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Contornos jurídicos e aspectos práticos dos acréscimos e supressões nos contratos administrativos (art. 65, §§ 1º e 2º da Lei 8.666/93)

Contornos jurídicos e aspectos práticos dos acréscimos e supressões nos contratos administrativos (art. 65, §§ 1º e 2º da Lei 8.666/93)

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A Administração não pode contratar separadamente apenas o acréscimo de produto ou serviço com sobrepreço. Tal prática configura indevido fracionamento do objeto do contrato. Assim, caso a empresa não concorde com a readequação do preço ao valor de mercado, a única opção seria rescindir o contrato e licitar novamente.

Pretende-se a partir do presente texto promover uma análise atual acerca dos limites jurídicos à majoração e supressão dos contratos administrativos, que embora estejam previstos de forma objetiva no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, vêm sendo objeto de interpretação e aplicação restritiva no âmbito do Tribunal de Contas da União, a partir das particularidades das diversas espécies de objeto contratado.

Notamos que a aplicação imponderada de alguns dos julgados do TCU por parte da Administração, sem a necessária valoração e cotejo entre as situações fático-jurídicas presentes no caso concreto e no contrato que serviu de base para o julgamento da corte de contas, levam a não observância do real alcance da norma, em desprestígio ao próprio ordenamento jurídico vigente. 

Nesse contexto, também pretendemos, a partir da jurisprudência do TCU, analisar algumas questões concretas que atormentam o gestor no cotidiano de alterações do objeto dos contratos públicos, criando uma espécie de manual prático sobre a matéria.


A alteração  contratual como decorrência do interesse público

A alteração quantitativa do objeto inicialmente contratado pela Administração, assim como as demais hipóteses de alterações contratuais autorizadas pelo Estatuto das Licitações e Contratos (art. 65), é decorrência lógica da constante mutabilidade do interesse público primário o qual se busca tutelar no contrato. Dessa forma, é inerente ao regime jurídico dos contratos administrativos a possibilidade de modificá-los, respeitando os direitos do contratado, para melhor adequá-lo ao interesse público pretendido. Isso autoriza, por exemplo, um hospital público a exigir unilateralmente da empresa contratada um aumento no fornecimento de um medicamento para controle de pressão arterial em razão de um superveniente aumento de sua área de atendimento.

Diferentemente dos contratos privados, onde o princípio da obrigatoriedade das convenções (cláusula pacta sunt servanda) vincula as partes contratantes a seguirem rigorosamente o que foi pactuado[1], nos contratos administrativos, justamente por estar o interesse público em posição jurídica de superioridade frente ao particular, a Administração está autorizada por lei a alterá-los unilateralmente. Nesse sentido leciona Lucas Rocha Furatado[2]: “É a supremacia do interesse público e a indisponibilidade deles que fundamenta a existência do contrato administrativo e do seu traço distintivo: a mutabilidade.”   

No ponto, é importante que se diga que a situação que enseja a alteração dos contratos administrativos deve ser superveniente ao processo licitatório e à assinatura do contrato, do contrário estar-se-á, na verdade, diante de uma situação de falha de gestão na mensuração da demanda do órgão, fato que não merece proteção do ordenamento jurídico.

As alterações unilaterais dos contratos públicos podem ser de ordem qualitativa ou quantitativa. As primeiras dizem respeito ao regime de execução do serviço ou forma do fornecimento do objeto. Estão ligadas, assim, com o meio/forma de se chegar ao objeto contratado, não guardando relação direta com esse último, mas sim mediata. As alterações quantitativas, por sua vez, guardam relação direta com a dimensão de objeto contratado, seja ele bem, serviço ou obra.

Para melhor distinguir os institutos nos valemos do elucidativo exemplo de Eros Roberto Grau[3]: “(a) contrata-se a pavimentação de 100km de rodovia; se a Administração estender a pavimentação por mais 10km, estará acrescendo, quantitativamente, o seu objeto - a dimensão do objeto foi alterada; (b) previa-se, para a realização do objeto, a execução de serviços de terraplanagem de 1000m3; se circunstâncias supervenientes importarem que se tenha de executar serviços de terraplanagem de 1200m3, estará sendo acrescida a quantidade de obras, sem que, contudo, se esteja a alterar a dimensão do objeto - a execução de mais 200m3 de serviços de terraplanagem viabiliza a execução do objeto originalmente contratado. ”.

É importante destacar que embora as modificações qualitativas não alterem o objeto do contrato em si, seja em sua natureza seja em sua dimensão, há de se ressaltar que a sua implementação, na grande maioria das vezes, implica em alteração do valor do contrato, como decorrência lógica do postulado da obrigatoriedade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.


Limitações à mutabilidade contratual

Se por um lado é verdade que a Administração está juridicamente autorizada a promover modificações no contrato com o objetivo de preservar o interesse público, também é verdade que esse poder não é absoluto, encontrando limites axiológicos e jurídicos.

O primeiro limite que se impõe à Administração é a impossibilidade de alteração da natureza do objeto contratado. Tomando o mesmo exemplo acima, temos que a contratação de serviço de pavimentação de rodovia não pode transmudar-se, por exemplo, em serviço de sinalização de transito. Do contrário, estar-se-ia admitindo a própria afronta ao Princípio da Obrigatoriedade de Licitação (art. 37, inc. XXI da CF/88).

Além dessa primeira limitação, a Lei 8.666/93 em se art. 65, § 1º , trouxe limitações objetivas à alteração da dimensão do objeto do contrato, tanto para acrescer quanto para suprimir, verbis: “§ 1º  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.(g.n.)”.

Como já dito, embora seja a supremacia do interesse público o fundamento principal para a admissão da alteração quantitativa do objeto do contrato, existem outros princípios, tais como o da vinculação ao instrumento convocatório, da ampla competitividade e o da isonomia, que recomendam e impõem a limitação dessas modificações. Não seria justo admitir, por exemplo, uma situação em que uma empresa, diante de uma licitação de pequeno vulto, deixasse de participar porque possui capacidade gerencial compatível com licitações maiores, e viesse a Administração, logo após a assinatura do contrato com a empresa vencedora, a alterar o contrato para acrescer o seu objeto em 300%, volume que interessaria à primeira empresa.

Não se deve olvidar que a imposição de limites objetivos às alterações quantitativas também tira o seu fundamento na proteção dada ao contratado de que não será surpreendido com a modificação drástica do objeto inicialmente avençado (art. 58, I, da Lei 8.666/93). Do contrário, é difícil imaginar empresas que se interessariam em contratar com a Administração diante de um cenário de completa incerteza, o que diminuiria a competitividade dos certames, acarretando piores contratações para a Administração.

Diante desse choque de valores, o legislador, se valendo do Princípio da Proporcionalidade, veio a conformar tais interesses através da autorização objetivamente limitada de tais modificações. Para tanto, elegeu, como regra, a proporção de 25% do valor inicial atualizado do contrato como limite da Administração para acréscimos e supressões no objeto do contrato. Como exceção a essa regra, admitiu-se que o limite de acréscimo chegasse a 50 % nos casos específicos de reforma de equipamento ou edifício e, ainda, nos casos de supressões, que o limite de 25% pudesse ser ultrapassado desde que em comum acordo entre as partes contratantes.  

Note-se que o quanto disposto no art. 65, § 1º guarda perfeita consonância com a previsão contida no art. 58, I, da Lei 8.666/93, que admite a modificação unilateral do contrato desde que respeitado os direitos do contratado, que podem ser resumidos na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na intangibilidade do objeto e, especificamente nas alterações unilaterais, na imposição objetiva de limites aos acréscimos e supressões.

Nessa ordem de idéias, objetivando harmonizar esses interesses juridicamente tutelados, de um lado, é autorizado ao gestor promover unilateralmente as alterações quantitativas no objeto contratual sempre que esteja diante de uma situação de desequilíbrio entre a demanda pelo objeto e o quantitativo inicialmente contratado, e de outro, há o dever de respeitar rigorosamente os limites objetivos fixados pelo legislador. 


Observância dos limites do art. 65, §1º nas alterações de ordem qualitativas

A Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 65, inciso I, ao tratar das hipóteses de modificação unilateral dos contratos, diferentemente do que fez com as alterações quantitativas (I. (...) b. quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei) não fez referência expressa à obediência de quaisquer limites para as alterações de ordem qualitativas. Daí, surge a dúvida de muitos gestores se as alterações qualitativas podem ser impostas de forma ilimitada à parte contratada ou, ao contrário, também devem respeitar os limites objetivos do §1º.

Embora a doutrina divirja sobre o assunto, havendo autores, do calibre de Caio Tácito e Marcel Justen Filho, defendendo a não aplicação dos limites do §1º às alterações qualitativas simplesmente em razão de ausência de regramento legal específico para tanto, defendemos, na esteira de Hely Lopes Meirelles, Jessé Torres Pereira e Lucas Rocha Furtado, a observância dos limites objetivos previstos no §1º, invocando as mesmas razões já apontadas para a imposição de limites às alterações quantitativas, em especial o respeito à parte contratada (art. 58, I, da Lei 8.666/93). Aqui colacionamos a lúcida e esclarecedora lição de Lucas Rocha Furtado[4] acerca do tema:

“Mesmo que se entenda que não se possa extrair diretamente do art. 65, I, a, essa ilação, em virtude da não-referência aos limites máximos de acréscimo e supressão de valor, a inexistência desses limites não se coaduna com o Direito, pois pode ser deduzida a partir do art. 58, I, da Lei de Licitações e Contratos.

(...)

A hipótese de supressão ilimitada no valor contratual é que nos leva a compreender melhor os excessos que podem advir da inexistência dessas barreiras.

Imagine-se, como exemplo, a disponibilidade de nova tecnologia que pudesse reduzir os custos de determinada obra em 80%. Seria possível à Administração impor ao contratado, unilateralmente, a obrigação de ele adotá-la na execução da obra, reduzindo o valor inicial do contrato na mesma proporção, sem considerar a manifestação de sua vontade ou recusa?

Evidente que se trata de uma supressão de valor contratual desarrazoada. Mas o que seria razoável? 70%? 60%? 50% .... 25%?. A fixação desse limite, pensamos, inclui-se na discricionariedade do legislador.

Cumpre, aqui, esclarecer que, a fim de não submeter o contratado a alteração contratual unilateral que não seja razoável ou proporcional, a opção que restaria à Administração seria a de rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, XII, da Lei n º 8.666/93, e proceder a nova licitação e contratando o novo objeto.

Referidos limites, em nossa opinião, têm de ser claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois é a partir deles que o possível contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hipótese de uma alteração unilateral imposta pela Administração.

Poucos contratariam com a Administração se não houvesse limites objetivos, claros e fixados em lei a esse poder de alteração unilateral a ela concedido.

Entendemos, assim, que é correta a tese de que as alterações unilaterais qualitativas estão sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alterações unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93, não obstante a falta de referência a eles no art. 65, I, a.

Fundamentamo-nos na necessidade de previsão de limites objetivos e claros em Lei, no princípio da proporcionalidade e no respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da Lei nº 8.666/93”

O TCU há algum tempo adota esta última posição[5], admitindo, contudo, de forma excepcional, que os limites previstos no §1º do art. 65 sejam ultrapassados, desde que presentes cumulativamente os seguintes requisitos: a) as alterações devem ser consensuais; b) que a alteração contratual não acarrete para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por interesse público mais os custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; c) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; d) a alteração decorra de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; e) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; f) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; g) demonstrar-se que as conseqüências da rescisão contratual seguida de nova contratação importa sacrifício insuportável ao interesse público primário a ser atendido pelo obra ou serviço.


Limites do art. 65 § 1º e reequilíbrio econômico financeiro do contrato

A lei de licitação e contratos foi muito clara, na dicção do seu §1º, art. 65, ao prever que a base de cálculo dos limites ali previstos deve ser o valor inicial atualizado do contrato. A razão de ser do dispositivo, em última análise, é evitar que a simples alteração nominal do valor do contrato, decorrente do seu reajuste, venha a inviabilizar a alteração quantitativa do objeto inicialmente contratado.

Em uma visão mais restritiva, atualização significa apenas a recomposição econômica do contrato decorrente da corrosão inflacionária dos custos do contrato. Sob esta visão, somente os reajustes dos contratos em sentido estrito deveriam ser levados em conta para fins de aferição da base de cálculo.

Entendemos, contudo, que esse não é o verdadeiro alcance da norma. O legislador pretendeu, na verdade, inserir dispositivo que garantisse a mensuração dos limites de acréscimo e supressão a partir das mesmas condições econômico-financeira do início do contrato. Assim, sempre que o contrato sofra alteração de seu valor em decorrência de aplicação de quaisquer institutos jurídico voltado exclusivamente à manutenção econômico-financeira do contrato, estes também devem ser aplicados na apuração do custo unitário do bem ou serviço. Em outro dizer, as modificações no valor do contrato, decorrentes da aplicação de tais institutos, não podem ser tomados como efetivos acréscimos ou supressões do objeto do contrato, porquanto efetivamente não o são.

Analisando o mesmo dispositivo (valor inicial atualizado), agora sob o enfoque da necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, observamos que ele não deixa margem à interpretação no sentido de que as alterações exclusivamente nominais do valor do contrato, decorrentes de reajuste, revisão ou repactuação, também estariam submetidas aos limites objetivos previstos nos §§ 1º e 2º.

Nesse sentido é o preciso ensinamento de Marçal Justen Filho[6]:

“Os reajustes contratuais, destinados a neutralizar os efeitos da desvalorização da moeda, não refletem alteração do valor real da contratação (tal como expressamente afirmado no § 8o do próprio art. 65). Ou seja, o valor reajustado do contrato é equivalente, durante a sua execução, ao valor original pactuado. Não há elevação de riqueza, mas apenas a modificação das unidades monetárias para compensar os efeitos da desvalorização inflacionaria.

Esses fundamentos conduziram a Lei a prever que o limite de modificação seria calculado em vista do “valor inicial atualizado do contrato”. Dai se seguem dois efeitos jurídicos relevantes. Em primeiro lugar, os valores, produto de simples reajuste monetário, não são computados como alteração do contrato para efeito de aplicação do limite de 25 % previstos no art. 65, § 1º.

Em segundo lugar, os valores relativos ao simples reajuste monetário são computados na composição da “base de cálculo” dos 25% previstos no art. 65 § 1º.

 (...) A revisão dos preços (destinada a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico-financeira) não altera a relação original entre encargos e vantagens, ainda que se possa produzir modificações significativas na avenca. Não há limite a alterações derivadas da revisão de preços. Assim, por exemplo, suponha-se hipótese de elevação imprevisível ou de efeitos incalculáveis quanto ao custo de um insumo. Suponha-se contrato de prestação de serviços que envolva o consumo de combustível derivado de petróleo. Imagine que uma crise internacional produza a elevação do insumo em 60 %, o que se traduz na necessidade de revisão de preços em 30 %. A regra do art. 65, § 1o, da Lei n.o 8.666 não será aplicada neste caso porque sua destinação é diversa. Não visa a dispor sobre a tutela a equação econômico-financeira, mas a restringir as escolhas discricionárias da Administração no tocante a modificação de contratos”. (g.n.)

Acerca do tema, trazemos à baila o Acórdão TCU 3.040/2008 - Primeira Câmara, que reflete a interpretação mais ampliativa do conceito de “valor atualizado do contrato”:

Em relação ao limite de 25 % para os acréscimos ou supressões que se fizerem nos contratos, nos termos dos §§ 1o e 2o do art. 65 da Lei n.o 8.666/1993, transcritos abaixo, os reajustes de preços, por serem meras atualizações dos valores originalmente pactuados, não se submetem a esse limite. Da mesma forma, as revisões ou repactuações também não, porém somente aquelas que se destinem a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico-financeira:

“§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior ... (Redação dada pelo(a) Lei 9.648/1998)” (grifamos)

Por fim, vale registrar que para se efetuar o cálculo do valor possível a ser aditado, deve-se, além de atualizar o valor inicial do contrato, atualizar também os valores dos aditivos já efetuados, colocando-o no mesmo patamar econômico do valor atualizado do contrato.


Análise dos limites do art. 65 § 1º a partir do custo unitário do bem/serviço e não do valor total do contrato

Como se sabe, o objeto de uma licitação, por vezes, não se resume a apenas um item, podendo contemplar, por exemplo, mais de um produto/serviço ou, ainda, produtos e serviços conjuntamente. Outras vezes, um único item pode estar dividido em diversas etapas ou parcelas, a exemplo das obras. O fato é que o valor total do contrato necessariamente é aferido a partir da soma dos seus itens, parcelas ou etapas.

Da leitura do §1º, art. 65 se extrai que os limites objetivos para os acréscimos tomam como parâmetro o “valor inicial atualizado do contrato”. A partir de uma interpretação literal, chega-se naturalmente à conclusão de que a expressão “valor do contrato” refere-se ao valor global do contrato. Nesse caminhar, independentemente de quanto se acresça ou suprima de cada item, etapa ou parcela, o parâmetro final para aferição dos limites objetivos sempre seria o valor total do contrato.

 Ocorre que a adoção desse entendimento deixaria os contratos administrativos vulneráveis a pratica do “jogo de planilhas”, que, nas palavras de Marçal Justen Filho[7]: “consiste em formular preços elevados para os quantitativos insuficientes e preços irrelevantes para os quantitativos excessivos previstos na planilha anexo ao edital. Isso redunda em um preço global reduzido, que pode assegurar a vitória ao licitante. Iniciada  a execução, confirma-se a previsão realizada por ocasião da licitação. Logo é necessário modificação contratual para elevar os quantitativos dos itens que têm preços elevados e reduzir as quantidades dos itens que têm preços reduzidos.”

 Além do prejuízo econômico, consistente no pagamento ao contratado pelo bem/serviço de valor fora do preço de mercado, a modificação quantitativa do objeto do contrato com base unicamente no valor global do contrato pode gerar uma alteração substancial da proposta em decorrência do aumento ilimitado de um item ou etapa com a conseqüente e proporcional redução de outro(s), desaguando na incompatibilidade entre o objeto licitado e aquele efetivamente executado, em ofensa ao Princípio da Isonomia e da Vinculação ao Instrumento Convocatório.

Atento a esse fato, o TCU tem se posicionado pela utilização do custo unitário do serviço como critério de aferição dos limites do art. 65, §1º:   

(...) 9.4.21. somente prorrogue contratos de serviços que contenham apenas prestação obrigatória pela licitante vencedora. Ademais, nas alterações contratuais, calcule o limite de 25%, previsto no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, com base no custo unitário do serviço a ser adicionado ou suprimido, não no valor total do contrato. (...)

Acórdão 1330/2008-Plenário. (grifou-se)


Limites dos §§ 1º e 2º do art. 65 e necessidade de cômputo independente de acréscimos e supressões

Outra questão que traz relevante repercussão na atuação cotidiana do gestor é a dúvida sobre a possibilidade, ou não, de se compensar os valores decorrentes dos acréscimos com os da supressão, para fins de enquadramento final dos limites estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65.

 A jurisprudência do TCU é no sentido de não se permitir essa compensação, tomando como fundamento o risco de descaracterização do objeto licitado:  

A previsão normativa que autoriza a Administração exigir do contratado acréscimos e supressões até os limites estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 65 da Lei no 8.666/1993 não lhe legitima agir contrariamente aos princípios que regem a licitação publica, essencialmente o que busca preservar a execução contratual de acordo com as características da proposta vencedora do certame, sob pena de se ferir o principio constitucional da isonomia; referido comando legal teve como finalidade única viabilizar correções quantitativas do objeto licitado, conferindo certa flexibilidade ao contrato, mormente em função de eventuais erros advindos dos levantamentos de quantitativos do projeto básico.

Os limites mencionados nos §§ 1o e 2o do art. 65 da Lei no 8.666/1993 devem ser verificados, separadamente, tanto nos acréscimos quanto nas supressões de itens ao contrato, e não pelo computo final que tais alterações (acréscimos menos decréscimos) possam provocar na equação financeira do contrato.(g.n.)

(Acórdão 1733/2009 - Plenário)

9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, em futuras contratações, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;

(Acórdão 749/2010 – Plenário)

Da análise dos julgados acima, percebemos que as condutas tidas como irregulares pela Corte de Contas consistiam na compensação entre valores decorrentes de acréscimos e decréscimos de itens ou parcelas diversas do contrato. Como exposto no tópico anterior, tal vedação procura evitar paralelamente o jogo de planilha e a descaracterização do objeto, através da substancial alteração de alguns itens ou parcelas do contrato.

Não se deve, contudo, aplicar esse entendimento quando se estiver diante de acréscimos e supressões de um mesmo item, etapa ou parcela. Nesse sentido, é possível falar em compensação entre acréscimos e supressões dentro de um mesmo item ou parcela, uma vez que, em última análise, tal mudança não configura efetivamente em compensação entre acréscimo(s) e supressão(ões), mas sim um ou outro, a depender se o saldo da mudança seja positivo ou negativo. Para melhor ilustrar, peguemos o seguinte exemplo: em um dado contrato de vigilância presencial a Administração contratou inicialmente 40 postos de vigilância de 44 horas. Em razão da reinstalação de uma unidade administrativa, houve a necessidade da supressão de 4 postos de 44 horas, em razão da desativação de um prédio, e a contratação de 11 postos da mesma natureza, diante da demanda do novo imóvel. Diante deste cenário, a pretexto de dar aplicação à jurisprudência do TCU que veda a compensação entre acréscimos e supressões, não há que se falar em reconhecimento cumulativo de uma supressão de 4 postos (10%) e de um acréscimo de 11 postos (27,5%). Estamos diante, na verdade, de um acréscimo de 7 postos, o que equivale a uma majoração de 17,5% do valor deste item do contrato.

Utilizando-se do mesmo exemplo, é importante registrar que o que é vedado é a compensação entre os valores decorrentes da supressão de postos de 44 horas com os referentes ao acréscimo de postos de 12/36 horas, pois aí estamos falando de itens diversos do contrato.  

Embora a idéia acima pareça óbvia, é comum o gestor confundir as hipóteses de compensação entre itens e parcelas diversas, vedado pelo TCU, e a “compensação” entre mesmos itens e parcelas, o que é plenamente possível.


Prorrogação do prazo do contrato não se confunde com modificação quantitativa do seu objeto

Há de se ressaltar que, embora a prorrogação dos prazos dos contratos administrativos, prevista nas hipóteses do art. 57 da LLC, eventualmente leve à majoração dos seus valores, tal fato não se confunde com a alteração quantitativa do seu objeto.

É muito comum nos contratos de obra, por diversos motivos, imputáveis ao contratado, à Administração ou a terceiros, o atraso na execução do seu objeto. Tal fato, desde que não seja motivado por alteração do projeto/especificações ou mesmo da dimensão do objeto, não gera por si só a alteração do valor do contrato, já que se trata de contrato de empreitada por preço global.

Por sua vez, os contratos que são acessórios aos contratos de obra, como os que têm como objeto a assessoria, supervisão ou fiscalização de obras, estão atrelados ao tempo de execução da obra e são contratados por unidade de tempo, de forma que o valor final desses contratos será majorado de forma proporcional ao tempo de prorrogação do contrato principal. Tal fato, contudo, não configura aumento na dimensão do objeto do contrato, mas é tão somente decorrência lógica da continuidade na prestação do serviço durante o período de prorrogação do seu prazo de vigência. É dizer, contratou por dois meses, paga X, prorrogou por mais dois meses em razão da prorrogação do contrato principal, paga 2 X.

Nessa ordem de idéias, não há que se falar em observância dos limites previstos no §1º do art. 65 nas hipóteses de majoração do valor do contrato decorrentes exclusivamente da prorrogação de seus prazos. 

Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal de Contas da União[8]:

“9. No TC 005.814/2002-9, foi esposado o seguinte entendimento:

'O Contrato nº 023/99 (fls. 184 a 198 do anexo IV), celebrado entre a Codern e um consórcio formado por duas empresas - Petcon Planejamento, Engenharia, Transporte e Consultoria Ltda. e Hidrotopo Consultoria e Projetos Ltda. - teve por objeto a execução de serviços de assessoria à fiscalização das obras de Ampliação do Cais do Porto de Natal. O valor contratado inicialmente foi de R$ 768.740,00 (fl. 186 do anexo IV). Contudo, com o aditivo nº 023/99-2 (fls. 201 e 202 do anexo IV), esse montante foi acrescido de 53,5%, passando a R$ 1.180.548,00. O procedimento caracteriza inobservância do disposto no § 2º, art. 65, da Lei nº 8.666/93.'

10. A conclusão é equivocada.

10.1 O que ocorreu no Contrato nº 023/99 não foi alteração no objeto contratado, mas sim prorrogação no prazo contratual imposta pelo andamento das obras. Tal modificação, para os contratos de assessoria à fiscalização de obras contempladas no Plano Plurianual, encontra guarida no art. 57, inciso I, da Lei nº 8.666/93.

10.2 Conquanto uma ou outra alterem o valor contratual, somente a alteração quantitativa no objeto contratado sujeita-se aos limites do art. 65 da Lei nº 8.666/93. Quanto à prorrogação do prazo, se por um lado os requisitos são mais rígidos, de modo que só excepcionalmente a medida se justifica, por outro não há de antemão limites ao valor contratual final.”(g.n.)


Formalidades: necessidade de apresentação de justificativas embasadas em circunstâncias supervenientes à licitação, elaboração de termo aditivo e verificação de compatibilidade do preço contratado com o preço de mercado

Faz-se necessário consignar que o TCU exige que as modificações previstas no art. 65, inciso II, sejam suficientemente justificadas e estejam embasadas em circunstâncias supervenientes ao momento da licitação. Ademais, é necessário que se proceda à formalização da alteração por meio de termo aditivo, devidamente publicado, nos termos do art. 61, p.u., da Lei 8.666/93. Vejamos:

“9.3.10. observe o princípio de que a execução de itens do objeto do contrato em quantidade superior à prevista no orçamento da licitação deve ser previamente autorizada por meio de termo aditivo contratual, o qual deverá atender aos requisitos a seguir:

9.3.10.1. ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações;

9.3.10.2. ter seu conteúdo resumido publicado, nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93;” (g.n.)(Acórdão TCU 554/2005Plenário)

Por fim, há de se registrar a necessidade do gestor, antes da assinatura do termo aditivo de acréscimo, verificar se os preços contratados continuam compatíveis com os de mercado e vantajosos para a Administração, caso contrário, deverá optar por nova licitação.


Como proceder diante da ausência de critérios de aceitabilidade de preços unitários em contratos decididos pelo critério do menor preço global

Como visto acima, o “jogo de planilhas” é prática que deve ser evitada de todas as formas pela Administração, tendo em vista a sua nocividade. A melhor forma de evitá-la está no aprimoramento dos projetos básicos e dos termos de referência, tornando-os mais fidedignos e confiáveis. Do contrário, as empresas permaneceram procurando os pontos falhos do projeto de modo a buscar caminhos que aumentem os seus ganhos durante a execução do contrato.

Especificamente no que toca aos contratos de empreitada por preço global, outra forma eficaz de afugentar o “jogo de planilhas” é prever no ato convocatório critérios disciplinando os preços unitários, prevendo preços unitários máximos. Atento a esse fato, o TCU já se manifestou da seguinte forma: “Há que se nortear pelo entendimento, já comum no Tribunal, de que, estando o preço global no limite aceitável, desde pelo orçamento da licitação, os sobrepreços existentes, devido à falta de critérios de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se acrescentam quantitativos aos itens de serviço correspondentes, porque, até esse momento, como disse antes, o valor contratado representava o equilíbrio entre preços altos e baixos, apesar do vício de origem. Na hora que se acrescenta quantitativos em itens com sobrepreço, perde-se o equilíbrio que o preço global reproduzia.”(Acórdão nº 1.648/2003, Plenário)

Ocorre que a Administração eventualmente pode deixar de prever critérios de aceitabilidade de preços unitários (preços máximos). Quando isso ocorrer, não estará a Administração obrigada a majorar o quantitativo do item com sobrepeço. Segundo o TCU, deverá a Administração buscar negociar o valor do item com sobrepreço de modo a adequá-lo ao preço de mercado. Caso a empresa contratada não aceite, deverá contratar o acréscimo com outra empresa ou, caso não seja possível a partição do objeto, rescindir unilateralmente o contrato e promover nova contratação. Nesse sentido: 

“No entanto, há situações que, por ausência de critérios de aceitabilidade de preços unitários, nem todos os valores da planilha orçamentária da proposta vencedora são os menores frente aos demais concorrentes, ainda que o valor global da oferta seja o menos dispendioso para o erário.

Nessa hipótese, a Administração Publica não está necessariamente jungida à obrigação imposta ao contratado pelo art. 65, §1º, da Lei no 8.666/1993. Em caso de celebração de termo de aditamento, com acréscimo de quantidade de serviço nos limites legais, cujo preço unitário seja superior ao de mercado, a Administração não estará obrigada a seguir o valor unitário inicialmente estabelecido na avença. Do contrario, a permitir a continuidade de sobrepreço desse item, restaria vulnerado o interesse publico.

Assim, deve a Administração contratante exigir que o preço unitário das quantidades acrescidas pelo aditivo tenha por limite máximo o preço de mercado.

Com efeito, em licitação decidida pelo critério do menor preço global, em que não houve critério de aceitabilidade dos preços unitários, não há direito do contratado a utilização dos preços unitários inicialmente cotados para remunerar os quantitativos acrescidos por termo aditivo, mormente quando esses estão acima dos preços de mercado. O art. 65, § 1o, da Lei no 8.666/1993 traduz beneficio para a Administração e não para o contratado.

Portanto, quando a alteração contratual traduzir prejuízo para a Administração, caberá sempre o juízo de oportunidade e conveniência por parte do administrador publico, já que, ao contrario da contratada, não se encontra ele jungido à obrigação de aceitação da alteração. Assim, poderá o administrador, frustradas as tratativas para redução de preço excessivo de item cujo quantitativo necessita ser ampliado, contratar esse acréscimo com outra empresa ou, se inviável a partição do serviço, rescindir unilateralmente o contrato se entender que isso melhor atendera o interesse publico.”(g.n.) (Acórdão 1755/2004 Plenário)

No ponto, ressalvamos nossa posição, opinando pela impossibilidade de contratar separadamente apenas o acréscimo do item com sobrepreço, por entender que tal prática configuraria indevido fracionamento do objeto. Assim, caso a empresa não concorde com a readequação do preço ao valor de mercado, a única opção para a Administração seria rescindir o contrato e licitar novamente.


Conclusão

Entendemos que essas eram as questões jurídicas mais relevantes e atuais acerca das  nuances que envolvem os acréscimos e supressões dos contratos administrativos. Esperamos, assim, dentro dos limites de aprofundamento de um artigo, poder contribuir para a elucidação das dúvidas dos gestores quando se deparem com tal temática.


Notas

[1] Esse princípio vem sofrendo temperamentos nos contratos de consumo em razão da incidência do feixe jurídico protetivo do Código de Defesa de Consumidor.

[2] Parecer do Representante do MPTCU na Decisão 215/1999 – Plenário-TCU, pág. 05.

[3] Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p.29

[4] Curso de Licitação e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 450/452.

[5] Decisão nº 215/1999 - Plenário – TCU.

[6] Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13a edição, editora Dialética, 2009, pag. 769

[7] Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13a edição, editora Dialética, 2009, p. 623.

[8] Acórdão TCU nº 237/2003 - Plenário



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

HERBSTER, Luís Gustavo Montezuma. Contornos jurídicos e aspectos práticos dos acréscimos e supressões nos contratos administrativos (art. 65, §§ 1º e 2º da Lei 8.666/93). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3674, 23 jul. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25000>. Acesso em: 22 maio 2019.