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A execução da pena como função jurisdicional e indelegável do Estado

A execução da pena como função jurisdicional e indelegável do Estado

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A solução do sistema penitenciário brasileiro não está na política de terceirização ou privatização, seja pelo óbice constitucional e das normas vigentes em nosso ordenamento jurídico, seja pela própria essência da realidade peculiar à execução penal.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. UMA VISÃO HISTÓRICA E SECULAR DO DIREITO DE PUNIR. 2.1. A Pena como Penitência. 2.2. Direito Penitenciário e Direito Penal. 2.3. Direito Penitenciário. 2.4. Direito Penal. 3. INCOMPATIBILIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO.3.1. Breve Histórico acerca da Terceirização. 3.2. Natureza Jurídica da Terceirização. 4. O DIREITO DE PUNIR COMO FUNÇÃO INDELEGÁVEL DO ESTADO.4.1. A Terceirização na Execução da Pena vai de encontro às Regras Mínimas da ONU para Tratamento de Reclusos, à Lei de Execução Penal e, por analogia, ao Princípio do Juiz Natural, previsto na CRFB/88. 4.2. O Princípio Constitucional da Legalidade como obstáculo à Terceirização e à Privatização da Execução da Pena. 5. A EXECUÇÃO DA PENA E A CONCLUSÃO DA PERSECUÇÃO PENAL.5.1. Breve Histórico da Pena. 5.2. O Direito Penal no Brasil. 5.3. A Execução Penal como papel fundamental do Estado.5.4. Aspectos Importantes do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) como monopólio estatal.5.5. A importância do Exame Criminológico na Execução da Pena e a posição do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto. 5.6. Ação Civil Pública (ACP) do Ministério Público barrou Terceirização de Presídio no Ceará.5.7. A Persecução Penal como função indelegável do Estado. 6. A OMISSÃO DO BRASIL PARA COM AS REGRAS MÍNIMAS DA ONU PARA TRATAMENTO DOS PRISIONEIROS. 7. A IMPRESCINDIBILIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS PARA A ADEQUADA EXECUÇÃO DA PENA.7.1. A Relevância dos Princípios.7.2. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.7.3. Princípio da Humanidade. 7.4. Princípios da Pessoalidade e da Individualização da Pena. 7.5. Posição atual do STF acerca da individualização da pena nos crimes hediondos. 8. A IMPORTÂNCIA DA IMPLEMENTAÇÃO DA PEC 308/04 PELO CONGRESSO NACIONAL PARA O SISTEMA PRISIONAL.9. CONCLUSÃO.


1. INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como principal propósito, fomentar o debate sobre a execução da pena no Brasil, e chamar àreflexão acercado fato de que, tal instituto é função indelegável do Estado. Objetiva-se também ampliar o debate acerca da conclusão da persecução penal, ou seja, se esta se conclui com o julgamento do acusado pelo Poder Judiciário ou com o efetivo término da execução da pena no Sistema Penitenciário.

Diante da lamentável realidade das prisões brasileiras, não tem faltado quem defenda soluções, data vênia,inadequadas, à “salvação” do Sistema Penitenciário, seja da área político-administrativa, ou mesmo da jurídica.  Isso se reflete de várias maneiras, principalmente por meio de propostas de terceirização de penitenciárias, como caminho natural à privatização da execução penal. Tais atitudes ignoram princípios constitucionais fundamentais expressos e implícitosque obstaculizam essa pretensão, como os da legalidade e da individualização da pena,previstos respectivamente no art. 5º, II e XLVI, da Constituição Federal, associados aos da dignidade da pessoa humana, que adiante explicitaremos.

Os que defendem a terceirização e a privatização aproveitam-se de uma situação de caos, para tentar justificar suas aspirações. Mas, aqui veremos que segmentos importantes da sociedade, especialmente, instituições de defesa da democracia e dos direitos humanos, têm se manifestado contrários às medidas “fáceis” à execução da pena no Brasil, como a terceirização e a privatização.

Enfatizaainda este estudo, que o direito/dever de punir pertence exclusivamente ao Estado, e nessa ótica, assim como a persecução penal,a execução da pena, ambas reconhecidas como serviços jurisdicionais do Estado, são essencialmente funções típicas deste, o que respalda a ideia aqui defendida, de que a conclusão da persecução penal se dá com o efetivo cumprimento da execução da pena, já que esta é parte integrante daquela.

A inércia quase que absoluta do Estado, quer por falta da efetivação de uma política penitenciária que seja capaz, não somente de punir o delinquente, mas de recolocá-lo na sociedade, impedindo-o de reincidir na criminalidade, quer implementando políticas de valorização do pessoal penitenciário, temcontribuído para dificultado a justa execução da pena no País.

Não se pode olvidar que agentes públicos do Estado, como delegados, promotores de justiça, advogados públicos e magistrados, participam efetivamente, na condição de atores, da persecução penal. Porém, na parte final dessa ação jurisdicional do Estado, que é a execução da pena, quem efetivamente executa tal ação, são os agentes penitenciários, estes sim, acompanham os detentos nos seus avanços e recuos durante 24 horas por dia, contribuindo, inclusive,na recaptura,quando se evadem dos estabelecimentos penais, e, eventual e paradoxalmente, até mesmo contribuindo para essa evasão.

Mostrar-se-á ainda, que esses profissionais, pela inexistência de uma política pública voltada à valorização de suas atividades, desempenham suas funções na maioria das vezes com mínimas condições de trabalho, e, fazem às vezes de médicos, psicólogos, advogados, psiquiatras, assistentes sociais, pedagogos, e pasmem o papel de corruptos, em decorrência de todas as vulnerabilidades a que estão submetidos.

Está entre os objetivos desse modesto estudo, mostrar a importânciadas Regras Mínimas da ONU para o Tratamento dos Reclusos, que datam de 1955 e até hoje não são difundidas na sociedade brasileira, tampouco na comunidade penitenciária, onde, de acordo com esse próprio documento internacional, deveria ser prioridade.Acontecesse o contrário, repercutiria indiscutível e favoravelmente à melhoria do tão combalido sistema, o que se mostrará nessa exposição.

Enfim, este trabalho traz ainda, uma importante discussão sobre a efetivação da Polícia Penal na Constituição Federal, cujo órgão terá, dentre as suas atribuições a de investigar o crime organizado a partir do interior dos estabelecimentos penais do País, de onde é comandada em grande parte essa organização criminosa.


2. UMA VISÃO HISTÓRICA E SECULAR DO DIREITO DE PUNIR

2.1. A Pena como Penitência

No entendimento da Igreja Católica, já desde os seus primeiros tempos, a pena devia servir para a penitência, consistindo esta, na volta sobre si mesma, com espírito de compunção, para reconhecer os próprios pecados, ou seja, os delitos, abominá-los, e propor-se a não tornar a incorrer neles, isto é, não reincidir.  Assim descreve a penitenciariaArmidaBergamineMiotto:

A pena devia consistir, pois, em atos ou atividades e situações capazes de estimular a penitência, como por exemplo, o recolhimento a locais adequados, ditos penitenciários, cujo ambiente, suficientemente austero, favorecesse o necessário espírito de compunção com que haviam de ser praticados semelhantes atos e exercidas semelhantes atividades. [...]. (MIOTO, 1992, p. 25).

Na ótica da renomada penitenciarista, a obrigação de reparação e restituição do dano, denotando preocupação com a vítima, não dispensava o pecador (delinquente) da pena, e certamente havia de contribuir para aquele que se comprometesse a não reincidir, a se emendar, ou seja, a se corrigir. Acrescenta a estudiosa, que é importante assinalar que a Igreja, não admitindo entre as suas penas, a de morte, teve desde tempos remotos, locais de recolhimentos para quem desejasse ‘aperfeiçoar-se’, neles se retirando a fim de fazer voluntária penitência – eram os penitenciais, de cuja evolução resultaram os mosteiros e conventos. Havia aqueles que serviam para neles serem encarcerados, ficarem presos os condenados, a fim de fazerem a penitência, cumprirem a pena que lhes houvesse sido aplicada.

Ainda sob essa ótica, é destacada a importância de se assinalar que o Concílio de Frankfurt, realizado no ano de 794, condenou as mutilações e outras torturas, as quais estavam no rol das penas da Justiça secular. Outro marco digno de destaque foi, segundo a autora, o Sínodo dos Priores da Ordem de São Bento, realizado em Aix-la-Chapalle (Alemanha), no ano de 817, entre outras coisas, estabeleceu ele, que cada mosteiro dispusesse de locais separados, destinados aos condenados pela Justiça eclesiástica, constituídos por quartos, e dependências para trabalho, em forma de oficinas, inclusive, com possibilidade de aquecimento no inverno, que contava com um pátio como anexo.

Já multissecularmente,como se vê, a orientação da Igreja era no sentido de tratar os pecadores com espírito de caridade e misericórdia, dando-lhes a ajuda de que precisassem, afim de que os atos e as atividades destinados à penitência, não fossem sofrimentos inúteis, mas servissem para o penitente reconhecer a sua culpa, arrepender-se e redimir-se.

2.2. Direito Penitenciário e Direito Penal

2.3. Direito Penitenciário

ODireito Penitenciário consiste num conjunto de normas jurídicas que regulam as relações entre o Estado e o condenado, desde que a sentença condenatória legitima a execução, até que dita execução se finde no mais amplo sentido da palavra, cujo entendimento, conforme ArmidaMiotto, é do III Congresso Internacional de Direito Penal, Palermo-Itália em 1933. Essa noção de Direito Penitenciário é datada de 1933, quando a pena privativa da liberdade, com recolhimento a estabelecimento apropriado (prisão – penitenciária) constituía a regra sem exceção ou quase, em todo o mundo ocidental de cultura europeia ou dela derivada. É da pesquisadora o pensamento:

Se deve que continue válida ainda hoje, quando além da pena privativa da liberdade, existem também e são mais e mais preconizadas, outras formas de pena, consistentes quer em restrições de direito e de liberdade, quer em obrigações de fazer ou de não fazer, cumpridas fora de qualquer estabelecimento prisional, penitenciário, isto é, cumpridas na comunidade. (MIOTO, 1992, p. 18-19).

Obviamente que o conceito contemporâneo de Direito Penitenciário, é mais amplo do que em séculos ou em décadas passadas, seja pelo avanço nos estudos da ciência penitenciária, seja pela oportunidade, flexibilidade no Brasil, dos Estados membros legislarem concorrentemente com a União sobre o assunto ora em discussão, conforme art. 24 da Constituição Federal de 1988, ou mesmo pela permanente inovação das normas que regem o Sistema Penitenciário, que têm imposto diversas alterações, inclusive, mais recentemente, implantando novo regime especial nas prisões, a exemplo do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), forma drástica de sanção disciplinar ao preso.

2.4. Direito Penal

Para Cleber Masson, Direito Penal é o conjunto de princípios e leis destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal. Na lição de Aníbal Bruno, citado por Cleber Masson:

O conjunto das normas jurídicas que regulam a atuação estatal nesse combate contra o crime, através de medidas aplicadas aos criminosos, é o Direito Penal. Nele se definem os fatos puníveis e se cominam as respectivas sanções – os dois grupos dos seus componentes essenciais, tipos penais e sanções. É um Direito que se distingue entre os outros pela gravidade das sanções que impõe e a severidade de sua estrutura, bem definida e rigorosamente delimitada. (MASSON, 2009, p.1 - 2).

É sabido por todos que militam na área, aliás, até mesmo pelos que não são integrantes desse segmento, que o Direito Penal é ramo do Direito Público, principalmente por ser composto de regras, que, de forma coercitiva, são impostas a toda coletividade. E como reafirma Cleber Masson, “O Estado é o titular exclusivo do direito de punir e figura como sujeito passivo constante nas relações jurídico-penais.” Observa-se ainda sobre o tema o que menciona Frederico Marques:

Em sentido lato, o Direito Penal pode ser definido como o conjunto de normas que ligam o crime, como fato, à pena como conseqüência, e disciplina também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança, e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado. (MARQUES, 1954, v. I, p.11).

O Direito Penal, como uma ciência jurídica integrante do Direito Público, tem natureza dogmática, uma vez que suas manifestações têm por base o direito normatizado ou codificado, cujo sistema é exposto por meio de normas que inovam a ordem jurídica legal do país, exigindo-se o seu fiel cumprimento por todos indistintamente. Esse é o entendimento dominante da doutrina acerca do assunto.

Já em sentido estrito, “Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem as praticam.”Essa foi a forma mais resumida que a jurista, Armida Bergamini Miotto, encontrou para caracterizar o Direito Penal em sentido estrito, citando E. Magalhães Noronha e Aníbal Bruno.


3. INCOMPATIBILIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO

3.1. Breve Histórico acerca da Terceirização

Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realizada entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto ser terceiro. A terceirização, entretanto, não ficaria restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens e serviços ou produtos.

Com relação ao seu conceito, conforme Martins (2007), não existe na legislação vigente nenhuma definição sobre a denominação de terceirização, trata-se, na verdade, de uma estratégia na forma de administração das empresas, que tem por objetivo, bem definido, organizar a empresa e estabelecer métodos da sua atividade empresarial. A utilização da terceirização pelas empresas traz problemas jurídicos, que necessitam ser analisados, mormente no campo trabalhista. É evidente que a empresa deverá obedecer às estruturas jurídicas vigentes, principalmente às trabalhistas, sob pena de arcar com as consequências decorrentes de seu descumprimento, o que diz respeito aos direitos trabalhistas sonegados ao empregado. Visando ilustrar, para melhor entendimento sobre a tão falada terceirização, transcreve-se a seguir parte do que diz o jurista Sérgio Pinto Martins:

Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constitui o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade-meio de outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando mútua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer. [...] Na verdade, os empresários pretendem, na maioria dos casos, a diminuição de encargos trabalhistas e previdenciários, com a utilização da terceirização, podendo ocasionar desemprego no setor [...]. (MARTINS, 2007, p. 24).

Como aqui demonstrado, a terceirização é plenamente incompatível com a execução da pena, haja vista, que, esta é função indelegável do Estado, justamente por ser atividade fim, já que é por meio do cumprimento da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos que o autor do delito é devolvido à sociedade na perspectiva de que não retorne ao cometimento de ilícito penal.

3.2. Natureza Jurídica

Difícil é dizer qual a natureza jurídica da terceirização, pois como visto existem várias concepções a serem analisadas. Dependendo da hipótese em que a terceirização for utilizada, haverá elementos de vários contratos, sejam, eles nominados ou inominados. Sérgio Martins, sobre o assunto assim se manifesta:

Poderá haver a combinação de elementos de vários contratos distintos: de fornecimentos de bens ou serviços; de empreitada, em que o que interessa é o resultado, de franquia, de locação de serviços, em que o que importa é a atividade e não o resultado; de concessão, de consórcio, de tecnologia, knowhow, com transferência da propriedade industrial, como inventos, fórmulas. A natureza jurídica será do contrato utilizado ou da combinação de vários deles. (MARTINS, 2007, p. 25).

Se a natureza jurídica da terceirização, nos segmentos aceitáveis é tão difícil de ser caracterizada, imagine no Sistema Penitenciário que não admite tal instituto. Poder-se-ia estabelecer uma denominação, fosse a terceirização para o fornecimento de alimentação nos estabelecimentos penais, nesse particular, acredita-se ser compatível com as atividades do Sistema Prisional do país. É realmente dificílimo nominar a natureza jurídica da terceirização na execução penal, porque, patente é a sua dissociação da desejável ressocialização do apenado.são institutos visivelmente díspares.

Por outro lado, à luz do que dispõe o Inciso III, art. 4º, da Lei 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, impede a delegabilidade do poder de polícia para pessoa jurídica de direito privado. O inciso em referência assim disciplina a matéria:“III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado”. Como se observa, essa questão está amparada duplamente, já que a execução da penaé também reconhecida como função jurisdicional do Estado.

 


4. O DIREITO DE PUNIR COMO FUNÇÃO INDELEGÁVEL DO ESTADO

4.1. A Terceirização na Execução da Pena vai de encontro às Regras Mínimas da ONU para Tratamento de Reclusos, à Lei de Execução Penal e, por analogia,ao Princípio do Juiz Natural, previsto na CRFB/88.

À luz da legislação vigente no País, é inadmissível que grupos econômicos ou mesmo pessoas naturais individualmente, possam auferir lucro, fruto do trabalho de quem está cumprindo pena pelo delito praticado. Tal ofício está intrinsicamente ligado à natureza da própria pena, e cabe tão somente ao Estado obter dignamente qualquer dividendo do preso, pois, é justamente ao Estado a quem compete custodiá-lo.

A Lei de Execução Penal(7.210/84 LEP), teoricamente vai ao encontro das Regras Mínimas da ONU para Tratamento dos Reclusos, de 1955, das quais o Brasil é signatário,com relação àassertiva de que a execução penal é função típica de estado, principalmente quando assegura dentre outras garantias, que os membros do pessoal penitenciário devem desempenhar suas funções com dedicação exclusiva na qualidade de funcionários públicos e ter acesso ao ESTATUTO DE FUNCIONÁRIOS DO ESTADO, e ser-lhes garantida, por conseguinte, segurança no emprego, dependente apenas de sua boa conduta, eficácia e aptidão física suficiente na execução do trabalho. A remuneração, diz as mencionadas Regras Mínimas da ONU, deve ser suficiente para permitir recrutar e manter no serviço, homens e mulheres competentes, além de que as vantagens da carreira e as condições de emprego devem ser determinadas levando em conta a natureza penosa do trabalho e sua função de relevância social.

A LEP em seu art. 1º, do Título I – Do objeto e da aplicação, diz textualmente: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Ainda no mesmo diploma legal, no art. 31, que trata do trabalho interno do condenado, assegura que “o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade”. Complementado pelo art. 34 que autoriza que o trabalho poderá ser gerenciado por fundação, ou empresa pública, com autonomia administrativa, e terá por objetivo a formação profissional do condenado.

Já com relação ao trabalho externo o art. 36 da lei em referência, diz que esse tipo de trabalho será admissível para os presos em regime fechado, somente em serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina. Acrescentando por meio do § 3°, do acima citado art. 36 da Lei, que a prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento expresso do preso, e, obviamente, sempre sob a tutela do Estado.

No que pertine ao objetivo da execução penal não é apenas a punição pelo fato típico praticado, mas, a humanização ou ressocialização, para preparar o delinquente ao retorno à sociedade, livre da reincidência criminosa. Lamentavelmente o Sistema Penitenciário só cumpre uma de suas funções, ou seja, a punição, esta sim, praticada “na sua plenitude”, aliás, geralmente feita de forma exacerbada, chega a ser cruel e degradante, não obstante ser defeso ao Estado tal prática, conforme preceitua o art. 5º, XLVII, “e”, da Constituição Federal.

Nesse sentido, é importante considerar o que ensina o criminalista, Ney Moura Teles:

A normatização do direito não pode impedir a incidência de princípios superiores, como o da dignidade da pessoa e o da humanidade, e tampouco de causas que excluam a proibição ou que desculpem certos fatos definidos como crime, os quais, muito embora não escritos, devem ser relevantes e imperativos no momento da aplicação do direito. Sem impedir a crítica do ordenamento penal, destinada não simplesmente à obtenção das modificações que se fizerem necessárias, mas, sobretudo, a sua aplicação mais justa. Essa positividade submete-se à interpretação, que haverá de se harmonizar com outras ciências afins, a criminologia, a política criminal, o direito processual penal, inclusive o das execuções penais, e não pode impedir o conhecimento e a crítica das incongruências, injustiças, violências, deficiências e necessidades do Direito Penal, para torná-lo mais harmônico com os interesses dos cidadãos. (TELES, 2006, p. 7).

Outro fundamento,que a nosso ver, deve ser levado em consideração, é a garantia do princípio do juiz natural, conceituado no art. 5º, XXXVII e LIII da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88), seus textos estão respectivamente assim definidos: “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.

Nesse sentido, Alexandre de Moraes (2008),leciona que a imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontra no princípio do juiz natural uma de suas garantias indispensáveis. O mesmo autor citando BoddoDennewitzafirma que a instituição de um tribunal de exceção implica em uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que sua proibição revela o status conferido ao Poder Judiciário na democracia.

Por analogia, já que esta é uma das fontes do direito penal, tomando por base o fundamento aqui citado, e, considerando o fato de que é por meio da execução penal, que o Estado efetivamente exerce o seu poder/dever de punir, entende-se que ao preso não pode ser imposta decisão administrativa do executivo da União, bem como dos Estados-membros delegando a organismos da iniciativa privada a execução da pena privativa de liberdade.

Em nossa modesta visão, é como se a Constituição estabelecesse assim: ninguém será punido nem terá executada sua pena, senão por órgão do Estado, o que denominar-se-ia de princípio do estado natural ou da indelegabilidade da execução penal.Trata-se, pois, de prerrogativa exclusiva e indelegável do Estado.

No Brasil, o monopólio do direito de punir é atribuído, como visto, tão somente ao Estado, com exceção do previsto no art. 57 do Estatuto do Índio(Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973), que diz textualmente: “Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.”

Mesmo assim, como se extrai da literalidade do dispositivo legal citado, há condições impositivas e imperativas para que ocorra tal exceção.

4.2. O Princípio Constitucional da Legalidade como obstáculo à Terceirização e à Privatização

O art. 5º, II, da CRFB/88 consagrou o princípio da legalidade nos seguintes termos: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”Logo, o princípio da legalidade é corolário do Estado Democrático de Direito, na medida em que estabelece a obrigação de o Estado, apenas e tão somente, exigir ações dos particulares ante a aprovação de leis em sentido amplo, respeitando o processo democrático e representativo, previsto no art. 1º, Parágrafo Único, da Constituição Federal.

O princípio constitucional da legalidade é o fundamento básico do Estado Democrático de Direito, nesse diapasão somente a lei obriga de forma eficaz e validamente às pessoas físicas ou jurídicas, a fazer ou deixar de fazer algo. Porque pressupõe que a lei seja a manifestação clara da vontade da maioria, obviamente que tudo deve ocorrer em conformidade com o devido processo legislativo, indispensávelao Estado de Direito.

Constata-se, que esse princípio constitucional, é plenamente possível sua aplicação ao caso da terceirização da execução da pena, isto é, para impedi-la, haja vista, que, em nenhum momento o Congresso Nacional, por meio de suas casas legislativas, Câmara dos Deputados e Senado Federal, editou qualquer espécie legislativa visando a tão falada terceirização, ou mesmo a privatização do Sistema Prisional.Há registros, nos anais das casas do Congresso Nacional, principalmente na Câmara dos Deputados, de várias tentativas parlamentares nesse sentido, porém, não exitosas.

É fato público e notório no meio acadêmico da área do Direito, que o princípio da legalidade possui, ao menos, dois entendimentos de aplicabilidade. Com relação aos particulares todas as limitações, quer sejam positivas ou negativas devem estar expressas em lei. Já no que diz respeito à administração pública, o mesmo fundamento se apresenta ao contrário, pois, a garantia para agir em determinada situação, só será lícita se amparada no ordenamento jurídico, isto é, se calcada expressamente em lei. A lei para o particular significa, pode fazer assim, enquanto que para o poder público significa, deve fazer assim. O Estado não pode agir ao arrepio da lei, sob pena de violar a legalidade constitucional mencionada. Além do princípio da segurança jurídica que é indiscutivelmente a base primeira do Estado Democrático de Direito.

Essa conclusão, nada mais é do que decorrência lógica do também princípio da legalidade, insculpido no caput, do art. 37, da CRFB/88, verbis:“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Assim, no campo da administração particular, é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, já no campo da administração pública, é permitido fazer apenas aquilo que a lei determina, não podendo o administrador público inovar sem que sua conduta esteja previamente definida e amparada por lei.

Nessa mesma linha, é importante observar o que leciona o jurista, Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto:

É inegável que o princípio da legalidade assume significado muito especial para o Direito Administrativo, visto que constitui o pilar de toda ordem jurídica nacional, revelando-se elemento de garantia e segurança jurídica. A partir dai, deve o administrador público conscientizar-se de que não age em nome próprio, mas sim em nome da coletividade representando uma garantia aos administrados, pois qualquer ato da administração pública somente terá validade de acordo com a lei, representando desta forma um limite para atuação do Estado. A legalidade não se subsume apenas à observância da lei, mas sim, a todo o sistema jurídico, ou ao Direito. (PEIXOTO, 2008, p.1).

Nesse mesmo diapasão, ou seja, de que a execução penal, é função indelegável do Estado, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), editou Resolução em dezembro de 2002, recomendando a rejeição de quaisquer propostas tendentes à privatização do Sistema Penitenciário Brasileiro, embora tendo admitido a possibilidade de terceirização ou privatização de alguns serviços, mas excetuando destes os de assistência jurídica, psicológica, social, segurança, disciplina e administração. Veja-se sua íntegra:

RESOLUÇÃO N.º 08, de 09 de dezembro de 2002 - O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA, no uso de suas atribuições legais, Considerando a decisão unânime tomada na Reunião realizada em São Paulo, nos dias 9 e 10 de dezembro de 2002, oportunidade na qual culminaram as discussões a respeito da Proposta de Privatização do Sistema Penitenciário Brasileiro, apresentada em janeiro de 1992; Considerando a posição já firmada por este Colegiado No Processo SAL n. 08027.000152/00-71, de Privatização do Sistema Penitenciário Brasileiro; Considerando propostas legislativas a respeito do tema; Considerando que as funções de ordem jurisdicional e relacionadas à segurança pública são atribuições do Estado indelegáveis por imperativo constitucional; Considerando a incompatibilidade entre, de um lado, os objetivos perseguidos pela política penitenciária, em especial os fins da pena privativa de liberdade (retribuição, prevenção e ressocialização) e, de outro lado, a lógica de mercado, ínsita à atividade negocial; RESOLVE: Art. 1º - Recomendar a rejeição de quaisquer propostas tendentes à privatização do Sistema Penitenciário Brasileiro. Art. 2º - Considerar admissível que os serviços penitenciários não relacionados à segurança, à administração e ao gerenciamento de unidades, bem como à disciplina, ao efetivo acompanhamento e à avaliação da individualização da execução penal, possam ser executados por empresa privada. Parágrafo único: Os serviços técnicos relacionados ao acompanhamento e à avaliação da individualização da execução penal, assim compreendidos, os relativos à assistência jurídica, médica, psicológica e social, por se inserirem em atividades administrativas destinadas a instruir decisões judiciais, sob nenhuma hipótese ou pretexto deverão ser realizadas por empresas privadas, de forma direta ou delegada, uma vez que compõem requisitos da avaliação do mérito dos condenados. Art. 3º- Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, e em especial a Resolução n. 01/93, de 24 de março de 1993, deste Conselho. São Paulo, 9 de dezembro de 2002. EDUARDO PIZARRO CARNELÓS Presidente. (R. Cons. Nac. Pol. Crim. e Penit., Brasília, 1-16: p. 233-234 – jan/jul. 2003). - Publicada no DOU de 11/12/02 – Seção 1.

A decisão do CNPCP não poderia ser outra, senão essa em obstaculizar o desejo de governos e empresários em privatizar atividades indelegáveis do Sistema Penitenciário, de responsabilidade exclusiva do Estado. O ponto fulcral está nas afirmações do documento, quando demonstra de maneira clara e concisa, ser aquela pretensão inconstitucional, já que a prestação jurisdicional relacionada à Segurança Pública é atribuição indelegável do Estado, bem como a “incompatibilidade entre, de um lado, os objetivos perseguidos pela política penitenciária, em especial os fins da pena privativa de liberdade (retribuição, prevenção e ressocialização) e, de outro, a lógica de mercado, ínsita à atividade negocial”.


5. A EXECUÇÃO DA PENA E A CONCLUSÃO DA PERSECUÇÃO PENAL

5.1. Breve Histórico da Pena

No início da humanidade com os seres humanos primitivos e a as sociedades ainda rudimentares, nascia o crime e com este a pena. O crime era a agressão a um interesse do indivíduo ou do grupo, e a pena a resposta ao mal infligido ao infrator. A pena surge como necessária reação de defesa dos interesses dos indivíduos, e mais tarde, também do grupo, do clã, da tribo, que precisavam ser protegidos de ataques.

Teles (2006), retrata ainda que as primeiras penas eram manifestações de vinganças individuais, extremamente severas e absolutamente desproporcionais, arbitrárias e excessivas. O próprio ofendido ou alguém por ele, geralmente um parente de sangue exercia o direito de punir, impondo ao agressor, a pena que bem entendesse.

Caso a violação fosse praticada por elemento estranho à tribo, a reação era a da vingança de sangue, considerada como obrigação religiosa e sagrada, verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido àquele a que pertencia o ofensor, culminando, não raro, com a eliminação completa de um dos grupos.

Em Mirabete (2005), essa questão está assim mencionada:

Constata-se ainda, que, com a evolução social, para evitar a dizimação das tribos, surge o talião, que limita a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado (sangue por sangue, olho por olho, dente por dente). Adotado no Código de Hamurábi (Babilônia), no Êxodo (povo hebraico) e na Lei das XII Tábuas (Roma), foi considerado um grande avanço na história do Direito Penal, por reduzir a abrangência da ação punitiva. (MIRABETE, 2005, p.36).

Contextualizando a questão da pena no tempo, Armida Bergamini Miotto(1992), no momento que fala do regime penitenciárioque não se restringe ao recinto do estabelecimento prisional, destaca que este, estende-se para fora dele, quando o condenado cumpre a pena na comunidade. Assim se posiciona em sua exposição:

Quanto, a partir dos últimos decênios do século XVIII, foramconstruídas, nos Estados Unidos, as grandes penitenciárias (de Pensilvânia e de Auburn e o reformatório de Lemira) que ficaram sendo paradigmas também para, então, mais adiantados países europeus, o reconhecimento a uma delas, como pena privativa da liberdade, ficou conhecido como “sistema penitenciário”, em oposição a outro “sistema” punitivo, o da pena de morte. Essa expressão, usada nesse sentido, refletia o equívoco ocorrido, quando, sendo adotada a prisão como pena, e entendendo repetir os estabelecimentos penitenciários da justiça eclesiástica, se confundiu o simples recolhimento a tais estabelecimentos com a atitude ético-psicológica do condenado – de penitência, isto é, de “volta sobre si mesmo e para dentro de si”, com espírito de compunção, a fim de, assim, abominar o seu crime e dispor-se a se emendar, a não tornar a delinqüir – com o edifício, a casa, que havia de ser o ambiente adequado para estimular aquela atitude, em que era recolhido o condenado. (MIOTTO, 1992, p. 111).

5.2. O Direito Penal no Brasil

A história nos mostra, que, quando se processou a colonização do Brasil, embora as tribos aqui existentes apresentassem diferentes estágios de evolução, as ideias de Direito Penal que podem ser atribuídas aos indígenas estavam ligadas ao direito costumeiro, encontrando-se nele a vingança privada, a vingança coletiva e o talião.

Entretanto, José Henrique Pierangelli, citado por Mirabete (2005), acentua que, “dado o seu primarismo, as práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o nosso país em nenhum momento influíram na nossa legislação”.

Sobre esse tema Mirabete esclarece ainda que:

No período colonial, estiveram em vigor no Brasil as Ordenações Afonsinas (até 1512 e Manuelinas (até 1569), substituídas essas últimas pelo Código de D. Sebastião (até 1603). Passou-se, então, para as Ordenações Filipinas, que refletiam o direito penal dos tempos medievais. O crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores. Eram crimes a blasfêmia, a bênção de cães, a relação sexual de cristãos com infiel etc. as penas, severas e cruéis (açoites, degredo, mutilação, queimaduras etc.), visavam infundir o temor pelo castigo. Além da larga cominação da pena de morte, executada pela forca, pela tortura [...]. Proclamada a independência, previa a Constituição de 1824 que se elaborasse nova legislação penal e, em 16-12-1830, era sancionado o Código Criminal do Império. De índole liberal, o Código Criminal (o único diploma penal básico que vigorou no Brasil por iniciativa do Poder Legislativo e elaborado pelo Parlamento) fixava-se um esboço de individualização da pena, previa a existência de atenuantes e agravantes e estabelecia um julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela forca, só foi aceita após acalorados debates no Congresso e visava coibir a prática de crimes pelos escravos [...]. Com a proclamação da República, foi editado em 11-10-1890 o novo estatuto básico, agora com a denominação de Código Penal [...]. Aboliu-se a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional, o que constituía um avanço na legislação penal. Entretanto, o Código era mal sistematizado e, por isso, foi modificado por inúmeras leis [...]. Em 1º-1-1942, porém, entrou em vigor o Código Penal (Decreto-lei nº 2.848, de 7-12-1940). Que ainda é nossa legislação penal fundamental [...]. (MIRABETE, 2005, p. 43).

É iminente o advento de um novo Código Penalpor real necessidade à moldura da sociedade contemporânea. Está em tramitação no Senado Federal o Projeto de Lei do novo Código (PLS 236/2012). Pelo que noticiam os meios de comunicação, propostas inovadoras, como criminalização do bullying, da homofobia, do terrorismo e a permissão da eutanásia e do aborto, estão na pauta do pretenso novo diploma legal.

Por outro lado, a imprensa também noticiou recentemente que o jurista Miguel Reale Júnior, declarou que há no texto do projeto do novo código "impropriedades de tamanha grandeza que ele pode se tornar objeto de vergonha internacional".

O jurista em referência chegou a publicar artigo denominado: “Erros e Absurdos do Projeto de Código Penal’,em que faz severas críticas ao Senado Federal, destacando entre elas a exiguidade do tempo disponibilizado para a apresentação de emendas ao projeto do novo código.

Enfatizou ainda, o posicionamento do também jurista, René Ariel Dotti, não menos importante nessa área, que assim se manifestou: “a origem parlamentar do anteprojeto e o açodamento proposto para o calendário de discussão e votação do projeto têm um claro objetivo: obter a aprovação no Senado Federal durante o mandato do atual presidente”.(Naquele momento quem presidia o Senado era o senador José Sarney). Além de mencionar que os juristas René Ariel Dotti e a ministra do STJ, Maria Thereza de Assis Moura que compunham a Comissão de Elaboração do Projeto do Novo Código renunciaram por não concordar com “os absurdos ali inseridos”.

Espera-se que o novo código não nasça com os vícios denunciados. Ao contrário,possa dar uma maior elevação à valorização da dignidade da pessoa humana.

5.3. A Execução Penal como papel fundamental do Estado

Conforme preconiza o art. 1º da Lei Federal de Execução Penal, 7.210 de 11 de julho de 1984 (LEP), “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.”Efetivar as disposições de sentença ou decisões criminais,significa concretizar as finalidades da pena na sentença, garantindo a retribuição e a prevenção.

A LEP estabelece ainda os critérios para a classificação dos condenados, os quais devem levar em consideração, os antecedentes e personalidade do autor do delito. Tal classificação será feita por Comissão Técnica que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório, cujo texto constante do art. 6º da citada lei sofreu alteração por meio de Lei 10.792, de 1º.12.2003, antes previa a pena restritiva de direitos e autorizava às autoridades competentes a propor as progressões e as regressões de regimes, bem como as conversões.

Nesse particular, é importante destacar que, o exame de classificação se difere do exame criminológico, porque aquele é mais amplo e genérico, envolve aspectos relacionados à personalidade do condenado, suas características, sua vida familiar social e capacidade laborativa, orienta o modo de cumprimento da pena. Já este é mais específico, envolve aspectos psicológicos, psiquiátricos do condenado, atestando sua maturidade, disciplina, capacidade de suportar frustrações, enfim, objetiva construir um prognóstico de periculosidade.

As atividades administrativas desenvolvidas na manutenção de uma penitenciária, mesmo sendo relativas à aplicação das normas que não são de ordem jurisdicional, como sustenta Júlio Fabbrini Mirabete (1993), quando aborda o tema “A privatização dos estabelecimentos penais diante da lei de execução penal”, que diz que não se pode negar, envolvem a noção de segurança pública e o exercício direto do poder de polícia.

Veja-se, o ponto de vista do respeitado criminalista (ob. cit.):

Nessa ordem de idéiase diante da Lei de Execução Penal, que, como visto, recorre à cooperação da comunidade na execução da pena para exercer atividades administrativas, há que se distinguir na execução penal espécies diversas de atividades. De um lado, existem as atividades jurisdicionais, referentes às normas de direito penal e de direito processual penal, sempre a cargo do juiz da execução e destinadas a dirimir os conflitos de interesses que surjam entre o Estado e o condenado. De outro, estão as atividades administrativas, em sentido amplo, relativas à aplicação das normas que não são de ordem jurisdicional, pois não se referem aos referidos conflitos. Tais atividades administrativas em sentido amplo, porém, podem ser classificadas em duas subespécies: as atividades administrativas em sentido estrito (atividades administrativas-judiciárias), que somente podem ser executadas pelas autoridades administrativas, como órgão do Estado-Administração – titular do jus puniendi; e as atividades de execução material das penas (atividades administrativas mas não judiciárias, mas simplesmente físicas e concretas), que podem ser atribuídas a órgãos do próprio Estado [...]. (MIRABETE,1993).

Manter a ordem nos estabelecimentos penais não é tarefa fácil, haja vista a realidade de abrigar seres humanos, na contra mão da lei, das normas de conduta, indivíduos que praticaram os mais diversos tipos de delitos, e, que não deixa de representar perigo à sociedade, muitas vezes é indispensável o uso da força para impedir excessos, tanto contra o pessoal penitenciário, como contra eles próprios. Fato costumeiramente comprovado é quando da realização de motim ou rebelião no interior desses estabelecimentos.

A fuga de detentos, ademais, ameaça de modo direto a segurança da população. Seria de absoluta ingenuidade imaginar que uma possível fuga só seria reprimida pela Polícia Militar, que faz a segurança externa do estabelecimento penal. A coerção é necessária, ou melhor, inerente à administração de estabelecimentos penitenciários. O ponto mais controvertido, nesse aspecto, diz respeito ao uso da força letal.

 De acordo com Minhoto (2000), em seu livro Privatização de presídios e criminalidade, a gestão da violência no capitalismo global, um traço central das modernas democracias é o postulado do monopólio estatal do uso legítimo da força, segundo a clássica formulação weberiana.

Nesses termos, o direito de privar um cidadão da liberdade, e de entregar a coerção, que o acompanha, constitui uma daquelas situações excepcionais que fundamentam a própria razão de ser do Estado, figurando no centro mesmo do sentido moderno de coisa pública e, nessa medida, seria intransferível. (MINHOTO, 2000 p. 87).

Dentro dessa concepção, para que o Estado execute a pena, é importante destacar os diversos tipos de regimes previstos no Sistema Penitenciário, bem como suas diversas classificações conforme a LEP. O regime fechado, constante do art. 87 é cumprido na penitenciária, o semiaberto em colônia agrícola ou industrial (art. 91), o aberto em casa de albergado (art. 93). Nos diversos regimes aqui mencionados, observadas as suas peculiaridades, há que se ter como referencial o aspecto do trabalhoe do estudo, que devem ser estimulados pela remição, conforme o art. 126 da LEP, alterado pela Lei 12.433/2011, a qual incluiu a possibilidade da remição também pelo estudo.

5.4. Aspectos Importantes do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) como monopólio estatal

Importante mencionar alguns aspectos do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) que, indiscutivelmente é a mais severa sanção disciplinar legal já estabelecida no Sistema em respeito ao monopólio da execução pelo Estado, e não se confunde com regime penitenciário, mas uma sanção imposta ao preso que, praticando fato previsto como crime doloso, ocasiona subversão da ordem ou disciplina interna do estabelecimento penal onde cumpre pena privativa de liberdade,conforme entendimento de parte da doutrina, tão bem expostopelo professor e promotor de justiça de São Paulo, Rogério Sanches. Vide art. 52, da Lei de Execução Penal, 7.210/1984, in verbis:

Art. 52.A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias (até), sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada (em caso de reincidência - não é da pena a ser cumprida); (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).

II - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

III - visitas semanais de duas pessoas, *sem contar as crianças, com duração de duas horas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).

[...]

Nas palavras do prof. Rogério Sanches “é perfeitamente possível o RDD preventivo”, confira-se o art. 60, da LEP:

Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho (DECISÃO) do juiz competente. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).

Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Conforme entendimento prevalecente na jurisprudência, não há limite no número de inclusão do preso faltoso/indisciplinadono RDD. A cada nova inclusão o tempo de duração pode ser de até 1/6 da pena aplicada. Não obstante, posição minoritária de que as crianças não devem visitar o RDD, prevalece queestas podem visitar sim, e significa que as crianças não são computadas no cômputo de duas pessoas.

Os que defendem contrariamente às visitas das crianças, fundamentam suas posições nos princípios basilares do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), principalmente na prevenção geral especial, do atendimento integral à criança, garantia prioritária, proteção estatal, prevalência dos interesses da criança e adolescente e indisponibilidade do menor.Considerando o preceito 79 das regras Mínimas da ONU para Tratamento dos Reclusos, que dispõe da necessidade das visitas ao preso pelas crianças,quando conveniente para ambas às partes.

É fundamental entender que, somente o juiz competente, após provocação, jamais de ofício, pode incluir o preso no RDD, mediante decisão motivada e fundamentada, conforme preceitua o art. 54, da LEP. O diretor de estabelecimento penal, outras autoridades administrativas, como secretário de estado da segurança pública, da justiça, de administração penitenciária, governador de estado e o ministro da Justiça, são os legitimados para provocar o juiz nessa medida, de acordo com o § 1º, do artigo anterior mencionado, além, é claro, do Ministério Público por força do art. 68, III, “a”, da LEP.

Ademais, é importante salientar que, para a efetiva inclusão do preso no RDD, é imprescindível a observação ao devido processo legal, ou seja, o contraditório e a ampla defesa, e que da sentença motivada o preso ainda terá direito a recurso.

Apesar das controvérsias acerca do RDD, inclusive da posição da maioria da doutrina de que esse regime é inconstitucional, o STJ já se posicionou pela constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado sob os argumentos de que não representa submissão do encarcerado a padecimentos físicos e psíquicos; não se trata de cela escura ou insalubre; trata-se de uma sanção humana e necessária para a ordem e disciplina e deve ser proporcional à gravidade da falta praticada, logo, não há ofensaà dignidade da pessoa humana. Ao contrário dos que defendem, que o RDD é regime de cumprimento de pena, o STJ entende que ao transitar em julgado a pena imposta ao condenado pelo Estado-juiz surge com o RDD uma nova relação entre Estado e preso e não um novo regime de cumprimento de pena.

Em contraponto aos que afirmam que, tal regime disciplinar fere o princípio do “no bis in idem” (punição do preso duas vezes pelo mesmo fato), o Superior Tribunal de Justiça refuta esse entendimento com o argumento de que, a sanção disciplinar e a pena para a prática da infração, têm naturezas diversas, sendo a primeira, administrativa e a segunda, penal. Aguarda-se manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade ou não da matéria ora em discussão, sob o olhar do pretório excelso.

Para melhor clarear o entendimento acerca do Regime Disciplinar Diferenciado, é importante observar a posição do Superior Tribunal de Justiça, nas próprias palavras do ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do HC 40.300 – RJ, de onde originou-se o entendimento do Tribunal em referência, acerca do assunto ora discutido. Transcreve-se aqui síntese substancial do votoque ensejou a primeira decisão sobre a constitucionalidade do RDD, verbis:

O Regime Disciplinar Diferenciado é previsto, portanto, como modalidade de sanção disciplinar (hipótese disciplinada no caput do art. 52, da LEP) e, também, como medida cautelar (hipóteses dos §§ 1º e 2º da LEP), caracterizando-se pelas seguintes restrições: permanência do preso em cela individual, limitação do direito de visita e redução do direito de saída da cela, prevista apenas por 2 (duas) horas.

Assim, não há falar em violação ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), à proibição da submissão à tortura, a tratamento desumano e degradante (art. 5º, III, da CF) e ao princípio da humanidade das penas (art. 5º, XLVII, da CF), na medida em que é certo que a inclusão no RDD agrava o cerceamento à liberdade de locomoção, já restrita pelas próprias circunstâncias em que se encontra o custodiado, contudo não representa, per si, a submissão do encarcerado a padecimentos físicos e psíquicos, impostos de modo vexatório, o quesomente restaria caracterizado nas hipóteses em que houvesse, por exemplo, o isolamento em celas insalubres, escuras ou sem ventilação. Ademais, o sistema penitenciário, em nome da ordem e da disciplina, bem como da regular execução das penas, há que se valer de medidas disciplinadoras, e o regime em questão atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sanção.Outrossim, a inclusão no RDD não traz qualquer mácula à coisa julgada ou ao princípio da segurança jurídica, como quer fazer crer o impetrante, uma vez que, transitada em julgado a sentença condenatória, surge entre o condenado e o Estado, na execução da pena, uma nova relação jurídica e, consoante consignado, o regime instituído pela Lei n.º 10.792/2003 visa propiciar a manutenção da ordem interna dos presídios, não representando, portanto, uma quarta modalidade de regime de cumprimento de pena, em acréscimo àqueles previstos pelo Código Penal (art. 33, CP).Pelo mesmo fundamento, a possibilidade de inclusão do preso provisório no RDD não representa qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência, tendo em vista que, nostermos do que estabelece o parágrafo único do art. 44 da Lei de Execução Penal, "estão sujeitosà disciplina o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório". Registre-se, por oportuno, que esta não é a situação do ora paciente, que se encontra encarcerado em virtude de condenação à pena de 51 (cinqüenta e um) anos de reclusão.

Afasta-se, também, a alegada afronta ao princípio da legalidade estrita, ao argumento de que o art. 52 da LEP "legitima o arbítrio e admite duas penas para o mesmo fato" (fl. 27), haja vista que, consoante o judicioso ensinamento de Julio Fabbrini Mirabete, “é expressa a lei no sentido de que, havendo a prática de crime, devem ser instaurados os dois processos (penal e administrativo) de que resultarão as sanções de duas espécies. Não se trata, evidentemente, de violar o princípio non bis in idem, pois, de acordo com a melhor doutrina, constituem-se em infrações a ordenamentos jurídicos diversos (de direito penal e de execução penal), como aliás ocorre também com a aplicação de sanções penais e civis quando da prática de crime de que resulta prejuízo. O condenado, aliás, em decorrência do mesmo princípio, pode também ser sujeitado à sanção civil pelos eventuais danos causados em decorrência da falta disciplinar” (in Execução Penal, 11ª edição, Editora Atlas S.A., 2004, p. 149). [...].

Por fim, considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o ora combatido Regime Disciplinar Diferenciado,atendeu ao princípio da proporcionalidade. [...].

Dessa forma, tenho como legítima a atuação estatal ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, tendo em vista que a Lei n.º 10.792/2003 busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas as quais atuam tanto no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos – quanto fora, ou seja, em meio à sociedade civil. (STJ, HC 40300/RJ, 5ª Turma, julgado em 07.06.05).

Já com relação à prescrição das sanções disciplinares, a LEP é omissa, o STF decidiu que esta se dá em três anos, aplicando-lhe o art. 109, do Código Penal. Entretanto, dentre as sanções disciplinares previstas no art. 53, da LEP, estão duas, as de advertência e repreensão, as quais prescrevem em dois anos, de acordo com a Lei de Drogas (11.343/2006).

5.5. A importância do Exame Criminológico na Execução da Pena e a posição do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto

Outro aspecto que merece atenção é o relacionado ao exame criminológico, anteriormente previsto no art. 8º da LEP, já não mais obrigatório após a edição da Lei 10.792, de 1º de dezembro de 2003, mas ainda aceitável, e sempre importante, dependente agora da vontade do magistrado da execução penal, que deve se manifestar fundamentadamente, de acordo com entendimento do STJ. É importante salientar que o amparo ao detento tem por objetivo prepará-lo para o seu retorno à sociedade, a partir de resgate de seus valores morais e sociais nos seus mais diversos aspectos.

Nesse sentido, é interessante observar o que diz o mestre em Ciências Penais e promotor de Justiça de Minas Gerais, Rodrigo Iennaco, verbis:

Na concepção original da Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984, o comportamentalismo aparece de forma moderada, relacionado à disciplina carcerária elegendo-se também outras referências teóricas, inclusive mentalistas (psicanalíticas?), sic como instrumentais à ressocialização do indivíduo. O sistema penitenciário brasileiro, no plano teórico, preocupa-se (ou preocupava-se) não apenas com o comportamento carcerário, mas o comportamento do indivíduo em liberdade, principalmente para a prevenção da reincidência. Com efeito, no sistema concebido pela LEP se constata a preocupação do legislador também com os aspectos internos, identificadores da personalidade do criminoso, visando interferir por intermédio da individualização (e personalização) da pena, na formação e substituição de valores. Nesse sentido, declara-se como objetivo da execução penal “propiciar condições para a harmônica integração social do condenado” (art. 1º, LEP). Tal mister apenas seria alcançado a partir do “conhecimento” do sujeito (histórico psicológico, familiar, sociológico etc.), “classificado” (art. 5º, LEP) segundo a sua personalidade, como condição de individualização do “tratamento”. A par da classificação e da submissão a exame criminológico, nos moldes do que previa o art. 8º, LEP, também o modelo assistencial tem por escopo o “amparo ao preso e preparação para o retorno à liberdade” (art. 11, LEP), a partir da valorização do sujeito (resgate de valores éticos, sociais e religiosos) e sua mobilização para o trabalho (valor social de referência – art. 28, LEP). (IENNACO, 2005).

O fato de a classificação e de o exame criminológico não terem sido executados como recomendado na LEP, não parece razoável a medida de extirpar do ordenamento jurídico, o exame criminológico, cuja importância já mencionada em tópico anterior.O mais importante seria, torná-lo viável por meio de política penitenciária adequada, retirando os presos condenados dos estabelecimentos penais impróprios, assim como os provisórios de estabelecimentos destinados aos sentenciados, ou em inúmeros casos nas delegacias de polícia, submetidos ao mais completo abandono. Em condições sub-humanas,condições estas em que vive a maioria esmagadora dos presos do Brasil.

Em recente decisão, a Quinta Turma do STJ, julgando HC referente à progressão de regime, considerou importante a realização do Exame Criminológico e decidiu que a periculosidade do condenado preso pode ser levada em conta na decisão que nega a progressão de regime de cumprimento de pena.

O réu foi condenado a seis anos de reclusão, em regime fechado, por atentado violento ao pudor. Para avaliar o cabimento da progressão, foi submetido à avaliação psicossocial. Com base nos laudos, o juízo da execução negou a progressão de regime, e o tribunal local, no caso o do Estado do Rio Grande do Sul, manteve o mesmo entendimento.

Transcreve-se a título de ilustração, parte do voto do Ministro-Relator Napoleão Nunes Maia Filho:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PENA TOTAL DE 6 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO INDEFERIDA PELO JUIZ DA VEC, E MANTIDA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. LAUDOS PSICOLÓGICO E PSICOSSOCIAL DESFAVORÁVEIS. TENDÊNCIA À PEDOFILIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA PARA APRECIAR O MÉRITO SUBJETIVO DO APENADO. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.

1. Conforme entendimento cristalizado nesta Corte Superior, a realização do exame criminológico pode ser solicitada quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem. Súmula 439/STJ.

2. Incasu, restou demonstrado, pelo Tribunal de origem, com base no laudo psicossocial desfavorável, que o condenado não ostenta condições pessoais que lhe propiciem a progressão, razão pela qual deve ser mantida a decisão que reconheceu o não preenchimento do requisito subjetivo. [...].

5. Conforme entendimento pacificado desta Corte Superior, a realização do exame criminológico pode ser solicitada quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem (Súmula 439/STJ). A propósito, o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E CORRUPÇÃO DE MENORES. EXECUÇÃO PENAL. ART. 112 DA LEI Nº 7.210/84, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 10.792/2003. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO QUANDO AS PECULIARIDADES DA CAUSA ASSIM O RECOMENDAREM.

1. O art. 112 da lei de execução penal, com sua nova redação, dada pela lei n. 10.792/93, dispõe ser necessário, para a concessão da progressão de regime, apenas o preenchimento cumulativo dos requisitos objetivo - tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior - e subjetivo - ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento -, sem tratar sobre a necessidade do exame criminológico.

2. Contudo, a realização do referido exame pode perfeitamente ser solicitado, quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem, atendendo-se ao princípio da individualização da pena, prevista no art. 5º, inciso XLVI da constituição federal, como aconteceu na hipótese em apreço, em que se exigiu a realização da perícia com fundamento na periculosidade do ora paciente, evidenciada pela reiteração em delitos contra a liberdade sexual. [...]. (HC STJ Nº 175.400/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 13.12.10).

5.6. Ação Civil Pública (ACP) do Ministério Público barrou a Terceirização de Presídiosno Ceará

É importante destacar que, fatos concretos de terceirização na Execução da Pena, aconteceram nos estados do Paraná e do Ceará, e continuam acontecendo, agora mais recentemente ocorre no de Minas Gerais. Ocasião em que os dois primeiros entes públicos, celebraram contratos com a empresa Humanitas – Administração Prisional Privada S/C Ltda. Nesta oportunidade destaca-se o caso do Ceará, cujo contrato visava à terceirização dos serviços necessários ao pleno funcionamento da Penitenciária Industrial Regional do Cariri.

O Ministério Público do Estado do Ceará, após ampla mobilização de segmentos da sociedade, como Pastoral Carcerária da Igreja Católica, OAB local, Sindicato dos Agentes Penitenciários, Fórum Nacional Permanente de Assuntos Penitenciários, dentre outros, ajuizou Ação Civil Pública por meio da Promotoria de Defesa da Moralidade Administrativa, cuja titularidade à época (dezembro de 2001) estava a cargo do promotor de Justiça, Eduardo Araújo Neto, visando à anulação do tal contrato administrativo, o qual realizado, nas palavras do representante ministerial, “à margem da legalidade e de princípios constitucionais básicos”. Ressalte-se que, não somente os serviços de conservação e alimentação dos presos do estabelecimento penal, mas inclusive, os serviços de segurança e gerência daadministração penitenciária, todos ficaram a cargo da empresa Humanitas.

Objetivando corroborar com o que aqui se expõe, passa-se a transcrever fragmentos de argumentos lógicos que ajudaram a fundamentar a ACP patrocinada pelo Parquet cearense:

JOÃO MARCELLO DE ARAÚJO JÚNIOR, ao apresentar a obra coletiva por si coordenada, de nome Privatização das prisões (Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 1995), considera, baseado nos ensinamentos de RENÉ ARIEL DOTTI, “provavelmente, o Professor brasileiro mais autorizado para falar sobre a lei de execução penal, por ter sido o mais notório dos seus autores”, “que a administração penitenciária participa da atividade jurisdicional. O pessoal penitenciário, de qualquer nível, embora vinculado ao Poder Executivo para fins de gestão financeira e disciplinar, ao praticar os atos de execução são a ‘longa manus" do juiz da execução. Estão para este, assim como estão o Oficial de Justiça e o Escrivão. A Administração Penitenciária participa, portanto, da execução de decisões judiciais.”

“Sendo, assim, a execução penal uma atividade jurisdicional e sendo, como se sabe, a atividade jurisdicional indelegável, devemos concluir que a administração penitenciária é, também, indelegável e, por isso, somente poderá ser exercida pelo Estado. A violação da indelegabilidade da atividade jurisdicional importa em inconstitucionalidade”, verbis:No Brasil, diversamente do que acontecia nos Estados Unidos até o início dos anos oitenta, nunca vigorou a política do ‘handsoff". A execução penal sempre pretendeu ser uma atividade jurisdicional. Atualmente, com a lei de execução penal, o caráter jurisdicional e processual da execução ficou perfeitamente marcado. [...]. (Ação Civil Pública nº 00810-2006-017-10-00-7, datada em 18 de dezembro de 2001).

O MP do estado do Ceará, indiscutivelmente prestou relevante serviço ao Sistema Penitenciário brasileiro, no momento em que, atendendo reivindicações de diversos segmentos sociais, ajuizou ACP, que posteriormente veio a ser provida pelo Poder Judiciário daquele estado. Essa decisão afastou a famigerada política da privatização da execução penalna região do Cariri cearense. Foi assim defenestrado um modelo retrógrado, mas já estava se proliferando por outras regiões do país, cuja ação é digna de ser difundida, por todas as razões já elencadas e, sobretudo pelos seus próprios fundamentos.

Quiçá, o Sistema Penitenciário de Minas Gerais, possa receber ação eficaz do Ministério Público daquele estado, com o mesmo objetivodaquela do Ceará, haja vista,a priori, existir características semelhantes na terceirização ali ocorrida, as diferenças são mínimas, que oportunamente será objeto de outra discussão.

5.7. A Persecução Penal como função indelegável do Estado

A doutrina tem se manifestado de forma unânime sobre o reconhecimento de que a persecução penalé função indelegável do Estado. Neste particular, Mirabete (2001) ensina que, praticado um fato caracterizado como infração penal, surge para o Estado, o jus puniendi, que só pode ser efetivado por meio do processo. Justamente porque é na ação penal que deve ser procedida em juízo a pretensão punitiva do Estado. A partir daí deverá sair a aplicação da sanção penal adequada. Para ser intentada a ação penal, é necessário que o Estado disponha de um mínimo de elementos probatórios que indiquem a ocorrência da infração, bem como de sua autoria.

Indiscutivelmente o meio mais comum para a colheita de tais elementos é o inquérito policial. O jurista penalista Júlio Fabbrinni Mirabete (2003), citando José Frederico Marques, autor do anteprojeto do Código de Processo Penal, classifica o inquérito assim: “a apuração de fato que configure infração penal e respectiva autoria, para servir de base à ação penal ou às providências cautelares”.

Obviamente que este não é o único instrumento, já que ao Ministério Público, por incumbência constitucional e entendimento majoritário da jurisprudência do Supremo, cabe também, diretamente a colheita de provas à instrução da ação penal competente.

Nos termos do art. 4º do CPP, cabe à polícia judiciária, a qual exercida pelas autoridades policiais competentes, a atividade destinada à apuração das infrações penais e da autoria por meio do inquérito policial, preparatório da ação penal, ou seja, como peça subsidiária desta. À soma dessa atividade investigatória com a ação penal promovida pelo Ministério Público ou do próprio ofendido, denomina-se de persecução penal (persecutio criminis). Com ela se procura tornar efetiva o jus puniendi resultante da prática do crime a fim de se impor ao seu autor, a sanção penal cabível.

Persecução Penal, significa portanto, a ação de perseguir o crime; como diz literalmente o dicionário Aurélio: “qualquer violação grave da lei moral, civil ou religiosa; ato ilícito; contravenção”.

Registre-se, que, não encontramos na pesquisa bibliográfica para a feitura deste modesto estudo, divergência no sentido de que a execução penal seja função típica de Estado, ´quasea unanimidade da doutrina pesquisada, ensina que sua conclusão se dar com o julgamento do acusado. Pois, é mínima a posição na doutrina brasileira, de que a conclusão da persecução penalse materialize com o cumprimento da pena, fato que deve ser repensado pela doutrina dominante dessa área penal e/ou penitenciária.

É fundamental destacar que o direito/dever de punir atribuído ao Estado, data vênia aos contrários, não se conclui apenas com o julgamento do acusado, com a imposição da pena, em caso de sê-lo considerado culpado, haja vista que, no momento em que o sentenciado é encaminhado ao estabelecimento penal ou a outro órgão para a execução de sua pena, continua o processo de punição do Estado, agora exercendo o direito/dever de punir e cuidar, desse que é comprovadamente o autor do delito.

A nosso sentir, a persecução penal só vai ser exaurida, quando do integral cumprimento da pena. Independentemente do regime penitenciário a que esteja submetido o detento, este poderá vir a ter a persecução interrompida, inclusive por meio da fuga. A partir daí volta-se a persecução, ou seja, a perseguição do evadido continua até a sua recaptura para o retorno ao interior do estabelecimento penal.

A renomada penitenciaristaArmida Bergamini Miotto (1992), pós doutorada em Direito Penitenciário, defende senão explícita, mas implicitamente que a Persecução Penal deva se dar com a devida Execução da Pena, quando assegura taxativamente, que o direito/dever de punir compete exclusivamente ao Estado, como parte integrante da persecução penal, veja-se:

O direito de punir é um direito subjetivo público, estatal. Como todo direito subjetivo público, não é simples facultas agendi (como é o direito subjetivo privado), mas potesta agendi, poder de agir. Desdobra-se ele em três fases: a da cominação da pena, a da aplicação e a da execução. A cominação é feita pelo Poder Legislativo, na elaboração das leis (promulgadas pelo Executivo), constando, pois, de lei, para cada tipo de crime: a aplicação é feita pelo Poder Judiciário (juiz tribunal), na sentença condenatória, segundo cada caso concreto; a execução é feita, tendo em vista a pena aplicada na sentença, formalmente pelo Poder Judiciário (juiz tribunal), formalmente pelo Poder Judiciário (juiz de execução) e praticamente pelo Poder Executivo (Administração Penitenciária). Nesse desdobramento em três fases sucessivas, o exercício do direito de punir compete a adequados órgãos dos três poderes do Estado. Em nenhuma das três fases pode o direito de punir ser transferido ou delegado a pessoas ou entidades privadas, nem a órgãos paraestatais, autarquias etc. essa exclusividade da titularidade do direito de punir pelo Estado é uma conquista da civilização, em favor da garantia dos direitos pessoais, da tranqüilidade e segurança pessoais e sociais, e da justiça da punição. Se, no que tange à cominação e à aplicação da pena, não se tem manifestado dúvidas, quanto a isso, o mesmo não ocorre relativamente à execução; com efeito há quem pretenda entregá-la a uma autarquia, com o fundamento de que, assim, os estabelecimentos prisionais, podendo dispor dos próprios dinheiros, poderão melhor incentivar a sua produtividade (lucrativa). É óbvio que isso seria desnaturar o direito de punir, na fase da execução, deturpando o conteúdo da pena, corrompendo as suas funções e comprometendo as suas finalidades com corolários e consequências de ordens diversas, juridicamente inadmissíveis. Um estabelecimento penal não pode ter finalidade lucrativa. Tampouco pode o trabalho do preso ser usado para aumentar ou melhorar a produtividade do estabelecimento; se do trabalho dele resultar naturalmente melhor, maior e mais lucrativa produtividade, isso há de ser sempre subordinado à pena, às suas funções e finalidades, havendo de ser o trabalho um dos fatores que facilitam a sua reintegração ao convívio social, quando recupere a liberdade. Por isso mesmo não é a natureza ou a modalidade de trabalho que se faz em um estabelecimento, o que caracteriza dito estabelecimento. Quanto à utilização mais desembaraçada da produção, devida à mão-de-obra dos presos (prestada no exercício de direitos, cumprimento de deveres, responsavelmente), e dinheiros daí resultantes, a lei tem adequadas previsões, sem que o órgão de execução penal (órgão penitenciário) deixe de ser da administração direta. (MIOTTO, 1992, p. 112-113).

Ainda de acordo com Miotto (1992), não colidem com este princípio acima descrito, o jus querelandi, que é o direito que o Estado confere ao particular para, através de queixa ou representação, provocá-lo a exercer o direito de punir (jus puniendi). O Estado ao ser provocado, procederá por meio de seus órgãos competentes e de acordo com a legislação penal e processual penal, para ao final aplicar e executar a pena, ou mesmo não aplicá-la, se assim for o caso.

É dessa estudiosa, o entendimento de que a participação da comunidade no tratamento dos presos, em sentido geral, na solução de problemas prisionais, como na fiscalização do cumprimento das condições, normas de conduta, obrigações de fazer e não fazer, a que estão submetidos os condenados que cumprem pena na comunidade, ou seja, os beneficiados com a suspensão condicional ou livramento condicional da pena, bem como a observação cautelar e proteção dos liberados, é importante à real execução da pena, desde que, feita, com as cautelas necessárias.

Destacando que essa participação é sempre acessória ao direito de punir, e não pode, jamais, nele interferir. Deve sempre ser subordinado a um órgão do Estado, minimamente por meio de uma inspeção eficaz.

Comprovado como está, que verdadeiramente a Execução Penal é função indelegável do Estado, como também o é, o processo até a fase de julgamento; a conclusão lógica desse raciocínio, é a de que a execução da pena,irrefutavelmente, é a conclusão da Persecução Penal. Porque, tanto aquela fase como esta, são atividades jurisdicionais do Estado, do que decorre aindelegabilidade dos serviços. A primeira se manifesta por meio do juiz sentenciante,já a segunda, pelo juízo da execução penal.

Na execução, a persecução penal está intrinsicamente presente, ora na vigilância permanente dos agentes penitenciários do Estado na rotina da prisão, ora na recaptura do preso, quando este se evade, situação que advém, principalmente de um instinto natural de quem está privado da liberdade, ou mesmo para se livrar de uma situação de humilhação, como uma espécie de autodefesa, cuja realidade jamais é admitida pelas autoridades do Estado.


6. A OMISSÃO DO BRASIL PARA COM AS REGRAS MÍNIMAS DA ONU PARA TRATAMENTO DOS PRISIONEIROS

As Regras Mínimas da ONU para Tratamento dos Reclusos são fundamentais para a correta execução penal no País. Tais regras foram adotadas no Primeiro Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Tratamento dos Delinquentes, realizado em Genebra (Suíça), em 1955, aprovadas pelo Conselho Econômico e Social da ONU, por meio da Resolução 663, de 31 de julho de 1957, a qual foi aditada pela Resolução 2076, de 13 de maio de 1977.

Em 25 de maio de 1984, por meio da Resolução 47/1984, o Conselho Econômico e Social aprovou 13 procedimentos para a efetiva aplicação das Regras Mínimas acima citadas. Cujo objetivo visava estabelecer princípios e regras de uma boa organização penitenciária, primando pelo adequado tratamento dos prisioneiros. Tendo como pressuposto básico fundamental o que está consignado no art. 06 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que diz textualmente: “Todo homem tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei”.

Esse documento da ONU sobre as prisões, do qual o Brasil é signatário, embasou substancialmente a LEP de 1984, que, não se tem dúvida é uma lei bastante avançada, mas pouco cumprida nos estabelecimentos penais Brasil afora.

Não é necessário conhecer pessoalmente, para se ter uma noção da lamentável situação do Sistema Penitenciário brasileiro, basta que se observe o Relatório da CPI do Sistema Carcerário de 2009, disponível em http://www.camara.gov.br, para se comprovar que tanto as Regras Mínimas da ONU como a LEP são explicitamente violadas em todo o Território nacional.

O cumprimento dessas Regras Mínimas sempre foi bastante questionado, tanto é verdade que em 1971 a Assembleia Geral das Nações Unidos, chamou a atenção dos Estados signatários para o cumprimento de todos os seus dispositivos, para isso adotou resolução especial criando procedimentos para regulamentar tal cumprimento. Dos treze pontos procedimentais adotados pela ONU, visando ao efetivo cumprimento das Regras Mínimas, pelos países membros da ONU, destacamos aqui os seguintes:

Procedimento 1 - Todos os Estados cujas normas de proteção a todas as pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão não estiverem à altura das Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros, adotarão essas regras mínimas.

Comentário: A Assembléia Geral, em sua Resolução 2.858 (XXVI), de 20 de dezembro de 1971, chamou a atenção dos Estados membros para as Regras Mínimas e recomendou que eles as aplicassem na administração das instituições penais e correcionais e que considerassem favoravelmente a possibilidade de incorporá-las em sua legislação nacional. É possível que alguns Estados tenham normas mais avançadas que as Regras e, portanto, não se pede aos mesmos que as adotem. Quando os Estados considerarem que as Regras necessitam ser harmonizadas com seus sistemas jurídicos e adaptadas à sua cultura, devem ressaltar a intenção e não a letra fria das Regras.

Procedimento 2 - Adaptadas, se necessário, às leis e à cultura existentes, mas sem distanciar-se do seu espírito e do seu objetivo, as Regras Mínimas serão incorporadas à legislação nacional e demais regulamentos.

Comentário: Este procedimento ressalta a necessidade de se incorporar as Regras Mínimas à legislação e aos regulamentos nacionais, com o que se abrange também alguns aspectos do procedimento 1.

Procedimento 3 - As Regras Mínimas serão postas à disposição de todas as pessoas interessadas, em particular dos funcionários responsáveis pela aplicação da lei e do pessoal penitenciário, a fim de permitir sua aplicação e execução dentro do sistema de justiça penal.

Comentário: Este procedimento lembra que as Regras Mínimas, assim como as leis e os regulamentos nacionais relativos à sua aplicação, devem ser colocados à disposição de todas as pessoas que participem na sua aplicação, em especial dos funcionários responsáveis pela aplicação da lei e do pessoal penitenciário. É possível que a aplicação das Regras exija, ademais, que o organismo administrativo central encarregado dos aspectos correcionais organize cursos de capacitação. [...].

As Regras Mínimas da ONU, de acordo com o Procedimento nº 03 transcrito, deveriam ser distribuídas a todas as pessoas interessadas, em particular aos funcionários responsáveis pela aplicação da lei e do pessoal penitenciário, a fim de permitir sua aplicação e execução no sistema de justiça criminal.

No Brasil a maioria esmagadora dos juízes da execução penal e dos promotores de justiça não conhecem integralmente as Regras Mínimas da ONU sobre Tratamento de Reclusos, tampouco o pessoal penitenciário, uma prova inequívoca do descaso com que o Estado brasileiro trata tão importante questão.

Por fim, é importante destacar que as Regras Mínimas da ONU, ora em debate, recomendam uma atenção especial para com o pessoal penitenciário, senão vejamos o disposto no art. 46, item 3 do texto principal do documento internacional, verbis:

Art. 46. Do pessoal penitenciário:

Item 3. Para lograr tais fins, será necessário que os membros trabalhem com exclusividade como funcionários penitenciários profissionais, tenham a condição de funcionários públicos e, portanto, a segurança de que a estabilidade em seu emprego dependerá unicamente da sua boa conduta, da eficácia do seu trabalho e de sua aptidão física.

A remuneração do pessoal deverá ser adequada, a fim de se obter e conservar os serviços de homens e mulheres capazes. Determinar-se-á os benefícios da carreira e as condições do serviço tendo em conta o caráter penoso de suas funções. (Regras Mínimas da ONU para Tratamento de Reclusos).


7. A IMPRESCINDIBILIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS PARA A ADEQUADA EXECUÇÃO DA PENA

7.1. A relevância dos princípios

A Constituição da República de 1988, incluiu em seu texto essencialmente analítico, uma sucessão de princípios caracteristicamente penais. Uma parte está explicitamente alocada no seu teor, outra se deduz no âmbito das normas constitucionais implícitas.

Enfatize-se ainda, que esses princípios são indispensáveis na regular execução da pena. Aquidemonstrar-se-á a imprescindibilidade de alguns deles, como o da dignidade da pessoa humana, o da pessoalidade, o da individualização da pena e o da proporcionalidade. Todavia, isso não significa dizer que se esteja imprimindo menor valor aos que no momento não serão tratados.

A violação aos princípios constitucionais é inaceitável em qualquer circunstância, muito mais ainda quando se trata da liberdade de seres humanos. Nesse raciocínio é importante atentar para o que diz Celso Antônio Bandeira de Melo (1994):

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão de princípio atingido, porque representa a ingerência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corresão de sua estrutura mestra. [...](MELO, 1994, p.)

7.2. Princípio da dignidade da pessoa humana

A garantia da dignidade da pessoa humana está consagrada expressamente, no art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988. Recorremos à obra de Flademir Jerônimo Belinati Martins (2006), para demonstrar a importância que a Carta Mágnaimprimiu ao principio da dignidade da pessoa humana, são do autor as assertivas:

Foi nesse contexto de instauração de um Estado Democrático de Direito, em franca reação ao período autoritário que então findava, que se desenvolveram os trabalhos constitucionais, culminando na promulgação da Constituição de 1988. Uma Constituição cuja pretensão não se resume a apenas restaurar o Estado de Direito, mas ‘reencantar o mundo’, voltando-se contra o positivismo na busca de um fundamento ético para ordem jurídica e contra o privativismo na busca da efetividade do amplo sistema de direitos assegurado. E quando cotejada com as Constituições anteriores não deixa de ser uma ruptura paradigmática a solução adotada pelo constituinte na formulação do principio de dignidade da pessoa humana. A Constituição brasileira de 1988 avançou significativamente rumo à normatividade do principio quando transformou a dignidade da pessoa humana em valor supremo da ordem jurídica, declarando-o, em seu art. 1°, inciso III, com um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a qual se constitui em Estado Democrático de Direito [...]. (MARTINS, 2006, p. 50).

Na ótica de Alexandre de Moraes, destaca-se, dentre os princípios fundamentais, também o da dignidade da pessoa humana, que concede unidade e garantias fundamentais, sendo inerentes às personalidades humanas. O autor assim se manifesta:

Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral, inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto, jurídico deve assegurar de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações aos exercícios dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2008, p. 21-22).

Ainda sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, é importante mencionar a síntese do dizer do jurista Edilson Pereira de Farias, cujo pensamento fundamenta-se em Karl Larenz e em sua santidade o Papa João Paulo II, assim é exposto:

O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: ele constitui a fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais. Aquele princípio é o valor que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais. Dessarte, o extenso rol de direitos e garantias consagrados pelo título II da Constituição Federal de 1988 traduz uma especificação e densificação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Em suma os direitos fundamentais são uma primeira e importante concretização desse último princípio, quer se trate dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º), dos direitos sociais (arts. 14 a 17). Ademias, aquele princípio funcionaria ainda como uma cláusula “aberta” no sentido de respaldar o surgimento de “direitos novos” não expressos na Constituição de 1988, mas nela implícitos, seja em decorrência do regime e princípios por ela adotados, ou em virtude de tratados internacionais em que o Brasil seja parte, reforçando, assim, o disposto no art. 5º, § 2º. Estreitamente relacionado com essa função, pode-se mencionar a dignidade da pessoa humana como critério interpretativo do inteiro ordenamento constitucional [...]. (FARIAS, 2008, p. 63-64).

É visível tratar-se de atributo que todo e qualquer cidadão possui independentemente de qualquer condição, seja relacionada à nacionalidade, sexo, religião, posição social, raça ou cultura. Considerada assim, a dignidade da pessoa humana como o nosso valor constitucional extraordinário, como sendo o núcleo axiológico da carta constitucional, em torno do qual gravitam os direitos fundamentais da pessoa natural.

7.3. Princípio da Humanidade

Como reconhece Zaffaroni (1982), este princípio, é essencialmente, o reconhecimento do prisioneiro condenado como ser humano. Neste sentido Luizi (2002), registra que o grande movimento de ideias, conhecido como o Iluminismo, que dominou os Séculos XVII e XVIII, consagrou o princípio da humanidade no Direito Penal moderno. O autor diz ainda que, segundo os defensores do Iluminismo, a transformação do Estado parte de duas ideias fundamentais, quais sejam, a afirmação da existência de direitos inerentes a condição humana, e a elaboração jurídica do Estado, como se originária de um contrato, no qual em constituindo-se o Estado, os direitos humanos estariam suficientemente garantidos e respeitados.

Assegura esse autor, que daí, seria o direito penal vinculado a leis prévias e certas, limitadas ao mínimo estritamente necessário, sem o estabelecimento de penas degradantes.

Nessa linha de raciocínio, conforme Luizi (2002), constata-se que o respeito aos direitos humanos, encontra-se consignado em todas as constituições do Século XIX, aliás ainda antes, como em 1787, na Constituição da Filadélfia, ratificada mais tarde em 1791, já proibia penas degradantes. O que posteriormente foi seguido por organismos internacionais soberanos, como a Declaração dos Direitos do Homem, aprovada na Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, em seu art. 5º, que assegura que “ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”.

Nessa mesma ordem de harmonia, também se destacam a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que no inciso II do art. 5º, disciplina que ninguém será submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. De forma que, não somente nesses documentos citados, mas em vários outros a nível internacional, oriundos de organizações e países com quem o Brasil tem relações de reciprocidade, têm adotado posturas semelhantes.

7.4. Princípios da Pessoalidade e da Individualização da Pena

A Constituição Federal de 1988, no art. 5º, XLV, assegura textualmente, que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”, pois, a pena não pode se aplicar a pessoa estranha à prática tipificada como crime, independentemente do grau de parentesco que tal pessoa possa ter com outra. Mas é importante atentar para o que defende Luisi (2002), quando expõe sobre o assunto em tela, inclusive, parafraseando J. Frederico Marques, que a pena pode causar danos e sofrimentos, muitas vezes irreparáveis a terceiros. Complementa tal entendimento referindo-se a G. Batablini (1973), que cita o caso da esposa, que, por ver condenado e preso o seu marido e chefe de família, e, não tendo conseguido emprego, viu-se obrigada a prostituir-se para garantir a subsistência própria e dos filhos.

Ilustrando melhor sobre a pessoalidade, o estudioso Luiz Luisi, acrescenta o seguinte entendimento sobre este princípio:

É princípio pacífico do direito penal das nações civilizadas que a pena pode atingir apenas o sentenciado. Praticamente em todas as nossas Constituições está disposto que nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente. [...] Ao contrário do ocorrido no direito pré-beccariano a pena não pode se estender a pessoas estranhas ao delito, ainda que vinculadas ao condenado por laços de parentesco. [...] Para obviar casos iguais e similares ao aludido mais legislações vem prevendo a criação de instituições aptas a prestar assistência à família do sentenciado, e mesmo das vítimas do delito. Na Itália, o chamado ordenamento penitenciário torna obrigatória a assistência a (sic) família do sentenciado. Entre nós a Lei nº 7210 de 11.07.1984 (Lei de Execução Penal) prevê em seu artigo 22, XVI incumbir ao serviço social “orientar e amparar, quando necessário, à família do internado e da vítima. E no artigo 29, parágrafo 1º letra “b”ordena que o produto da remuneração do trabalho do preso deverá atender, dentre outros objetivos, “a assistência a (sic) família”. (LUISI, 2002, p. 51 – 52).

A Constituição Federal, no seu inciso XLVI, do art. 5º, prevê taxativamente que a “lei regulará a individualização da pena”. Por individualização da pena se deve entender o processo para, segundo a límpida e notória frase de Nelson Hungria (1978) retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso.

Compatível com o dispositivo constitucional mencionado, está o disposto na art. 59, do Código Penal: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime...” e aí segue as regras, constantes dos seus incisos, segundo as quais, cada condenado terá a reprimenda certa e específica para a prevenção e repressão do delito praticado, sendo que o processo de execução ficará atrelado, subordinado ao princípio da individualização da pena.

O processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares, quais sejam, o legislativo, o judicial e o executório ou administrativo, e se materializa conforme as próprias palavras do autor acima mencionado, assim:

Na primeira etapa através da lei, - que fixa para cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais a importância do bem tutelado e a gravidade da ofensa. Não se trata de pena e quantitativos certos e fixos. Também prevê as espécies de pena e muitas vezes as prevê de forma alternativa, e mesmo, em outras ocasiões, dispõe a sua aplicação cumulada. Em outros textos normativos viabiliza as substituições da pena, geralmente as mais graves por espécies mais atenuadas. Todavia a lei penal não se limita as (sic) previsões normativas mencionadas mas, também, fixa regras que vão permitir as ulteriores individualizações. Assim ao estabelecer as regras que o juiz deve obedecer para chegar, em cada caso, considerando suas peculiaridades, a fixação da pena definitiva e concreta. Como é, ainda, na lei que se hão de encontrar as diretrizes balizadoras da execução as (sic) sanções penais. O segundo momento é a individualização judiciária. [...] o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução. [...] na individualização judiciária da sanção penal estamos frente a uma “discricionariedade juridicamente vinculada”. O Juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentro deles o Juiz pode fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, atento as exigências da espécie concreta, isto é, as suas singularidades, as suas nuanças objetivas e principalmente a pessoa a que a sanção se destina. Todavia é forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepções da vida e do mundo do Juiz. [...]. Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução. (LUISI, 2002, p. 52 - 55).

Neste sentido, Barros (2000), traz à discussão, como parte integrante de uma exposição da jurisprudência, em determinado tempo, da mais alta corte de justiça do país, o STF, sobre o princípioda proporcionalidade, um breve comentário sobre o princípio da individualização da pena, combinado com o da proporcionalidadecitado.Salienta-se que tal discussão, é uma síntese, ou seja, é a mínima parte do que a obra em referência presenteia aos leitores, haja vista, que, apenas pretende-se iniciar o debate de forma preliminar, portanto, longe de esgotar a discussão que, por certo, ainda levará bastante tempo para sua plena difusão, principalmente se levar em consideração, que o STF já dispõe de diversas outras decisões, enfatizando o principio da proporcionalidade com enfoque para a individualização da pena.

Suzana de Toledo Barros, na obra que tem como título: Princípio da Proporcionalidade e Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, comentando sobre decisão do STF acerca da individualização da pena, diz:

Dentro dessa concepção o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, julgou Habeas Corpus, em questão suscitada sobre o conflito entre o art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos), que impõe cumprimento integral da pena sob regime fechado, e o art. 5.º, XLVI, consagrados do direito à individualização da pena. O Supremo, por maioria dos votos, entendeu que a imposição do regime fechado para cumprimento integral de certas penas não servirá de alegação para sacrificar o Magno Princípio que prevê a individualização da pena (Decisão publicada no DJU de 18/06/93). É fácil concluir, que examinando sob o prisma da Proporcionalidade, levada a efeito sobre essa restrição tecnicamente considerada, está a demonstrar que o legislador utilizou-se de mecanismo inadequado, ou no mínimo desnecessário, para agravar a pena de condenados pela prática de crimes hediondos, objetivo inequívoco da lei, resultando indiscutivelmente em afronto ao Princípio da individualização da pena, que exige possibilidade de ponderação sobre o regime de cumprimento da pena pelo condenado.

A solução encontrada pelo STF, não se mostrou hábil ou mais adequada ao fim desejado, conforme observou o Ministro-Relator do Habeas Corpus em questão, Marco Aurélio, vencido em seu voto: Pois bem, a lei em comento impede a evolução no cumprimento da pena, mas prevê, em flagrante descompasso, benefício maior, que é o livramento condicional. Descabe a passagem do regime fechado para o semi-aberto, continuando o incurso nas sanções legais a cumprir a pena no mesmo regime. No entanto, assiste-lhe o direito de ver examinada a possibilidade de voltar à sociedade, tão logo transcorrido quantitativo superior a dois terços da pena. (BARROS, 2000, p. 175-178).

A autora da obra citada, afirma que, ao STF seria possível examinar a constitucionalidade do dispositivo legal sub examineem face do Princípio da Proporcionalidade, mesmo entendendo que o núcleo essencial da garantia da individualização da pena se mantivera intacto com a edição da Lei nº 8.072/90.

7.5. Posição atual do STF acerca da individualização da pena nos crimes hediondos

Passados 13 anos do julgamento do HC82.959/SP, que teve decisãopublicada no DJU de 18/06/93 que negou progressão de regime, sob alegação de óbice do § 1º do art. 2º da lei 8.072/90, o STF volta a se deparar, em 23 de fevereiro de 2006, com o mesmo assunto em sua pauta, agora através do HC 82.959 – SP, cuja relatoria, novamente ficara a cargo do ministro Marco Aurélio, sendo agora voto vencedor. O remédio constitucional foi impetrado no STF, já que o STJ negara, em sede também de HC, a soltura de réu acusado de crimes de estupro e atentado violento ao pudor, sob o fundamento de que:

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja, mesmo que deles não resulte lesão corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante violência presumida, são considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicação do disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. E na linha do pensamento do Supremo Tribunal Federal, consolidou, majoritariamente, o entendimento de que a Lei 9.455/97, que admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, não revogou o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que prevê o regime fechado integral para os chamados hediondos. [...] (STF-HC 82.959/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio. Ac. p. 2. DJ 01.09.2006).

Em sessão plenária, sob a presidência do Ministro Nelson Jobim, o STF decidiu, por maioria de votos, declarar incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, exatamente nos termos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, vencidos naquela ocasião, os ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Melo e o presidente, Nelson Jobim. São do ministro Marco Aurélio, Relator do HC, as observações:

A progressividade do regime está umbilicalmente ligada a própria pena, no que acenando ao condenado com dias melhores incentiva-o à correção de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitenciário voltado à ordem, ao mérito e a uma futura inserção no meio social. O que se pode esperar de alguém que, antecipadamente, sabe da irrelevância dos próprios atos e reações durante o período no qual ficará longe do meio social familiar e da vida normal que tem direito um ser humano; que ingressa em uma penitenciária com a tarja da despersonalização? Sob este enfoque digo que a principal razão de ser da progressividade no cumprimento da pena não é em si a minimização desta, ou o benefício indevido, porque contrário ao que inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior que é a liberdade. Está,isto sim, no interesse da preservação do ambiente social, da sociedade, que, dia-menos-dia receberá de volta aquele que inobservou a norma penal e, com isso, deu margem à movimentação do aparelho punitivo do Estado. A ele não interessa o retorno de um cidadão, que enclausurou, embrutecido muito embora o tenha mandado para detrás das grades com o fito, dentre outros, de recuperá-lo, objetivando uma vida comum em seu próprio meio, o que o tempo vem demonstrando, a mais não poder, ser uma quase utopia. Por sinal a Lei nº 8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditórios. A um só tempo dispõe sobre o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado à vida gregária (sic) antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime. É que pelo artigo 5º da Lei 8.072/90, foi introduzido no artigo 83 do Código Penal preceito assegurando aos condenados por crimes hediondos, pela prática de tortura ou terrorismo e pelo tráfico ilícito de entorpecentes, a possibilidade de alcançarem a liberdade condicional, desde que não sejam reincidentes em crimes de natureza – inciso V. Pois bem, a Lei em comento impede a evolução no cumprimento da pena e prevê, em flagrante descompasso, benefício maior, que é o livramento condicional. Descabe a passagem do regime fechado para o semi-aberto, continuando-o incurso nas sanções legais a cumprir a pena no mesmo regime. No entanto, assiste-lhe o direito de ver examinada a possibilidade de voltar à sociedade, tão logo transcorrido quantitativo superior a dois terços da pena. (STF-HC 82.959/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio. Ac. p. 4-5. DJ 01.09.2006).

Observa-se que o Ministro Marco Aurélio, em parte da exposição do seu Relatório, destaca o mesmo argumento utilizado há 13 anos (em relação à data do julgamento), quando teve seu voto vencido naquela discussão em 1993, que viu o STF validar o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, agora tornada inconstitucional por via de controle incidental de constitucionalidade.

O ministro chamou a atenção para o que denominou de contornos contraditórios da lei,já que garantia o livramento condicional, mas impedia a progressão de regime, o que inviabilizaria de certa forma a individualização da pena. É importante para melhor entendimento sobre a individualização, transcrever outra parte da exposição e fundamentação do voto do ministro Marco Aurélio, haja vista, o conteúdo de cunho social, trazido pelo eminente magistrado:

[...] Diz-se que a pena é individualizada porque o Estado-Juiz, ao fixá-lo, está compelido, por norma cogente, a observar as circunstâncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que se fizerem presentes à época do procedimento criminalmente condenável. Ela o é não em relação ao crime considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por força das circunstâncias reinantes à época da prática. Daí cogitar o artigo 59 do Código Penal que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não só as penas aplicáveis dentre as cominadas (inciso I), como também o quantitativo (inciso II), o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade – e, portanto, provisório, já que passível de modificação até mesmo para adotar-se regime mais rigoroso (inciso III) – e a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie da pena, se cabível. Dizer-se que o regime de progressão no cumprimento da pena não está compreendido no grande todo que é a individualização preconizada e garantida constitucionalmente é olvidar o instituto, relegando a plano secundário a justificativa socialmente aceitável que o recomendou ao legislador de 1984. É fechar os olhos ao preceito que o junge a condições pessoais do próprio réu, dentre as quais exsurgem o grau de culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, alfim, (sic) os próprios fatores subjetivos que desaguaram na prática delituosa. Em duas passagens, o Código Penal vincula a fixação do regime às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, fazendo-o no § 3º do artigo 33 e no inciso II do próprio artigo 59, ao que tudo indica, receou-se, quando da edição da Lei nº 8.072/90, que poderia faltar aos integrantes do aparelho judiciário, aos juízes, aos tribunais, o zelo indispensável à definição do regime e sua progressividade e, aí, alijou-se do crivo mais abalizado que pode haver tal procedimento. [...] Dessarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, no que dispõe que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados será cumprida, integralmente, no regime fechado. (STF-HC 82.959/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio. Ac. p. 5-6. DJ 01.09.2006).

Corroborando com tal entendimento destaca-se decisão plenária do Pretório Excelso, que, em 16 de dezembro 2009, aprovou a Súmula Vinculante nº 26, com o seguinte texto:

Para efeito de progressão de regime de cumprimento de pena, por crime hediondo ou equiparado, praticado antes de 29 de março de 2007, o juiz da execução, ante a inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de Execuções Penais, na redação original, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. (DOU de 23/12/2009, p. 1).

Essa súmula vem para confirmar o que já havia sido defendido pelo ministro Marco Aurélio, do STF, tanto em julgados em que figurou com voto vencido, como nos que figurou com voto vencedor. O argumento dele, de que, “ao ser condenado todos os apenados deverão ter os mesmos tratamentos para o cumprimento da pena a ser imposta”, é o que vai garantir ao preso, como ele mesmo afirma, o seu retorno gradativo ao convívio social, até atingir a liberdade condicional e finalmente alcançar a extinção da punibilidade.

Entretanto, ele votou contra a parte final da redação da Proposta de Súmula Vinculante nº 30 que originou o verbete vinculante em referência, alegando que o STF estaria avocando a função legislativa do Congresso Nacional, no que diz respeito ao exame criminológico. Como havia sido editada a Lei 10.792/2003 que extirpou o exame referenciado, e mesmo havendo projeto de lei em tramitação no legislativo visando trazer devolta o exame criminológico, o Supremo não poderia ter incluído-o na súmula vinculante 26, porque assim estaria legislando, isto é, extrapolando suas funções constitucionais.


8. A IMPORTÂNCIA DAIMPLEMENTAÇÃO DA PEC 308/04 PELO CONGRESSO NACIONAL PARA O SISTEMA PRISIONAL

É importante destacar a necessidade de implementação da PEC 308/04, haja vista está inserida diretamente nesse contexto do Sistema Penitenciário. Cuja proposta já aprovada em todas as comissões temáticas competentes sobre o tema, na Câmara dos Deputados, que institui a Polícia Penal, órgão que, dentre outras funções terá as de combater o crime organizado a partir do interior dos estabelecimentos penais, o Substitutivo aprovado na Comissão Especial, sob a presidência do deputado Nelson Pelegrino (PT-BA), que discutiu o mérito da matéria, teve como relator o deputado Alberto Fraga (PTB-SP), que assim se manifestou:

SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA COMISSÃO

Altera os arts. 7º, 21, 32, 39 e 144 da Constituição Federal, criando as polícias penitenciárias federal e estaduais.

AS MESAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, nos termos do § 3º art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º. O caput do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte inciso XIV-A: “Art. 7º [...] XIV - duração do trabalho de 6 (seis) horas diárias e 36 (trinta e seis) horas semanais, para o serviço prestado a estabelecimentos prisionais. (NR).

Art. 2º. O inciso XIV do caput do art. 21 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 21. [...] XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar, a polícia penal e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos por meio de fundo próprio;”(NR).

Art. 3º O § 4º do art. 32 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 32. [...] § 4º Lei federal disporá sobre a utilização pelo Governo do Distrito Federal das polícias civil, militar e penal e do corpo de bombeiros militar.”(NR)

Art. 4º. O § 3º do art. 39 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 39. [...] § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto nos incisos IV, VII, III, IX, XII, XIII, XIV-A, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII E XXX do caput do art. 7º, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. ”(NR)

Art. 5º O art. 144 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido dos seguintes incisos VI e VII e do seguinte § 10:

“Art. 144. [...]

VI – polícia penal federal;

VII – polícias penais estaduais.

[...]

§ 10. Às polícias penais incumbe, no âmbito das respectivas circunscrições e subordinadas ao órgão administrador do Sistema Penitenciário da unidade federativa a que pertencer:

I – supervisionar e coordenar as atividades ligadas, direta ou indiretamente, à segurança interna e das áreas de segurança dos estabelecimentos penais;

II – promover, elaborar e executar atividades policiais de caráter preventivo, investigativo e ostensivo, que visem a garantir a segurança e a integridade física dos apenados, custodiados e os submetidos às medidas de segurança, bem como dos funcionários e terceiros envolvidos, direta ou indiretamente, com o Sistema Penitenciário, nas dependências das unidades prisionais, inclusive em suas áreas de segurança;

III – diligenciar e executar, junto com os demais órgãos da Segurança Pública estadual e/ou federal, atividades policiais que visem a imediata recaptura de presos foragidos das unidades penais;

IV – promover, elaborar e executar atividades policiais de caráter preventivo, investigativo e ostensivo, nas dependências das unidades prisionais e respectivas áreas de segurança, que visem a coibir a prática de infrações penais direcionadas às unidades prisionais, mediante a instauração de inquérito de polícia judiciária;

V – promover a defesa das instalações físicas das unidades prisionais, inclusive no que se refere à guarda das suas muralhas;

VI – executar a atividade de escolta dos apenados, custodiados e dos submetidos às medidas de segurança, para os atos da persecução criminal, bem como para o tratamento de saúde.[...]”(NR).

Art. 6º. O quadro de servidores das polícias penais será oriundo, mediante lei específica de iniciativa do Poder Executivo, de transformação dos cargos, isolados ou organizados em Carreiras, com atribuições de segurança a que se refere o art. 77 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Parágrafo único. Fica assegurado aos servidores das Carreiras policiais civis, militares e bombeiros militares do Distrito Federal que exerçam suas atividades no âmbito do sistema penitenciário o direito de opção entre as Carreiras a que pertencem e a correspondente Carreira do quadro da Polícia Penal.

Art. 7º. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.  Sala da Comissão, em 17 de outubro de 2007. (BRASIL, 2007, p. 1).

Com a criação da Polícia Penal no âmbito dos Estados membros, do Distrito Federal e da União, haverá substancial alteração no sistema de investigação criminal no País, já que, à polícia penal, será incumbida além de outras, a função de promover, elaborar e executar atividades policiais de caráter preventivo, investigativo e ostensivo, nas dependências das unidades prisionais e respectivas áreas de segurança, que visem a coibir o narcotráfico direcionado às unidades prisionais. Convém destacar que o texto aprovado na Comissão Especial que discutiu a PEC em referência, sofreu modificações superficiais posteriormente.

No Brasil, o crime organizado é comandado, em grande escala, de dentro dos presídios, mas atualmente os agentes penitenciários não têm poder de investigação criminal, o que de certa forma favorece as ações criminosas nos estabelecimentos penais. A polícia civil dos estados, a quem compete a investigação criminal, não dispõe das condições necessárias para promover ainvestigação adequada no interior desses estabelecimentos, aliás, esta instituição já faz além das condições que lhe são propiciadas pelos governos, e, um dos principais motivos por que não conseguem desenvolver a contento suas atribuições, é justamente porque estão a cuidar de presos nas delegacias de polícia, em completo desvio de função.

Recebendo os agentes penitenciários as condições imprescindíveis à investigação, como investimento no conhecimento técnico, por meio de aparatos de inteligência, como as demais condições de trabalho, inclusive salariais, nenhuma outra categoria tem mais condições de investigar o crime organizado no interior dos presídios, do que os agentes penitenciários, haja vista, que, estes abnegados profissionais conhecem mais do que ninguém as peculiaridades internos dos estabelecimentos integrantes do Sistema Penitenciário brasileiro.

O que lhes falta é a atenção das autoridades responsáveis pela gestão do Sistema Prisional, já que esse segmento da segurança pública está submetido ao caos. A aprovação da PEC 308, traz inexoravelmente a perspectiva de um futuro melhor, não somente para os agentes penitenciários, mas, sobretudo, à população usuária dos serviços públicos de segurança, que conviveno Brasil, com setenta por cento dos presos que são colocados em liberdade, reincidindo na criminalidade.

A propósito, o então presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministro Cezar Peluso, afirmou ao Jornal Valor Econômico, em 05/09/2011, que sete em cada dez presos que deixam o sistema penitenciário voltam ao crime, uma das maiores taxas de reincidência do mundo.

É melhor também para os que cumprem pena, os detentos, já que os executores da execução penal (agentes prisionais), serão melhor qualificados, conhecedores, e, consequentemente respeitadores dos direitos fundamentais da pessoa humana cerceada da liberdade.

Por outro lado, registra-se o fato relevante de retirar das estruturas físicas dos estabelecimentos penais, os policiais militares, que, ficarão a disposição da população, desenvolvendo suas funções constitucionais, quais sejam, as de atividades preventivas no combate ao crime e à preservação da ordem pública, medida mais que necessária, já que a população ressente-se tanto pela falta de efetivo policial no trabalho ostensivo.


9. CONCLUSÃO

A precariedade aviltante em que se encontra o Sistema Penitenciário brasileiro é fato público, incontestável e estarrecedor. Da mesma forma que está comprovada, a nosso sentir, que sua solução não está na política de terceirização ou privatização do sistema, seja pelo óbice constitucional e das normas vigentes em nosso ordenamento jurídico, seja pela própria essência da realidade peculiar à execução penal, que não se amolda às normas de mercado adotadas por essa política de terceirização.

Os institutos da terceirização e da privatização, com raríssimas exceções, são inaplicáveis e inservíveis aos serviços penitenciários, em especial àqueles relacionados à segurança, à disciplina e à gerência nos estabelecimentos penais, e, ao efetivo acompanhamento ao/a presidiário (a), alémda avaliação da individualização da execução da pena. Os Princípios constitucionais penais, em especial os da dignidade da pessoa humana e da individualização da pena, são de observância inarredáveis na execução da pena privativa de liberdade, e, no que couber na restritiva de direitos.

Como é absolutamente verdadeiro que nenhuma situação de caos surge do nada, ou mesmo de uma única causa identificável e isoladamente; nessa questão penitenciária a lógica não foge à regra, haja vista, que, nenhuma catástrofe natural, como as arrasadoras tsunamis, que atormentam milhares de pessoas mundo afora, passaram pelo sistema prisional. A não ser as originárias de nós, mortais seres humanos. Essas que são oriundas das ações omissivas dos entes públicos, como também de vários segmentos da sociedade, que, ao longo dos anos contribuíram para acirrar ainda mais essa triste realidade, ora calando-se diante das atrocidades do sistema, ora contribuindo, mesmo que involuntariamente, de diversas formas, inclusive, no momento que elegem atores políticos que tiram “proveito” de tão catastrófica situação.

É evidente, que ainda precisa-se de algumas inovações no ordenamento jurídico, com a edição de normas legais previstas no art. 59, da CRFB/88, como leis e emendas constitucionais, dentre as quais, as que tenham o objetivo de regulamentar a Polícia Penal, essa que, formada e equipada adequadamente, terá grande responsabilidade no combate ao crime organizado no interior dos estabelecimentos penais do Brasil.

Entretanto, essa não é a única necessidade, principalmente ao observar que a LEP é um instrumento legal moderno, não obstante ser de 1984, ou seja, anterior à promulgação da Constituição de 1988, porém, até hoje não cumprida integralmente.

Na mesma linha é o que acontece com as Regras Mínimas da ONU para Tratamento dos Reclusos, que, embora não seja um instrumento imperativo com força de lei, o Brasil ao aceitar ser signatário desse documento internacional comprometeu-se, moral e eticamente em cumpri-lo, mas a realidade é outra muito diferente. O mesmo ocorre com as questões inerentes à defesa e ao respeito à dignidade da pessoa humana, integrantes dos tratados internacionais de direitos humanos, com os quais o Brasil concordou, homologando-os e inserindo-os no ordenamento jurídicointerno.

Vê-se, pois, que existe uma legislação em grande parte satisfatória, em nosso país. O que efetivamente falta é o Estado brasileiro tratar o Sistema Penitenciário com a necessária prioridade e seriedade que a questão requer. Como função típica e indelegável, já que o direito/dever de punir atribuído ao Estado, não se conclui apenas com o julgamento do acusado, com a imposição da sanção penal, quando julgado culpado, mas, quando se constata, que, é no sistema penitenciário que o condenado vai se submeter às regras da execução da pena, com o fim da execução da pena, conclui-se então, definitivamente a persecução penal.

Enfim, há que se implementar uma política penitenciária única, que seja capaz de vincular as ações dos Estados-membros a essa que deve ser uma ação macro, como referencial de que a execução penal é função indelegável do Estado. Essa política, deve ter como pressuposto fundamental a punição do autor do delito, acompanhada imprescindivelmente de mecanismos de ressocialização adequada, para trazê-lo de volta ao convívio social. O que passa fundamentalmente pelaimplantação de um novo modelo prático de agirno Sistema Penal brasileiro, em que apersecução penalse conclua com o efetivo cumprimento da execução da pena pelo condenado.


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Autor

  • Jacinto Teles Coutinho

    Jacinto Teles Coutinho

    Especialista em Direito Público pelo CEUT. Habilitado em Direito Penal pela UESPI. Graduado em Direito pela FAETE. Aprovado no V Exame Nacional da OAB. Agente PenitenciárioConselheiro Penitenciário do Piauí (2005-2013). Ex: vereador, assessor jurídico da Prefeitura de Teresina, presidente da CDH da Câmara Municipal de Teresina, diretor jurídico da Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis-COBRAPOL, do SINPOLJUSPI, e coordenador do Fórum Nacional de Assuntos Penitenciários.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

COUTINHO, Jacinto Teles. A execução da pena como função jurisdicional e indelegável do Estado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3677, 26 jul. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25020. Acesso em: 21 set. 2019.