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Princípios constitucionais do Processo Penal

Princípios constitucionais do Processo Penal

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Diante da indiscutível importância dos princípios no ordenamento jurídico brasileiro, é importante analisar quais princípios constitucionais são aplicáveis ao processo penal.

1.INTRODUÇÃO:

Limitando a autocomposição e restringindo a casos especificados em lei a possibilidade de autotutela, o Estado reservou a si o direito de diluir os conflitos de interesses ocorridos na vida em sociedade, criando o monopólio da atividade Jurisdicional.  Através dessa sua função substitui a atividade que ordinariamente era reservada às partes para, através do processo, alcançar a pacificação da sociedade. Assim, é lícito asseverar que o escopo primário do processo é a paz social.

De outra parte, por sua natureza e desiderato, pode-se destacar que é no processo penal onde mais se acentua o conflito de interesses entre a pretensão punitiva do Estado e a liberdade do cidadão. De um lado se posiciona o Estado, através de seus agentes, no afã de levar a efeito sua pretensão punitiva quando da ocorrência de uma conduta esquematizada em um modelo legal. No pólo oposto, o cidadão com sua defesa técnica almeja incessantemente se alforriar da imputação que lhe é feita.

 Atividade-monopólio, realizada através do processo, para se desenvolver validamente, sem traumas desnecessários à liberdade do cidadão, cumpre obsequiar regramentos de coloração constitucional, que limitam a ingerência do Estado na esfera íntima do cidadão.  Essas normas que condicionam a atividade estatal de persecução penal categorizam-se em duas espécies: regras e princípios. Portanto, temos que norma é sinônimo da expressão genérica da qual derivam as regras e princípios.  No escólio insuperável de Gomes Canotilho[1]: “As regras e princípios são duas espécies de normas”.

A distinção colocada resulta de que a ordem jurídica, no pensamento Kelseniano, conforma um sistema de normas e princípios que se situam em distintos patamares, conforme o seu maior ou menor grau de abstração  ou concreção, em um ordenamento jurídico de estrutura escalonada (stufenbau)[2].  Na posição inferior se encontram as normas que se orientam a disciplinarem fatos específicos reveladores da conduta humana e suas consequências. Portanto, aquelas normas portadoras de maior grau de concreção e menor grau de abstração. De outra banda, se encontram as normas dotadas de maior grau de abstração, não orientadas a descrever condutas, possuindo acentuado nível de indeterminação e maior raio de alcance, exercendo relevante função no que pertine a harmonia do sistema. 

As primeiras, tendo em mira o maior grau de concreção, têm eficácia restrita às situações específicas as quais se dirigem. São chamadas de normas-disposição ou regras.  As segundas, destacando-se pelo seu maior teor de abstração, são identificadas como princípios ou normas-princípio, no escólio de Luís Roberto Barroso[3], não obstante vaticine que se encontra superada a distinção aqui proposta.

É sobre os princípios ambientados na constituição que projetam reflexo no processo penal que se pretende examinar no presente estudo.

Há uma distinção entre princípio constitucional aplicado ao Direito Processual e princípio processual-constitucional. O primeiro é um princípio de natureza política que foi primeiro inserido em Cartas Constitucionais, para, só após, ser estendido ao Direito Processual. Já o princípio processual-constitucional é justamente o oposto. É o princípio elaborado pela ciência processual e, devido a sua reconhecida importância política, passou a ocupar lugar nas Constituições Federais[4].

O constitucionalismo moderno surgiu no século XVIII, como forte aliado da burguesia contra o absolutismo do Estado. Por suas mãos passou a ser mais difundida a positivação de princípios em textos constitucionais.  Volvendo, no entanto, a um tempo remoto constata-se que coube a Magna Carta de 1215, imposta pelos barões ingleses ao Rei João Sem Terra, a adoção pela vez primeira, ainda que com contornos incipientes, tratar da idéia de princípios em um texto normativo.

Sabe-se, porém, que aquele histórico documento destinava-se a privilegiar apenas a nobreza inglesa de sua época, tanto que escrito em latim, a fim de que os plebeus que desconheciam a língua não tivessem acesso ao seu conteúdo. Posteriormente, algumas declarações americanas também se reportaram à noção de princípio. Estas como a Magna Carta de 1215, no entanto, não foram documentos portadores de caráter universal. Todavia, com a eclosão da revolução francesa de 1789, sob a influência do pensamento ilustrado, a declaração francesa conseguiu definitivamente positivar, em texto daquela índole e de caráter universal, princípios que se enraizaram mundo afora como verdadeiras conquistas da humanidade, haja vista que pretendia a outorga de direitos a todo homem, independentemente de sua cidadania.


2.Conceito de Princípio:

Para Luis Diez-Picazo, “a ideia de princípio deriva da linguagem da geometria, ‘onde designa as verdades primeiras’ (...). Exatamente por isso são ‘princípios’, ou seja, ‘porque estão ao princípio’, sendo ‘as premissas de todo um sistema que se desenvolve more geométrico”[5].

A constitucionalista Carmem Lúcia Antunes Rocha, em festejado trabalho acerca do temário, acentua que: “No princípio repousa a essência de uma ordem, seus parâmetros fundamentais e direcionadores do sistema normado”[6].

Em palavras que granjeou homenagem da doutrina, Celso Antônio Bandeira de Melo escreveu:

   “Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

  Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais...”[7].

Inspirado nas lições dos estimados doutrinadores citados pode-se concluir que princípios são normas jurídicas que traduzem a essência, as bases, o alicerce ou núcleo ideológico de um sistema.


3.Classificação dos Princípios:

Partindo-se do pressuposto que o espectro de ação dos princípios varia de acordo com o seu maior ou menor grau de abstração, pode-se constatar que a influência ou relevância dos princípios é fator decisivo em sua classificação.  Assim, temos que os princípios constitucionais, de acordo com sua ordem de abstração, são classificados em: a) princípios constitucionais fundamentais ou estruturantes; b) princípios constitucionais gerais; c) princípios constitucionais especiais ou setoriais.

Os princípios constitucionais fundamentais são aqueles que revelam os fundamentos da organização política estruturantes do Estado. São de conteúdo eminentemente político, porquanto traduzem as opções político-ideológicas do Estado em um dado momento. São dotados do maior grau de abstração. Constituem na lição de Luís Roberto Barroso[8] “o núcleo imodificável do sistema, servindo como limite às mutações constitucionais”.

Por sua vez, os princípios constitucionais gerais são desdobramentos dos princípios fundamentais, de índole garantista, tendo raio de ação em toda ordem jurídica, servem para limitar o Poder do Estado.  São seus exemplos os princípios da legalidade, igualdade, isonomia, juiz natural etc.

Os princípios constitucionais setoriais ou especiais são portadores do maior grau de concreção e menor grau de abstração, à medida em que são autônomos ou derivados dos princípios gerais, tem raio de aplicabilidade restrito ou limitado a um conjunto de normas versantes acerca de uma temática, título ou capítulo da Constituição. São seus exemplos: princípio da anterioridade em matéria tributária; o princípio da impessoalidade administrativa, em matéria de Administração Pública; princípio da legalidade penal, legalidade tributária, princípio da livre concorrência e o princípio da defesa do consumidor na ordem econômica etc.


4.Funções dos princípios:

Lançadas as ideias primeiras, impõe-se agora destacar qual a razão de ser dos princípios, sua função sistêmica.

É sabido que o sistema normativo constitucional, malgrado reflita a presença da concepção política dominante naquele momento, carrega em seu bojo normas que não traduzem aquela concepção majoritária.  Daí destaca-se a função dos princípios como sendo normas que cuidam de compatibilizar as várias concepções ideológicas reinantes, visando harmonizar o sistema, a fim de que o mesmo não se desagregue. Por outro lado, fincam as ideias básicas e valores fundamentais do Estado, embasando suas decisões políticas. Condicionam, de outra parte, a atuação dos Poderes do Estado, limitando sua ingerência na esfera íntima de liberdade do cidadão.

Realizada a sistematização inicial, impõe-se conhecer os princípios hauridos da Constituição que projetam sua aplicabilidade no Direito Processual Penal, condicionando a atividade estatal de dizer o direito e o instrumento que lhe confere concreção.


5.Princípio do devido processo legal:

Remonta a Magna Carta de 1215 a adoção do princípio do devido processo legal. Aquele documento histórico mencionou pela vez primeira o princípio no seu art. 39, utilizando-se da locução per legem terrae e, posteriormente, substituída por law of the land, ou seja, lei da terra.  Essa expressão importava, antes de tudo, na vinculação dos direitos às regras comuns por todos aceitas, decorrentes de precedentes fáticos e judiciais[9].

O princípio só recebeu a locução que lhe consagrou em 1354, na Inglaterra, sob o reinado de Eduardo III, através de lei que cunhou a expressão na fórmula due process of law.  Dali ganhou foros nas colônias americanas, sendo adotado em várias de suas constituições. Posteriormente a independência dos Estados Unidos, no ano de 1791, é que foi incorporado à sua legislação através das emendas 5ª e 14ª da Constituição Americana de 1787.

Foi exatamente nos Estados Unidos da América onde o princípio ganhou maior conotação científica.  Conseguiram os americanos descortinar, ao lado de sua concepção tradicional – due process of law – nitidamente instrumental, sua outra face de natureza substantiva – substantive due process.  Naquela, de feição estritamente processual, confere-se às partes a oportunidade de alegar e provar de acordo com a lei.  Esta, de natureza substantiva, destina-se ao controle dos atos normativos do Poder Público quando em desacordo com a Law of de land ou não obsequiando o devido processo legal, deixam de apresentar certa justificação racional. Daí decorre que a atividade legislativa tem que se orientar no sentido de produzir leis consentâneas com o interesse público, traduzindo esse agir no princípio da razoabilidade.  Toda lei que não consultar ao interesse público deve ser controlada pelo Poder Judiciário, porquanto viola o princípio da razoabilidade.  Na perspectiva, Sobressai-se a importância do Poder Judiciário no controle da constitucionalidade das Leis e dos atos dos demais Poderes no afã de submetê-los aos ditames da razoabilidade.

Nessa concepção, adverte o Prof. Marco Antônio Marques da Silva: “O devido processo legal não se destina tão somente ao interprete da lei, mas já informa a atuação do legislador, impondo-lhe a correta e regular elaboração da lei processual penal”.[10]

Em razão de sua amplitude o Prof. Nelson Nery Júnior assevera que: “Em nosso parecer bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justa.  É por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies”.[11]

 Em conclusão, tem-se que hordiernamente o princípio do devido processo legal deve ser analisado sob duplo enfoque: um do ponto de vista do direito processual que se revela através do extenso rol de garantias explícitas e implícitas albergadas na Constituição que condicionam validade e regularidade do processo, sendo o mesmo tanto mais justo quanto guarde homenagem àquelas garantias.  De outro parte, sob a lente da concepção do substantive due process, o princípio em exame direciona-se a exigir dos Órgãos do Poder Público que, em seu agir, pautem suas atividades obsequiando-se o critério de razoabilidade, porquanto os atos do Poder Público só se afiguram consentâneos com a law of the land quando mirem no interesse Público.


6. Princípio do Contraditório:

Em outra passagem já se disse que o processo mais do que simples método de composição de conflitos representa a concepção político-ideológica dominante em dado momento. Nos Estados de aspirações democráticas percebe-se que o processo é reflexo de sua concepção política.    

Tem-se, portanto, que no Estado democrático o processo penal necessariamente deverá se desenvolver em contraditório com a efetiva participação dos seus sujeitos.

No particular, inolvidável é a lição de Cândido Rangel Dinamarco: “O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nele proclamadas; ele é, por assim dizer, o microcosmos democrático do Estado de direito, com as conotações da liberdade, igualdade e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade”.[12]

Em verdade, o contraditório é a projeção da concepção democrática do Estado na relação processual, de sorte a reclamar a dialética processual no escopo de alcançar a verdade real. Nesse contexto é que o processo penal democrática se desenvolve por cooperação das partes, podendo-se afirmar que não há processo penal sem dialética. Como adverte Giovanni Conso, “entende-se o contraditório penal como um “colóquio” ou como um “diálogo” entre as partes na presença do Juiz.”[13]

A essência do contraditório reside no binômio: necessidade de informação – possibilidade de reação. Emblemática, no particular, é a liça consagrada de Joaquim Canuto Mendes de Almeida para quem: “(...) O essencial ao processo é que as partes sejam postas em condições de se contrariarem. O contraditório é, pois, em resumo, ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”[14]

Daí decorre que necessariamente a parte deverá tomar conhecimento da imputação que lhe é feita a fim de que possa oferecer sua resistência. “O direito à informação é indispensável para que se dote o processo do conteúdo dialético característico do princípio acusatório”[15]. Não basta, porém, a simples impugnação ao fato imputado.  Impõe-se que a resistência seja levada a efeito em contraditório pleno e efetivo.  Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento.  Efetivo porque não é suficiente que se dê às partes a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível que lhe sejam proporcionados os meios para que tenham condições reais de contrariá-los, tanto que a resposta escrita, prevista nos art.396 e 396-A, com redação da Lei nº 11.719/2008, é obrigatória. Liga-se, aqui, o contraditório ao princípio da paridade de armas, sendo mister, para um contraditório efetivo, que as duas partes estejam munidas de forças similares[16].

De igual modo, não o é no processo civil.  Ali, contenta-se com a simples oportunidade de resistência.  Isso porque a defesa no processo civil é apenas um ônus. Não há para o demandado o dever de se defender. O que é imprescindível é que lhe seja assegurado a possibilidade de reação.  Fala-se[17] assim que vigora no processo de índole civil o princípio da bilateralidade da audiência, bastando tão-somente a citação inicial válida, tanto que não opondo resistência, desde que a demanda verse sobre direitos disponíveis, opera-se a confissão ficta quanto à matéria de fato.

6.1-  O contraditório nas constituições brasileiras:

Analisados os textos das Constituições brasileiras, percebe-se que o princípio do contraditório não figurou nas Constituições de 1824, 1891 e 1934.  Somente a partir da Constituição de 1937 é que o princípio do contraditório ancorou no direito constitucional brasileiro. Positivado pela vez primeira, passou definitivamente a integrar o rol de garantias constitucionais do direito pátrio, assim é que se mantém desde a Constituição de 1937 até a Constituição de 05.10.88.

Na norma Ápice de 1988 encontra-se desenhado com a seguinte redação: “ aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Por essa redação dissipou-se dúvida suscitada na doutrina que imaginava o contraditório apenas no processo penal. Agora, com a clarividência da dicção constitucional, não há mais razão de ser da indagação, porquanto o texto esclarece a aplicabilidade do princípio do contraditório e ampla defesa a qualquer processo judicial ou administrativo.

Dissipada a dúvida outrora existente, questiona-se atualmente a aplicabilidade do princípio do contraditório em sede de inquérito policial.  Pode-se afirmar que parte majoritária da doutrina desaconselha sua aplicação em sede investigatória. É que a constituição reservou a incidência do princípio apenas aos processos judiciais e administrativos.  Rigorosamente, não há, na fase investigatória, processo judicial ou mesmo administrativo. Como se sabe, o inquérito policial se desenvolve através de atos administrativos da autoridade que lhe preside. Porém, esses atos não guardam qualquer organização lógica ou cronológica fixada em lei. Daí que não se pode atribuir aquela atividade investigatória o status de processo, que tem na organização de seus atos uma de suas características mais marcantes.

Não obstante esse pensar, há quem defenda a aplicabilidade do contraditório na fase do apuratório.  Nesse sentido, Rogério Lauria Tucci[18], citado por Scarance Fernandes, sustenta a necessidade de um contraditório efetivo e real em todo o desenrolar da persecução penal, e na investigação inclusive, para maior garantia da liberdade e melhor atuação da defesa.

Não obstante a autoridade do citado autor, não me parece estar com a inteira verdade. A adoção do princípio do contraditório efetivo na fase investigatória certamente iria ser esvaziada a instrução. Bem verdade que não se pode negar a possibilidade de atuação da defesa técnica já no ensejo da investigação, notadamente a fim de salvaguarda a liberdade do investigado.  Porém, não se deve dizer tenha o direito de ser intimada de todos os atos que tiverem de ser levados a efeito pela autoridade que preside a investigação criminal e aos mesmos possa desde logo oferecer resistência. 

  Nas hipóteses nas quais se faz sentir a necessidade de adoção de medidas cautelares no processo penal, tais como a busca e apreensão domiciliar ou mesmo a prisão de índole cautelar, nos termos do § 3º do art.282, do Código de Processo Penal, com redação conferida pela Lei nº 11.403/2011, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. Em tais hipóteses, tivesse a autoridade que oportunizar a intimação do investigado ou sua defesa técnica para exercer o contraditório contemporâneo, poderia restar inviável atividade investigatória. Por essa razão, o melhor caminho é realizar a medida de urgência, excepcionalmente, sem a participação do investigado, desde que presentes os requisitos de ordem cautelar, postergando o exercício do contraditório.     

Há, contudo, que se pontuar que qualquer produção antecipada de provas, necessariamente, deve-se perquirir quanto a sua viabilidade como medida de cautela.  Assim, somente quando positivados o periculum in mora e fummus boni iuris é que se pode admitir a produção antecipada de provas, oportunizando, em seguida, no processo, exercício do contraditório.


7. Princípio da Ampla defesa:

Corolário indissociável do princípio do contraditório é o princípio da ampla defesa. Já se disse que a ampla defesa é a vida do contraditório. Observa-se, todavia, que não há qualquer relação de predominância entre uma e outra dessas realidades. Pode-se afirmar, porém, que ambas decorrem do princípio do devido processo legal, entendido este como o processo que se desenvolve em contraditório pleno e efetivo, a ampla defesa com os meios e recursos, assegurando a participação das partes em igualdade de situação.

Visualizada pelo lado oposto ao direito de ação, tem-se que a defesa é uma decorrência daquele direito. Porquanto através da ação garante-se o acesso à justiça ao demandante. De outra banda, tem o demandado o seu direito assegurado a medida em que tomando conhecimento da imputação se faz sentir a necessidade do contraditório efetivo. Assim pode-se afirmar que a ampla defesa não decorre do contraditório ou este daquela. Mas as duas realidades são garantidas pelo direito de ação que confere o acesso à justiça.

Numa perspectiva histórica, pode-se afirmar que a defesa esteve sempre garantida, desde a Constituição imperial de 1824 até a atual Constituição de 1988. Observa-se que em alguns textos esteve ligada à nota de culpa.  Em outros, porém, associada à instrução. Daí que se chegou a pensar que a defesa só era obrigatória no processo penal.  No texto de 05.10.88 não há como subsistir qualquer dúvida, haja vista ser consignado em contornos claros que: “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Assim sendo, tem-se que como decorrência do direito de ação franqueou-se ao demandado o direito de defesa, por sinal portador da mesma natureza jurídica daquele, em qualquer modalidade de processo judicial ou administrativo.

Sobre os meios inerentes à ampla defesa vaticina o Prof. Vicente Greco Filho que: “Consideram-se meios inerentes à ampla defesa: a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contra-prova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora é essencial à Administração da Justiça e e) poder recorrer da decisão desfavorável”[19].

Rogério Lauria Tucci entende que a ampla defesa, da forma contemplada na Constituição, compreende: a) o direito à informação; b) a bilateralidade da audiência; e c) o direito a prova legitimamente obtida ou produzida[20].

A ampla defesa corporifica-se através da defesa técnica e autodefesa. Esta complementa aquela. Ambas convergem ao pleno exercício do direito de defesa.

A defesa técnica é portadora dos seguintes predicativos: a) é necessária; b) indeclinável; c) plena; e d) efetiva.  Diz-se que a defesa técnica é necessária porque não se pode admitir ampla defesa sem que seja patrocinada por advogado que é função essencial a atividade jurisdicional do Estado, a teor do art.133 da Constituição Federal, garantindo-lhe a paridade de armas. É indeclinável porque não se permite sua renúncia. O direito de defesa, numa perspectiva publicista, representa tanto garantia para o acusado como garantia à legitimidade da função jurisdicional do Estado.  Exige-se seja plena porque deve se manifestar durante todo o curso do procedimento. Não só com a possibilidade inicial de resistência, mas através da garantia do direito à prova, ao duplo grau de jurisdição, aperfeiçoando-se o máximo possível o contraditório. A defesa técnica deve ser efetiva, não se permitido a atuação puramente formal, descompromissada, onde o defensor técnico exerça atividade meramente contemplativa. Impõe-se que a defesa técnica desincumba-se do seu mister  assistindo ao acusado, em todos os atos e termos, com postura ativa frente aos fatos imputados.

Por sua vez, a autodefesa é aquela exercida pelo próprio acusado. Observa-se, porém, que o acusado não pode ser compelido a exercer a autodefesa. Por essa razão, tem-se que não pode o acusado ser chamado coercitivamente para comparecer ao interrogatório nem a qualquer outro ato do procedimento. Diz-se, portanto, que a autodefesa é renunciável.

A autodefesa compreende as seguintes garantias: a)direito de audiência; b) direito de presença; e c) direito de postulação.  O direito de audiência consiste no direito que tem o acusado de pessoalmente apresentar ao juiz sua defesa.  Seu ambiente próprio é o interrogatório. É nele que o acusado presta ao juiz sua versão acerca do fato que lhe é imputado. No entanto, pode o réu comparecer ao interrogatório e exercer o seu direito ao silêncio, daí não decorrendo qualquer interpretação em seu desfavor. Tocante a garantia do direito de presença é assegurada ao acusado a participação em todos os atos do procedimento, auxiliando ao defensor em sua defesa. Quanto a garantia do direito de postulação, reserva-se ao acusado ou ao condenado, em algumas hipóteses, o direito de postular pessoalmente, impetrando habeas corpus, interpondo recurso ou requerendo progressão de regime.


8. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA:

A Constituição Federal inovou em inúmeros aspectos, e, substancialmente, elevou o Direito Processual ao seu devido lugar de guardião da liberdade individual. Nunca um texto constitucional, na história brasileira, preocupou-se tão profundamente em dotar o processo de meios e instrumentos indispensáveis ao direito de defesa, para que da contradição entre esta e a ação pudesse surgir a verdadeira justiça.

O princípio da presunção de inocência apareceu pela vez primeira em um texto em 1791, na França, através da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.  Em seguida, no ano de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU também logrou positiva-lo.  A partir daí, o princípio foi sendo introduzido em diversas legislações, só aportando no Brasil em 1988, com a vigente Constituição, que proclama no art. 5º, inc. LVII, “ Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória”.  Por força da presunção de inocência, assim, cabe ao acusador demonstrar dentro do devido processo legal a vinculação indissociável do acusado com o fato objeto do processo. Por sua adoção, importa frisar, que o autor só será considerado culpável (censurável) na medida em que podia agir de maneira diferente, conforme ao direito.

Dúvida não há de sua relevância tanto para o processo penal como para o direito penal.  No que pertine aquele vale destacar duas regras fundamentais que emergem da presunção: a) a regra probatória; b) regra de tratamento. Tocante à regra probatória, Magalhães Gomes Filho, citado por Luiz Flávio Gomes, elencou como suas emanações: a) a incumbência do acusador demonstrar a culpabilidade do acusado; b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); e d) a impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos, daí decorrendo seu direito ao silêncio.  Por outro lado, pode-se asseverar que em razão da regra de tratamento a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de culpabilidade, seja por situações, práticas, palavras, gestos etc.

Assim temos que no processo penal a presunção de inocência possui dupla função: como regra probatória, também chamada regra de juízo, exige que toda condenação tenha por base prova incriminatória e que as dúvidas sejam resolvidas em favor do réu (“in dubio pro reo”).  Como regra de tratamento revela a proibição de que as medidas cautelares e, em especial, a prisão preventiva, sejam utilizadas para aplicação antecipada de pena.

De outra banda, no que se refere ao direito penal, além de projetar sua eficácia para a interpretação das leis penais (em igualdade de condições deve-se preferir o sentido mais favorável ao acusado).  Afora isso, a presunção de inocência representa um limite frente ao legislador. Em virtude desse limite e da natureza constitucional do mesmo, serão nulos os preceitos penais que estabeleçam a responsabilidade baseada em fatos presumidos ou em presunções de culpabilidade.


9. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE:

Ainda como reflexo da influência do regime democrático no processo penal, a Constituição Federal talhou no art. 5º, XL, o princípio da publicidade dos atos processuais nos seguintes termos: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Adiante, no art. 93, estabelece, em complementação, que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”.

Percebe-se que, ao estabelecer a garantia da publicidade reforça a ideia de democratização do processo, à medida que confere à comunidade mecanismos de participação no controle dos atos do Poder Judiciário, dotando o cidadão de poderoso instrumento contra o arbítrio das autoridades judiciárias e lhe possibilitando a fiscalização da distribuição da Justiça.

No passado, porém, os processos eram secretos. Nem mesmo o próprio réu tinha conhecimento da acusação. A partir da implementação das ideias liberais com a revolução francesa, e mais recentemente com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, passou-se a exigir publicidades nos julgados como meio de credibilidade na Justiça.

A publicidade pode ser plena ou restrita.  É plena quando o acesso aos atos do processo é franqueado ao público em geral. É restrita quando a defesa da intimidade ou o interesse social reclamar que o acesso aos atos processuais seja limitado aos sujeitos da relação processual.  Como se observa, a regra é a publicidade plena. Somente em situações excepcionais, ditadas por interesses superiores, afigura-se possível a restrição da publicidade dos atos do processo.

Vale destacar que a publicidade aqui tratada limita-se aos atos do processo, não projetando influência nos atos do inquérito policial.  Porquanto, durante a investigação deve a autoridade policial assegurar o sigilo necessário à elucidação do fato, a teor do art. 20 do Código de Processo Penal.

Logo que Constitucionalizado pela vez primeira através da Carta Política brasileira de 05.10.88, o princípio da publicidade despertou a indagação de estudiosos acerca do julgamento em sala secreta nos processo da competência do Tribunal do Júri. Não obstante alguns julgados precipitados e sem maior reflexão terem enveredado pela não recepção da sala secreta, o fato é que grassou nos Tribunais o entendimento segundo o qual o procedimento em sala secreta estabelece garantia para os jurados, de sorte a proporcionar-lhe maior imparcialidade no julgamento popular. Diferente não podia ser o entendimento dos pretórios.  Isso porque a própria Constituição de um lado estabelece a publicidade dos atos processuais e, do outro bordo, garante a instituição do Júri e o sigilo de suas votações.  Daí que não se vislumbra qualquer incompatibilidade no plano vertical entre o princípio da publicidade e o julgamento em sala secreta do Tribunal Popular.


10. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO:

Tem sido preocupação constante da processualística moderna compatibilizar os princípios da justiça e segurança jurídica. Pelo primeiro, observa-se que quanto mais examinada a decisão maior o grau de acerto na distribuição da justiça como ato humano. Através do segundo, busca-se garantir que a decisão definitiva seja prolatada com maior brevidade possível, visando evitar procrastinações desnecessárias e inúteis.

Dúvida não há quanto a pertinência da preocupação. Até porque, como se disse linhas pretéritas, sendo o processo meio de pacificação da sociedade, não lhe é conveniente perdurar por tempo indefinido causando incredulidade quanto à administração da Justiça.

A preocupação em conciliar os princípios da justiça e segurança, faz-se sentir porque em meio a um e outro aflora como garantia constitucional implícita o princípio do duplo grau de jurisdição.

Malgrado não esteja positivado expressamente na Constituição Federal, sua hospedagem na Norma Ápice se afigura incontroversa. Isso porque intimamente ligado aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do acesso à justiça, bem como decorrente da própria estruturação dos órgãos da Jurisdição superior feito pela Constituição. Bem verdade que merecia ter recebido do constituinte melhor atenção, haja vista que foi incansável ao elencar as garantias constitucionais.  Assim pode-se afirmar que o duplo grau de jurisdição é garantia constitucional implicitamente contemplada.

Os fundamentos do duplo grau de Jurisdição são de ordem jurídica e política. Quanto aos fundamentos de natureza jurídica repousam em razões históricas, visto que sempre contemplado nas legislações de todos os povos o direito ao recurso. Por outro lado, necessidades psicológicas autorizam a adoção do princípio, haja vista que natural ao homem não se submeter voluntariamente à vontade de uma decisão primeira que lhe fora desfavorável. Afora isso, o julgamento sempre traz a marca da falibilidade humana, desde que prolatado por um homem. Não fosse bastante, concorre para a adoção do princípio o fundamento político, consistente em que nenhum ato estatal pode alforriar-se de controle.

Em oposição a sua adoção, alguns argumentos são levantados no sentido de que nada garante que a decisão de segundo grau possa ser mais acertada, correndo-se o risco da decisão primitiva justa ser reformada. Até porque o magistrado de primeiro grau é quem tem, em regra, maior contato com as partes e com as provas produzidas, enquanto o tribunal, em regra, julga apenas com base nos documentos colacionados aos autos.

Por isso, conforme anota Ada Pellegrini Grinover,[21] uma forte tendência do processo contemporâneo preconiza que o duplo grau de jurisdição seja reservado à apreciação das questões de direito, enquanto as questões de fato não deveriam ser revistas pelo tribunal, a menos que toda a prova fosse reproduzida em segundo grau.

Agrega-se aos argumentos, o fato de que caso mantida a decisão de primeiro grau, apenas houve retardamento na entrega da prestação jurisdicional, ofendendo o princípio da economia processual. Doutra parte, a reforma da decisão de primeiro grau pelo Órgão colegiado revela incerteza na aplicação do direito, causando certo desprestígio ao Poder Judiciário.

Não obstante os argumentos contra a adoção do princípio sub examine, tenho que nos Estados de aspirações democráticas sua adoção é uma imposição própria da necessidade de se controlar os atos dos agentes estatais. Com isso não se defende que o órgão colegiado possa ou deva julgar melhor, mas, o que é necessário é permitir que aquele cidadão que não se conformou com uma decisão que lhe foi desfavorável possa manejar o recurso idôneo para ver reexaminada aquela decisão.

Nessa perspectiva vale frisar que o princípio resta saciado já com o julgamento pelo órgão colegiado que reexamina a decisão de primeiro grau por uma única vez, de sorte que não se enquadra em suas hipóteses as decisões dos colegiados de terceiro grau, pois outros são seus fundamentos.


11.  PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL:

A garantia do Juiz natural, também conhecida entre nós como Juiz legal, é uma afirmação do Estado democrático de direito, sendo diretamente derivada do princípio constitucional do devido processo legal.

Conforme avisa o Professor Marco Antônio Marques da Silva[22], o princípio do Juiz natural expressa a preocupação do Estado em não permitir que ninguém seja processado e julgado senão por juízes integrantes do Poder Judiciário e que sejam investidos de atribuições jurisdicionais de acordo com os preceitos da Lei Maior.

Cuida-se de garantia cujo traço histórico nos leva à Magna Carta de 1215, onde assegurava o julgamento por órgãos e pessoas do local em que o delito foi cometido, fixando-se, assim, a competência pelo critério territorial. Em textos da petition of Rights de 1627 e Bill of Rights de 1688, aparece ligado à proibição da instituição de juízes ou tribunais extraordinários, assumindo a posição atual de proibição de juiz ex post facto[23]. Enfim em sua origem está ligado à limitação do Poder absoluto e para aprofundar a distinção entre administração e a justiça cuja necessidade já se impunha desde o iluminismo, conforme anota Luiz Gustavo Grandinetti.[24] Isso porque nesse período o rei detinha a função jurisdicional e a delegava de acordo com suas conveniências, de sorte que, à época, a função Jurisdicional não era autônoma nem a figura do juiz era imparcial.

Entre nós, o princípio representa dupla garantia: a) proibição de tribunais extraordinários; b) proibição de evocação. A constituição de 1988 consagra no art. 5º, inc. XXXVI e LIII, a garantia proibindo a instituição de tribunais de exceção e afirmando a garantia do processamento e julgamento da causa por juiz cuja competência fixada previamente segundo as regras anteriores ao fato.

Como se percebe a garantia visa assegurar o julgamento por órgão estatal imparcial e desinteressado no conflito posto a sua apreciação. Além de imparcial, para atendimento da garantia constitucional ora em evidência, mister se faz que o órgão ou   agente  estatal  tenha  sua   competência previamente fixada segundo as regras de competência.

Nesse diapasão, não se admite a escolha do magistrado para determinado caso nem a exclusão ou escolha do magistrado competente.  Nesse terreno, somente a lei pode atribuir competência para julgamento da causa.

Cabe destacar que há situações em que o interesse da justiça autoriza o deslocamento da competência. Porém não há afronta a norma constitucional, porquanto visa, como na hipótese do desaforamento, garantir a imparcialidade do órgão julgador assegurando a inviolabilidade do devido processo legal.


BIBLIOGRAFIA:

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de.  Princípios fundamentais do processo penal. Pref. Mário Masagão. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1973.

BARROS, Romeu Pires de Campos. Sistema de processo penal brasileiro – Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. I.

_____.Processo penal cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora – 3.ed. – São Paulo: Saraiva, 1999.

BEDÊ JÚNIOR,Américo. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção/Bedê Júnior, Gustavo Senna – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição – Rio de Janeiro: 3ª ed., Lumenjuris Editora, 2004.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal à luz da Constituição, Bauru/SP - :Edipro, 1ª ed., 1999.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Principios Constitucionais. Elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucional adequada- 1ª ed. 2ª tir. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1999.

FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional, 4ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais,São Paulo/SP, 2005.

GOMES, Luiz Flávio. Direito de Apelar em Liberdade: 2ª ed., ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996.

_____.Estudos de direito penal e processo penal – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1998.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1991.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em sua unidade, 2- Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984.

_____. Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes. Recursos, recursos em espécie, ações de impugnação – 2ª ed. ver. e atual., 4. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo  Constitucional e Direitos Fundamentais – São Paulo: Celso Bastos Editor : Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999.

MEDEIROS, Oscar Fernandes de.Devido processo legal e indevido processo penal. Curitiba: Juruá, 2000.

MIRABETTE, Julio Fabbrini. Processo penal – 8.ed. ver. e atual. – São Paulo: Atlas, 1998.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na  Constituição Federal – 4. ed. ver., aum. e atual. com a lei das interceptações telefônicas 9.296/96 e lei de arbitragem 9.307/96 – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1997- ( coleção estudos de direito de processo Enrico Túlio Liebman; v.21).

NUCCI, GUILHERME DE SOUZA. Princípios constitucionais penais e processuais penais – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

OLIVEIRA, Thales Cezar de. Princípios constitucionais ( no inquérito policial e no processo penal) – São Paulo : Themis Livraria e Editora, 2001.

PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Princípios constitucionais ( no inquérito policial e no processo penal) – São Paulo: Themis Livraria e Editora, 2001.

PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das Leis Processuais penais:editora Lumenjuris 3ª edição,Rio de Janeiro, 2005.

RAMOS JÚNIOR, Galdino Luiz. Princípios Constitucinais do processo: Visão crítica – São Paulo: J. de Oliveira, 2000.

ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração pública – Belo Horizonte : Del Rey, 1994.

SCHREIBER, Simone. A publicidade opressiva de julgamentos criminais – Uma investigação sobre as consequências e formas de superação da colisão entre a liberdade de expressão e informação e o direito ao julgamento criminal justo, sob a perspectiva da constituição brasileira de 1988 – Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Reforma tópica do processo penal: inovações aos procedimentos ordinários e sumário, com o novo regime das provas, priincipais modificações do júri e as medidas cautelares pessoais ( prisão e medidas diversas da prisão) – 2. ed. Revista, atualizada e ampliada – Rio de Janeiro: Renovar, 2012.

SILVA, Marco Antônio Marques da. Acesso à justiça penal e estado democrático de direito – São Paulo: J. de Oliveira, 2001.

TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade – São Paulo: Saraiva, 1980.

_____.Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. Atualizado com a Lei da Prisão (Lei nº 12.403/2011), 4ª edição, revista, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

_____ e CRUZ E TUCCI, José Rogério. Constituição de 1988 e processo. Regramentos e garantias constitucionais do processo. São Paulo: Saraiva, 1989.


Notas

[1] - J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 1986, p. 172.

[2] - Guerra Filho, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais – São Paulo : Celso Bastos Editor, 1999, p.53.

[3] - Barroso,  Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, p.147, 1999.

[4] - Carvalho, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de.  O processo penal em face da Constituição – Rio de Janeiro: Forense,  2ª ed. p.5, 1998.

[5] - Apud Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 5. ed., São Paulo: Malheiros, 1994. p. 228-229

[6] - Rocha, Carmem Lúcia Antunes.  Princípios constitucionais da administração pública – Belo Horizonte : Del Rey, 1994, p.21.

[7] - Bandeira de Melo, Celso Antônio.  Elementos de direito administrativo, 1986, p.230.

[8] - Op. cit. p. 151

[9] - Silva, Marco Antônio Marques da. – Acesso à justiça penal e estado democrático de direito – São Paulo: J. de Oliveira,  1ª ed., p.16, 2001.

[10] - Ob.cit.p.17.

[11] - Nery Junior, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal – 4. ed. ver., aum. e atual. Com a Lei das interceptações telefônicas 9.296/96 e Lei da arbitragem 9.307/96 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 27.

[12] - Dinamarco, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo, 3ª edição, São Paulo, Malheiros, 1993, p.27.

[13] - Apud Romeu Pires de Campos Barros – Sistema do Processo Penal brasileiro – Rio de Janeiro : Forense, 1987, p.28.

[14] - Almeida, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal – São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 82.

[15] - Ob. cit. p.18.

[16] - Fernandes, Antônio Scarance. Processo penal constitucional – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 52-53.

[17] - Arruda Alvim Netto, Código de Processo Civil comentado, v. I, p.55.

[18] - Tucci, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. Tese. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1993, p.211.

[19] -Apud Paulo Roberto da Silva Passos, Thales Cezar de Oliveira – São Paulo: Themis Livrarias e Editora, 2001, p. 98.

[20] - Apud Antônio Scarance Fernandes , Ob.cit. p. 248.

[21] - Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação / Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scanrance Fernandes – 2ª ed. ver. e atual., 4ª tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p.22.

[22] - Silva, Marco Antonio Marques da. A vinculação do Juiz no processo penal, São Paulo, ed. Saraiva, 1993, p.39.

[23] - Grinover, Ada Pellegrini. O Processo em sua unidade – II- Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984.

[24] - Ob. Cit. p.59.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SANTOS, Ivanaldo Bezerra Ferreira dos. Princípios constitucionais do Processo Penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3686, 4 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25074. Acesso em: 28 mar. 2024.