Aplicabilidade da arbitragem em conflitos consumeristas

Publicado em 08/2013. Elaborado em 10/2010.

A consequência da arbitragem de consumo seria o desafogamento do Judiciário, a celeridade na resolução de conflitos de consumo e, finalmente, a satisfação dos consumidores.

Resumo: O presente trabalho se propõe a analisar a possibilidade de utilizar o instituto da arbitragem na solução de conflitos consumeristas, a exemplo do que ocorre na Espanha. Parte da hipótese de que a arbitragem é um meio alternativo para resolução de conflitos entre consumidor e fornecedor e de que a sua utilização através dos órgãos que integram o SNDC seria uma maneira de garantir a aplicação de todos os direitos e princípios do CDC, sem ter a sua vulnerabilidade desrespeitada, e também, uma alternativa mais rápida e acessível de resolução de conflitos. Para tanto, propõe a seguinte pergunta: “De que maneira a arbitragem pode ser utilizada no ramo do Direito do Consumidor?”

Palavras-chave: relações de consumo; conflitos consumeristas, arbitragem, aplicabilidade.

LISTA DE SIGLAS

AAA – American Arbitration Association

ADCON – Associação Brasileira de Defesa do Consumidor, da Vida e dos Direitos Civis

ANACONT – Associação Nacional de Defesa do Consumidor e do Trabalhador

BRASILCON – Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor

CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica

CDC – Código de Defesa do Consumidor

CF – Constituição Federal

DPDC – Departamento de Proteção de Defesa do Consumidor

IBRAC – Instituto Brasileiro de Estudos sobre Direito do Consumidor e Direitos da Concorrência.

IDEC – Instituto de Defesa do Consumidor

ONU – Organização das Nações Unidas

PROCON – Procuradoria de Proteção e Defesa do Consumidor

PRODECON – Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor

SNDC – Sistema Nacional de Defesa do Consumidor

SDE – Secretaria de Direito Econômico

UBC – União Brasileira dos Consumidores

Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. 3 RELAÇÕES DE CONSUMO. 3.1 Definições. 3.2 Política Nacional de Relações de Consumo. 4 SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR - SNDC. 4.1 Instrumentos de Defesa do Consumidor. 4.1.1 Assistência jurídica gratuita. 4.1.2 Promotoria de justiça de defesa do consumidor. 4.1.3 Delegacias de polícia especializadas. 4.1.4 Juizados especiais de pequenas causas e varas especializadas. 4.1.5 Associações de consumidores. 4.1.6 A defesa através dos PROCONs. 4.1.7 Mecanismos alternativos de solução de conflitos. 5 ARBITRAGEM. 6 A ARBITRAGEM NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS CONSUMERISTAS. 7 ARBITRAGEM X ÓRGÃOS DO SNDC. 8 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o objetivo de analisar a possibilidade de utilizar o instituto da arbitragem na solução de conflitos consumeristas.

Parte da hipótese de que a arbitragem é um meio alternativo para resolução de conflitos entre consumidor e fornecedor e de que a utilização da arbitragem através dos órgãos que integram o SNDC (Sistema Nacional de Defesa do Consumidor) seria uma maneira de garantir a aplicação de todos os direitos e princípios do Código de Defesa do Consumidor - CDC, sem ter a sua vulnerabilidade desrespeitada.

Para tanto, propõe a seguinte pergunta: “De que maneira a arbitragem pode ser utilizada no ramo do Direito do Consumidor?”

A fim de responder tal questionamento a pesquisa bibliográfica começou analisando alguns pontos da evolução dos direitos do consumidor, das leis esparsas de proteção, até a criação do CDC em 1990. No tópico sobre as relações de consumo foram apresentadas as definições que Código apresenta para as partes que as compõem.

No capítulo seguinte estuda-se sobre a Política Nacional de Relações de Consumo, destacando-se do inciso V do artigo 4º do CDC e sem seguida, o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC e os instrumentos de defesa que o consumidor possui para solucionar conflitos consumeristas.

O capitulo 5 trata da arbitragem, abordando aspectos históricos de seu surgimento na legislação estrangeira e sua evolução no Brasil e no Capítulo 6, destaca-se a utilização satisfatória da arbitragem na resolução de conflitos consumeristas em alguns países, dando-se ênfase ao modelo adotado na Espanha e copiado pela Argentina.

No capitulo 7 aborda-se sobre a possibilidade de aplicação da arbitragem de consumo, através dos órgãos do SNDC, em correspondência ao artigo 4º, V, CDC.

Por fim, encerra-se o estudo, apresentando as considerações a que se conclui após analisar a bibliografia estudada.

2 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR

As relações de consumo sempre existiram na sociedade, pois, sempre houve alguém que vendesse algo (ou trocasse uma mercadoria por outra) e alguém que comprasse aquilo que necessitasse. À medida que a sociedade foi evoluindo, surgiu o comércio e, consequentemente, as relações de consumo, que eram timidamente reguladas por leis esparsas e pelo Código Civil.

No âmbito internacional, de acordo com Almeida (1993, p.4), a defesa do consumidor ganhou grande impulso em 1969, quando foi aprovada a Resolução nº: 2.542, que proclamou a Declaração das Nações Unidas sobre o Progresso e Desenvolvimento Social e depois, em 1973, quando a Comissão de Direitos Humanos da ONU (Organização das Nações Unidas) enunciou e reconheceu os direitos fundamentais e universais do consumidor. Ainda, segundo o autor, o avanço mais importante foi trazido pela Resolução nº: 39/248, de 16 de abril de 1985, quando a ONU baixou normas sobre proteção do consumidor, tomando clara posição e cuidando detalhadamente do tema, trazendo objetivos e princípios gerais para orientar os governos a editarem normas aplicáveis a bens e as serviços, que abrangessem os seguintes itens:

1) segurança física;

2) promoção e proteção dos interesses econômicos do consumidor;

3) padrões para segurança e qualidade dos serviços e bens do consumidor;

4) meios de distribuição de bens e serviços essenciais para o consumidor;

5) medidas que permitam ao consumidor obter ressarcimento;

6) programa de informação e educação;

7) medidas referentes a áreas especificas, como alimentos, água e medicamentos. (ALMEIDA, 1993, p.6)

A Resolução da ONU, ainda, convoca os governos a desenvolver, implementar e orientar a política de proteção ao consumidor, procurando engajar nesse movimento as empresas, as universidades e as entidades de pesquisas públicas e privadas.

Como as normas editadas pela ONU não são imperativas, fica a cada governo, a prerrogativa de implementá-las como achar apropriado, de acordo com suas prioridades e necessidades.

Almeida (1993, p.7) relata que antes mesmo da manifestação da ONU acerca do tema, diversos países já possuíam legislação pertinente à proteção do consumidor. A preocupação com as relações de consumo no Brasil surgiu moderada, através de legislações que indiretamente protegiam o consumidor, embora não o tivessem como objetivo principal.

A primeira manifestação de que se tem notícia, nessa área, é o Decreto nº: 22.626, de 7 de abril de 1933, editado com o intuito de reprimir a usura. De lá para cá, passando pela Constituição de 1934, surgem as primeiras normas constitucionais de proteção à economia popular (CF, art. 115 e art. 117). O Decreto-Lei nº:869, de 18 de novembro de 1938 e, depois, o de nº: 9840, de 11 de setembro de 1946, cuidaram dos crimes contra a economia popular, sobrevindo, em 1951, a chamada Lei de Economia Popular, até hoje vigente. (ALMEIDA, 1993, p.9)

Diversas outras leis esparsas foram editadas, como em 1962, a Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico, que criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, na estrutura do Ministério da Justiça, ainda existente e a lei 7.244, de 1984, que autorizou os Estados a instituírem Juizados de Pequenas Causas.

Almeida (1993,p.9) relata que em 1978, em São Paulo, foi criado o primeiro órgão de defesa do consumidor: o PROCON (Procuradoria de Proteção e Defesa do Consumidor) Paulista. Em nível nacional, em 1985, foi criado o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (Decreto nº: 91.469, de 24 de julho de 1985), que veio a ser extinto no início do Governo Collor e substituído por outro similar, o Departamento Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor, vinculado ao Ministério da Justiça.

A Constituição Federal – CF, promulgada em 1988 inseriu em seu texto, pelo menos três dispositivos sobre o tema. O primeiro deles é o artigo 5º, inciso XXXII; neste artigo, a Constituição não deixa dúvida quanto à importância deste direito, afirmando que caberá ao Estado promover a defesa do consumidor, na forma da lei. Ao tratar da ordem econômica, no artigo 170, afirma que um dos seus princípios básicos é a defesa do consumidor e finalmente, nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, no artigo 48, determinou a criação do Código de Defesa do Consumidor, no prazo de 120 dias após a sua própria promulgação, o que acabou ocorrendo aproximadamente, dois anos depois, em 1990.

O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do artigo 5º, inciso XXXII, artigo 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias. (CDC, Art,1º)

Grinover e Benjamin (2007, p.10) relatam que alguns modelos legislativos estrangeiros, como a Resolução nº39/248, de 9 de abril de 1985, da Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas; leis gerais da Espanha (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), Lei nº: 26/1984); de Portugal (Lei nº: 29/81, de 22 de agosto), do México (Lei Federal de Protección al Consumidor, de 5 de fevereiro de 1976) e de Quebec (Loir sur la Protection Du Consommateur, promulgada em 1979), influenciaram a edição do CDC (lei nº: 8078/90), que concretizou, no ordenamento jurídico, a orientação constitucional.

Grinover e Benjamin (2007, p.10) comentam que de modo mais específico, algumas matérias do Código, como publicidade e responsabilidade civil pelos acidentes de consumo, foram inspiradas pelo Direito comunitário europeu; controle das cláusulas gerais de contratação, pelas legislações de Portugal e Alemanha; havendo influência, também, do Direito norte-americano.

Antes da promulgação do CDC, as relações de consumo eram regidas por leis esparsas, sem um tratamento sistêmico e específico, e, portanto, a defesa do consumidor não tinha a abrangência e a consistência com que agora é tratada.

Segundo Grinover e Benjamin (2007, p.6), o mercado não apresentava mecanismos eficientes para superar a vulnerabilidade do consumidor e por isso era imprescindível a intervenção do estado, formulando as normas jurídicas de consumo, implementando-as e dirimindo os conflitos decorrentes dos esforços de formulação e de implementação.

Dessa forma, o CDC foi a primeira lei brasileira a regular especificamente a proteção e defesa dos interesses do consumidor, marcando o nascimento e desenvolvimento do Direito do Consumidor como disciplina jurídica autônoma.

Muito mais do que um conjunto de normas e princípios, o CDC rege a tutela dos consumidores de modo geral e direciona a implementação efetiva de instrumentos que os coloquem em prática.

Para Filomeno (2007b, p.10), o CDC é muito mais que um conjunto de normas; é um microssistema jurídico, por conter: (a) princípios que lhe são peculiares; (b) por ser interdisciplinar; (c) por ser também multidisciplinar, contendo em seu bojo normas de caráter variado, de cunho civil, processual civil, processual penal, administrativo, etc. E sua tutela se reveste de caráter especial, por conter tríplice aspecto: administrativo, civil e penal.

3 RELAÇÕES DE CONSUMO

O consumo é parte indissociável do cotidiano do ser humano e se manifesta por motivos de necessidade ou por simples desejo. As relações de consumo relacionam-se às transações de natureza comercial e ao comércio propriamente dito e surgem geralmente através de um negócio jurídico entre duas ou mais pessoas, tendo de um lado o fornecedor e de outro o consumidor e um objeto de interesse: os produtos ou serviços.

É inegável que as relações de consumo evoluíram nos últimos tempos. Das simples operações de troca de mercadoria, chegou-se hoje às modernas transações de compra e venda e de contratação de serviços. Os bens de consumo passaram a ser produzidos em massa e os serviços se ampliaram largamente. O mercado fornecedor passou a preocupar-se não somente em fornecer aos consumidores o necessário à sua subsistência; passou a utilizar estratégias de publicidade, para divulgar novos produtos e criar no consumidor o desejo de adquiri-los.

As relações de consumo deixaram de ser pessoais e diretas, transformando-se, principalmente nos grandes centros urbanos, em operações impessoais e indiretas, em que não se dá importância ao fato de não se ver ou conhecer o fornecedor. Surgiram os imponentes estabelecimentos comerciais e industriais, [...] (ALMEIDA, 1993, p.2)

Essa nova sociedade, de consumo, não teve apenas benefícios, com tantas facilidades e mudanças.

Se antes fornecedor e consumidor encontravam-se em uma situação de relativo equilíbrio de poder de barganha (até porque se conheciam), agora é o fornecedor (fabricante, produtor, construtor, importador ou comerciante) que, inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo e que, por isso, ‘dita as regras’. (GRINOVER; BENJAMIN, 2007, p.6)

A evolução das relações de consumo teve reflexo nas relações sociais, econômicas e jurídicas, e segundo Almeida (1993, p.2), pode-se afirmar que a proteção do consumidor é conseqüência direta das modificações que ocorreram nas relações de consumo. O número crescente de produtos e serviços, o domínio do marketing e do crédito e as dificuldades de acesso à justiça, acrescidos da inegável posição de força do fornecedor na relação de consumo, ditando regras, segundo Grinover e Benjamin (2007, p.6), foram aspectos que marcaram a necessidade da criação de um código para proteger as relações de consumo.

3.1 Definições

O Código de Defesa do Consumidor traz, nas disposições gerais, a conceituação das partes que envolvem a relação de consumo. É importante ressaltar, que o presente trabalho não tem a pretensão de pormenorizar as diversas classificações e discussões teóricas acerca desses conceitos. O legislador consumerista optou por apresentar as principais características dos institutos que tutela, começando por definir consumidor.

Diz o artigo 2º que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, incluindo-se também por equiparação, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Sendo assim, são três os elementos que compõem o conceito de consumidor segundo a redação supracitada. O primeiro deles é o subjetivo (pessoa física ou jurídica), o segundo é o objetivo (aquisição de produtos ou serviços) e o terceiro e último é o teleológico (a finalidade pretendida com a aquisição de produto ou serviço) caracterizado pela expressão destinatário final. (GARCIA, 2009, p.14)

Como o texto legal não explica o que significa destinatário final, a doutrina traz explicações para tal expressão através de duas correntes: a finalista e a maximalista.

Os finalistas tratam do assunto sob o enfoque da necessidade de se dar uma destinação econômica ao produto ou serviço. Garcia (2009, p.15) diz que para tal doutrina, a interpretação da expressão “destinatário final” é restrita, pois, fundamenta-se no fato de que somente o consumidor que adquire ou utiliza um produto para uso próprio ou de sua família, está amparado pela tutela do Código.

Em outras palavras, o destinatário final é o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo, é aquele que coloca um fim na cadeia de produção, e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, já que está transformando e utilizando o bem para oferecê-lo, por sua vez, ao cliente, consumidor do produto. (GARCIA, 2009, p.15)

Para a corrente finalista, a pessoa jurídica torna-se consumidora, quando compra ou contrata produtos ou serviços que não são utilizados na sua cadeia de produção.

Dessa forma, sendo o produto utilizado como matéria prima ou o serviço utilizado como parte do processo produtivo, a pessoa jurídica não seria considerada consumidora. Mas, caso o produto ou o serviço não fossem insumos, ela poderia ser considerada consumidora. (GARCIA, 2009, p.16)

Os maximalistas não se importam com a finalidade da aquisição ou do uso do produto ou serviço. Conforme Garcia (2009, p.16), essa corrente vê o CDC de forma ampla, abrangendo um número maior de relações e tutelando todos os agentes do mercado, que podem assumir os papeis, ora de consumidor, ora de fornecedor. Desta forma, o destinatário final, para os maximalistas, seria aquele que retira o produto do mercado e o utiliza ou consome, não importando se a destinação é para uso pessoal ou profissional.

A definição do art.2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final, então, seria o destinatário fático do produto, aquele que retira do mercado e o utiliza, o consome [...] Assim, [...] a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando a finalidade da aquisição ou do uso do produto ou serviço, podendo até mesmo haver intenção de lucro. (GARCIA, 2009, p.17)

Os consumidores equiparados são tratados pelo código, no parágrafo único do artigo 2º e ainda nos artigos 17 e 29. Desta forma, são consumidores equiparados: a coletividade de pessoas, ainda que indeterminável, que intervenha nas relações de consumo (art.2º, parágrafo único); as vítimas de danos ocasionados pelo fornecimento de produto ou serviço defeituoso (art.17) e todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais ou contratuais abusivas (art.29).

Outro protagonista das relações de consumo, o fornecedor, para Oliveira (2002, p.14), é todo aquele que propicia a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores. O Código traz em seu artigo 3º, o seguinte conceito:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (CDC, Art.3º)

Os fornecedores podem ser classificados como pessoas físicas, ou jurídicas.

Fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual. (FILOMENO, 2007a, p.47)

Podem ser públicos ou privados, entendendo-se no primeiro caso, o “Poder Público, por si ou por suas empresas públicas que desenvolvam atividades de produção, ou ainda as concessionárias de serviços públicos” (FILOMENO, 2007a, p.47). E ainda, nacionais ou estrangeiros, sendo os últimos, aqueles que exportam produtos ou serviços para o País. (FILOMENO, 2007a, p.47)

Como se pode perceber, o fornecedor é aquele que participa do pólo ativo da relação de consumo, como transferidor ou prestador habitual do bem ou serviço almejado pelo consumidor enquanto destinatário final. A habitualidade da atividade desenvolvida é requisito indispensável para se caracterizar um fornecedor.

De observar-se que o dispositivo em estudo, ao qualificar, como fornecedor o exercente das atividades econômicas que discrimina, está a dizer que se trata de pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente, isto é, com continuidade, essa atividade.

Fica, portanto, excluído do conceito de fornecedor aquele que vendeu um bem móvel ou imóvel, isto é, mas que tem ofício muito diferente do de vender tais bens. (SAAD, 2002, p.69)

Garcia (2009, p.25) escreve que “a chave para se encontrar a figura do fornecedor está na expressão ‘desenvolvem atividade’. Ou seja, somente será fornecedor o agente que pratica determinada atividade com habitualidade”. Para o mesmo autor, o CDC optou por dar máxima amplitude ao conceito, e assim, utiliza o vocábulo ‘fornecedor’, como um gênero, do qual o produtor, o montador, o criador, o construtor, o transformador, o importador, o distribuidor, o comerciante e o prestador de serviços seriam espécies.

O interessante é notar que quando a norma consumerista quer que todos sejam obrigados e/ou responsabilizados, usa o termo ‘fornecedor’ (gênero). Agora, quando quer designar algum ente específico, utiliza-se de termo particular (espécie). (GARCIA, 2009, p. 26)

Com relação à distinção entre os vários tipos de fornecedores, Filomeno (2001, p.47) entende que ela deve ser feita nos casos de responsabilização por danos causados aos consumidores, ou, para que os próprios fornecedores atuem na via regressiva da mesma responsabilização, nos casos de solidariedade.

Denari (2007, p.189) esclarece que o Código contempla três categorias clássicas de fornecedores:

a) o fornecedor real que compreende o fabricante, o produtor e o construtor; engloba aquele que participa do processo de produção de um bem, de maneira autônoma.

b) o fornecedor presumido, que é representado pelo importador de produto industrializado ou in natura, e

c) o fornecedor aparente, que é aquele que apõe seu nome ou marca no produto final, de modo a ocultar a indicação do produtor real do produto, criando a aparência de ter ele mesmo produzido o bem.

O parágrafo primeiro do artigo 3º do código, fala em produto, definindo-o como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Filomeno (2007a, p.52) diz que para fins de efeitos práticos, produto (bens), deve ser entendido como qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final.

O serviço é definindo no código, no parágrafo segundo no mesmo artigo, como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Filomeno (2007b, p.42), diz que este conceito abrange todo e qualquer tipo de serviço, entendido como uma utilidade usufruída pelo consumidor, e prestada por um fornecedor.

As atividades desempenhadas a título gratuito estão excluídas da tutela consumerista, assim como aquelas feitas de favores ou por parentesco. Mas não se pode confundir atividades gratuitas com atividades aparentemente gratuitas, pois estas, são indiretamente remuneradas

A chave para se identificar o que é ‘serviço’ no Código é verificar se ocorre a prestação mediante remuneração, ainda que de forma indireta, como nos serviços aparentemente gratuitos. Do contrário, não é considerado ‘serviço’ para fins de aplicação do CDC. (GARCIA, 2009, p.28)

Quando alguém compra um produto ou contrata um serviço para satisfazer necessidade pessoal ou familiar, fica estabelecida a relação jurídica chamada de relação de consumo. Tem essa relação, como sujeitos, o fornecedor ou prestador de serviços e o consumidor, que fica subordinado às condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviços, no atendimento de suas necessidades de consumo.

Toda relação de consumo envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um serviço ou produto (produtor/fornecedor). Destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor. O consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviço. (FILOMENO, 2007b, p.23)

Diante das definições apresentadas, tem-se que o Código de Defesa do Consumidor tutela as relações de consumo, e sua abrangência está adstrita às relações negociais das quais participam necessariamente, o consumidor e o fornecedor, transacionando produtos ou serviços.

3.2 Política Nacional de Relações de Consumo

A Política Nacional de Relações de Consumo traça um conjunto de objetivos inerentes ao sistema legal em estudo: atendimento das necessidades dos consumidores, saúde e segurança destes, proteção de seus interesses econômicos, melhoria da qualidade de vida, e desenvolvimento harmonioso das relações de consumo, atendido o principio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo. (CDC, Art.4º)

A ação governamental para proteção do consumidor é realizável direta ou indiretamente. No primeiro caso, o poder público organiza-se para atender aos interessados e dar sustentação às atividades fiscalizadoras referentes a sanções administrativas, penais e civis. No segundo, estimula a criação de associações representativas dos consumidores.

O inciso V recomenda a criação, pelos fornecedores, de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo. Um desses processos alternativos já encontrou abrigo no próprio Código. Trata-se da convenção coletiva de consumo celebrada por entidades civis de consumidores e associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica para regular relações de consumo envolvendo condições relativas a preço, qualidade, quantidade, garantia e características de produtos e serviços, bem como a reclamação e composição de conflito de consumo. (SAAD, 2002, p.151)

Ao presente trabalho, o inciso V apresenta-se de fundamental importância, porque nele, o legislador incentiva e permite que conflitos nas relações de consumo sejam solucionados por meios alternativos. E um meio alternativo de dirimir litígios, é a Lei nº: 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem, e que será tratada em capítulo a parte. Segundo Saad (2002, p.151), trata-se, sem dúvida alguma, de eficiente instrumento com que contam, agora, os consumidores e fornecedores para, extrajudicialmente, dar rápida solução às suas divergências.

Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, o art.5º apresenta os instrumentos com os quais contará o poder publico, e Filomeno (2007a, p.68) lembra que os instrumentos privados, consistentes na atividade das próprias empresas produtoras de bens e serviços, têm fundamental relevância para a execução de tal política.

4 SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR - SNDC

O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, regulado pelos artigos 105 e 106 do CDC, relaciona os órgãos que integram o sistema e explicita atribuições amplas, destinadas a efetivar a Política Nacional de Proteção ao Consumidor. Traça estratégias de atuação dos diversos órgãos e entidades envolvidas direta ou indiretamente na defesa do consumidor, e apresenta maneira de executá-las, de forma a fazer efetivos os princípios elencados no Código.

De acordo com Fink (2007, p.970), ao tratar no Art.5º da Política Nacional de Relações de Consumo, o Código prevê a participação de diversos órgãos públicos e privados, bem como a utilização de vários institutos como instrumentos para a realização da Política de Consumo. Esses órgãos, conforme o Art. 105, formam o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, que é a conjugação de esforços dos Estados, nas diversas unidades da Federação, e da sociedade civil, para a implementação efetiva dos direitos do consumidor e para o respeito da pessoa humana na relação de consumo.

De acordo com o Código, integram o SNDC: a Secretaria de Direito Econômico – SDE, do Ministério da Justiça, por meio do seu Departamento de Proteção de Defesa do Consumidor – DPDC, e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e entidades civis de defesa do consumidor.

De acordo com informações disponíveis no site do Ministério da Justiça, o DPDC é o organismo de coordenação da política do SNDC e tem como atribuições principais coordenar a política e ações do SNDC, bem como atuar concretamente naqueles casos de relevância nacional e nos assuntos de maior interesse para a classe consumidora, além de desenvolver ações voltadas ao aperfeiçoamento do sistema, à educação para o consumo, à informação e orientação dos consumidores.

No âmbito estadual e municipal, o PROCON é o órgão que desenvolve a Política de Proteção, de acordo com sua jurisdição, obedecendo ao CDC e ao Decreto 2181/97. Desenvolve um papel fundamental na atuação do SNDC, pois elabora, coordena e executa a política de defesa do consumidor em âmbito local, e ainda, informa, orienta e educa os consumidores.

O Ministério Público e as entidades organizadas da sociedade civil, também integram o SNDC. Cabe o Ministério Público zelar pela observância da legislação nas relações de consumo, promovendo as medidas necessárias à sua garantia. Quanto às entidades da sociedade civil, podemos destacar o IDEC – Instituto de Defesa do Consumidor, a UBC – União Brasileira dos Consumidores; ADCON – Associação Brasileira de Defesa do Consumidor, da Vida e dos Direitos Civis, ANACONT – Associação Nacional de Defesa do Consumidor e do Trabalhador, BRASILCON – Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, entre outros.

4.1 Instrumentos de Defesa do Consumidor

O artigo 5º do CDC destaca alguns instrumentos de defesa do consumidor:

I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;

IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;

V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. (grifo nosso)

Para resolver uma situação de conflito, além desses instrumentos, o consumidor ainda pode tentar meios alternativos, extrajudiciais, como por exemplo, a assistência dos PROCONs e até a própria empresa, para resolver amigavelmente.

O presente capítulo faz um breve relato sobre os instrumentos jurídicos, administrativos e penais, dos quais o consumidor pode utilizar para promover a sua defesa, ou seja, para solucionar o conflito existente numa relação de consumo.

4.1.1 Assistência jurídica gratuita

O primeiro instrumento relacionado no art.5º, CDC, para a execução da política nacional das relações de consumo é a assistência jurídica integral, que se fundamenta no art.5º da Constituição da República, segundo o qual “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recurso”. Essa assistência é prestada pelas Defensorias Públicas, quem têm relevante papel no amparo ao consumidor, orientando-o e representando-o em juízo, quando necessário.

Para Saad (2002, p.167) trata-se de um instrumento essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita aos necessitados assim considerados na forma da lei.

Cabe às defensorias públicas, promover orientação integral e a representação em juízo, aos hipossuficientes, na defesa de seus direitos, sempre que necessário. Filomeno (2007a, p.114), comentando o papel das defensorias públicas no direito do consumidor, escreve:

Mencionada instituição, deve concentrar suas atividades no que tange, especificamente, à defesa do consumidor, no ajuizamento de ações individuais para a defesa dos interesses dos consumidores considerados carentes, ou, antes mesmo até, na sua orientação jurídica e tentativa de conciliação entre os seus interesses em confronto com os dos fornecedores em geral.

O problema das defensorias é a dificuldade de acesso encontrada pelos consumidores, que, na maioria das vezes é difícil e demorado e quando há a necessidade de propositura de ação o problema se esbarra na lentidão do judiciário, que encontra-se sempre, revestido de lentidão e o consumidor se transforma em mais um número em meio aos inúmeros processos em espera.

4.1.2 Promotoria de justiça de defesa do consumidor

As Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor – PRODECON, já existem em diversos Estados da Federação. Inseridas no âmbito do Ministério Público, promovem a defesa dos interesses coletivos dos consumidores, conforme artigos 81 e 82 do CDC. Nos lugares onde não existe essa promotoria especializada, as atribuições de defesa do consumidor são exercidas cumulativamente, com as demais do Promotor de Justiça.

Em pesquisa realizada em sites do Ministério Público dos estados de Minas Gerais, São Paulo, Goiás, e Distrito Federal, sobre as Promotorias de Defesa do Consumidor, pode-se resumir que a atuação do Ministério Público na defesa especializada do consumidor, obedece os seguintes procedimentos.

O promotor, diante de uma notícia de lesão a direitos coletivos do consumidor instaura inquérito civil ou procedimento de investigação preliminar. Findas as investigações e tendo concluído pela existência de ofensa a direito coletivo do consumidor, pode tomar duas medidas. A primeira é convocar a empresa e sugerir a assinatura de um compromisso de ajustamento de conduta, com a previsão de multa em caso de descumprimento futuro. Caso a sugestão da Promotoria não seja aceita, resta a segunda opção, que é levar o assunto à apreciação do Judiciário por meio de ação coletiva, que, sendo julgada procedente, impõe ao fornecedor a obrigatoriedade de modificar o comportamento questionado.

Se o promotor constatar que a reclamação constitui ofensa a interesse individual, sugere que o consumidor dirija-se ao PROCON ou a defensorias de justiça. Se restar claro que não houve ofensa a interesses coletivos do consumidor, o procedimento é arquivado, sem prejuízo de novas investigações.

Em qualquer hipótese, o promotor vai verificar se o fato analisado constitui crime. Em caso positivo, será determinada a instauração de inquérito policial ou, se houver elementos suficientes, iniciado processo criminal contra os autores do fato.

O Ministério Público também possui atuação de natureza administrativa na defesa do consumidor. Filomeno (2007a, p.167) relata que as providências básicas do MP na tutela administrativa do consumidor, resumem-se a tentativa de resolução das reclamações; e orientação ao consumidor.

4.1.3 Delegacias de polícia especializadas

O inciso III do Art.5º, CDC, sugere a criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento dos consumidores. Segundo Filomeno (2007a, p.125) é um instrumento imprescindível na apuração de delitos contra as relações de consumo, mas não existe em todas as cidades.

A Delegacia do Consumidor é órgão da Polícia Civil que tem por atribuição principal apurar, por meio de inquérito policial ou termo circunstanciado, os crimes praticados contra os consumidores. Essas delegacias especializadas investigam apenas as condutas que configuram, em tese, determinada infração penal. O Ministério Público acompanha as investigações realizadas, podendo determinar a realização de diligências. Concluídas as investigações, o inquérito policial ou termo circunstanciado é encaminhado ao promotor, que decidirá pelo arquivamento ou instauração de processo criminal contra os indiciados.

4.1.4 Juizados especiais de pequenas causas e varas especializadas

Os juizados de pequenas causas, segundo Saad (2002, p.167 e p.168), já existiam antes do advento do Código. Tiveram seu diploma legal revogado pela Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os juizados cíveis e criminais, mas, assim como a lei anterior, não faz referência especial aos litígios de consumo. A lei atual limita-se a dizer que o juizado especial cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas, aquelas cujo valor não exceda quarenta vezes o salário mínimo. Ultrapassando esse limite, o litígio de consumo só poderá ser objeto de ação ordinária regulada pelas disposições comuns do Código de Processo Civil.

No que diz respeito às Varas Especializadas elas não se confundem com os juizados especiais, pois a elas, Filomeno (2007a, p.127) diz que caberá o julgamento de demandas marcadamente coletivas, nada impedindo, que também venham a julgar feitos individuais, já que muitas questões fogem da competência dos juizados especiais, principalmente no que diz respeito ao valor da causa.

4.1.5 Associações de consumidores

Além dos órgãos oficiais, as associações privadas, cuja criação é estimulada no inciso V do art.5º, CDC, são também instrumentos importantes na defesa do consumidor. Além de informar e orientar os consumidores, as associações têm a função de ajuizamento de pleitos para beneficiar seus associados, ou feitos coletivos conforme art.81, CDC. Desenvolvem fóruns de debates e criam no consumidor uma mentalidade de defesa e luta pelos seus direitos.

Filomeno (2007a, p.131) destaca algumas associações criadas, que possuem grande atuação em defesa do consumidor, entre elas: IDEC de São Paulo, BRASILCON – Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, IBRAC – Instituto Brasileiro de Estudos sobre Direito do Consumidor e Direitos da Concorrência.

Para assegurar ao consumidor um acesso digno aos bens e serviços necessários, o CDC fortaleceu as defesas do consumidor, através da ampliação do acesso à justiça. Mas os instrumentos do artigo 5º do referido dispositivo, por si, não são suficientes para obter o acesso à justiça. É preciso armar o consumidor de coragem para reivindicar seus direitos. Para que tais instrumentos sejam realmente eficazes, é necessário que o consumidor tenha garantia de acesso à justiça, livre dos obstáculos da onerosidade, lentidão e complexidade dos procedimentos judiciais.

4.1.6 A defesa através dos PROCONs

A tutela administrativa do consumidor é realizada através dos órgãos que integram o SNDC, que por sua vez, implementam a Política Nacional de Defesa do Consumidor em nível federal, estadual e municipal.

O órgão do SNDC mais conhecido pelos consumidores, e talvez o mais procurado é o PROCON, que muitas vezes, vem a ser o primeiro e único atendimento do consumidor, em face dos resultados obtidos.

O PROCON, segundo Almeida (1993, p.119) representa o aparato estatal, descentralizado e abrangente, colocado a serviço do cidadão-consumidor, no atendimento de suas queixas e reclamações e no esclarecimento de suas dúvidas, bem como na apuração das fraudes contra ele cometidas.

Tem por missão orientar, proteger e defender os consumidores contra os abusos praticados pelos fornecedores de produtos e serviços, nas relações de consumo. De acordo com Almeida (1993, p.122) o PROCON exerce sua atuação através de cinco principais atividades: orientação, mediação, encaminhamento à fiscalização, fiscalização, estudo e pesquisas.

A orientação é feita ao consumidor, através de contato direto, nas agências, por telefone, internet ou pela imprensa em geral, mediante divulgação de informações sobre os direitos tutelados e sobre a cautela que se deve observar ao comprar determinados produtos ou contratar serviços. A atividade de orientação proporciona ao consumidor a possibilidade de esclarecer dúvidas e apresentar reclamações.

A mediação é o atendimento de queixas e reclamações apresentadas pelo consumidor. Em geral, o PROCON convoca o fornecedor para tomar conhecimento da reclamação, dar os esclarecimentos necessários e resolver amigavelmente o conflito.

Esse procedimento está previsto no §4º do Art.55, CDC, que dá aos órgãos oficiais de defesa do consumidor (federais, estaduais e municipais) poderes para expedir notificações sobre questões de interesse do consumidor, resguardando o segredo industrial, sob pena de desobediência, dotando este órgão de maior poder coercitivo.

Não havendo a resolução do conflito e sendo a reclamação passível de constituir uma infração administrativa ou penal por estar lesando um número significativo de consumidores, o PROCON faz o encaminhamento aos órgãos de fiscalização, ao Juizado de Pequenas Causas ou ao Ministério Público, para eventual tomada de providencias em nível de ação judicial.

A fiscalização efetuada pelo PROCON, geralmente é realizada por meio de parcerias com órgãos federais, onde o exercício da fiscalização é realizado por funcionários do PROCON, tendo este órgão, autonomia para aplicar as sanções administrativas descritas no art. 56 do CDC.

Em matéria de sanções administrativas, a União, por meio da edição do CDC, permite aos demais entes (estados e municípios), editar normas ordinárias de conduta para tipificação das infrações e respectivas sanções administrativas, nas relações de consumo, previstas no Decreto nº: 2.181/1997. (DENARI, 2007,p.645)

Segundo Bessa (2007, p.330), dentre as sanções administrativas indicadas no CDC, a penalidade mais aplicada pelo PROCON é a multa e acrescenta dizendo que determinadas sanções, como por exemplo, a de cassação de alvará de licença ou de interdição não deve se aplicada exclusivamente pelo PROCON, uma vez que o Município ou o Distrito Federal é quem concede alvarás e licenças locais, devendo agir em conjunto ou mediante delegação.

Estudos e pesquisas são realizados constantemente pelo PROCON para avaliar a variação de preços de produtos, analisar comportamento do consumidor e realizar testes comparativos.

4.1.7 Mecanismos alternativos de solução de conflitos

Além dos instrumentos de solução de conflitos, previstos no art.5º do CDC, o consumidor pode valer-se de métodos ou mecanismos alternativos.

Tais métodos compreendem, primeiramente, a negociação direta entre as partes, evidentemente o mais eficaz e radical método para solução de quaisquer problemas, pois, em primeiro lugar, sendo personalíssimo, preserva a autoria e autenticidade dos negociadores na solução de seus próprios conflitos, não existindo nada mais adequado e duradouro do que uma solução autonegociada. (GARCEZ, 2004, p.1)

Para Filomeno (2007b, p.158) a defesa do consumidor pelas empresas tem sido uma preocupação marcante, que se destaca como uma técnica de marketing das mais eficazes, pois busca satisfazer o consumidor analisando os seus desejos e necessidades.

Trata-se do Principio do Autocontrole, enunciado no inciso V, do artigo 4º do CDC, que diz respeito ao “incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo.”

Para maior proteção do consumidor e de modo a garantir maior eficácia nas relações de consumo, a política nacional prevê a necessidade de o Estado incentivar os próprios fornecedores a tomarem medidas e providências tendentes a solucionar eventuais conflitos. (GARCIA, 2009, p.51)

O autocontrole dos fornecedores pode ocorrer através do controle da qualidade dos produtos, através das práticas do chamado recall e através da criação de departamentos de atendimento ao consumidor que tenham como objetivo não somente ouvir as reclamações dos consumidores, mas também solucionar tais reclamações.

O controle da qualidade é feito através de providências tomadas pelas empresas junto aos seus departamentos de criação e produção, “para que os produtos e serviços tenham padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho”. (SAAD, 2002, p. 150)

Ao falar sobre os serviços de atendimento ao consumidor, Almeida (1993, p.179) ressalva que eles não devem “servir tão somente para ouvir queixas e reclamações”, devem “identificar os desejos, as aspirações e as ansiedades do consumidor, além de propiciar o registro de sugestões, que são valiosas para aperfeiçoar os produtos e os processos.” Almeida conceitua o recall como “a convocação dos consumidores de bens produzidos em série e que contenham defeitos de fabricação que possam atentar contra a vida e a segurança dos usuários, arcando o fornecedor com as despesas de substituição das peças defeituosas”.

Para Garcez (2004, p.1), em seguida surgem os métodos que embora tenham a negociação como base, aproveitam a participação de terceiros, facilitadores, que auxiliam as partes a chegaram a um acordo e que são a mediação, a conciliação e a arbitragem.

O mesmo autor entende que:

A mediação e a conciliação nada mais são, essencialmente, do que táticas psicológicas destinadas a minimizar conflitos desnecessários ao corrigir percepções unilaterais e desproporcionais em relação ao conflito, reduzir medos e ansiedades também irrazoáveis e expandir a comunicação entre as partes, de forma a permitir uma troca positiva de opiniões e discussões entre elas, que tornem possível o acordo. (GARCEZ, 2004, p.3)

Garcez (2004, p.39) entende que a mediação é um mecanismo não adversarial de solução de conflitos, onde um terceiro, imparcial, auxilia as partes a chegarem, elas próprias, a um acordo entre si, através de um processo estruturado. O mediador, apenas auxilia as partes a se livrarem de pressões irracionais e de nível emocional elevado que afastam a possibilidade de acordo.

Com relação à conciliação, Garcez (2004, 53-54) esclarece que no exterior, em algumas legislações e em regras de algumas entidades administradoras de métodos e arbitragem, o termo conciliação é utilizado como sinônimo de mediação. E explica que no Brasil, o termo tem sido vinculado principalmente ao procedimento judicial, e que a conciliação é exercida por juízes, togados ou leigos, ou por conciliadores bacharéis em direito, e que o conciliador não se limita apenas a auxiliar as partes a chegarem, elas próprias, a um acordo, mas também pode aconselhar e tentar induzir as mesmas a que cheguem a este resultado, fazendo-as divisar seus direitos, para que possam decidir mais rapidamente.

SAAD (2002, p.151) identifica como mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo, a convenção coletiva de consumo e a arbitragem, explicando que a convenção coletiva de consumo é:

[...] celebrada por entidades civis de consumidores e associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica para regular relações de consumo envolvendo condições relativas a preço, qualidade, quantidade, garantia e características de produtos e serviços, bem como a reclamação de composição do conflito de consumo.

Sobre a arbitragem como meio de solução de conflitos consumeristas, SAAD (2002, p.151) dispõe que ela é destinada a dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, onde, encaixam-se, perfeitamente, os direitos do consumidor. Enfatiza que é um instrumento eficiente com o qual os consumidores e fornecedores podem contar para harmonizar seus interesses de forma rápida, sem que, para isso, tenham que acionar o Poder Judiciário.

5 ARBITRAGEM

A arbitragem, regulada pela Lei nº: 9.307/96 é uma forma de solução de conflitos, feita por um terceiro, chamado árbitro, estranho à relação das partes ou por um órgão, que é escolhido por elas, impondo a solução do litígio. É uma forma voluntária e não obrigatória de solucionar o conflito.

Cachapuz (2000) apresenta o seguinte conceito de arbitragem: “Arbitragem é o meio convencional de solução de conflitos, baseado no âmbito da vontade, onde as pessoas podem renunciar aos direitos disponíveis de que são titulares e, naturalmente, submeter as controvérsias à apreciação de Juízo Arbitral.”

A arbitragem vem sendo utilizada pelos povos desde a antiguidade para dirimir seus litígios.

Na Antiguidade e na Idade Média, a arbitragem era largamente utilizada a fim de se evitar confronto bélico. Desde a fundação de Roma até o fim da República, a arbitragem predominava na resolução de controvérsias relacionadas à dominações territoriais pela conquista. Aquela época, os dominados não reconheciam as leis dos dominadores, assim recorriam a terceiros para que dirimissem seus conflitos, instituindo, arbitragem consensual. (BARCELLOS, 2007. p.59)

No domínio das relações públicas, os mais antigos tratados contêm cláusulas compromissórias, a exemplo do Tratado de Paz concluído em 445 a.C., entre Esparta e Atenas.

Na Roma antiga, segundo Cachapuz (2000, p.28) a Arbitragem se evidencia nas duas formas de processo romano agrupadas na “ordo judiciorum privatorum” o processo das “legis actiones” e o processo “per formulas”. Em ambas, o mesmo esquema procedimental arrimava o processo romano: a figura do pretor preparando a ação, primeiro mediante o enquadramento da ação na lei e depois, acrescentando a elaboração da fórmula, e em seguida, o julgamento por um “iudex” ou “arbiter”, que era simples particular idôneo incumbido de julgar.

A mesma autora relata que a partir do século XII, a Idade Média está repleta de casos de Arbitragem entre cavaleiros, barões, proprietários feudais, e entre soberanos distintos, além de ter surgido nessa época a Arbitragem Comercial, pela posição dos comerciantes em resolver seus conflitos fora dos tribunais, com base nos usos e nos costumes.

Na era contemporânea, a arbitragem é utilizada com êxito em diversos países.

Desde então, a arbitragem floresceu por todas as partes do Globo, fazendo-se presente com mais força na Itália, França, Bélgica. Tais países serviram de modelo para o mundo ocidental e vêm sustentando grandes transformações nesta área, em razão das controvérsias surgidas em razão do Mercado Comum Europeu. (BARCELLOS, 2007, p.60)

Szklarowsky (2004) faz um breve relato sobre a arbitragem na Itália, França e Bélgica. A Itália regulamentou a arbitragem na lei 28/93, para adaptar-se à Convenção de Genebra de Arbitragem, de 1961, e à Convenção de Estrasburgo, de 1966. Na arbitragem italiana, que influenciou a lei brasileira, a sentença não é passível de recurso, cabendo somente a interposição de ação de nulidade nos casos expressamente previstos. Na França, o Código Napoleônico que trazia disposições sobre a arbitragem, foi alterado em 1980, pelo Decreto 354, que regulou a arbitragem interna e internacional. Relata que o modelo francês de arbitragem possui caráter jurisdicional, com autoridade de coisa julgada, desde o momento em que a sentença é proferida. Confere ao árbitro a prerrogativa de julgar por equidade, quando estipulado em cláusula compromissória. Na Bélgica, a arbitragem foi regulamentada em 1972, no Code Judiciaire Belge. O modelo belga confere ao árbitro amplos poderes, e a sentença arbitral possui os mesmos efeitos da judicial.

Em Portugal, Szklarowsky (2004) comenta que a Constituição “autoriza a instituição de tribunais arbitrais, cometendo à lei a disciplina sobre os casos e as formas em que estes tribunais se podem constituir”. O referido autor infere ainda que o direito português admite a arbitragem nos litígios de consumo e que a Lei Portuguesa do consumidor (lei nº 24, de 31 de julho de 1996), em seu art.14, I, explicita que incumbe aos órgãos e departamentos da Administração Pública promover a criação e apoiar centros de arbitragem, visando resolver os conflitos de consumo.

Na Argentina a arbitragem está disciplinada no Código Processual Civil e Comercial. Segundo Delgado (2003), a Lei 24.573 estabelece a exigência da mediação, em caráter obrigatório, antes do ingresso de qualquer ação em sede civil ou comercial. Acrescenta Szklarowsky (2004), que o sistema argentino, tal qual o brasileiro, em caso de uma das partes se negar a submeter-se ao juízo arbitral, após assinar a cláusula arbitral, pode peticionar ao juiz para que supra a parte renunciante. A modelo do que ocorreu na Espanha, a Argentina criou um sistema estruturado de arbitragem de consumo, com fundamento na Lei 24.240, de 1993 e no Decreto 276 de 1998, que instituiu no país o Sistema Nacional de Arbitragem de Consumo.

Em breve relato sobre a arbitragem no Uruguai e no Paraguai, Delgado (2003) apenas cita que a arbitragem no Uruguai é regulada pelo Código Geral de Processo da República Oriental do Uruguai, nos artigos 472 a 507 e que, no Paraguai, a arbitragem está no Código de Processo Civil, nos artigos 774 a 835.

Szklarowsky (2004) comenta que a Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai, firmaram o Protocolo de Olivos, para solucionar controvérsias entre os Estados participantes do Mercosul, através da arbitragem, prevendo a criação do Tribunal Permanente de Revisão, que julga a discórdia entre as partes, quando for impossível a solução, através de negociação direta ou da intervenção do Grupo Mercado Comum.

Nos Estados Unidos, a arbitragem “é regulada pelo US Arbitration Act, de 1925, que confere caráter de irrevogabilidade, executoriedade e validade, aplicáveis a todo tipo de contrato” (SZKLAROWSKY, 2004). Esse diploma se expandiu graças à American Arbitration Association - AAA, que é uma instituição privada, sem fins lucrativos, que oferece serviços ao público na administração de arbitragem, contando com um grupo significativo de árbitros e sedes físicas, oferecendo, assim, a logística adequada para os procedimentos arbitrais em todos os estados norte-americanos.

No Brasil, segundo Barcellos (2007, p 60), a arbitragem já era prevista nas Ordenações Filipinas, e continuou em vigor na Constituição de 1824, que em seu art. 160, estabelecia que as partes poderiam nomear juízes-árbitros para solucionar litígios cíveis, com decisões irrecorríveis, se assim fosse convencionado.

Cachapuz (2000, p.224) ensina que “o Brasil, de certa forma, tem tradição na utilização desse sistema extrajudicial. A nível de estado soberano, no século passado, questões de fronteira foram, satisfatoriamente resolvidas por Arbitragem.”

O Código Comercial de 1850, segundo Cachapuz (2000, p.31) estabelecia o arbitramento obrigatório nas causas entre sócios de sociedades comerciais, durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, conforme determinava o art. 294. Em 1850, o regulamento, nº 737, em seu artigo 411, tornou o juízo arbitral obrigatório para a solução de causas comerciais. Em 1866, a Lei 1.350, revogou diversas disposições da arbitragem, e consequentemente, gerando o seu desuso.

Barcellos (2007, p.60) explica que a arbitragem vinha sendo utilizada por diversos países em suas relações internacionais, mas voltou a ganhar espaço no Brasil, em 1923, quando o país aderiu ao Protocolo de Genebra. E depois, como apresenta Cachapuz (2000, p.33) os códigos de processo civil de 1939 e 1973, “adotaram a arbitragem em sua modalidade facultativa de ‘juízo arbitral’, pelo qual as partes podiam submeter seu litígio a árbitros, mediante compromisso que o instituía, observados determinados requisitos”.

Para Barcellos (2007, p.60/61), ainda assim, o instituto da arbitragem não foi democratizado no país e até a década de 90, a prática comercial brasileira desconhecia a arbitragem, devido àquela época em que o processo arbitral era submetido ao controle judicial. Para a autora, a Lei 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, foi a precursora da Lei 9.307/96.

Em processo de evolução da matéria, a Lei n.9.099/95, precursora da Lei 9.307/96, ao dispor sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, veio admitir (por meio dos artigos 24, 25 e 26) julgamentos utilizando-se a arbitragem, com árbitro escolhidos pelas partes, com a possibilidade de se proferir decisão por equidade, sujeitando o laudo à homologação judicial, pro sentença irrecorrível. Mister é ventilar que toda a gama de legislação acima citada carecia de sustentação, de regulamentação, que permitisse a imediata execução do instituto da arbitragem no país. (BARCELLOS, 2007, p.61)

Com a aprovação da atual Lei de Arbitragem, Lei nº 9.307, de 23/09/1996, também conhecida como Lei Marco Maciel, a sentença arbitral passou a produzir os mesmos efeitos da sentença judicial do Poder Judiciário, e ao árbitro foram conferidos os mesmos poderes do juiz de fato e de direito, determinando ainda que a sentença arbitral não está sujeita a homologação do poder judiciário e não cabe recurso à decisão.

A arbitragem ganha atualidade com a Lei nº: 9.307/96. São oferecidos matizes novos ao instituto, procurando torná-lo mais eficaz e apto a atender as necessidades de hoje, enfrentando os empecilhos de seu desenvolvimento e fazendo com que a cláusula arbitral afaste a competência do Judiciário para dirimir a futura controvérsia oriunda do contrato. (CACHAPUZ, 2000, p.225)

Conforme Barcellos (2007, p.61) mesmo com a aceitação da Lei da Arbitragem pela elite jurídica do país, muito se discutiu acerca de sua inconstitucionalidade, em razão da irrecorribilidade da sentença arbitral, invocando violação ao inciso XXXV, do artigo 5º, da Carta Constitucional.

O presente trabalho não tem o escopo de adentrar nessas digressões, mas concorda com as conclusões de Cachapuz (2000, p.47), no sentido de que:

[...] a arbitragem é uma opção concedida pelo sistema normativo vigente e, portanto, de faculdade oferecida às partes litigantes para buscarem essa forma alternativa de solução de conflitos. A inconstitucionalidade ocorreria se os jurisdicionados estivessem sempre obrigados a buscar a solução de seus conflitos de natureza patrimonial por intermédio do juízo arbitral, o que significaria a inadmissível exclusão e, aí sim, afronta ao art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

A partir da Lei de Arbitragem diversas inovações vêm ocorrendo na área, em diversos ramos do direito, e assim, segundo Barcellos (2007, p.63), surgiram leis que, mesmo sem tratar especificamente do tema, fazem menção à arbitragem para solucionar pendências. Dentre outras inovações, cita a Emenda Constitucional 45/2004, que permite a aplicação da arbitragem em conflitos coletivos na Justiça do Trabalho e a Lei 11.232/2005, que acrescentou ao Código de Processo Civil o art.475-N, inciso IV, confirmando a sentença arbitral no rol dos títulos executivos judiciais.

Como se vê, aos poucos, a arbitragem vem ganhando destaque como meio alternativo de solução de conflitos.

6 A ARBITRAGEM NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS CONSUMERISTAS

A aplicação da arbitragem na resolução de conflitos consumeristas não é uma prática nova no meio jurídico internacional.

“O sistema de arbitragem na relação de consumo encontra-se em fase avançada, principalmente nos países Europeus” (OLIVEIRA, 2005). Segundo o autor, a União Européia desde 1985 utiliza uma série de medidas para facilitar resoluções de conflitos em questões de consumo, a fim de evitar as prolongadas discussões judiciais. Para tanto, implantou a Rede Extrajudicial Européia, estendendo a arbitragem para o comércio eletrônico.

Oliveira (2005) destaca dois países que fazem ampla utilização da arbitragem nas relações de consumo: Portugal e Espanha, enfatizando que Portugal possui Centros de Resolução de Disputas Consumeristas, que são líderes da arbitragem, registrando em média, dez mil casos por ano. Para ele, a Espanha possui o sistema de arbitragem de consumo mais amplo, totalmente baseado na voluntariedade, resultando-se extremamente efetivo e vantajoso para os consumidores, com ampla adesão desses e de fornecedores. Há ainda alguns autores, como Zuliane (2003) e Carvalho (2008) que citam a arbitragem de consumo na Argentina, por ser o país sul-americano que fomenta a solução extrajudicial de controvérsias consumeristas, tendo se baseado no modelo Espanhol.

Zuliane (2003) ensina que arbitragem de consumo na Argentina está condicionada à adesão prévia e voluntária das partes envolvidas no conflito. Os laudos arbitrais não comportam recursos e podem ser executados. O consumidor pode procurar uma câmara arbitral sem a obrigatoriedade de um advogado. E, caso a empresa demandada não venha a aderir à arbitragem ou se recuse a comparecer, o consumidor pode denunciar à Direção Nacional do Comércio Interior, que é o órgão encarregado da defesa do consumidor.

Acompanhando o modelo Espanhol, Zuliane (2003) apresenta que o sistema argentino é voluntário, ou seja, depende da adesão das duas partes envolvidas, aceitando a arbitragem para solucionar o conflito e assumindo a obrigação de cumprir o laudo arbitral. O tribunal arbitral é formado por um árbitro presidente, que será um funcionário estatal, e dois outros árbitros: um representante de associação de consumidores e outro de associação do empresário, que representam, não os litigantes, mas sim, o setor afetado. Somente os consumidores podem solicitar uma arbitragem de consumo e a administração tem o dever de desenvolver um sistema de arbitragem que resolva as queixas ou reclamações dos consumidores.

A Espanha, desde 1978, em sua Constituição, já previa a criação de mecanismos eficazes para garantir a proteção da segurança, saúde e interesses dos consumidores. Em 1984, foi criada a Lei Geral de Defesa dos Consumidores e Usuários (Lei nº: 26/84), que, através do artigo 31, dispôs sobre a criação de um sistema arbitral para resolução de conflitos de consumo.

Estabeleceu-se, por meio do citado artigo, que o governo deveria criar, mediante a prévia audiência dos setores interessados e de associações de consumidores e usuários, um sistema arbitral que, sem formalidades especiais, atendesse e resolvesse com caráter vinculante e executivo para ambas as partes, as queixas e reclamações originadas de conflitos surgidos em meio às relações de consumo. Como pressuposto desse sistema, concorreria a absoluta voluntariedade no que concerne à sua adesão por parte tanto de consumidores quanto de usuários, e a inarbitrabilidade dos conflitos que envolvessem intoxicação, lesão ou morte, ou para os quais concorressem indícios consideráveis de delito. (VERÍSSIMO, s.d.)

E assim, em 1988, foi editada a lei espanhola de arbitragem, que criou os órgãos de arbitragem espanhóis, que reconheceu e passou a ter aplicabilidade em relação às arbitragens de conflitos de consumo, estabelecendo que o governo iria regulamentar a composição, a designação, funcionamento dos órgãos arbitrais consumeristas.

Com base no permissivo legal, foi editado, em 3 de maio de 1993, o Real Decreto nº 636, dispondo especificamente sobre o sistema de arbitragem de consumo na Espanha, regulando, com detalhes, o objeto das arbitragens de consumo, a constituição e o funcionamento das juntas arbitrais, o aperfeiçoamento do convênio arbitral, o procedimento arbitral de consumo, o laudo arbitral de consumo e as feições gerais do sistema arbitral de consumo. (VERÍSSIMO, s.d.)

Segundo Veríssimo (s.d.) as juntas arbitrais são os órgãos que articulam todo o sistema arbitral de consumo. São vinculadas às Oficinas Municipais de Informação ao Consumidor; sendo instituições de natureza pública, ligadas à administração direta, compostas obrigatoriamente por representantes dos setores interessados, das organizações de consumidores e das administrações públicas. Possuem distinta competência territorial e material, sendo que as juntas nacionais conhecem apenas as reclamações apresentadas por associações de consumidores com atuação nacional.

Uma junta arbitral pode ser criada por iniciativa da administração competente mediante acordos firmados com o Instituto Nacional de Consumo, nos quais se estabelecem seu âmbito funcional e territorial de acordo com critérios que levam em conta a preferência pela menor competência territorial e pelo estabelecimento das arbitragens no local de domicílio do consumidor. (VERÍSSIMO, s.d.)

Com relação à composição das juntas, Veríssimo (s.d.) leciona:

De qualquer modo, as juntas são sempre compostas por um presidente e por um secretário, nomeados pela administração pública a que estiverem ligadas dentre os funcionários que estiverem a seu serviço.

Às juntas incumbe a nomeação do presidente de cada colégio arbitral designado para a solução de um determinado litígio em particular, que deverá ser funcionário da administração e bacharel em direito, salvo algumas hipóteses em que pode haver acordo em contrário pelas partes ou no caso de conflitos que envolvam a própria administração pública. Os colégios arbitrais são sempre compostos de três membros, sendo os outros dois escolhidos dentre membros de associações de consumidores e de empresários, de ofício ou por indicação das partes, conforme certos critérios. Se as partes houverem optado expressamente pela arbitragem de direito, esses dois membros deverão ser advogados no exercício da profissão. Cada junta mantém listas atualizadas contendo os nomes das pessoas autorizadas a atuarem como árbitros ou presidentes em colégios arbitrais.

Ao explicar como funciona o procedimento das juntas arbitrais consumeristas na Espanha, Veríssimo (s.d.) ensina que, surgida a controvérsia consumerista, o consumidor tem a faculdade de sua resolução por meio da via arbitral, por intermédio de uma associação de classe ou por iniciativa própria, sem necessidade de representação por advogado. Apresentada a solicitação à junta arbitral competente, o fornecedor é notificado para firmar convênio arbitral. Formalizado o convênio é feita a designação do colégio arbitral, que vai ouvir as partes e tentar a conciliação. Se necessário, serão requeridas provas. Produzidas as provas, os árbitros estão obrigados a proferir o laudo no prazo máximo de quatro meses. O laudo goza da eficácia das sentenças judiciais e deverá ser cumprido no prazo o termo estipulado pela junta. Não havendo o cumprimento do laudo, sua execução pode ser realizada no juízo de primeira instancia do lugar em que houver sido proferido.

Para garantir a eficácia desse sistema, em face ao seu caráter voluntário, garantindo a participação dos fornecedores nesse procedimento, o Real Decreto, instituiu a criação de um distintivo, conhecido por contraseña, que é outorgado às empresas que se submetem ao sistema arbitral, por meio de um convênio firmado com uma junta arbitral.

Esse distintivo, consistente em um selo em que três setas brancas convergem para o centro de um quadrilátero alaranjado, é, então, utilizado pelas empresas com fins publicitários, consistindo um atrativo que se agrega a seus produtos e gera segurança quanto à sua qualidade.

A submissão ao sistema arbitral mediante oferta pública se dá através de convênio firmado com uma junta arbitral de consumo, devendo do termo da oferta constar, obrigatoriamente, o âmbito de sua extensão, a submissão expressa aos termos do Real Decreto 636/93, o compromisso de cumprimento do laudo e o prazo de validade da oferta, subentendida por prazo indeterminado na falta deste. (VERÍSSIMO, s.d.)

Como se pode ver, o sistema de arbitragem de consumo espanhol é um meio extrajudicial de resolução de conflitos, composto por um procedimento simples, sem formalidades especiais. Tem como principais características a voluntariedade, a imparcialidade e a gratuidade. Seus laudos possuem caráter vinculante e executivo e, além disso, é célere.

No Brasil, muito se discute sobre a utilização da arbitragem como um dos mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo. Tal discussão circunda o art.51, VII, CDC, que classifica como nulas de pleno direito, as cláusulas contratuais que determinem a utilização compulsória da arbitragem. Mas para chegarmos a esse ponto, é necessário lançar nota de alguns pontos sobre a Lei 9.307/96.

O artigo 1º da Lei de Arbitragem estabelece que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

A arbitragem cuida de conflitos de interesses que versem sobre um bem patrimonial; o objeto da arbitragem consiste em direito patrimonial disponível, alcançando direitos ou bens que compõem o patrimônio das partes, que têm a possibilidade de dispor livremente deles, de acordo com suas vontades. As relações de consumo enquadram-se nos negócios patrimoniais disponíveis.

O artigo 3º da Lei traz em seu texto, que “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”

O artigo 4º desta Lei traz o conceito de cláusula compromissória, da seguinte maneira: “é a convenção por meio da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato.”

Para Silva (2010, p.294), a cláusula compromissória é a “disposição ou cláusula inserta no contrato, encerrando a promessa de que as divergências havidas entre os contratantes serão submetidas ao veredicto de árbitros escolhidos no momento aprazado”.

O compromisso arbitral surge com o aparecimento do litígio acerca de contrato havido entre as partes, com a finalidade de solucionar o conflito. No compromisso são estabelecidas as regras para a instauração e condução do procedimento arbitral que vai dar início à fase jurisdicional da arbitragem. Diferencia-se a cláusula compromissória do compromisso arbitral, pois na primeira, as partes se comprometem a submeter à arbitragem litígios futuros; no compromisso arbitral o litígio presente está sendo submetido à arbitragem.

A grande diferença entre a cláusula e o compromisso é temporal, pois enquanto a primeira é a porta para resolver diferenças futuras através da justiça privada definindo a relação jurídica e declarando que pendências futuras serão resolvidas pela Arbitragem, no compromisso, os litígios já existem, concordando as partes em dirimir seu conflito através do procedimento arbitral. (CACHAPUZ, 2000, p. 90)

Assim, tem-se de modo geral, que o instituto da arbitragem, através da cláusula compromissória, conjuntamente com o compromisso arbitral, tem o efeito de retirar do Judiciário a solução das controvérsias, remetendo-a a árbitros- juízes indicados pelas partes.

Apesar de retirar do Judiciário a solução do litígio, a arbitragem não impede o acesso aos tribunais, pois a lei não poderá excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça de direito (art 5º, XXXV, CF). As partes é que pretendem que a matéria não seja apreciada pelo Judiciário. O controle jurisdicional pode ser feito quanto à execução da sentença arbitral, quanto à forma e estrutura, podendo a parte, pedir a nulidade da sentença arbitral em caso de descumprimento do contido na Lei 9.307.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art.51, VII, fulmina, com vício de nulidade, as cláusulas contratuais das relações de consumo que determinem a utilização compulsória de Arbitragem. O que o Código pretendeu, na verdade, foi impedir que o fornecedor, servindo-se da sua posição mais favorecida em relação aos consumidores, condicionasse a solução dos eventuais conflitos de relação de consumo a árbitros menos sensíveis à posição de inferioridade dos consumidores, ou, ainda, que desprezasse as regras contidas no aludido Código, através da escolha em contratos de adesão; [...] Aliás, não há qualquer proibição no diploma do consumidor que vede a possibilidade de as partes encerrarem sua relação processual através da transação. (CACHAPUZ, 2000, p.63)

No mesmo sentido, Filomeno (2007a, p.85), destaca:

[...] escopo desse dispositivo é dar cobro à pedra de toque da filosofia consumerista, segundo a qual se considera o consumidor não apenas a parte vulnerável, nas relações de consumo, como também destinatário final de tudo que é colocado à sua disposição no mercado de consumo.

Para Filomeno (2007a, p.84), com a velocidade cada vez maior e diversificada com que as relações negociais, e consequentemente os conflitos delas oriundos, vêm se desenvolvendo, a arbitragem é uma forma de desafogar a justiça oficial, gerando soluções mais rápidas tomadas da maneira mais informal possível. O mesmo autor, ao comentar os estudos da Professora Cláudia Lima Marques relata que a tendência é que se repute inválida a cláusula compromissória que por ventura exista em um contrato de consumo. No entanto, o autor citado entende que a arbitragem não se aplica às relações de consumo; para ele é “incompatível, em princípio, o novo juízo arbitral, com os marcos angulares da filosofia consumerista” (FILOMENO, 2007a, p.89).

A nova ‘lei do juízo arbitral’, ao par de não ter revogado o inciso VII do art. 51 do CDC, é com ele incompatível, porquanto induz à aceitação de sua instituição em contratos de adesão, infringindo os princípios da vulnerabilidade, boa-fé e equidade que devem presidir as relações de consumo, já que compulsória essa instituição, se pactuada em cláusula compromissória, sendo exigível, inclusive, judicialmente.

Ainda que superado esse óbice epistemológico-jurídico, somente quando o consumidor concordar expressamente, e desde que, previamente cientificado quanto à inserção daquela cláusula, seria ela válida até para os efeitos dos próprios dispositivos da lei específica a respeito, consoante, aliás, expressa disposição do art.4º,§2º da Lei 9.307/96. (FILOMENO, 2007a, p.93)

Mas tal posicionamento não significa que o juízo arbitral não seja cabível nas relações de consumo. Nery Junior (2007, p.592) entende que:

O juízo arbitral é importante fator de composição dos litígios de consumo, razão porque o Código não quis proibir sua constituição pelas partes do contrato de consumo. A interpretação a contrario sensu da norma sob comentário indica que, não sendo determinada compulsoriamente, é possível instituir-se a arbitragem.

O Código do Consumidor que tem como princípio basilar a vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo, não permite que deliberações sejam tomadas nessa relação jurídica, de forma unilateral para prejudicar o consumidor. Ao aplicar a arbitragem nas relações de consumo, a norma, através do art.51, VII, vem impedir que o fornecedor, de forma unilateral, escolha entre jurisdição estatal ou arbitral e também impede que faça a escolha do árbitro sozinho.

Nery Junior (2007, p.592) lembra que “a opção pela solução do litígio no juízo arbitral, bem como a escolha da pessoa do árbitro, é questão que deve ser deliberada equitativa e equilibradamente pelas partes, sem que haja preeminência de uma sobre a outra.” E completa dizendo que:

Com isso queremos dizer que é possível, nos contratos de consumo, a instituição de cláusula de arbitragem, desde que obedecida, efetivamente, a bilateralidade na contratação e a forma da manifestação da vontade, ou seja, de comum acordo. ((NERY JUNIOR, 2007, p. 593)

Entendido que tal aplicação é possível, resta analisar qual órgão, ou, que pessoa exercerá as funções de árbitro. A lei é bem simples, ao estabelecer no art.13 que “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.” E no parágrafo 3º complementa que de comum acordo, poderão as partes estabelecer o processo de escolha dos árbitros ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.

O árbitro é uma pessoa que possui conhecimento na área em que se situa o conflito. Cabe a ele, dentro de sua competência legal, e, de acordo com Caetano (2002,p.33), dirimir litígios relativos aos direitos de conteúdo patrimonial ou econômico. Podendo valer-se do direito nacional ou internacional, de regras corporativas, ou mesmo das regras que as partes estipularem, desde que respeitados os bons costumes e a ordem pública.

Ainda sob a conceituação de Caetano (2002, p.34), os órgãos arbitrais institucionais têm caráter de entidades oficiais públicas; e, as entidades especializadas são as sociedades civis que têm por objetivo a arbitragem. Esses órgãos e entidades oferecem assistência e assessoramento, inclusive jurídicos aos usuários e árbitros; mantêm um banco de dados com nomes de profissionais de diversas áreas, aptos a exercerem a função de árbitros; têm regulamento próprio e ainda oferecem condições administrativas, materiais e de pessoal para o desenvolvimento da arbitragem.

Para Caetano (2002, p.35), no exterior, a arbitragem é utilizada com exclusividade no comércio internacional, através de órgãos institucionais mundialmente conhecidos.

São vários os tratados e convenções, inclusive das Nações Unidas, sobre arbitragem para o desenvolvimento do comércio internacional, onde pontifica a Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento do Comércio Internacional, conhecida pela sigla Uncitral. (CAETANO, 2002, p. 35)

Caetano (2002, p.35) indica algumas entidades que, segundo ele, possuem enorme organização de atuação internacional.

[...] São elas:

- a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), com sede em Paris, em atividade desde 1919, que mantém na cidade do Rio de Janeiro o Comitê Brasileiro;

- a American Arbitration Association (AAA);

- a London Court International Arbitration; e

- a russa, International Commercial Arbitration Court (ICAC). (CAETANO, 2002, p.35)

No Brasil, Caetano (2002, p.35) cita como órgão conhecido, o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima).

O presente trabalho tem o escopo de demonstrar que dentre os instrumentos alternativos para solução de conflitos das relações de consumo (art.4º, V, CDC), a arbitragem pode ser utilizada, aplicando-a através dos órgãos do SNDC.

7 ARBITRAGEM X ÓRGÃOS DO SNDC

O art.4º, V do CDC, incentiva a utilização de mecanismos alternativos para a solução de conflitos consumeristas, através da Política Nacional de Relações de Consumo. O presente trabalho entende que o mecanismo alternativo adequado é a arbitragem. Mas qual seria o órgão ou a pessoa responsável por tal instituto?

Entende-se que a utilização da arbitragem nas relações de consumo deve ser realizada observando princípios constitucionais e de ordem pública, em especial o CDC e que o árbitro deve ser uma pessoa imparcial, que não tenha ligação com o fornecedor ou com o consumidor. Que a arbitragem deve ser aplicada não pelo fornecedor, pois dessa forma, o princípio da vulnerabilidade do consumidor estaria sendo ferido. Tal instituto poderia e deveria ser aplicado por órgãos de defesa do consumidor, em especial os órgãos do SNDC, que são regidos pela Política Nacional de Relações de Consumo.

Como forma alternativa de solução de conflitos, a institucionalização da arbitragem, com toda certeza, desafogará o Judiciário, proporcionando maior tranqüilidade os juízes estatais, permitindo que se voltem à solução das demandas de maior complexidade, proferindo decisões mais qualificadas. Com isso, haverá maior satisfação pelos jurisdicionados, vez que a realização dos seus direitos se dará de forma mais célere e justa. (CACHAPUZ;CONDADO, 2007, p.17)

Filomeno (2007a, p.90) apesar de entender que a aplicação da arbitragem nas relações de consumo seria feita de maneira limitada, nos reporta a algumas maneiras de conciliar o CDC e a lei de arbitragem.

Dentre os chamados ‘instrumentos alternativos para a solução de conflitos das relações de consumo’, [...] parece-nos que as chamadas ‘Câmaras de Conciliação’, incentivadas pelas entidades representativas da indústria e do comércio, poderiam desde logo desempenhar o papel de juízos arbitrais, ou até de ‘tribunais de arbitragem’, terminologia, aliás, utilizada pela nova lei em questão. (FILOMENO, 2007a, p. 91)

E acrescenta:

Desde que tais instrumentos alternativos para a solução de conflitos de relações de consumo contassem com representantes ou árbitros de confiança dos consumidores, de preferência dos PROCONs, SEDECONs ou CEDECONs, ou ainda de entidades não governamentais de consumidores. (FILOMENO, 2007a, p. 91)

Com relação a quem seriam os árbitros, Filomeno (2007a, p.92) dispõe:

E no caso de ser viável a instituição do novo instrumento para resolução de litígios advindos de relações de consumo, os árbitros a serem indicados pelos consumidores certamente serão os técnicos do PROCON ou do IDEC, ou ainda de outros organismos especializados, até para se procurar manter o equilíbrio a duras penas buscado pelo Código de Defesa do Consumidor.

Quanto ao funcionamento:

As normas para o funcionamento das Câmaras de conciliação ou de outros instrumentos que aplicarão o juízo arbitral deveriam ser fixadas de forma clara, e com a participação dos órgãos governamentais e não governamentais de proteção e defesa do consumidor. (FILOMENO, 2007a, p.94)

E conclui:

E, além disso, dever-se-ia facultar ao consumidor a indicação do seu próprio árbitro, além do contratualmente previsto, indicação tal que poderia recair na pessoa de algum técnico em defesa do consumidor, na de advogado especializado, ou noutra pessoa qualquer, desde que goze de sua plena confiança.

Nada impediria, outrossim, que o técnico em defesa do consumidor fosse do PROCON ou SEDECON, por exemplo, já que a indicação não é de pessoa jurídica, mas sim de pessoa física, que poderá ser pinçada de uma relação fornecida por aqueles órgãos precípuos de defesa do consumidor, e devidamente divulgada.

O mesmo se diga com relação a uma entidade não governamental de defesa do consumidor, como o IDEC, por exemplo. (FILOMENO, 2007a, p.93)

Cachapuz & Condado (2007, p.16) entendem que é necessário que o “Estado estimule a criação de órgãos arbitrais, facilitando o seu funcionamento e criando condições materiais para que cumpram a missão a que estão destinados”.

Carvalho (2008) diz que no Brasil, a utilização, em conjunto, do sistema legal já existente, e do sistema administrativo já estruturado são suportes para a proposta de utilização da arbitragem para a solução de controvérsias ligadas ao consumo podendo ser alternativa eficiente para o consumidor brasileiro, a exemplo do que foi experimentado e deu resultados na Argentina e também na Espanha.

Zuliane (2003) diz que o uso da arbitragem como forma de solução de conflitos consumeristas assegura um melhor acesso à justiça e gera celeridade e efetividade na resolução de problemas derivados dessas relações. Entende o autor, que a adoção de um sistema similar ao Argentino no Brasil, traria inúmeras vantagens, dentre as quais, permitir que o consumidor tenha uma proteção efetiva e que o Poder Judiciário tenha um melhor desempenho, uma vez que teria um número menor de demandas a serem julgadas e, em contrapartida, atuaria com mais celeridade.

Carvalho (2008) ressalta que para tanto, os órgãos arbitrais precisam ter uma composição de árbitros com expressiva representação dos consumidores e especialistas em direito do consumidor. E completa dizendo que, ao julgar o litígio, o árbitro não poderá utilizar outra lei que não seja a que proteja e defenda o consumidor, uma vez que são normas de ordem pública.

Para Zuliane (2003), a larga experiência acumulada na composição de conflitos, a confiabilidade perante a população, e o relacionamento já existente com fornecedores, faz com que o PROCON seja o local ideal para instalação de juízos arbitrais.

[...] podemos perceber que o conhecimento acumulado da matéria de consumo, a estrutura física montada, os estreitos laços formados ao longo dos anos entre fornecedores e PROCON, a confiabilidade de que gozam os órgãos de defesa do consumidor perante a sociedade, aliados à gratuidade dos serviços fazem dos PROCON locais ideais para a instalação de juízos arbitrais de consumo.

Mas não basta apenas a legislação e o aparato administrativo; é fundamental que a arbitragem seja divulgada para toda a população, afim de que os consumidores passem a conhecer mais esse instrumento de defesa. Zuliane (2003) defende que:

A difusão das vantagens oferecidas pela arbitragem pode ser divulgada através de uma estrutura existente em cada órgão de defesa do consumidor. Os postos de atendimento são locais onde diariamente, os consumidores comparecem para obter informações, sanar dúvidas e buscar a composição de seus conflitos de consumo. Pois é aí o local e o momento de oferecer ao consumidor uma via alternativa e rápida, aconselhando-o e explicitando em que consiste a arbitragem.

Oliveira (2005) sugere que o artigo 4º, V, CDC deveria ser complementado e que deveriam ser criadas, em caráter experimental, praças de arbitragem de consumo em conjunto com o PROCON.

O Governo Federal deveria, por proposição legislativa, complementar o artigo 4º, V do Código de Defesa do Consumidor, estabelecendo um sistema de arbitragem sem formalidades especiais e de caráter executivo para resolver as reivindicações dos consumidores, como existe na Espanha com a Lei General 26/84.

Deveria criar praças de arbitragem de consumo em caráter experimental nas principais cidades, em conjunto com os PROCON e Associações de Consumidores e Sindicatos de Empresários e Indústrias. Deve divulgar o sistema e procurar a adesão dos setores principais da atividade empresarial. Importante é a divulgação das resoluções dos conflitos de arbitragens entre consumidores e fornecedores/empresários. (OLIVEIRA, 2005)

O mesmo autor expõe que nem todas as questões de consumo podem ser solucionadas pelo sistema de arbitragem, que ao entender do presente trabalho, englobaria apenas as causas de pequena monta, que em geral são aquelas que são encaminhadas aos juizados especiais.

Nem todas as questões de consumo podem ser solucionadas pelo sistema de arbitragem de consumo. Em alguns casos, porque a lei não permite. No geral, o sistema de arbitragem de consumo é um recurso interessante para as reivindicações de pequena quantidade. Consequentemente, não interessa em todos aqueles assuntos de elevado valor econômico e que necessite de uma prova ampla, como por exemplo, um automóvel defeituoso que necessite de uma ampla perícia técnica. (OLIVEIRA, 2005)

Concordando com o entendimento de Zuliane (2003), o presente trabalho também entende que a atuação dos órgãos de defesa do consumidor hoje, não é tão eficiente do ponto de vista da solução de conflitos, devido às limitações legais que lhe são impostas. A instituição da arbitragem nos órgãos públicos de defesa do consumidor aliada ao emprego adequado de ferramentas legais capazes de solucionar conflitos viria suprir essa lacuna existente, trazendo vantagens não só para consumidor e fornecedor, mas também para a sociedade, que ganha qualidade e eficiência na prestação de um serviço público.

8 CONCLUSÃO

Os direitos do consumidor vêm cada vez mais, evoluindo e ganhando importância no dia a dia dos consumidores, que vêm conhecendo mais os direitos que têm e consequentemente, lutando por eles. As evoluções nesse ramo do direito, em matéria legislativa foram grandiosas, sendo o Código de Defesa do Consumidor o principal instrumento para proteção dos consumidores.

A simples existência da legislação de defesa, não basta para que as relações de consumo sejam harmoniosas. É preciso que o consumidor tenha conhecimento dela e que consiga fazer valer o seu direito, ou seja, que ele tenha efetivo acesso à justiça. E quando se fala de Justiça, o que se pensa de imediato é na lentidão. No tempo gasto pelos tribunais brasileiros até que se consiga satisfazer a sua pretensão.

A demanda pelo judiciário é grande e não há varas especializadas em consumo em todo lugar. E então, as demandas de consumo se agrupam à várias outras, e o consumidor passa a ser mais um número em meio tantos processos.

O CDC através da Política Nacional de Relações de Consumo, traça uma série de princípios, com o objetivo de atender as necessidades dos consumidores e obter a harmonia nas relações de consumo, e dentre tais princípios, o incentivo à criação de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo.

Na tentativa de desafogar o judiciário, em busca de uma solução mais célere, cada vez mais, a soluções extrajudiciais de resolução de conflitos, vêm ganhando espaço nessa área. Dessa forma, o presente trabalho teve a pretensão de analisar a arbitragem como um meio alternativo, extrajudicial de solução de conflitos consumeristas.

A bibliografia estudada leva a entender que é possível que isso aconteça. A lei da arbitragem existe e a sua utilização pode ser adaptada ao sistema consumerista, como acontece em países como Argentina e Espanha, que tiveram sucesso em conciliar arbitragem e conflitos de consumo. Lembrando que a Espanha, já influencia o ordenamento jurídico brasileiro de proteção do consumidor, desde à edição do CDC.

Diante da experiência internacional bem sucedida, a arbitragem como meio alternativo para a solução de lides, decorrentes de contratos de consumo é viável e recomendável, desde que o estado participe efetivamente na instituição destes organismos, regulando-os e fiscalizando-os, permitindo o acesso do consumidor a mais esta opção, sempre atento às especificidades dos seus direitos, e sem privá-lo de preferir a jurisdição estatal.

A arbitragem em conflitos consumeristas deve ser aplicada observando-se a real defesa do consumidor, ou seja, observando-se a aplicação do CDC e legislações correlatas, bem como os princípios do direito do consumidor, destacando-se em especial a vulnerabilidade do consumidor.

Para que utilização da arbitragem realmente proteja os consumidores, precisa ser bem estruturada e observar os princípios que regem o direito do consumidor. A adesão à arbitragem deve ser espontânea e voluntária; o árbitro deve ser uma pessoa competente e imparcial na relação e o sistema deve ser gratuito; isso poderia ocorrer através da estrutura já existente do PROCON. Quanto ao envolvimento do PROCON, na arbitragem consumerista, o CDC já prevê, no Art.5º, a participação de diversos órgãos para a realização da Política de Consumo e o PROCON é o órgão de âmbito estadual e municipal, responsável pela política de defesa do consumidor em âmbito local.

Para tanto, seria necessário proporcionar mais informações ao consumidor sobre a utilização desta técnica e também criar um sistema de incentivo ao fornecedor, a exemplo de como ocorre na Espanha, para que o mesmo não se recuse a aderir e veja a arbitragem como um instrumento que vai lhe trazer mais do que soluções de conflitos, mas, um diferencial no atendimento e até na conquista de seus clientes.

A arbitragem em relações de consumo poderia ainda, ser aplicada por entidades da sociedade civil ou por entidades representativas do comércio, desde que os árbitros fossem representantes dos órgãos de defesa do consumidor e que sofressem fiscalização do estatal para garantir a efetiva aplicação do CDC.

Entende ainda, que causas de grande montante ou de grande complexidade não seriam englobadas pela arbitragem de consumo; esta sim, seria de grande valia na aplicação de causas de pequeno valor, como exemplo, as causas consumeristas que em geral são propostas nos juizados especiais cíveis, onde não há juizados especializados de consumo.

A conseqüência da arbitragem de consumo seria o desafogamento do judiciário, a celeridade na resolução de conflitos de consumo e, finalmente, a satisfação dos consumidores.

O presente trabalho encerra suas conclusões com a citação de Cachapuz & Condado (2007, p.16):

Sem sombra de dúvida que, a arbitragem tem um grande papel a desempenhar na sociedade, especialmente no tocante à viabilização do efetivo acesso à justiça. Indiscutível sua utilização na distribuição da justiça, razão pela qual, cada vez mais, deva ser valorizada e escolhida pelo cidadão, como um instrumento extrajudicial de solução de controvérsias e como alternativa para o enfrentamento dos litígios no âmbito privado, sem a ingerência do Judiciário.

E espera somar-se a outros trabalhos desenvolvidos na área da tutela do consumidor.

REFERÊNCIAS

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Autor

Betânia Fernandes Pinto

Bacharel em Administração pela FAC-Faculdade de Administração de Curvelo/MG Pós graduada em Controladoria e Finanças pela UFLA-Universidade Federal de Lavras/MG Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Sete Lagoas/MG Pós graduada em Direito Tributário pela UCAM- Universidade Cândido Mendes/RJ Servidora do TJMG-Tribunal de Justiça de Minas Gerais

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PINTO, Betânia Fernandes. Aplicabilidade da arbitragem em conflitos consumeristas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3710, 28 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25153. Acesso em: 4 maio 2024.

Aplicabilidade da arbitragem em conflitos consumeristas