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Do termo de consentimento informado em face da responsabilidade civil médica

Do termo de consentimento informado em face da responsabilidade civil médica

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O termo de consentimento informado tem por finalidade informar o paciente sobre as consequências que poderão advir do ato médico, informando os possíveis acontecimentos conhecidos da ciência da medicina.

INTRODUÇÃO.

Devido à evolução da medicina e à desmitificação da ideia de o médico ter o conhecimento absoluto de como proceder para obter a cura, ele foi obrigado a respeitar mais as decisões dos pacientes.

Os deveres do médico constam no Código de Ética Médica e também em legislação comum, como o Código de Defesa do Consumidor, especialmente quanto a transmitir as informações pertinentes ao caso ao paciente.

O médico é responsável pelos danos causados aos pacientes em decorrência de negligência, imperícia ou imprudência. No entanto, estas não são as únicas causas de responsabilidade civil do médico, uma vez que a omissão de informações decisivas para o paciente também lhe é causa.

Destarte, visando prevenir a responsabilidade civil, os médicos utilizam o termo de consentimento informado, que possibilita ao paciente auxiliar nas decisões do seu tratamento após receber as informações pertinentes, quando o procedimento não for urgente.

No entanto, o termo de consentimento informado, da forma como está sendo aplicado, torna-se um instrumento que busca isentar o médico de responsabilidades advindas de erro médico, e não um documento que almeja informar o paciente dos possíveis riscos iatrogênicos[1], previstos na literatura médica, possibilitando a sua autodeterminação.

Portanto, de um lado, há a necessidade de o médico transmitir as informações ao paciente, mas, de outro, o instrumento dessas informações – o termo de consentimento informado – pode ser transformado em meio de defesa que, em verdade, procura isentar o médico de toda responsabilidade.


1. HISTÓRIA E CONCEITO DO TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO.

1.1 O TERMO DE CONSENTIMENTO NO MUNDO.

Nos primórdios da relação médico/paciente, havia um caráter sobrenatural, que tornava o médico um semideus, e suas condutas, indiscutíveis. Ou seja, a exaltação da pessoa do médico decorria da fragilidade do paciente, que era um objeto do exercício da medicina. Naquela época, acreditava-se que as doenças eram uma forma de intervenção divina, representando um caráter punitivo aos indivíduos. Por consequência, a cura não era questionada, muito menos os direitos dos pacientes, os quais foram surgindo no transcorrer do tempo[2].

Entretanto, com o surgimento da ideia de que o ser humano é o fim, e não o meio, nos processos de desenvolvimento científico, o termo de consentimento informado começa a ser visto em algumas sentenças e documentos ao redor do mundo.

Na Inglaterra, em 1767, verificou-se a primeira questão envolvendo a necessidade do termo de consentimento informado no mundo jurídico. Nessa decisão, um juiz inglês condenou dois médicos por condutas impróprias, pois estes, ao retirar a bandagem do paciente, desuniram o calo ósseo propositadamente, com o objetivo de utilizar um aparelho, de uso não convencional, para provocar tração durante o processo de consolidação.

Resta claro que a preocupação do juiz na sentença[3] foi a falta tanto do consentimento do paciente para o procedimento como a de informação. Destaca-se que, naquela época, era prática dos cirurgiões informar o paciente sobre o procedimento que seria adotado, tendo em vista a necessidade de sua colaboração durante as cirurgias, pois naquele tempo ainda não existia anestesia[4].

Após esse marco no ordenamento jurídico, o termo de consentimento informado foi estudado em 1830, pelo advogado inglês John William Willcock, que, em Londres, publicou um livro sobre a legislação e o exercício profissional da Medicina[5]. A obra abordava a necessidade do consentimento do paciente, depois de ter recebido todas as informações a respeito do tratamento, da forma mais esclarecida possível, para, assim, o médico não responder pelos danos. No entanto, se o tratamento fosse realizado sem o consentimento do submetido, o médico deveria compensar qualquer lesão decorrente do procedimento.

O estudo do termo de consentimento informado teve maior abrangência no ramo da pesquisa com seres humanos. Para essa forma de consentimento, que contém as mesmas diretrizes da assistência médica, aconteceu uma evolução mais considerável, uma vez que para alcançar novas formas de tratamentos, faz-se necessária a realização de experiências com seres humanos. Sendo assim, o médico-pesquisador William Beaumont, no dia 19 de outubro de 1833, elaborou o primeiro registro de um documento estabelecendo uma relação entre pesquisador e indivíduo da pesquisa. William Beaumont tornou-se pioneiro no uso do termo de consentimento informado em pesquisas.

 As principais diretrizes, introduzidas após os estudos de William Beumont, são utilizadas até os dias de hoje em ambos os ramos da medicina, pesquisa com indivíduos e tratamento: o consentimento voluntário dos indivíduos participantes, a adequação da metodologia do projeto (quando se recebem todas as informações sobre os possíveis riscos do procedimento, explicados de forma clara e compreensível) e a liberdade que o participante tem para abandonar o projeto quando desejar.

Observando a necessidade de documentos mais específicos, a Prússia aprovou, em 1901, o primeiro documento legal que obrigaria os pesquisadores e os médicos à utilização do consentimento informado em face dos procedimentos na área da medicina.

Faz-se claro que a evolução do termo de consentimento informado ocorria de país para país, de maneira interna. Todavia, a publicação, em 1947, do Código de Nuremberg, modificou todo o panorama internacional ao instituir, pela primeira vez, um documento com repercussão mundial que estabeleceu padrões éticos para a realização de pesquisa e tratamento com seres humanos. Ademais, o Código de Nuremberg estabeleceu a responsabilidade do médico de obter o documento comprobatório do consentimento dos sujeitos que se submeteriam ao tratamento. Não há menção, no Código, de que o consentimento fosse por escrito, mas é indubitável que esta consiste na melhor forma probatória[6]

O termo de consentimento informado nos Estados Unidos da América é originado basicamente da jurisprudência, tendo sua construção iniciada a partir do famoso caso Schloendorff v. Society of New York Hospital[7], julgado nos Estados Unidos em 1914, pelo relator Benjamin Cardozo. Delineou-se, pela primeira vez, o conceito de autonomia de vontade do paciente[8]. No caso em tela, o termo de consentimento foi defeituoso, visto que houve o descumprimento do dever de transmitir as informações sobre a extensão da cirurgia realizada e seus efeitos posteriores.

Após a pioneira decisão supracitada, nos Estados Unidos da América, no caso Salgo v. Leland Stanford Jr., University Board of Trustess[9], em 1957, na Califórnia/EEUU[10], o julgado também menciona expressamente a necessidade do termo de consentimento informado. Nesse caso, o paciente se submeteu a um procedimento cirúrgico, de cujos possíveis riscos não fora informado, perdendo a possibilidade de consentir ou não por meio do recebimento do maior número de informações referentes aos atos médicos. A decisão menciona que o médico é responsável pela plena revelação dos fatos necessários para o consentimento informado[11].

Em 1995, surge, na Itália, o Código de Deontologia, que introduziu as regras sobre consentimento informado na jurisprudência italiana afirmando que o paciente tem o direito à informação para poder autodeterminar-se. Ressalta-se, ainda, que as informações devem ser compreendidas, devendo o médico explicá-las de maneira que possibilite a compreensão de todos os indivíduos, independente de seu nível instrucional, social ou cultural.

Na Espanha, o consentimento informado decorre da consagração constitucional do dever de respeito pela dignidade da pessoa e do direito à integridade física[12].

Percebe-se, portanto, que o termo de consentimento informado, nos países estrangeiros, está bem mais avançado, talvez devido aos graves acontecimentos de violação dos direitos de personalidades que ocorreram durante as guerras que afligiram tais países[13].

Além disso, os estudos para o desenvolvimento do termo de consentimento informado estão em continuidade até os dias de hoje[14], pois, para que os tratamentos médicos progridam, faz-se necessária a evolução do termo. Dessa forma, aqueles submetidos a tratamentos ou pesquisas receberão melhores e mais qualificadas informações, podendo, assim, auxiliar e escolher o tratamento a que pretendem se submeter.

1.2 O TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO NO BRASIL.

No Brasil, primeiramente, havia o dogma de que o paciente não poderia participar da decisão do médico. Existia o entendimento de que, devido ao conhecimento do expert, não havia meios de o paciente intervir no procedimento a que se submeteria. Contudo, com o transcorrer do tempo, ocorreram mudanças árduas na relação médico/paciente.

Em conjunto às mudanças na relação médico/paciente, o Ministério da Saúde e o Conselho de Medicina, na década de 80, constituíram documentos que estabeleceram as bases para o uso do termo de consentimento informado na assistência médica e na pesquisa. Tais documentos foram aprofundados paulatinamente, alterando a posição cética dos experts, que não transmitiam as informações do procedimento aos pacientes[15].

O primeiro momento do termo de consentimento informado foi pós-informativo, ou seja, implantado de forma totalmente equivocada, se comparado com a evolução do pensamento mundial, descaracterizando a ideia do termo de consentimento informado. Todavia, o Conselho de Medicina e o Ministério da Saúde aderiram às regras dos comitês internacionais da saúde e às principais diretrizes do termo de consentimento informado, regras utilizadas nesse documento até hoje[16].

A ideia de respeito ao paciente, construída pelos países estrangeiros, começa a ser identificada no Código de Ética Médica brasileiro, como claramente visto em seus artigos 46, 48, 56 e 59[17]. Nesse Código, está expresso que o médico conhece a necessidade de obtenção do termo de consentimento informado, como também é vedado ao médico desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, ilustrando a necessidade do consentimento.

Nos dias de hoje, não há dúvidas quanto à necessidade da obtenção do termo de consentimento informado, salvo em casos de urgência. O médico deverá elucidar para o paciente sobre os efeitos e as consequências da terapêutica adotada, obtendo seu consentimento, sobretudo quando o tratamento comportar em risco sério. Igualmente, o médico não poderá sobrepor a sua concepção de qualidade de vida àquela que o próprio paciente tiver[18]. Portanto, o médico deve respeitar o paciente, desdobrando as informações pertinentes ao procedimento e, após, confirmar o esclarecimento, para assim obter o consentimento.

A jurisprudência brasileira percebe a necessidade do termo de consentimento informado no mundo jurídico, o que já ocorria nos países mais desenvolvidos, como mencionado anteriormente. Portanto, se o Brasil acompanhar as tendências mundiais, possibilitando uma maior autonomia ao paciente/consumidor e estabelecendo que, mesmo não ocorrendo erro médico, a simples falta do termo de consentimento, por si só, gera possibilidade de dano a ser reparado pelo prestador de serviço, estaremos seguindo as mesmas diretrizes jurídicas dos países pioneiros nesse tema.

1.3 O QUE É O TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO.

O termo de consentimento informado é mais que uma simples faculdade do paciente de recusar ou não o médico ou um tratamento. É um processo de diálogo, de recíprocas trocas informações entre médico e paciente para, assim, iniciar o tratamento[19].

No diálogo médico/paciente, o médico elucidará todas as informações sobre o tratamento a que o paciente será submetido, informando todos os riscos, os efeitos colaterais e as consequências do tratamento. Além disso, é necessário que o médico não informe apenas um tratamento, mas que forneça informações sobre outros procedimentos possíveis, ou que o paciente receba até mesmo uma segunda opinião.

Para que o termo de consentimento informado seja completo, faz-se necessário que o paciente obtenha o direito de escolher a forma de intervenção com base nas informações recebidas no decorrer do diálogo.

A sentença do Tribunal de Nuremberg do ano de 1947 resume especificamente o que vem a ser o termo de consentimento informado e voluntário, demonstrando que este é essencial, uma vez que é o meio pelo qual o paciente exerce o seu direito de escolha após receber todas as informações do procedimento a que se submeterá[20].

Logo, o termo de consentimento informado constitui o direito do paciente de participar das decisões pertinentes ao seu tratamento, devendo o médico alertá-lo sobre os benefícios e riscos do procedimento.


2.DO CONSENTIMENTO INFORMADO.

2.1. O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA E DA BENEFICÊNCIA NO TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO.

O termo de consentimento informado tem como objetivo proteger a dignidade da pessoa humana, a autonomia privada e a beneficência; esses princípios devem ser utilizados como moldes na atuação do médico.

O princípio da autonomia é a essência do termo de consentimento informado, uma vez que prescreve o respeito pela legítima autonomia das pessoas, pelas suas escolhas e decisões; estas devem ser verdadeiramente autônomas ou livres[21]. Sendo assim, para que haja a autonomia, é necessária a vontade livre da pessoa, sem defeitos ou vícios que possam macular o seu querer.

Diferentemente, o princípio da beneficência ou paternalismo, que se encontra estampado no juramento de Hipócrates[22], descreve que o médico deve buscar o melhor tratamento sem considerar as manifestações pessoais dos pacientes[23].

O termo de consentimento informado, na ótica dos princípios da autonomia e da beneficência, tem como finalidade o exercício do direito fundamental à integridade física e moral da pessoa/paciente[24].

2.2.RELAÇÃO MÉDICO/PACIENTE À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Muito já se discutiu sobre a responsabilidade médica; se é contratual ou extracontratual. No entanto, após a vigência do Código de Defesa do Consumidor e do novo Código Civil, a responsabilidade civil do médico começa a ser analisada sob dois enfoques. Em primeiro lugar, há a prestação de serviço do médico de forma empresarial, cujo regime de responsabilidade é objetivo, quer com base no artigo 14, caput[25], do Código de Defesa do Consumidor ou no artigo 927, parágrafo único[26], do Código Civil. Segundo, a responsabilidade civil prestada de forma direta pelo profissional da medicina, contratual ou não, responsabilidade que sempre subjetiva, como previsto no artigo 951[27] do Código Civil[28].

A partir do Código de Defesa do Consumidor não há mais dúvida, para o ordenamento jurídico brasileiro, de que as normas do Código devem ser aplicadas aos serviços prestados por médicos, hospitais e clínicas, tanto na medicina individual como em grupo, tendo como base o § 2º do artigo 3º [29].

Desse modo, a relação médico/paciente deve respeitar os princípios e artigos previstos no Código de Defesa do Consumidor, e, em caso de defeito no serviço ou acidente de consumo, que venha a causar dano à saúde da pessoa/paciente, as regras incidentes serão as relativas ao fato do serviço[30], tanto nos serviços prestados pelos médicos como pelos hospitais, individual ou coletivamente.

2.3.CAPACIDADE PARA FIRMAR O TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO.

 Componente essencial para firmar o termo de consentimento informado é a capacidade civil da pessoa, que permite consentir ou não – capacidade de tomar decisões livres e voluntárias, ou seja, a capacidade de autodeterminação. Contudo, para que o termo de consentimento possa ser validado e legal, é indispensável a plena capacidade do paciente para o ato[31].

Cada país tem suas próprias regras cíveis, portanto, devem-se analisar as leis para se obter as informações acerca da capacidade para firmar o presente termo discutido. Nesse sentido, no caso do Brasil, as pessoas se tornam capazes quando completam 18 anos de idade, conforme previsto no artigo 5º[32] do Código Civil brasileiro.

 Portanto, para que o termo de consentimento informado seja considerado válido, torna-se necessária a plena capacidade civil do paciente, ou, nos casos em que o paciente é incapaz ou relativamente incapaz, é indispensável a presença do representante legal.

 2.4. FORMA, CONTEÚDO E MOMENTO APROPRIADO.

2.4.1 FORMA.

Não há uma forma correta para a elaboração do termo de consentimento informado. Este pode ser realizado tanto pela forma oral como pela escrita. Há preferência de que o termo de consentimento informado seja escrito, porque dessa maneira haverá um registro, facilitando e possibilitando provar que o médico obteve o consentimento, de forma simplificada.

 Nos casos realizados na forma oral, será necessária a presença de uma testemunha, para confirmar que o ato foi devidamente satisfatório. A doutrina aconselha que, nos casos em que há grandes margens para danos corporais, não seja adotada a utilização do termo de consentimento informado oral[33].

Para os analfabetos e juridicamente incapazes, também há uma restrição quanto à forma. Nesses casos, é necessário que haja uma avaliação de compreensão, além da concordância do representante legal no termo escrito.

2.4.2MOMENTO ADEQUADO PARA REQUERER A ASSINATURA NO TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO.

Para ter sua função totalmente atingida e, portanto, ser caracterizado como livre de qualquer coação, o termo de consentimento informado deve ser realizado antes do procedimento operatório. Torna-se necessário que o expert informe ao paciente, de forma minuciosa, todas as informações pertinentes ao procedimento cirúrgico com a maior antecedência possível, ensejando, assim, que ele possa refletir e pensar se realmente deseja submeter-se às possíveis consequências explicadas no termo de consentimento informado. 

Há vedação para que o médico requeira a assinatura do termo de consentimento informado momentos antes do procedimento. Isso caracterizaria uma coação, anulando o termo de consentimento informado, tendo como consequência a sua inexistência.

Sendo assim, faz-se necessário que o termo de consentimento informado seja obtido antes da adoção de qualquer prática médica relevante, pois constitui dever ético do médico obter o consentimento do submetido antes do procedimento, uma vez que, se obtido no momento do procedimento operatório, será caracterizado como ato abusivo, além de desrespeitar o princípio da boa-fé[34].

O termo de consentimento informado pode ser presumido. No entanto, essa forma de consentimento só será aceita em benefício do próprio paciente e tomada de acordo com históricos de concordância para idênticas situações.

2.4.3 CONTEÚDO.

O componente principal do termo de consentimento informado é a informação. Desde as primeiras manifestações jurídicas acerca do tema, o dever do médico de passar as informações de forma esclarecida e compreensível aos pacientes tem sido exigência básica para a elaboração do termo de consentimento informado. Esse documento, entretanto, não pode ser o mesmo para todos os pacientes; é vedado ao médico redigir um documento e torná-lo padrão.

A informação deve estar relacionada com a complexidade da terapia e a cultura do paciente; deve proporcionar ao enfermo condições de discernir sobre os aspectos técnicos do tratamento proposto[35].

O termo de consentimento informado deve conter as possíveis consequências que o procedimento pode acarretar, seus efeitos colaterais, dores do pós-operatório, sequelas, medicamentos que o paciente deverá tomar. Essas informações devem ser expostas de forma clara e completa, possibilitando a compreensão do paciente.

Alguns doutrinadores admitem que os médicos não precisem elencar todas as possibilidades de risco iminentes do tratamento ou cirurgia no termo de consentimento informado, uma vez que os riscos gerais já seriam suficientes para o conhecimento do paciente, sob pena de a consulta tornar-se uma aula de medicina.

Não obstante, há outros doutrinadores que não apoiam essa posição. Foi relatado, por exemplo, o caso de uma jovem de 28 de anos idade que, após dar à luz pela quinta vez, solicitou uma cirurgia de laqueadura de trompas uterinas, pois era intolerante aos outros métodos anticoncepcionais. Entretanto, por não receber todas as informações necessárias, engravidou um mês depois. O médico foi processado por perdas e danos pelo fato de não ter informado que o método não era 100% eficaz[36]. Um caso semelhante é apresentado no acórdão:

CIVIL E PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CIRURGIA DE LAQUEADURA - GRAVIDEZ INDESEJADA - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MATERIAL E MORAL - QUANTUM INDENIZATÓRIO. [...]

2) Restando demonstrado, através do conjunto probatório, que a paciente não foi informada acerca dos riscos de nova gravidez, impõe-se a condenação por danos morais. [...] Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores MELLO CASTRO (Presidente), GILBERTO PINHEIRO (Relator), LUIZ CARLOS (Revisor) e CARMO ANTÔNIO (Vogal).

2.5 O DEVER DE INFORMAR

Não se pode ignorar que a relação médico/paciente apresenta disparidade, em função dos conhecimentos técnicos que detêm o médico e da hipossuficiência técnica do paciente, normalmente leigo na ciência da medicina, o que o coloca em uma posição de fragilidade. Dessa forma, o paciente adota uma postura de confiança e obediência, enquanto o médico deve reagir com dedicação, empenho e discriminação[37].

O dever de informar apresenta bases fundamentais constitucionais que se assentam no respeito à liberdade, posto que não se possa comprometer a autodeterminação da pessoa sem seu expresso consentimento. Destarte, analisa-se o contrato como um ato jurídico; deve ser observada a voluntariedade do ato, e, para que exista voluntariedade, deve haver discernimento, intenção e autonomia[38].

O médico deve dispensar respeito a seu paciente, e essa atitude pressupõe o dever de informar, que é baseado na transparência e boa-fé, princípios fundamentais na relação médico/paciente.

O médico deve informar o paciente ou familiar acerca do procedimento a ser realizado. Essa informação deve ser transmitida de forma clara e precisa ao paciente, possibilitando que este consiga avaliar os benefícios, riscos e chances do tratamento[39].

Ainda, o dever de informar tem base constitucional, assentando-se no respeito à liberdade, já que não se pode comprometer a autodeterminação da pessoa sem seu expresso consentimento[40].

Nesse sentido, assinala-se que o dever de dar informação contém disposição expressa na Constituição Federal, artigo 5º, Inciso XIV[41], constituindo-se em um dos direitos do consumidor, artigo 6º, Inciso III do Código de Defesa do Consumidor[42]. Além disso, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça do Ministro Antonio Herman Benjamin, é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência, sendo também corolário do Princípio da Boa-Fé Objetiva e do Princípio da Confiança, todos abraçados pelo Código de Defesa do Consumidor[43].

DIREITO DO CONSUMIDOR. ADMINISTRATIVO. NORMAS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL(..).PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. OBRIGAÇÃO DE SEGURANÇA(..)DIREITO À INFORMAÇÃO. DEVER POSITIVO DO FORNECEDOR DE INFORMAR, ADEQUADA E CLARAMENTE, SOBRE RISCOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS. DISTINÇÃO ENTRE INFORMAÇÃO-CONTEÚDO E INFORMAÇÃO-ADVERTÊNCIA. ROTULAGEM. PROTEÇÃO DE CONSUMIDORES HIPERVULNERÁVEIS. CAMPO DE APLICAÇÃO DA LEI DO GLÚTEN (LEI 8.543/92 AB-ROGADA PELA LEI 10.674/2003) E  EVENTUAL ANTINOMIA COM O ART. 31 DO CÓDIGO DE  DEFESA DO CONSUMIDOR. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. JUSTO RECEIO DA IMPETRANTE DE OFENSA À SUA LIVRE INICIATIVA E À COMERCIALIZAÇÃO DE SEUS PRODUTOS. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR DEIXAR DE ADVERTIR SOBRE OS RISCOS DO GLÚTEN AOS DOENTES CELÍACOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. (REsp 586.316/MG, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJe 19/03/2009)

O tratamento médico é atingido pelos princípios do Código de Defesa do Consumidor. Sendo assim, o paciente é considerado consumidor – artigo 2º[44] da Lei nº 8.089/90. De outra parte, o médico ou pessoa jurídica que presta o serviço enquadra-se como fornecedor de serviços – artigo 3º[45] da mesma lei.

No mesmo contexto, o Código de Ética Médica dispõe, nos artigos 31 e 34[46], algumas vedações e limites quanto ao dever de informar o paciente ou os familiares sobre a conduta médica a que irá se submeter. Taisartigos vedam a omissão da informação do procedimento e seus efeitos, entendiemento que é previsto na jurisprudência.

APELAÇÃO.RESPONSABILIDADE.CIVIL. CONSENTIMENTO INFORMADO. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. HISTERECTOMIA. RETIRADA DE ÓRGÃOS NÃO AUTORIZADOS. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. A responsabilidade civil do médico é subjetiva, ou seja, depende da prova da culta (§ 4º do artigo 14 do CDC). O consentimento informado estabelece que o médico deve dar ao paciente informações suficientes sobre o tratamento proposto. O direito de informação contém disposição expressa na Constituição Federal (art. 5º, XIV), constituindo-se num dos direitos do consumidor (art. 6º, inc. III, do CDC). Dever de informação igualmente presente no Código de Ética Médica. [....] APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível nº 70042067538, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 25/05/2011.)

Portanto, o dever de informação ao paciente que cumpre ao médico, de explicar a natureza da moléstia e os riscos do tratamento ou terapia, devendo aclarar sobre as consequências normais de determinada conduta, é inquestionável, sendo certo que, uma vez não cumprida essa obrigação, estará o médico prestando um serviço defeituoso, ou seja, quebrando parte de sua obrigação contratual[47]

2.6 QUANDO NÃO HÁ NECESSIDADE DO TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO.

A doutrina prevê momentos em que não há a necessidade da elaboração do termo de consentimento informado. Esses casos ocorrem quando há iminente risco de morte, quando o procedimento é urgente e quando a necessidade de operação é demasiada para esperar e prestar os esclarecimentos necessários para o paciente ou responsável. Nesse momento, o termo de consentimento informado não é efetuado, pois a vida do paciente é mais importante que o dever de informar.

Além disso, há casos no sentido de reconhecer a preeminência do direito à vida, indisponível e inviolável em face da Constituição Federal, autorizando, assim, o médico a iniciar o procedimento sem o consentimento do paciente.

 APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSENTIMENTO INFORMADO REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. HISTERECTOMIA. RETIRADA DE ÓRGÃOS NÃO AUTORIZADOS. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. [...] Circunstância em que prova carreada é elucidativa no sentido de que a cirurgia, da forma como foi feita (histerectomia total com anexectomia bilateral), era extremamente necessária. Não caracterização de danos autônomos decorrentes da violação do dever de informar. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível nº 70042067538, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 25/05/2011, grifo nosso)

A doutrina também prevê que, nos casos em que o Conselho Regional de Medicina considera “atividade clínica consagrada”, não há a necessidade de assinar o termo de consentimento informado, tendo como exemplo o anestesista, médico que, muitas vezes, necessita utilizar medicamentos para manter a frequência cardíaca do paciente.


3.DOS EFEITOS JURÍDICOS DO TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO.

3.1DOS DANOS IATROGÊNICOS NÃO PASSÍVEIS DE INDENIZAÇÃO.

Embora as práticas médicas impliquem, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, a responsabilidade civil individual do médico depende da verificação de culpa, como previsto no artigo 951[48] do Código Civil, e no mesmo sentido prevê o artigo 14 §4º[49] do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, as pessoas jurídicas dedicadas à atividade médica respondem de forma objetiva pelos atos de seus empregados.

A responsabilidade civil, no direito moderno, inclina-se, cada vez mais, para a teoria do risco, ou seja, para a consubstanciação do dever de indenizar, bastando apenas o dano e o nexo causal. No entanto, não se pode olvidar que a medicina é uma atividade configurada na teoria do risco inerente. Por essa razão, todo risco que existe na prestação do serviço médico, clínico ou cirúrgico não é efetivamente criado pelo procedimento, e, portanto, trata-se de risco inerente à própria atividade desempenhada que foge ao domínio daquele que a desempenha[50].

Existem três diferentes tipos de lesão iatrogênica: as lesões previsíveis e também esperadas, pois o procedimento proposto apresenta algumas sequelas; as lesões previsíveis, no entanto, inesperadas para o caso, mas que decorrem do risco inerente ao procedimento adotado; e os resultados decorrentes de falhas de comportamento no exercício do profissional.

Em termos de danos, há, de um lado, os danos iatrogênicos lato sensu, que são danos causados pelo médico, pelo ato do médico, desde a relação médico/paciente, por sua negligência, omissão ou imperícia, os quais são passíveis de indenização devido ao caráter ilícito da ação do médico. E, de outro lado, existem os danos iatrogênicos stricto sensu, que também são oriundos do agir do médico, entretanto, estão de acordo com os princípios ditados pela ciência, advêm da conduta lícita previsível, não culposa, portanto, lesão causada do agir correto.

Durante a atividade médica, também, há a conduta displicente, em que, pelo fato da má prestação do serviço e da não observância do procedimento correto, não há risco, e sim resultado danoso e por isso indenizável. Portanto, a responsabilidade surge quando o exercício da atividade perigosa causa dano a outrem[51].

O dano causado pela conduta médica, iatrogenia, é analisado a partir das consequências para descobrir se o ato é lícito ou ilícito, pois essa conduta acarreta diferentes tipos de lesões: as previsíveis, as inesperadas e as decorrentes de falha no comportamento humano. Não há dúvidas quanto à obrigação de reparação civil nos atos oriundos de falha no comportamento humano.

No entanto, as lesões previsíveis e inesperadas, quando previstas pela ciência médica e presentes no termo de consentimento informado, não devem ser passíveis de indenização, uma vez que decorrem, primeiramente, do agir lícito do médico, que, após informar ao paciente as consequências do procedimento adotado, tem como finalidade a cura do paciente.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CIRURGIA. ANESTESIA EM LOCAL INADEQUADO. COMPROMETIMENTO DA CAPACIDADE LABORATIVA. RESPONSABILIDADE CIVIL. NÃO COMPROVADO O NEXO DE CAUSALIDADE. DANO IATROGÊNICO. [...]. Há que se colocar em pauta, que a obrigação do médico é de meio, pelo que em seu atuar - dada a imperfeição da medicina - há a lesão previsível, a iatrogenia, ou dano iatrogênico, que corresponde ao dano necessário e esperado daquele atuar, afastando a responsabilidade civil respectiva, ipso jure o designado erro médico. […] Recursos desprovidos. (198251014363907 RJ 1982.51.01.436390-7, Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Data de Julgamento: 15/02/2011, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::21/02/2011 - Página::330 )

3.2DA RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO.

3.2.1 No tratamento ou EM cirurgias DISPENSÁVEis.

O médico, em função da obrigação oriunda da boa-fé, tem a necessidade de, detalhadamente, informar o submetido acerca do serviço que vai realizar, como anestesia, tratamento pós-operatório, devendo informar, com a máxima clareza, pressuposto para aquisição do consentimento.

O paciente deve estar consciente dos riscos inerentes do método cirúrgico a que se submeterá. A ideia central é o respeito ao princípio da autonomia da vontade, que espera uma conduta de boa-fé qualificada dos prestadores do serviço[52].

Nesse sentido, prestar as informações na fase pré-contratual, nas relações médicas em exame (cirurgias dispensáveis), consiste no fornecimento de todos os riscos, o elenco de todas as iatrogenias possíveis decorrentes da operação, demonstrando as possibilidades de risco e benefícios que podem ocorrer da decisão que será tomada pelo paciente[53].

Para os procedimentos dispensáveis, incorrerá em responsabilidade o médico que, conhecendo o desequilíbrio entre o que muito se arrisca e o pouco que se espera de resultado, iniciar o tratamento dispensável mesmo com o consentimento esclarecido do paciente, pois falhará no emprego dos métodos adequados para zelar com a saúde mental e física do paciente.

A falta de informação adequada nas intervenções dispensáveis, por si só, é considerada dano passível para uma indenização moral. Por essa razão, surge, para as cirurgias dispensáveis, normalmente estéticas, o recrudescimento do dever de informar, já que se houver falta ou omissão de informação o paciente corre o risco de ser colocado em situação de risco desnecessário.

Nas cirurgias estéticas, normalmente, não há situações de risco iminente de morte, pois os submetidos são sadios e buscam embelezamento, redução de medidas; nesse sentido, a avaliação deve ser muito mais rigorosa, devendo o termo de consentimento informado ser o mais detalhado e específico possível[54].

Em matéria de cirurgia dispensável, o dever do termo de consentimento informado é prestar o maior número de informações, possibilitando ao paciente tomar a decisão mais coerente possível, deixando de se submeter aos procedimentos quando é analisado que os riscos são maiores que os benefícios. Além disso, segundo os julgamentos da Corte de Paris, o médico não deve utilizar terapêuticas cujos inconvenientes sejam superiores às imperfeições que se pretende corrigir[55]. Assim sendo, não deve o médico iniciar o procedimento cirúrgico puramente estético, quando, os riscos cirúrgicos forem superiores aos benefícios do resultado, mesmo tendo o paciente concordado com o procedimento e assinado termo de consentimento informado.

 O termo de consentimento informado, portanto, nas cirurgias estéticas e dispensáveis, tem o dever de ser informativo o suficiente para impedir que o paciente se submeta a procedimentos com maiores riscos que benefícios. Além disso, o médico, quando não informar corretamente o paciente ou omitir-se de prestar a informação correta, colocando este sob riscos desnecessários, criará dano ao paciente passível de danos morais.

3.2.2 Na ausência ou incompreensão do termo de consentimento informado.

 O fornecedor de serviço tem o dever de agir de boa-fé em todas as fases do contrato, pois somente uma boa informação permite ao consumidor efetuar escolhas bem fundamentadas. Sendo assim, tendo em vista que o médico se enquadra como fornecedor de um serviço, não há dúvida que incorre com a responsabilidade quando o tratamento é ministrado sem o consentimento livre e esclarecido do doente. Por consequência, afirma-se que o consentimento é um pré-requisito essencial de todo tratamento ou intervenção médica[56].

A simples ausência do termo de consentimento informado pode constituir lesão autônoma, por si só danosa e passível de indenização[57]. Nesses casos, será verificado o nexo causal entre a omissão de informação e o dano, a fim de se estabelecer o dever de indenizar. Tem-se o caso da cirurgia de hérnia inguinal. Presente o risco de necrose do testículo, o cirurgião não informa o paciente. Ocorre a cirurgia sem falha técnica – e necrose se verifica. Neste caso, será imputável ao médico o dano moral, por não ter advertido o paciente quanto àquele risco, que acabou por se concretizar, a mutilação, como resultado da necrose[58].

A culpa surge pela falta de informação ou pela informação incorreta. Não é necessária negligência no tratamento. Quanto ao nexo causal, a vítima deve demonstrar que o dano provém de um risco do qual ela deveria ter sido avisada, a fim de deliberar sobre a aceitação ou não do tratamento. Porém, caso o prejuízo que o paciente sofreria recusando o tratamento fosse maior que o dano decorrente da intervenção, a questão da falta de informação resulta sem importância, não sendo necessária a negligência médica.

No entanto, para poder requerer a indenização, faz-se necessário provar que a pessoa comum teria recusado o tratamento se tivesse recebido as informações sobre o procedimento. Entretanto, será negada a indenização se, com as mesmas informações e nas mesmas circunstâncias, outra pessoa, de nível cultural igual ou inferior, compreendesse e aceitasse submeter-se à terapia.

Outro ponto importante a ressaltar ocorre nos casos em que o paciente não recebe as informações necessárias do pós-operatório, quando há demora superior à imaginada pelo paciente devido à falta de informação suficiente antes do procedimento, acarretando prejuízo na profissão do submetido. Se tal informação não tivesse sido omitida do paciente, talvez ele deixasse a cirurgia para outro momento, nos casos em que não há risco iminente de morte[59].

Na eventualidade do dano gerado pela imperícia do médico ao realizar o procedimento cirúrgico, a ausência do termo de consentimento informado não tem importância, pois o dano foi gerado por motivo diverso da falta de informação, podendo, talvez, agravar no valor indenizatório.

O descumprimento do dever de informar ou a violação do dever de obter o consentimento informado do paciente acarreta uma causa de dano por si só, pois o defeito na informação ou a falha desta pode ser considerado uma violação do princípio da boa-fé, gerando um dano (material ou moral) ao consumidor/paciente.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA DE LAQUEADURA TUBÁRIA. GRAVIDEZ POSTERIOR. PROFISSIONAL QUE AGIU COM CULPA (NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA). NÃO-OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO PRECONIZADO PELO CDC (LEI Nº 8.078/90). AUSÊNCIA DE TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO. DESCUMPRIMENTO DA NORMA DO ART. 10, § 1º, DA LEI Nº 9.263/96. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MÉDICO E DO HOSPITAL. CDC 8.07810 § 1º 9.263 Apelação improvida. (RS 2006.71.01.000097-0, Relator: CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Data de Julgamento: 06/04/2010, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 28/04/2010, grifo nosso)

Ademais, compreende-se que é necessário cumprir com as exigências do termo de consentimento informado, pois sua ausência acarretaria em dano moral. Devido ao fato de que a principal novidade na responsabilidade dos profissionais liberais é o incremento do dever de informação frequentemente, o profissional liberal poderá ser responsabilizado, embora tenha atuado com a diligência esperada, por não ter informado de modo correto e adequado seu cliente sobre os riscos que estava correndo com determinado procedimento[60].

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. MEDICAMENTO. REAÇÃO ALÉRGICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. DEVER DE INFORMAÇÃO. [...] Situação em que a médica não se desincumbiu do dever de informação, na medida em que não informou à paciente as possíveis reações alérgicas que poderiam advir do tratamento ministrado. Falha do dever de informação que acarreta o dever de reparar pelo dano moral sofrido. Orientação doutrinária e jurisprudencial. [...] APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJRS. AC nº 70030952246. 9ª Câmara Cível, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, J: 09/12/2009, grifo nosso)

É evidente, portanto, que a jurisprudência brasileira começa a acompanhar as tendências mundiais, permitindo maior autonomia de vontade do paciente e, consequentemente, estabelecendo que a falta de informação sozinha, independentemente de erro médico (imperícia), é um dano culposo e indenizável.

 Neste sentido, o inadimplemento da obrigação de obter o termo de consentimento informado, acarretará em indenização por danos morais, uma vez que conforme orientação jurisprudencial, há ausência do termo gera  violação do dever de segurança na relação médico/cliente.Trata-se, portanto, de dano moral puro, cuja essência é subjetiva e encontra-se centralizada na própria ofensa. É o dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação de sua extensão, pois o dano esta realçado pelas circunstâncias do fato[61].

Sendo assim, é dever e responsabilidade do médico informar e alcançar o termo de consentimento informado dos pacientes destinatários finais de seus serviços, havendo negligência se não o fizer.

RESPONSABILIDADE CIVIL. Médico. Consentimento informado. A despreocupação do facultativo em obter do paciente seu consentimento informado pode significar - nos casos mais graves - negligência no exercício profissional. As exigências do princípio do consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o dano. Recurso conhecido. (REsp 436.827/SP,j 1º.10.2001 Min. Ruy Rosado Aguiar, D.J.: 18/11/2002)

Como é perceptível, o relator deixou transparente que a informação não deve ser apenas expressa em poucos detalhes, mas esclarecer minuciosamente todas as informações pertinentes ao procedimento, almejando a compreensão do submetido para, assim, conseguir a manifestação de vontade válida e eficaz.

Dessa forma, a obtenção do consentimento prévio antes da realização do ato cirúrgico é imperativa, salvo em situações de emergência ou iminente perigo à integridade física do paciente. Excetuando-se a cirurgia de emergência, todos os demais procedimentos cirúrgicos devem contar com o consentimento do paciente; dessa maneira, a autonomia sempre prevalecerá.

Além disso, o profissional será obrigado a indenizar o paciente se deixar de informar sobre os riscos iminentes do procedimento operatório adotado, uma vez que a omissão de informação será caracterizada como conduta culposa devido ao fato de negligenciar informações importantes. Entretanto, o médico ou o hospital só não serão obrigados a indenizá-lo se esse direito do paciente tiver sido claramente respeitado, tendo ele sido amplamente informado sobre o risco da cirurgia[62].

Caso não ocorra imperícia técnica, pois o termo de consentimento informado não é excludente de responsabilidade civil. O médico não arcará com as consequências da responsabilidade civil, em princípio, se antes de realizar o procedimento operatório obter o termo de consentimento informado do paciente, esclarecer ao solicitante, com absoluta clareza, os percentuais de insucesso na modalidade de intervenção a que o paciente será submetido e documentar a obtenção desse consentimento esclarecido.

 Compreende-se que o dever de informar e obter o termo de consentimento informado, que tem como objetivo preservar a autonomia e a integridade física e psíquica do paciente é obrigação de resultado, pois se trata de uma relação de consumo, devendo ser interpretada a favor do consumidor. Sendo assim, mesmo quando a prestação principal for de meio, há a necessidade de se obter o termo de consentimento informado, sob pena de responder por todas as consequências da intervenção, devendo compensar os danos resultantes da cirurgia compulsória.

3.2.3 Na perda de uma chance.

A teoria da perda de uma chance foi desenvolvida na França. Representa a perda de oportunidade de alguém que se encontrava em um processo evolutivo que é interrompido, impedindo-o de auferir a vantagem esperada devido a conduta de outro. Trata-se de um tipo de dano projetado para o futuro. Tal noção seria para posicionar um dano patrimonial ressarcível a um prejuízo incerto, vinculado de maneira muito provável ao evento danoso.

Essa teoria foi transportada para a área da medicina com o nome de perte de chance de survie ou de guérison (perda da chance de cura ou sobrevivência), que ocorre quando o médico, devido a uma falha ou conduta errônea na prestação de serviço, faz com que o seu cliente perca uma chance de cura ou sobrevivência. Dessa maneira, o médico deverá indenizá-lo parcialmente quanto ao dano sofrido, mesmo quando o nexo causal entre a ação e o dano não puder ser estabelecido com precisão[63].

 A teoria da perda de uma chance é uma evolução da jurisprudência francesa, que visa aliviar a carga probatória da causalidade entre a culpa e o dano. Esse pensamento começou a ganhar força na década de 60, quando, devido a essa teoria, foi imposta ao médico uma obrigação de indenizar parcialmente ao paciente nos casos em que sua conduta fizesse o doente perder uma chance palpável de cura. Esta teoria foi originada na França[64].

Para ser considerada prova na teoria da perda de uma chance, faz-se necessária uma estimativa de probabilidade que apresente certo grau de precisão. Não se devem considerar as hipóteses vagas; portanto, o meio adequado para se alcançar essa prova é por meio da realização de cálculos de probabilidade, que separam a perda da chance hipotética da real, pois somente as chances reais é que deverão ser indenizadas[65].

Assim como no direito italiano, os doutrinadores brasileiros preveem a indenização pela perda de uma chance quando a vítima demonstrar que existia uma probabilidade de conseguir a vantagem auferida superior a 50%, caso contrário a chance seria apenas hipotética. Entretanto, o grau de probabilidade dependerá diretamente do ponto de vista adotado para cada procedimento.

Anote-se, por oportuno, que a teoria da perda de uma chance surge na doutrina da responsabilidade civil justamente para determinar a existência do dever de indenizar quando, em que pese a impossibilidade de comprovar o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, estiver demonstrado que o réu deixou de empreender todas as diligências possíveis para minimizar a possibilidade de ocorrência do evento danoso, como demonstrado na decisão a seguir.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. PERDA DE UMA CHANCE. Conduta negligente do profissional da área médica que contribuiu para a evolução do quadro clínico da paciente de forma insatisfatória. DEVER DE CAUTELA QUANTO AOS PROCEDIMENTOS PRÉ-OPERATÓRIOS E PÓS-OPERATÓRIOS. [...]. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. A essência da teoria está justamente na ocorrência de indícios capazes de apontar a responsabilidade do agente, ainda que não haja certeza de que a conduta tenha contribuído para o resultado danoso. VOTO VENCEDOR MANTIDO. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO QUE SE MOSTRA EM CONSONÂNCIA COM AS PARTICULARIDADES DO CASO EM COMENTO. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS.   Embargos Infringentes nº 70023108350, Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 01/08/2008  

 Todavia, é cediço que a responsabilidade civil médica está subordinada à presença de três elementos: o fato prejudicial, o dano e a relação causal entre o fato e o dano. O fato prejudicial pode ser uma falha ou fato de um empregado. Também pode ocorre devido ao não cumprimento do dever de informar. Devem-se analisar precisamente as informações incidentais do tratamento. Após esses procedimentos, há a necessidade de obter o consentimento, não se podendo ignorar a liberdade fundamental de autodeterminação.

É notório que há a imputação da responsabilidade civil quando alguém causa danos de maneira inquestionável. Entretanto, a jurisprudência vem acentuando-se, utilizando o conceito da perda de uma possibilidade da cura ou da sobrevivência como fato prejudicial passível de indenização. Assim, a teoria de uma perda da chance possibilita o julgador a ampliar o nexo de causalidade.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE DE HOSPITAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE (PERTE DUNE CHANCE), QUE ALARGA O NEXO DE CAUSALIDADE, POSSIBILITANDO [...] RECURSO PROVIDO, EM PARTE. Ementário: 200/2008 – nº 16 - 12/06/2008 REV. DIREITO DO T.J.E.R.J., vol 77, pag 271; Precedente Citado: TJRJ AC 2006.001.53158, Rel.Des. Edson Vasconcelos, julgado em 24/01/2007. (grifo nosso)

A doutrina prevê que a perda da possibilidade de alguém auferir vantagem em virtude da conduta de outrem surge em três diferentes formas: (i) perda de evitar um prejuízo que pode eclodir na morte, tendo como exemplo, o caso de um recém-nascido que apresenta quadro de apneia que evolui para parada cardiorrespiratória devido à ausência de tratamento; (ii) perda da chance de receber um benefício, quando o advogado negligentemente não interpõe um recurso em tempo hábil; (iii) perda da chance por ausência de informação, quando o paciente não recebe todas as informações pertinetes ao procedimento[66].

Exemplo clássico da perda da chance é do médico que não diagnostica um câncer no seu paciente, o qual mais tarde vem a ser descoberto por um colega de profissão. No caso em tela, devido ao conhecimento de que há maiores probabilidades de cura do câncer quando descoberto no início, a imperícia do profissional resulta na perda da chance de cura. Quando alguém priva outrem de um diagnóstico correto, prejudicando, dessa forma, o início do procedimento terapêutico adequado para a cura, constitui-se uma perda de uma chance, fato que constitui um dano em si[67].

No entanto, deve-se distinguir o erro grotesco do erro delicado e difícil, que não é considerado um erro. Além destes, compreende-se que a perda de uma chance somente ocorre quando há um serviço deficiente prestado pelo  erro grotesco do médico.

Na teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivência, portanto, a indenização não é decorrente do proveito perdido, mas da perda da plausibilidade de almejar a vantagem desejada. É necessário distinguir o resultado não alcançado e a chance de obtê-lo. Sendo assim, a indenização da perda de uma chance não desvia a regra de existência de dano, pois o prejuízo está na probabilidade perdida. Assim, perdida a chance, acarretará em dano.


CONCLUSÃO

Pode-se definir que o termo de consentimento informado é uma decisão voluntária, protagonizada por uma pessoa capaz e autônoma, que recebeu as informações mais específicas possíveis acerca dos riscos e benefícios do tratamento a que se submeterá.

O termo de consentimento informado tem por finalidade informar o paciente sobre as consequências que poderão advir do ato médico; apreciará, também, os casos fortuitos e de força maior que podem acontecer; ou seja, deve informar os possíveis acontecimentos conhecidos da ciência da medicina. Em nenhum momento pode ser excludente de responsabilidade do ato ilícito ou cláusula de não indenização. Tem a finalidade ético-jurídica do dever de informar do médico e pode ser apreciado como prova da lisura da conduta médica.

O termo de consentimento informado não deve ter caráter impositivo, devendo ser claro e compreensível para o paciente. Quando não observado, salvo nos casos previstos em lei, acarretará em responsabilidade civil por lesão autônoma ao dever de informar.

Nesse sentido, o termo de consentimento informado não é um documento elaborado pelo médico para protegê-lo dos atos ilícitos que podem ocorrer devido à sua atividade. É, no entanto, direito do paciente receber as informações para ponderar se realmente pretende submeter-se aos os riscos do procedimento, principalmente no que diz respeito às cirurgias dispensáveis.


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Notas

[1] Iatrogenia é uma palavra originária do grego, que tem como expressão indicar os danos causados pela atividade do médico.

[2]VAZ RODRIGUES, João. O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português (elemento para o estudo das manifestações de vontade do paciente). Coimbra Ed., 2001, p. 14.

[3] Sentença - Em resposta a isto, aparece desde as evidências dos cirurgiões, que foi impróprio desunir o calo (material ósseo em processo de cura) sem consentimento; isto é usual e norma dos cirurgiões: assim foi ignorância e imperícia neste particular, fazer o contrário que a regra da profissão, que deve ser dito ao paciente o que será feito com ele, para que tome coragem e se coloque em tal situação que se disponha para se submeter à operação. Apud CLOTET, Joaquim; FRANCISCONI, Carlos F.; GOLDIM, José R (org).n  Consentimento informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil. Porto Alegre, EDIPCUCRS, 2000, p. 30.

[4]CLOTET, Joaquim; FRANCISCONI, Carlos F.; GOLDIM, José R (org).n  Consentimento informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil. Porto Alegre, EDIPCUCRS, 2000, p. 30.

[5]Wilcock JW. The laws relatives to the medical profession; with an account of the rise and progress of its various orders. London: Clarke, 1830. Apud CLOTET, Joaquim; FRANCISCONI, Carlos F.; GOLDIM, José R (org).n  Consentimento informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil. Porto Alegre, EDIPCUCRS, 2000, p. 30.

[6] Trials of war before the Nuremberg Military Tribunals. Contol Council Law 1949;10(2):181-182  Apud CLOTET, Joaquim; FRANCISCONI, Carlos F.; GOLDIM, José R (org).n  Consentimento informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil. Porto Alegre, EDIPCUCRS, 2000, p. 38.

[7] 211 NY, 195 N.E (1914) – New York Court of Appeals.

[8] Cf. RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Os Requisitos e Limites do Consentimento Informado, In: Direito e Medicina. Um Estudo Interdisciplinar. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 145.

[9] 154 cal. App.2d S60 (1957).

[10]Beecher HK. Experimentation in man. JAMA 1959;169(5)109-126 Apud CLOTET, Joaquim; FRANCISCONI, Carlos F.; GOLDIM, José R (org).n  Consentimento informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil. Porto Alegre, EDIPCUCRS, 2000, p. 41.

[11] Beecher HK. Experimentation in man. JAMA 1959;169(5)109-126 Apud CLOTET, Joaquim; FRANCISCONI, Carlos F.; GOLDIM, José R (org).n  Consentimento informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil. Porto Alegre, EDIPCUCRS, 2000, p. 42.

[12] SILVA, Carlos Alberto. O consentimento informado e a responsabilidade civil do médico. Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, 2003, p. 36.

[13] SILVA, Carlos Alberto. O consentimento informado e a responsabilidade civil do médico. Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, 2003, p. 27.

[14] SILVA, Carlos Alberto. O consentimento informado e a responsabilidade civil do médico. Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, 2003, p. 32.

[15] KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002, p. 289.

[16] CLOTET, Joaquim; FRANCISCONI, Carlos F.; GOLDIM, José R (org).n  Consentimento informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil. Porto Alegre, EDIPCUCRS, 2000, p. 51.

[17] Resolução nº 1.246, de 8 de janeiro de 1988, do Conselho Federal de Medicina, verbis:

“Art. 46 – Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo em iminente perigo de vida.

Art. 48 – Exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a sua pessoa ou bem-estar. CAPÍTULO V - Relação com Pacientes e Familiares - É vedado ao médico:

Art. 56 – Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida.

Art. 59 – Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal.”

[18] RAPOSO, Mário. Consentimento informado na relação médico-doente. Separata da Revista O direito, Lisboa, ano 124, p. 408. Apud KFOURI NETO, Miguel. Culpa e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002, p. 281.

[19] VAZ RODRIGUES, João. O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português (elemento para o estudo das manifestações de vontade do paciente). Coimbra Ed., 2001, p. 25. Apud KFOURI NETO, Miguel. Culpa e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002, p. 281.

[20] Trials of war before the Nuremberg Military Tribunals. Contol Council Law 1949;10(2):181-182  Apud CLOTET, Joaquim; FRANCISCONI, Carlos F.; GOLDIM, José R (org).n Consentimento informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil. Porto Alegre, EDIPCUCRS, 2000, p. 38.

[21] NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. O consentimento informado na relação médico-paciente: respeitando a dignidade da pessoa. Ed. Padma LTDA, RTDC, 2007, p. 99.

[22] O juramento de Hipócrates é uma declaração solene tradicionalmente feita por médicos por ocasião de sua formatura. Acredita-se que o texto é de autoria de Hipócrates ou de um de seus discípulos.

[23] MAGALHAÃE, apud VAZ RODRIGUES, João. O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português (elemento para o estudo das manifestações de vontade do paciente). Coimbra Ed., 2001.

[24] NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. O consentimento informado na relação médico-paciente: respeitando a dignidade da pessoa. Ed Padma LTDA, RTDC, 2007, p. 99.

[25]  Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[26] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

[27] Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

[28] CAVALIERI, Sérgio Filho. Comentários ao novo Código Civil. Da responsabilidade civil. Apud MARQUES, Claudia Lima. A responsabilidade dos médicos e do hospital por falha no dever de informar ao consumidor. São Paulo: RT, 2004, p. 13.

[29] § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

[30] MARQUES, Claudia Lima. A responsabilidade dos médicos e do hospital por falha no dever de informar ao consumidor. São Paulo: RT, 2004, p. 14.

[31] CLOTET, Joaquim; FRANCISCONI, Carlos F.; GOLDIM, José R (org).n  Consentimento informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil. Porto Alegre, EDIPCUCRS, 2000, p. 57.

[32] Art 5º - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

[33] CLOTET, Joaquim; FRANCISCONI, Carlos F.; GOLDIM, José R (org).n  Consentimento informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil. Porto Alegre, EDIPCUCRS, 2000.

[34] MARQUES, Claudia Lima. A responsabilidade dos médicos e do hospital por falha no dever de informar ao consumidor. São Paulo: RT, 2004, p. 26.

[35] KFOURI NETO, Miguel. Culpa e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002, p. 298.

[36] KFOURI NETO, Miguel. Culpa e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002, p. 301.

[37] VAZ RODRIGUES, João. O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português (elemento para o estudo das manifestações de vontade do paciente). Coimbra Ed., 2001, p. 227-228. Apud BRAGA, Paula Sarino. Aplicação do devido processo legal (formal e material) ao processo de formação dos contratos de prestação de serviços médicos – com enfoque no consentimento informado. PADMA. RTDC, 2008, p. 141.

[38] LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los médicos, p. 203-204. Apud KFOURI NETO, Miguel. Culpa e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002, p. 298.

[39] CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e erro médico sob o enfoque da responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 109.

[40] LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los médicos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1997, p. 203-204. 

[41] Art. 5º XIV Constituição Federal/88 - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.

[42]  Art. 6º São direitos básicos do consumidor: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. Fonte:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm.

[43] Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 3. ed., 2010, p. 248.

[44] Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm.

[45] Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm.

[46]Resolução nº 1.246, de 8 de janeiro de 1988, do Conselho Federal de Medicina, verbis:

“Artigo 31 – Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.

Artigo 34 – Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu responsável legal.”

[47] COUTO FILHO, Antonio Ferreira. Instituições de direito médico: responsabilidade civil à luz do Código Civil de 2002, iatrogenia, teoria da perda da chance, filtragem constitucional, legislação. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

[48] Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.

[49] Art. 14 § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm.

[50] COUTO FILHO, Antonio Ferreira. A responsabilidade civil e a iatrogenia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 136.

[51] COUTO FILHO, Antonio Ferreira. A responsabilidade civil e a iatrogenia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p 137.

[52] TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea. Revista Trimestral de direito civil, 2/ 46-47 abr – jun. 2000. Apud MARQUES, Claudia Lima. A responsabilidade dos médicos e do hospital por falha no dever de informar ao consumidor. São Paulo: RT, 2004, p. 29.

[53] COSTA, Judith Martins. A boa-fé no direito privado – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 500.

[54] BILANCETTI, Mauro. La responsabilita penale e civil del medico. Apud KFOURI NETO, Miguel. Culpa e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002, p. 302.

[55] KFOURI NETO, Miguel. Culpa e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002, p. 302.

[56] DIAS, João Álvaro. Procriação assistida e responsabilidade médica, p. 277. Apud KFOURI NETO, Miguel. Culpa e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002, p. 285.

[57] LORENZETTI, Ricardo Luis. Op cit, p. 211. Apud KFOURI NETO, Miguel. Culpa e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002, p. 302.

[58] KFOURI NETO, Miguel. Culpa e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002, p. 302.

[59] VENOSA, Silvio. Responsabilidade Civil, editora Atlas, 2002.

[60] SANSEVERINO, Paulo de Tarso, Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa do Fornecedor, edição 2002. Saraiva, pp. 187/88.

[61] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 5. ed., Malheiros, 2004, pp.100/1001.

[62] ERRO MÉDICO. Revista Consulex, ano III, nº 36, dezembro, 1999, p. 21.

[63] SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico. Curitiba: Juruá Editora, 2006, p. 75-76.

[64] CASTRO, João Monteiro. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Editora Método, 2005, p. 193.

[65] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil, responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 245. Apud ARAÚJO, Dalvaney. A responsabilidade civil advinda da perda de uma chance. Minas Gerais: RJMPMG, 2010.

[66] MARQUES, Claudia lima. A responsabilidade dos médicos e do hospital por falha no dever de informar ao consumidor. São Paulo: RT, 2004, p. 30.

[67] DIAZ, Júlio Alberto. Do dogma da causalidade à causalidade: a responsabilidade coletiva. 1995. 187 f. Tese (doutorado em Direito Civil) – Universidade de Minas Gerais. Minas Gerais, 1995. p. 19 Apud MOREIRA DO ROSÁRIO, Grácia Cristina. A perda da chance de cura na responsabilidade médica. Rio de Janeiro, RTRJ, 2009, p. 54.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BOCCACIO, Renan. Do termo de consentimento informado em face da responsabilidade civil médica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3745, 2 out. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25435>. Acesso em: 17 jan. 2019.