Direito à sucessão legítima do nascituro concebido após a morte do pai

Resumo:É sabido que o direito não pode se furtar aos desafios suscitados pela sociedade, inclusive da biomedicina. Nesse esteio o direito enquanto ciência humana pretende acompanhar o desenvolvimento da sociedade e se adaptar aos fenômenos sociais, de tal modo que também possa atender as novas demandas daquele contexto histórico em que está inserido. Dentre as grandes possibilidades científicas trazidas pelos avanços científicos e tecnológicos está a inseminação artificial, recurso da medicina utilizado para realizar a fecundação. É sabido que muitos casais desejosos de terem filhos encontram obstáculos para concretização deste sonho, sejam devidas algumas limitações fisiológicas, de capacidade motora, ou mesmo psicilógicas, e assim, procuram alternativas médicas capazes de solucionarem essa questão. Neste esteio surge o biodireito, uma nova área do direito público que tem o compromisso de, associando-se à bioética, estudar as conexões entre o direito, a medicina e a biotecnologia, pois o direito não pode furtar-se aos desafios levantados pela biomedicina. A Constituição proclama em seu art. 5º, inciso IX, a liberdade da atividade científica como um dos direitos fundamentais do indivíduo, daí a relevância deste estudo, para que haja uma readequação das normas, principalmente de caráter civil, em conformidade com os avanços científicos do mundo contemporâneo. É de suma importância a contínua atualização dos institutos normativos regulamentadores de tal forma a manter a convivência harmoniosa dos indivíduos na sociedade e garantir os princípios constitucionais imperiosos às relações sociais.  Este trabalho pretende analisar as regulamentações até então estabelecidas no sistema jurídico e avaliar sua adequação às novidades trazidas pela medicina e pela tecnologia científica, de tal modo a efetivar os direitos e garantias fundamentais insculpidos na nossa Carta Magna.

Palavras-chave: Direito sucessório. Nascituro. Concepção pós-morte.

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A polêmica questão da reprodução é um das principais evoluções científicas das últimas décadas, pois importa no atendimento e satisfação de um interesse universal da maioria dos casais, de procriação, de perpetuação da espécie, mas impossibilitadas por alguma limitação biológica, motora, ou mesmo pela morte do companheiro, de gerar um filho por método diverso do natural. O ato de reproduzir, gerar, procriar, pode ser garantido por outros métodos que não o natural. Assim, as técnicas de fertilização podem suprir a necessidade de um casal estéril, por exemplo, em conceber um filho.

A esse respeito compartilha a professora Daniela Hatem (2002, p.185) “as novas questões criadas pelo progresso no campo da genética colocam em xeque concepções arraigadas há séculos, e por vezes, abrangem todo um novo entendimento a respeito da vida”.

É cediço que a possibilidade de utilização das técnicas de Reprodução Assistida (RA) já encontra aceitação social, doutrinária, jurisprudencial e legislativa, pois o direito à procriação está na categoria dos direitos fundamentais, sendo livre a decisão do casal, por esta razão, uma viúva cujo falecido marido deixou depositado o material genético necessário para que seja gerada uma criança, não pode ter negado esse direito.

Art. 206

(...)

§6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 2011, p. 490)

Entende-se por Reprodução Assistida (RA) o conjunto de técnicas laboratoriais que visa obter uma gestação substituindo ou alterando uma etapa deficiente no processo reprodutivo. O projeto de lei 90/99, em trâmite no Senado, traz a seguinte definição “Reprodução Assistida (RA) é a tecnologia que importa na implantação artificial de espermatozoides ou embriões humanos no aparelho reprodutor de mulheres receptoras com a finalidade de facilitar a procriação” (BRASIL, 1999).

As novas tecnologias conceptivas reprodutivas podem ser de alta ou baixa complexidade, respectivamente a fecundação in vitro (FIV), na qual o óvulo e o sêmen são unidos em um tubo de proveta e posteriormente se introduzem alguns embriões no útero da mulher; e a inseminação artificial (IA), em que se introduz no aparelho reprodutor feminino o esperma anteriormente coletado. Ambas podem ser diferenciadas em homólogas ou heterólogas, dependendo da procedência do sêmen, se doado pelo marido ou companheiro; ou, por um terceiro doador, respectivamente. Ressalte-se que, nisto reside a discussão acerca da filiação e do direito sucessório.

De acordo com Aldrovandi e Galvão a origem dos gametas é determinante para tipificar a fecundação:

Será homóloga quando a fecundação se der entre gametas provenientes de um casal que assumirá a paternidade e a maternidade da criança. Será heteróloga quando o espermatozóide ou o óvulo utilizado na fecundação, ou até mesmo ambos, são provenientes de terceiros que não aqueles que serão os pais socioafetivos da criança gerada (ALDROVANDI e GALVÃO, 2002).

Assim que, a questão da filiação também restou controvertida, nos casos de fecundação heteróloga, pois apesar de consolidado que o vínculo familiar entre pais e filhos pode ser biológico, sócio afetivo, e gestacional, o legislador exigiu a outorga marital nos casos de inseminação artificial heteróloga:

Art. 1597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

(...)

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. (BRASIL, 2002)

Para Maria Helena Diniz (2008) tal se deve por um repeito aos princípios da boa-fé e da lealdade de comportamento decorrentes do casamento ou da união estável, garantindo uma paternidade baseada em valores morais, e até mesmo para resguardar a criança de eventuais contestações acerca da sua filiação. Assevera Veloso (1997, p. 151) “seria antijurídico, injusto, além de imoral e torpe que o marido pudesse desdizer-se e, por sua vontade, ao seu arbítrio, desfazer um vínculo tão significativo, para o qual aderiu consciente e voluntariamente”.

A nebulosidade do tema é patente, todavia, não se pretende estudar especificamente a questão da filiação, mas superada essa questão, analisar o direito à herança daquele que foi notoriamente considerado filho, em presunção absoluta, senão vide:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

(...)

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; (BRASIL, 2002)

Observe que o legislador, manifestamente, trouxe maior proteção aos filhos concebidos por fecundação homóloga, pois disse especificamente que a qualquer tempo serão considerados concebidos na constância do casamento, ainda que gerado após a morte do marido.

A esse respeito leciona Venosa:

o Código Civil não autoriza e nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata a existência da problemática e procura dar solução exclusivamente ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por opção do legislador. (2005, p. 256)

Não há regulamentação legislativa suficiente para conduzir as novas questões a respeito da reprodução assistida e seus efeitos no âmbito da sociedade e do direito, restando às demais áreas do conhecimento, e às instâncias do Judiciário, a normatização dos temas mais relevantes ao bom andamento de tais condutas.

Desta feita, o Conselho Federal de Medicina, resolveu o seguinte, através da Res. 1358/92:

No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los. (BRASIL, 1992)

A resolução 1358/92 do CFM e o enunciado n. 106 do CJF pretenderam limitar esta possibilidade, exigindo a outorga prévia do marido em caso de fecundação homóloga post mortem, ainda a comprovação do estado de viuvez da mulher. Tal se justificaria com base nos princípios da paternidade responsável e dignidade da pessoa humana, posto que seria inadmissível o nascimento de uma criança já sem pai.

A esse respeito assevera Gama (2000) que o Conselho Português de Ética para as Ciências da Vida concluiu que seria inaceitável a aplicação das técnicas de RA em detrimento do direito da criança, à filiação. Assim, uma família monoparental, como é o caso da viúva, não poderia utilizar-se de tal técnica para procriação de filho do seu falecido marido. Ainda, aduz que, o direito alemão e sueco limitou as procriações assistidas aos casais casados e, excepcionalmente, aos não casados; do mesmo modo existem orientações e recomendações na Itália, no sentido de inadmitir a monoparentalidade.

Por outro lado, o reconhecimento das famílias monoparentais pela Constituição Federal de 1988 pretendeu igualar os direitos destas com as famílias oriundas do matrimônio, dando, dentre outras prerrogativas, a liberdade quanto ao planejamento familiar. Ora, se houve anuência expressa e inequívoca do marido para a utilização, por sua esposa, de seu material genético, ainda que este viesse a falecer, não pode o Estado interferir no livre planejamento familiar, é o que dispõe o art. 1.513 do Código Civil “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.” (BRASIL, 2002)

Segundo Naves (2004, p. 191) “a esfera jurídica é vital no debate da bioética (...) a discussão sobre a crise de valores passa pelo jurídico”. Compreende-se, portanto, a importância da discussão desta temática de tamanha relevância para o ordenamento jurídico brasileiro que carece de disposições normativas adequadas aos avanços tecnológicos, no que concerne inclusive aos novos métodos de reprodução humana assistida.

Continua Naves apud Fernandes “o biodireito é uma explicitação, um desdobramento dos direitos do indivíduo (...)”, e correspondem aos direitos de quarta geração:

Os avanços científicos, mais precisamente a evolução médico-biológica, e a utilização da tecnologia no campo da medicina e da biologia molecular (...) têm dado origem aos direitos de quarta geração que, por sua vez, são objeto da disciplina denominada biodireito. Hoje é quase consenso universal que o Estado tem que regulamentar e fiscalizar as pesquisas, bem como os técnicos e os cientistas da área da biomedicina que investigam e aplicam técnicas potencialmente agressivas ao ser humano. (2000, p. 27)

Todavia, o ordenamento jurídico brasileiro, não tratou todas as questões decorrentes do biodireito, especificamente no que tange ao direito sucessório do nascituro concebido após a morte do genitor doador do material genético criopreservado, ao contrário este tema representa uma enorme lacuna que tem gerado e inúmeras discussões, e num futuro próximo numerosos litígios.

O art. 1597, inciso III, CC/02, portanto, estabeleceu um prazo máximo para a presunção absoluta depois de finda a relação conjugal, mas o legislador silenciou quanto á natureza da presunção no caso de filhos concebidos após a morte do marido, com material crioconservado. A esse respeito posiciona-se Naves:

(...) o inciso III refere-se à fertilização homóloga mesmo quando falecido o marido. Pode-se inferir que o dispositivo não se aplica a outras hipóteses de dissolução da sociedade conjugal, como a de separação judicial e divórcio, nas quais pode haver expressa discordância do marido com o procedimento. (2002, p. 239)

            A eventual oposição da família quanto ao material criopreservado é polêmica antiga em outros países. NAVES (2002) lembra o caso de Corinne Parpalaix que enfrentou longa discussão judicial para rever o sêmen congelado de seu falecido marido. Contudo, em que pesem as discussões levantadas, o intento do legislador é assegurar a paternidade nos casos de utilização das técnicas de RA. Continua Naves:

O homem casado que fornece gametas para a inseminação de sua mulher, ou fertilização in vitro (...) presumidamente quer a paternidade que por lei lhe será atribuída. A possibilidade de arrependimento em tais casos deveria ser regulamentada pela lei. Na ausência de regra sobre a matéria deve prevalecer a presunção, com base no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, de todo prioritário. (2002, p. 241-242)

A falta de legislação concernente é absolutamente prejudicial aos interesses do menor, ficando a árdua tarefa de decidir a situação no caso concreto nas mãos do magistrado. Apesar de haver certo consentimento majoritário em favor da presunção absoluta, no caso de filiação decorrente de fecundação homóloga post mortem, a lacuna na lei impõe grande celeuma.

O Código Civil de 2002 regulamentou em seu Livro V o direito das sucessões, os seja, da transmissão causa mortis dos bens deixados pelo decujus aos herdeiros, através de sucessão legítima (ab intestato) ou testamentária.

O direito à sucessão é garantindo pela Constituição da República de 1988, em seu art. 5°, XXX: “é garantido o direito à herança” (BRASIL, 1988), isto se deve, parafraseando Guilherme Calmon de Nogueira Gama (2007), em respeito à hermenêutica sistemática dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia entre os filhos e da pluralidade das relações familiares. Silvio de Salvo Venosa (2005) complementa que a proteção do direito sucessório também é interesse do próprio Estado, pois resguardando a família, ordena a economia.

O Código civil definiu em seus arts. 1798 e 1799 quem são as pessoas com capacidade sucessória legítima e testamentária, ou seja, que possuem condições para suceder o autor da herança. Frise-se que capacidade sucessória não se confunde com capacidade civil, pois esta refere-se a aptidão para exercer os atos da vida civil, enquanto aquela diz respeito à atribuição do direito de suceder, é uma condição comum a toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, existente na época da abertura da sucessão, ressalvadas as hipóteses do art. 1799 desta lei:

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II - as pessoas jurídicas;

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. (BRASIL, 2002)

O art. 1799, inciso I do Código Civil, reconheceu a possibilidade de capacidade sucessória à prole eventual, desde que seja concebido até 2 (dois) anos após a abertura da sucessão.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

(...)

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

(...)

§ 3º Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.

§ 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. (BRASIL, 2002)

Ora, o nascituro, como estudado, apesar de não ter personalidade jurídica, possui capacidade sucessória e, portanto, está legitimado a suceder (art. 1.798, CC/02), e enquanto descendente é o herdeiro preferencial, podendo, em alguns casos, concorrer com o cônjuge.

Todavia, em que pese o reconhecimento da filiação pela própria legislação infraconstitucional, o filho concebido após a morte do autor da herança está excluído da sucessão legítima, in vi: “art. 1.798. legitimam-se a suceder as pessoas já nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. (BRASIL, 2002). Restando ao nascituro havido por fecundação homóloga post mortem a participação na sucessão testamentária.

A sucessão testamentária funda-se no princípio da autonomia da vontade, e é ato personalíssimo, unilateral, solene e revogável, onde alguém dispõe total ou parcialmente de seu patrimônio, a ser partilhado depois de sua morte. Diz Gonçalves:

A sucessão testamentaria decorre de expressa manifestação de ultima vontade, em testamento ou codicilo. A vontade do falecido, a quem a lei assegura a liberdade de testar, limitada apenas pelos direitos dos herdeiros necessários, constitui, neste caso, a causa necessária e suficiente da sucessão. Tal espécie permite a instituição de herdeiros e legatários, que são,respectivamente, sucessores a titulo universal e particular. Embora não se admitam os pactos sucessórios, que tem por objeto herança de pessoa viva (CC, art. 1.089), considera-se valida a partilha em vida, sob a forma de doação do ascendente aos descendentes (art.1.776). (2002, p. 288)

Entretanto, a sucessão testamentária da “prole eventual”, como são chamados aqueles que ainda não foram concebidos até o momento da abertura da sucessão, está condicionada a condições legais que superam a declaração da vontade do sucedido, exigindo que sua concepção se dê em até dois anos após a abertura da sucessão, iv vi:

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

(...)

§ 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. (BRASIL, 2002)

O direito sucessório do concepturo^[1] havido pela técnica de fecundação homóloga e após a morte do autor da herança tem sido alvo de muitas discussões, dadas as antinomias e lacunas existentes no ordenamento jurídico brasileiro, e mais especificamente, no código civil de 2002.

A omissão da lei quanto à possibilidade de sucessão do ente concebido por inseminação artificial homóloga ou do embrião criopreservado suscita diversos questionamentos entre os doutrinadores, alguns com posicionamentos mais conservadores, outros, entretanto, melhor adaptados aos novos tempos e às evoluções sociais.

O Enunciado 267 aprovado na III Jornada de Direito Civil do CJF sugere a seguinte solução: "A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança”.

Para Silvio de Salvo Venosa e Eduardo de Oliveira Leite não há que se falar em sucessão de filho concebido após a morte do pai, exceto se constar como sucessor testamentário, por obediência ao princípio da autonomia da vontade e em respeito a decisão do decujus, que antecipadamente, assim preferiu. Eduardo de Oliveira Leite admite, todavia, a possibilidade do embrião criopreservado suceder, posto que já fecundado, apesar de não estar no ventre da mãe, tal posicionamento gera diversos questionamentos acerca do momento de concepção do ser humano, já analisadas acima.

Para a maioria dos doutrinadores o direito a sucessão testamentária é quase um consenso, e a futura legislação deveria se adaptar às mudanças sociais, fazendo constar no texto da legislação o direito à herança do filho concebido após a morte do doador, quando este já o tivera feito constar em testamento. Nessa linha de pensamento, corrobora Heloísa Barboza:

A manifestação de vontade do autor da herança constitui elemento decisivo para aquisição de direitos pelo filho póstumo. Há de restar inequívoco que depositou seu sêmen para este tipo de inseminação (...) Além disso deve ser inequívoca sua vontade de transmitir a herança ao filho ainda não gerado (1993, p.55).

Segundo Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior, que assemelhou o filho concebido por fecundação homóloga à prole eventual “Cremos que o cencepturo somente terá direito sucessório se houver cláusula testamentária neste sentido, e desde que venha a ser concebido no interregno de 02 (dois) anos, ou em outro de menor prazo indicado pelo testador” (2005, p. 98). Tal comparação é um tanto quanto absurda, pois considera um filho do próprio testador, reconhecido como filho pela legislação, como prole eventual, hipótese em que o filho gerado não é filho legítimo do autor da herança.

Há ainda doutrinadores mais rigorosos que clamam pela exclusão da possibilidade de inseminação pós-morte, que culminou no Projeto de Lei 90/99, que será visto mais adiante.

Porém, a melhor doutrina vê a possibilidade do embrião ou do ente fecundado pós-morte ser herdeiro mesmo nas sucessões legítimas. Leciona José Luiz Gavião de Almeida apud Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior:

Quando o legislador tratou do tema, apenas quis repetir o contido no Código antigo, beneficiando o concepturo apenas na sucessão testamentária porque era impossível com os conhecimentos de então, imaginar-se que um morto pudesse ter filhos. E reconhecendo o legislador efeitos pessoais ao concepturo (relação de filiação), não se justifica o plurido de afastar os efeitos patrimoniais, especialmente o hereditário. (2005, p. 98)

Delgado explica o seguinte:

Poderíamos principiar diferenciando as hipóteses em que a fertilização se deu quando já estava morto o doador do material fecundante, daquelas em que a fecundação se deu anteriormente, in vitro, tendo, tão somente, a implantação do embrião se dado após a morte do pai. Na primeira hipótese, a solução lógica seria de que o filho havido não teria direito sucessório algum, porquanto ainda não “concebido” à época da abertura da sucessão. Na segunda hipótese, considerando-se que a “concepção” já se teria verificado, ainda que, fora do útero, ao filho assim havido deveriam ser assegurados todos os direitos sucessórios em igualdade de condições com os demais filhos. Poder-se-ia, ainda, sustentar que, também na primeira hipótese, o filho teria direito á herança, face ao estado de filiação reconhecido pelo Código Civil em seu art. 1.597 e ao imperativo de igualdade posto no art. 227, §6º da Constituição Federal. (2004, p. 97)

Destarte, a possibilidade de sucessão legítima do filho fecundado ou implantado no útero da mulher após a morte marido não pode ser esquivada pelo legislador, que deve se adequar ás mudanças sociais e à própria dinâmica dos avanços científicos em favor do homem.

Inexiste, no Brasil, uma lei para tratar da utilização das técnicas de reprodução assistida, apesar da notória expansão do número de clínicas destinadas ao fornecimento deste serviço. De tal modo que a única regulamentação existente até o momento trata-se da Resolução do Conselho Federal de Medicina de 1992, que traz algumas orientações médicas e éticas na aplicação das técninas de RA.

Diversos projetos de lei têm sido apresentados à Câmara e ao Senado, mas a nebulosidade do tema e as divergências doutrinárias corroboram para a procrastinação cada vez mais constante da deliberação sobre este assunto no âmbito do Legislativo.

O primeiro Projeto de Lei apresentado ao Senado em 1999 representa um marco na utilização das técnicas de reprodução assistida, regulamentando a implantação artificial de gametas ou de embriões humanos no útero feminino.

Todavia, em que pesem os avanços alcançados com o advento do projeto de lei n. 90/99, algumas disposições contidas são de cunho discriminatório. O art. 1º, inciso I c/c art. 2º, §1º, deixam clara a opção legislativa de excluir mulheres solteiras da possibilidade de se utilizarem deste método para concretização do seu sonho.

Artigo 1º Esta Lei disciplina o uso das técnicas de Procriação Medicamente Assistida (PMA) que importam na implantação artificial de gametas ou embriões humanos, fertilizados in vitro, no aparelho reprodutor de mulheres receptoras.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, atribui-se a denominação de:

I - beneficiários aos cônjuges ou ao homem e à mulher em união estável, conforme definido na Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que tenham solicitado o emprego de Procriação Medicamente Assistida;

(...)

Artigo 2º

(...)

§ 1º Somente os cônjuges ou o homem e a mulher em união estável poderão ser beneficiários das técnicas de Procriação Medicamente Assistida. (BRASIL, 1999)

Neste caso a mulher viúva, por exemplo, não poderia utilizar o material genético de seu marido crioconservado, para gerar um filho, ainda que por disposição de última vontade deste, em testamento. Nas palavras de Naves (2004, p. 244): “O primeiro substitutivo considerava beneficiários das técnicas apenas casais, casados ou vivendo em união estável. Não se contemplava, assim, a família monoparental, constitucionalmente reconhecida e protegida (art. 226 §4°).

Ademais, o projeto considerou as técnicas de fertilização como ultima ratio, ou seja, somente após comprovada a impossibilidade de fertilização pelas vias naturais ou quando houver risco de transmissão de doenças genéticas ligadas ao sexo.

Diversas foram as críticas ao projeto, assim que considerou Naves:

Flagrante o descompasso entre as disposições do Código Civil e os principais projetos de lei. Assim, o primeiro substitutivo proíbe o uso da técnica de reprodução assistida em mulheres sozinhas férteis e/ou inférteis; o segundo substitutivo prevê o uso da técnica em mulheres sozinhas inférteis, excluindo-se as férteis; e o Código Civil trata da presunção de paternidade nos casos de inseminação artificial homóloga em mulheres viúvas. Prevê, ainda, a existência de embriões excedentários, o que é vedado pelo Projeto de Lei (substitutivos). (2011, p. 134-135)

A colisão de normas, caso esses substitutivos fosse aprovados, seria patente. Pois, como o ordenamento jurídico ao mesmo tempo em que reconhece por presunção absoluta de paternidade a filiação do ser concebido homologamente por inseminação artificial após a morte do doador, e ao mesmo tempo proíbe o uso da técnica por mulheres viúvas?

Destarte, o Projeto de Lei mais recente, de 2003, trouxe disposições mais avançadas, reconhecendo o direito ao emprego das técnicas de RA por mulheres, independente do seu estado civil.

Em relação aos direitos sucessórios do filho, o projeto permaneceu silente, não se manifestando acerca da possibilidade do concepturo vir a suceder legitimamente, ainda que seja presumidamente filho.

Ademais, o projeto obriga o descarte de gametas na hipótese de falecimento do doador, salvo se tiver expressamente consentido na utilização póstuma do material genético doado, sob pena de responder criminalmente (art. 19, inciso VI) sugerindo, portanto, que o legislador consentiu apenas com uma possível sucessão testamentária.

Ante o exposto fica evidente que o atual conjunto de normas estão largo passo de conferirem uma segurança jurídica aos sujeitos envolvidos na reprodução assistida, principalmente do menor, que poderá ficar sem pai, e economicamente desprovido de condições que lhe possam garantir uma vida digna.

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CONCLUSÃO

Os chamados direitos fundamentais têm sua motivação nos princípios constitucionais, normas de cúpula do ordenamento jurídico que devem irradiar-se por toda a pirâmide normativa, orientando a atividade legiferante e sua aplicação em cada caso concreto.

O Brasil, enquanto Estado Social e Democrático de Direito e membro de organismos internacionais protetores dos direitos humanos resguarda em sua Constituição a proteção desses direitos, zelando pela ordem social e pela segurança jurídica, com fins a convivência harmoniosa dos indivíduos em sociedade.

Por vezes, é necessário, na análise do caso concreto, realizar devida ponderação de interesses ou sopesamento de princípios para que haja justiça, pois em certas situações existem conflitos de vontades, seja entre dois indivíduos, ou na relação deste com o Estado.

Associado às evoluções constitucionais e legais adquiridas nos últimos anos, mormente, após a Segunda Guerra Mundial, avanços científicos e tecnológicos ganharam notoriedade, principalmente, os relativos à informática e à reprodução humana, trazendo uma infinidade de benefícios à sociedade, possibilitando, inclusive, o efetivo exercício de garantias constitucionais, como o direito à procriação, que tem gerado grandes discussões no âmbito doutrinário e jurisprudencial.

Notadamente, a partir de 1948, quando do surgimento da Declaração Universal de Direitos Humanos, a dignidade da pessoa humana alçou a categoria de direito fundamental, devendo ser respeitado por todas as nações, sob pena de intervenção da Organização das Nações Unidas (ONU). Tal significa que, não basta garantir ao indivíduo o direito à vida, á integridade física, mas que seja oportunizado a todos uma vida digna, especialmente, ás crianças, de responsabilidade não só da família, mas da sociedade e do Estado.

Durante muitos anos casais desejosos de formarem uma família se viram impedidos por limitações de ordem biológica, fisiológica, psicologia, social, etc., todavia, nas últimas décadas a ciência médica logrou satisfatoriamente a fecundação artificial, utilizando-se de técnicas de reprodução assistida, pela qual é possível superar as barreiras naturais e propiciar a concepção.

Como visto, as novas tecnologias conceptivas reprodutivas podem ser de alta ou baixa complexidade, respectivamente a fecundação in vitro (FIV), na qual o óvulo e o sêmen são unidos em um tubo de proveta e posteriormente se introduzem alguns embriões no útero da mulher; e a inseminação artificial (IA), em que se introduz no aparelho reprodutor feminino o esperma anteriormente coletado.

Os progressos científicos que permitiram aos casais, ou mesmo mulheres solteiras, em consonância com a atual redação do projeto de lei 90/99, a possibilidade de conceber um filho através das técnicas de fertilização continuam sendo uma grande celeuma no sistema jurídico, que ainda não possui uma legislação capaz de regulamentar as questões que surgem diariamente.

O ilustre doutrinador Silvio Salvo Venosa reconhece a amplitude e complexidade do tema que ainda não foi regulamentado por lei específica, apresentando apenas o Código Civil como instrumento ineficaz para solucionar as numerosas problemáticas que surgem diariamente, abrangendo exclusivamente o aspecto da filiação.

O presente trabalho mostra, por exemplo, a polêmica existente no caso do nascituro concebido pelas vias artificiais após a morte do pai doador do sêmen, comprovando que a temática é bastante nebulosa e está largo passo de obter soluções favoráveis à criança, que pode ficar absolutamente desprovida de condições financeiras.

A fecundação artificial homóloga hipótese em que o doador do material genético mantém convivência estável ou é casado com a mulher doadora do óvulo e que receberá em seu útero o embrião formado em laboratório, é reconhecida pela legislação pátria. O Código Civil de 2002 concedeu ao filho nascido após a morte do pai, por fecundação homóloga, o direito à filiação, sendo presumida a paternidade.

A temática, contudo, não se esgota com tal disposição normativa, ao contrário, persistem lacunas no ordenamento jurídico que prejudicam a condição do menor concebido pelos métodos de inseminação artificial, mesmo que homologamente, após a morte do genitor.

A capacidade sucessória do nascituro, como explanado, é relativa e depende do seu nascimento com vida. A personalidade deste é tema de grandes discussões na doutrina, para alguns doutrinadores, defensores da teoria concepcionista, dentre eles Francisco do Amaral, a personalidade é adquirida com a concepção; para outros, o Brasil adotou a teoria natalista, assim sendo, somente os nascidos com vida são dotados de personalidade, e capazes de adquirir patrimônio, destaca-se Maria Helena Diniz.

É sabido que somente são capazes de suceder os já nascidos ou os já concebidos até o momento da abertura da sucessão, conforme redação do art. 1829 do CPC, e, em casos excepcionais, aqueles que ainda não foram gerados poderão, por testamento, terem garantidos alguns direitos sucessórios, chamados prole eventual.

Uma das formas de fecundação artificial é aquela em que criopreservado o material genético do doador, este pode, mais tarde, ser inseminado no útero da mulher; outro modo de fecundação artificial é a chamada “in vitro”, em que, grosso modo, a união do óvulo com o espermatozoide se dá fora do útero e o embrião é fecundado em uma proveta no laboratório. Neste caso, o embrião não é prole eventual, posto que já concebido, tampouco é nascituro, pois não se encontra dentro do útero. Resta, assim, controvertido o direito sucessório do ente concebido pelos métodos de reprodução assistida, ainda, que seja de forma homóloga.

De acordo com o Conselho Federal de Medicina, com o Projeto de Lei nº. 90/99 e para a doutrina majoritária, dentre eles, Maria Helena Diniz, Silvio Salvo Venosa, somente nos casos em que o autor da herança e pai da criança, cabe salientar, deixar expresso seu consentimento, em testamento, poderá a viúva utilizar o material genético criopreservado para fecundação, assemelhando o filho concebido por fecundação artificial homóga post mortem à prole eventual. E inadmitindo, em qualquer caso, a sucessão legítima deste. Outros, ainda mais conservadores, não reconhecem, o direito á sucessão testamentária, e mais, lutam pela exclusão da sentença “ainda que concebidos após a morte do pai”, do art. 1799 do CPC, por preservação do direito à paternidade da criança e do patrimônio dos demais herdeiros.

Parece inadequada as duas soluções encontradas, pois não guardam proporção com os avanços científicos dos dias de hoje, com os direitos fundamentais do livre planejamento familiar, do direito à procriação, do direito á herança, da isonomia, do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, e do melhor interesse da criança. Ainda, considerar que a prole eventual, que sequer se refere a um filho do testador, a um filho legítimo, reconhecido pelo ordenamento jurídico, é absurdo. E, de todo modo, o embrião crioconservado em proveta permanece sem caracterização, também ficando prejudicado com a ausência de norma regulamentadora sobre a reprodução assistida.

Pelo exposto pretendeu-se demonstrar a premente necessidade de se legislar acerca da reprodução assistida, em especial às questões relativas ao direito à herança dos filhos concebidos através de tais técnicas, em atenção às novas demandas sociais e aos princípios constitucionais que zelam pela defesa da família e do melhor interesse da criança e do adolescente garantindo á sociedade segurança jurídica, dando ao menor gerado por fecundação artificial homóloga, o direito, inclusive, à sucessão legítima, posto que, acima de tudo, é filho.

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Nota

^[1] Expressão utilizada por José Luiz Gavião de Almeida, em sua obra Código Civil Comentado. p. 104.