Limitações às emendas

a manutenção da força normativa da constituição

Limitações às emendas: a manutenção da força normativa da constituição

Publicado em 12/2013. Elaborado em 07/2004.

O texto analisa o processo de mudança constitucional por meio de emendas, especialmente no tocante à sua importância para a manutenção da força normativa (Hesse) da Constituição.

INTRODUÇÃO

A Constituição, enquanto documento normativo, possui um papel precípuo em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista a sua supremacia em relação aos demais comandos normativos. Isto porque todas as leis aprovadas em nosso país devem guardar respeito à Lei Fundamental, pois em caso contrário serão afastados do subsistema, sob a pecha de serem inconstitucionais.

Para adequar o texto supralegal à realidade social cambiante, o Poder Constituinte Derivado aprova uma série de emendas constitucionais. O legislador constituinte reformador, entretanto, possui limitações à sua atuação, que se encontram tanto de maneira explícita, elencadas na Constituição, quanto implícita. Tais limites possuem a importante função de garantir a manutenção da “identidade constitucional”, que vem a ser o conjunto de normas e princípios que constituem a base da Carta Magna, por tratarem de questões cruciais, relativas à organização do Estado e aos direitos e garantias fundamentais.

Ademais, tais limitações impedem a mitigação exacerbada da força normativa da Constituição, cuja conseqüência seria o seu declínio enquanto diploma legal. É de bom alvitre observar-se, pois, que quanto menos alterada for uma Constituição, tanto maior será a sua aplicabilidade e efetividade, ou seja, a sua força normativa.

O primeiro capítulo deste artigo aborda, introdutoriamente, conceitos de Constituição e supremacia constitucional, além de incursionar acerca das principais características do Poder Constituinte, tanto o Originário quanto o Derivado.

No segundo capítulo desta pesquisa, permitiu-se tratar do tema referente à Força Normativa da Constituição, fenômeno prefacialmente estudado por KONRAD HESSE, que analisa a relação entre as normas constitucionais e a sua efetiva aplicação e interação com a realidade social. Procurou-se demonstrar que as restrições ao Poder Constituinte Reformador afiguram-se como instrumentos eficazes para a manutenção da força normativa da Lei Suprema, por garantirem o equilíbrio necessário entre estática e dinâmica constitucional.

As espécies de limitações às emendas constitucionais são o foco principal do terceiro e quarto capítulos. No terceiro, abordam-se as restrições materiais explícitas e implícitas, bem como as de cunho temporal. Ressalte-se que as primeiras encontram-se em nosso ordenamento jurídico-constitucional, mormente no que pertine às cláusulas pétreas, sendo que as temporais não possuem aplicação hodierna, possuindo apenas importância didática e aplicação adstrita a uma Carta Política, em toda a nossa história.

No quarto capítulo são analisadas as outras categorias de restrições, quais sejam: formais ou procedimentais e circunstanciais. As formais são aquelas que disciplinam o procedimento que deve ser seguido pelo Poder Constituinte Derivado, quando da aprovação das Emendas. As circunstanciais consubstanciam-se em determinadas situações de exceção pelas quais pode passar o Estado brasileiro, hipóteses que terminariam por levar a uma atuação ilegítima do Poder Reformador.

O último capítulo, por seu turno, aborda a visão do Supremo Tribunal Federal no que pertine às ações relacionadas com as limitações ao Poder Constituinte Originário. Em primeiro lugar é dissecada a questão que se relaciona com as limitações explícitas, bem como no tocante aos limites implícitos. Ao final, empreende-se uma breve digressão acerca da Emenda nº 41, recentemente aprovada para alterar aspectos ligados à Previdência Social em nosso país, tendo em vista que a mesma, malferiu direitos adquiridos, infringindo cláusula pétrea da Carta Magna.

1 PODER CONSTITUINTE E SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

1.1 Origem e Conceito de Constituição

O constitucionalismo moderno teve papel fundamental na evolução do Estado, possuindo suas raízes espalhadas por momentos históricos distintos. O Constitucionalismo pode ser conceituado como a teoria que fornece embasamento ao princípio do governo limitado, noção inarredável para que sejam efetivados os direitos no âmbito da organização político-social de uma comunidade. Assim, no dizer de J. J. Gomes Canotilho: “O constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação ao poder com fins garantísticos.”1

O termo “constituição”, por seu turno, encontra-se primariamente esboçado no pensamento de Aristóteles. Para ele, a politeia significava o modo de ser da polis, escorçava aquela a idéia de Constituição, no sentido de estrutura da cidade-estado, guardando, assim, consonância com os conteúdos outrora inseridos nas Cartas Políticas. Ocorre, no entanto, que o conceito de Constituição, como se conhece hodiernamente, foi consolidado na Idade Média, quando da imposição da Magna Charta Libertatum, ao Rei João Sem-Terra, no ano de 1215, na Inglaterra. Somam-se a esta experiência a Constituição americana de 1787 e a francesa, proveniente da Revolução de 1789, que são consideradas a origem das Constituições na história jurídica da humanidade, por terem aberto caminho ao chamado Estado Constitucional.

No Brasil, a evolução constitucional inicia-se em 1822, com a proclamação da independência, passando, assim, por três fases distintas, conforme salienta Paulo Bonavides:

(...) a primeira, vinculada ao modelo constitucional francês e inglês do século XIX; a segunda, representando já uma ruptura, atada ao modelo norte-americano e, finalmente, a terceira, em curso, em que se percebe, com toda a evidência, a presença de traços fundamentais presos ao constitucionalismo alemão do corrente século.2

Muitas são as abordagens utilizadas para conceituar a Constituição. Enfocando um sentido sociológico, Ferdinand Lassale, em sua obra Que es una constitucion?, apregoa que a Constituição só é legítima se representar o poder social, refletindo, pois, as forças sociais que formam o poder. Sem esta legitimidade, ela se tornaria mera “folha de papel”, deixando de ser a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. Para aqueles que enxergam o direito por meio deste viés sociológico, há uma clara distinção entre o instrumento formal, a Constituição propriamente dita, e o instrumento real, que é a efetiva detenção e o exercício do poder.

Atendo-se ao sentido político da Constituição, uma das melhores definições é aquela ofertada por Carl Schmitt, que considera a Carta Magna como a decisão política fundamental sobre o modo e a forma de existência da unidade política. Distinguia, o supramencionado autor, os termos Constituição e leis constitucionais, sendo aquele utilizado para definir as decisões efetivamente fundamentais para o Estado, e estas os demais regramentos ínsitos no texto constitucional, cujo conteúdo não consagre matérias de decisão política fundamental. Os que seguem esta linha de pensamento advogam a tese de que só pode ser caracterizado como conteúdo próprio da Constituição aquilo que guarde relação com a forma de Estado, de governo, os órgãos de poder e a declaração de direitos individuais. O que exceder destes assuntos, apesar de encontrar-se plasmado na Constituição, seria lei constitucional. Assim, a Constituição encontra um fundamento de validade em uma decisão política que a antecede, e não na forma jurídica.

Por fim, em sentido jurídico, Constituição é o documento normativo fundamental e supremo de um Estado, composta basicamente por normas que se referem à estruturação do próprio Estado, à divisão dos poderes, à forma e ao sistema de governo, além dos direitos, deveres e garantias dos cidadãos. Impende ressaltar que este é consagrado como o aspecto material da Constituição, ou seja, aquele cerne cuja presença no corpo constitucional é inafastável. Quem representa esta corrente é o positivista Hans Kelsen. Para ele, a Constituição não precisa apoiar-se na Sociologia ou na Política, pois sua sustentação encontra-se no plano jurídico.

Nesta seara, faz-se mister transcrever a definição aludida por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, para quem a Constituição:

É a Lei Fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição das competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualizará os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.3

Na mesma linha de tirocínio encontra-se a conceituação de Paulo Bonavides:

Do ponto de vista material, a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição e ao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da Constituição.4

O presente estudo não possui o escopo de verticalizar a discussão acerca do viés a ser adotado para a melhor conceituação da Lei Maior. Assim, permite-se adotar uma espécie de fusão destes três sentidos atribuídos à Constituição, de maneira que se chegue a um conceito estrutural do que seja a Carta Magna. Desta forma, a Constituição não seria uma norma pura, mas sim dotada de conexão com a realidade social, emanada de uma confluência de interesses, caracterizando-se como decisão política fundamental, estabelecida pelo Poder Constituinte, legítimo representante do poder do povo.

Destarte, admitindo-se a conceituação acima descrita, chega-se à conclusão inafastável de que o documento escrito formal que representa a Constituição caracteriza-se como base e sustentáculo a legitimar a existência do Estado, mormente na sociedade contemporânea, cujos valores demonstram-se calcados nos direitos individuais e na democracia como forma de manutenção da ordem social.

Desta forma, a Constituição possui o papel de limitar a atuação dos poderes públicos, que não podem atuar em desconformidade com os preceitos supralegais. Por conseguinte, reveste-se de destacada relevância o estudo dos aspectos que envolvem a Constituição e suas alterações, precipuamente devido à influência que esta exerce sobre os demais diplomas normativos, fenômeno adiante pormenorizado.

1.2 Supremacia da Constituição

A Constituição possui características exclusivas, no que pertine à sua forma, ao procedimento de aprovação e à posição hierárquica de suas normas. Tais fundamentos distinguem-na das demais emanações legiferantes, conferindo-lhe, inclusive, uma posição hierárquico-normativa superior a estas. Esta superioridade é corroborada pelo fato de que as normas constitucionais constituem o seu próprio fundamento de validade, não necessitando demonstrar respeito vertical a outras regras, bem como porque se consagram como fontes de produção jurídica dos demais regramentos, além de possuírem o condão de obrigar que todo o ordenamento jurídico lhe guarde conformidade. Tais delimitações correspondem ao que se consubstancia como o escalonamento das normas.

No ordenamento jurídico pátrio, a Constituição representa o cume, tendo em vista que se adota o sistema piramidal das normas jurídicas, no qual a ordem jurídica estrutura-se em termos verticais, de maneira escalonada. Como documento fundamental do Estado, a Carta Política se sobrepõe aos outros atos legislativos, de forma que os limites impostos por seus regramentos devem ser respeitados por todas as demais leis. Constitui-se o verdadeiro fundamento de validade das demais normas, tendo em vista que é a Lei Maior, inclusive, que traz em seu bojo a forma de discussão e aprovação das demais leis. É, a Constituição, o vértice da pirâmide, segundo o escalonamento do subsistema normativo.

Acerca da teoria escalonada, colacionam-se os escritos de Hans Kelsen:

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do facto de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.5

Assim, conforme mencionado acima, a supremacia da norma constitucional é decorrência do escalonamento das normas, que prevê que umas constituem o fundamento de validade das outras, formando uma verticalidade hierárquica. Desta maneira, todas as normas produzidas em nosso ordenamento devem guardar consonância com os ditames constitucionais, sob pena de desrespeitarem o escalonamento, sendo passíveis, portanto, de invalidação pelo poder competente para tal.

A supremacia da Carta Magna decorre, ainda, da rigidez constitucional, que se consubstancia na dificuldade imposta pelo texto supralegal para que se alterem os regramentos nele incorporados. Para tanto, tem-se como parâmetro o trâmite necessário à aprovação de leis ordinárias, em cotejamento com o caminho mais árduo que é imposto para que se aprove uma emenda à Constituição. Desta injunção, infere-se que o processo de emenda é mais dificultoso, gerando a rigidez da Lei Maior.

Neste sentido, José Afonso da Silva testifica:

Da rigidez emana, como primordial conseqüência, o princípio da supremacia da constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, ‘é reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político.’ Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.6

No mesmo trilhar de pensamento, cumpre trazer à baila os ensinamentos de Ronaldo Poletti:

De qualquer maneira, as conseqüências da Constituição escrita são a rigidez presumida e a hierarquia das leis. (...) Uma nota fundamental das Constituições rígidas escritas consiste na superioridade de sua força como lei, do ponto de vista formal.7

A supremacia da Constituição é caracterizada, por outro lado, como forma de manter a estabilidade social. É impensável, hodiernamente, a manutenção da ordem sócio-política, sem que para tal haja uma lei superior, que preveja as garantias dos indivíduos e os fundamentos básicos do Estado, impondo ainda um respeito das demais normas em relação aos seus preceitos.

No que toca às decorrências da supremacia constitucional, verificada em nosso ordenamento jurídico, são duas as principais, quais sejam: a possibilidade do controle de constitucionalidade e as limitações ao Poder Constituinte Derivado.

O controle de constitucionalidade afigura-se como imprescindível à mantença dos Estados de Direito, tendo em vista que, sem a sua previsão, a segurança jurídica e o respeito às leis restariam impossibilitados. Assim, o fato de ser imposta a compatibilidade vertical das normas jurídicas assegura a manutenção da força normativa da Constituição, bem como assegura a não permanência de choques normativos no ordenamento.

Em sede de controle de constitucionalidade, faz-se mister ressaltar, portanto, que tal instrumento é necessário para que se harmonizem as produções legiferantes que ingressam no ordenamento jurídico com os regramentos constantes da Lex Fundamentalis. É através do controle de constitucionalidade, seja ele difuso, exercido por qualquer instância julgadora, ou concentrado, de competência do Supremo Tribunal Federal, que se garante a consonância dos preceitos infraconstitucionais com as normas da Carta Magna. Em síntese, aquelas leis cujo conteúdo contrarie norma ou princípio contido na Constituição deverão ser declaradas inconstitucionais, implicando tal declaração na sua retirada do ordenamento jurídico.

Explicitando a importância do controle da constitucionalidade como decorrência da supremacia constitucional, Ronaldo Poletti assevera:

Assim sendo, o tema do controle da constitucionalidade das leis, baseado no princípio da supremacia da Constituição, implica colocar a Carta Magna acima de todas as outras manifestações do Direito, as quais, ou são com ela compatíveis ou nenhum efeito devem produzir. Se a lei ordinária, o estatuto privado, o contrato, o ato administrativo etc. não se conformarem com a Constituição, devem ser fulminados por uma nulidade incomum, qual seja, aquela proveniente da Lei Maior, com base no princípio da supremacia da Constituição.8

Sobre a relação entre supremacia constitucional e controle de constitucionalidade, leciona Maria Helena Diniz:

O controle da constitucionalidade significa impedir a subsistência da eficácia da norma contrária à Constituição, pressupondo, necessariamente, a idéia de supremacia constitucional, pois na existência de um escalonamento normativo, onde é a Constituição a norma-origem, encontra o legislador seu limite, devendo obedecer à forma prevista e ao conteúdo anteposto. Por isso, ato normativo contrário ao texto constitucional será considerado presumidamente constitucional até que por meio de mecanismos previstos constitucionalmente se declare sua inconstitucionalidade e, conseqüentemente, a retirada de sua eficácia, ou executoriedade. 9

Como outra importante decorrência da supremacia das normas constitucionais, destacam-se as limitações impostas ao Poder Constituinte Derivado, quando da discussão e aprovação de emendas à Constituição. Restaria inócua a superioridade das normas constitucionais se a todo momento estas pudessem ser alteradas, por meio de um processo simplificado, que viesse a transfigurar o texto supralegal.

Não se olvida que a realidade social cambiante deve ser acompanhada pelo texto constitucional. Entretanto, o cerne da Lei Maior deve ser mantido, sob pena de se configurar uma derrocada do texto aprovado pelo Poder Constituinte Originário. Todavia, desde que respeitada esta identidade da Constituição, a modificação da Carta Magna é imperativa, para que se ajustem seus termos aos valores sociais vigentes, afastando a desarmonia entre a norma jurídica e a realidade. Mantidos os comandos normativos havidos como base da Constituição, garantida está a sua supremacia no subsistema normativo.

Sobre a correlação entre supremacia das normas constitucionais e a alteração do texto maior, Pinto Ferreira atesta:

A supremacia da Constituição envolve o problema de sua reforma, emenda ou revisão, pois os textos constitucionais devem harmonizar-se com a realidade social cambiante e com os valores nela positivados, sob pena de se mumificarem.10

Acerca da importância da reforma constitucional, registrem-se os escritos de José Afonso da Silva:

A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabilidade. Não há Constituição imutável diante da realidade social cambiante, pois não é ela apenas um instrumento de ordem, mas deverá sê-lo, também, de progresso social. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional, certa permanência e durabilidade das instituições, mas sem prejuízo da constante, tanto quanto possível, perfeita adaptação das constituições às exigências do progresso, da evolução e do bem-estar social.11

Desta forma a garantia de que se preserve o cerne constitucional é o fim precípuo das limitações ao poder de emendar a Constituição. Por se tratar do enfoque central do presente texto, a questão em tela será pormenorizada nos capítulos que seguem.

1.3 Caracteres do Poder Constituinte

O Poder Constituinte, em sentido amplo, é a manifestação da vontade soberana da nação, no sentido de elaborar uma Lei Maior, responsável pela organização do Estado, política e juridicamente. É através do Poder Constituinte que o povo, diretamente ou por meio de representantes, aprova o Texto supralegal, altera-o, posteriormente, bem como o revoga, pela edição de uma nova Constituição. O Poder Constituinte se divide em Originário e Derivado, conforme o momento de sua atuação e as suas características primordiais.

O Poder Constituinte Originário, também nomeado de inicial ou inaugural, é aquele que cria o Estado, através de uma nova Constituição, formando as bases de um ordenamento jurídico distinto do anterior. É o poder que o povo possui de criar e recriar a sua própria Constituição, que irá nortear a atividade estatal, na busca do bem comum.

São dois os momentos em que o Poder Constituinte Originário se manifesta: no ato inaugural, ante a inexistência de um ordenamento constitucional anterior, quando é denominado fundacional; ou então no instante em que quebra a estrutura de poder vigente, por meio de uma nova Constituição, hipótese em que é caracterizado como revolucionário.

Em qualquer das duas situações acima expendidas, o Poder Constituinte Originário se caracteriza, segundo a maioria dos doutrinadores, como ilimitado e incondicionado, no que diz respeito à sua forma de atuação. Apesar de acostar-se a entendimento diverso deste, que, repise-se, é majoritário, neste artigo se permite não adentrar na discussão acerca das normas constitucionais inconstitucionais, capitaneada por Otto Bachof, por entender que tal problemática não contribui para a presente análise.

Assim, nas palavras de Márcia Haydée Porto de Carvalho: “O poder constituinte originário caracteriza-se por ser um poder inicial, autônomo, incondicionado e ilimitado.”12

Ainda sobre as características do Poder Constituinte Originário, os ensinamentos de Michel Temer:

Como todo movimento inaugural, não há limitações à sua atividade. Materialmente, o constituinte estabelecerá a preceituação que entender mais adequada; criará Estado unitário ou Federal; estabelecerá forma republicana ou monárquica de governo; fixará sistema de governo, parlamentar, presidencial ou diretorial; dirá como se distribui o exercício do poder, descreverá e assegurará, ou não, direitos reputados individuais. Enfim, criará o Estado mediante atuação ilimitada do poder.13

Ocorre, contudo, que o próprio Poder Constituinte Originário, ao aprovar a Carta Magna, prevê as possibilidades de reforma do seu texto, por intermédio do Poder Constituinte Secundário, responsável pela modificação formal das Constituições.

O Poder Constituinte Derivado, também definido como Constituído, Instituído, de Segundo Grau, ou Secundário, é, portanto, aquele que possui a atribuição de adaptar os preceitos constitucionais às mutações sociais, ou seja, alterar o texto constitucional de acordo com as necessidades apresentadas pela sociedade. Não se concebe mais, hodiernamente, uma Lei Suprema imutável. Ápice do ordenamento jurídico, cujas normas apresentam-se como fundamento de validade dos demais comandos normativos, a Constituição deve ter abertura para amoldar-se à realidade, por meio da atuação do Poder Instituído.

Contudo, cuida-se de Poder limitado, condicionado e subordinado aos regramentos ínsitos no Texto Supremo Originário. Não pode, o Poder Constituinte Derivado, extrapolar o seu mister, indo de encontro às emanações proferidas pelo legislador constituinte originário, sob pena de ter a sua produção legiferante declarada inconstitucional, mediante controle de constitucionalidade.

Desta forma, o que delimita o campo de atuação do Poder Reformador são os limites às emendas constitucionais, sejam eles de cunho material, procedimental, temporal, ou ainda circunstancial. Estas restrições, por se tratarem do cerne do presente estudo, serão abordadas com maior afinco nos capítulos III e IV.

Por fim, é de bom alvitre destacar que as limitações ao poder de emenda se apresentam como instrumentos fundamentais para que se preserve a força normativa da Constituição, de forma a evitar que a evolução social torne o seu texto desagregado da realidade cambiante. Trata-se de função imprescindível para a continuidade da Constituição, conforme se enfocará no capítulo seguinte.

2. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E AS ALTERAÇÕES CONSTITUCIONAIS

2.1 O “Hiperciclo Histórico Constitucional” e a Necessidade de Alterações no Texto Maior

A Constituição, quando de sua aprovação, deve observar o “hiperciclo histórico constitucional”, para que não se torne uma Carta voltada apenas para a época de sua promulgação, chegando a alcançar a longevidade que dela se espera.

Por “hiperciclo histórico constitucional” entende-se o fato de a Constituição trazer o passado para o presente, projetando este para o futuro. Em outras palavras, isso quer significar que as normas constitucionais aprovadas em um determinado momento devem se pautar pela realidade social da época, tendo como fundamento os costumes entronizados pela sociedade desde o passado, mas sem perder de vista a sua continuidade, ou seja, a perspectiva de que as interações sociais do futuro também serão regradas pela mesma Carta Magna.

O art. 28, da Constituição Francesa promulgada em 1793, explicitava esta questão ao prever que: “Um povo tem sempre o direito de revisar, reformar ou alterar sua Constituição. Uma geração não pode submeter as suas leis às gerações futuras.”

O texto constitucional, pois, não pode se pretender imutável, devendo ser passível de alterações que o mantenham em constante sintonia com a evolução da sociedade. Desta forma, à Norma Cume devem ser introduzidas regras que prevejam a possibilidade e as formas de execução de sua reforma, reforma esta que possuirá, por conseguinte, limitações explícitas e implícitas.

Assim, ao vislumbrar o “hiperciclo histórico constitucional”, é de extrema importância que o legislador constituinte originário tenha em mente que as normas constitucionais dirigir-se-ão não apenas a uma geração, cujos interesses são, em tese, homogêneos, mas sim a diferentes épocas, nas quais os anseios sociais se transmudam constantemente.

Por todas as razões supramencionadas, reitere-se, é imperativo que o Poder Constituinte Inaugural abra, no próprio texto da Lex Mater, a possibilidade de alteração do seu conteúdo. Ocorre que as normas decorrentes do Poder Derivado, entretanto, também possuem uma aplicação sucessiva, não esgotando os seus efeitos à época de sua aprovação, portanto igualmente necessitam guardar observância ao “hiperciclo histórico constitucional”. Assim, as reformas do texto devem ater-se às questões contemporâneas, mas também necessitam atender à premente relevância de continuidade do regramento imposto pelo Texto Maior.

Destarte, faz-se mister a observância, pelo legislador constituinte, do “hiperciclo histórico constitucional”, para que se maximize a força normativa da Constituição, conforme se demonstrará adiante. Isto porque quanto menos alterações se impuserem à Carta Magna, maior será a sua possibilidade de simbiose com a realidade social. Neste sentido, as limitações ao Poder de emendar a Constituição não podem deixar de ser destacadas.

De fato, na medida em que o Poder Constituinte atua de maneira equivocada, aprovando um texto que se amolde apenas à realidade fática de seu tempo, as alterações constitucionais se tornam imperiosas, para que a Constituição não se distancie demasiadamente do contexto sócio-político. As reiteradas reformas do texto constitucional demonstram, em primeira análise, a falta de visão em perspectiva dos constituintes.

É de bom tom salientar, contudo, que a possibilidade de alteração das normas ínsitas na Constituição é imprescindível. O que se entende necessário é a manutenção do cerne do texto supralegal.

Garantir, pois, a imutabilidade do que se convencionou chamar de “identidade da Constituição”, assim entendida como um “conjunto de normas e princípios estruturantes de uma determinada ordem jurídico-constitucional”14, é a principal relevância das limitações ao Poder Constituinte Derivado.

Desta maneira, conclui-se que as normas que possibilitam a reforma constituem-se no instrumento capaz de promover a perfeita interação entre estabilidade e inovação, continuidade e mudança, com o objetivo de manter a ordem jurídico-constitucional em conformidade com a realidade social, garantindo, assim, a sua continuidade.

Logo, não há como se vislumbrar a existência de uma Constituição imutável, pois a possibilidade de alteração do texto supralegal é, ainda que paradoxalmente, a garantia de sua durabilidade, ao longo dos anos. Na análise de Ana Cláudia Nascimento Gomes:

Desdramatiza-se, com isso, jurídico-dogmaticamente dizendo, a revolta que as reformas constitucionais pudessem causar aos mais radicais e desavisados conservadores, afinal, sem elas, a Constituição (se possível numa visão antropomórfica) certamente estaria fadada a uma morte prematura.15

Entretanto, as reformas constitucionais são balizadas por limites, conforme já salientado anteriormente. Tais limites, impostos pela própria emanação originária do Poder Constituinte, possuem o condão de manter a “identidade constitucional” intacta, e serão objeto de análise dos próximos capítulos.

2.2 As Frequentes Reformas e a Mitigação da Força Normativa da Constituição

A expressão “força normativa” da Constituição foi introduzida por Konrad Hesse, que estudou a correlação entre o que se pretende através do texto e o que se reproduz na realidade fática, concluindo que quanto mais intrínseca for esta relação, maior é a normatização da Lei Mãe, gerando a sua efetividade e aplicabilidade. É de se anotar, portanto, que uma normatização terá menos chances de efetivar-se, acaso se demonstre dissociada da realidade factual.

O constituinte, quando da aprovação da Lei Maior, deve observar os costumes e anseios da sociedade que por ela será regida, para que o texto constitucional não se distancie destes balizamentos. Logo, quanto maior a força normativa da Constituição, mais será ela ligada à realidade.

Neste sentido, recorre-se à definição de Konrad Hesse:

A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia (Geltungsanspruch) não pode ser separada das condições históricas de sua realização, que estão, de diferentes formas, numa relação de interdependência, criando regras próprias que não podem ser desconsideradas. 16

Analisando a força normativa da Constituição, colaciona-se o magistério de Gustavo Just da Costa e Silva:

Quanto ao seu conteúdo as normas constitucionais precisam apresentar possibilidade de realização, que se traduz pela vinculação às forças espontâneas e às tendências de seu tempo. Uma normatização terá menos chances de realização quanto mais desconectada estiver das tendências naturalmente verificadas na sociedade.17

Destarte, a força normativa da Constituição é condição sine qua non para a sua efetividade e aplicabilidade em relação ao regramento das relações sociais. Seria inconcebível a existência de normas constitucionais que não fossem respeitadas pelos cidadãos, tornando-se simples comandos inaplicáveis. Mesmo as normas programáticas, que possuem menor grau de efetividade, possuem força vinculante de seus preceitos, por trazerem em seu bojo um norte que deve ser perseguido pelo Estado.

Nesta linha de tirocínio, pontifica Gustavo Just da Costa e Silva:

A força normativa da constituição não desaparece necessariamente por estar a norma em contradição com a realidade atual, mas somente existe se o conteúdo da norma encontrar respaldo ao menos numa realidade potencial, latente, cujos elementos já se fazem presentes, embora possam estar dispersos ou pouco desenvolvidos.18

Ocorre que as constantes reformas promovidas pelo Poder Constituinte Derivado terminam por diminuir a força normativa da Constituição, conforme outrora salientado. Tais alterações implicam uma aceitação de que as relações sociais vigentes destoam da norma, atribuindo às primeiras maior valor, tanto que se impõe a modificação do texto normativo, para que este se adapte à realidade.

No Brasil, já passamos de quarenta emendas à Constituição, em apenas quinze anos de sua existência, além dos diversos Projetos de Emenda Constitucional em tramitação no Congresso Nacional. Trata-se de um abuso do legislador derivado, que se atém apenas ao casuísmo, comprometendo a continuidade da Constituição, bem como a sua força normativa.

Resta, portanto, indubitável que quanto menos modificada for a Norma Cume, maior será a sua capacidade de regulamentar as questões atinentes à sociedade por ela regrada. Como testifica Karl Loewenstein: “Quanto mais acostumada estiver uma nação à sua constituição, mais se resguardará de tocá-la mediante reforma constitucional.”19

No mesmo sentido, transcrevem-se os escólios de Konrad Hesse:

Igualmente perigosa para a força normativa da Constituição afigura-se a tendência para a freqüente revisão constitucional sob a alegação de suposta e inarredável necessidade política. Cada reforma constitucional expressa a idéia de que, efetiva ou aparentemente, atribui-se maior valor às exigências de índole fática do que à ordem normativa vigente. Os precedentes aqui são, por isso, particularmente preocupantes. A freqüência das reformas constitucionais abala a confiança na sua inquebrantabilidade, debilitando a sua força normativa.20

A estabilidade, por conseguinte, é atributo fundamental para que a Constituição mantenha sua eficácia. Neste sentido, as Cartas Magnas serão menos passíveis de alterações, na medida em que se voltem apenas à consagração de princípios fundamentais e aspectos básicos da organização do Estado, como ocorre com a Lei Maior norte-americana, definida como sintética.

No caso da Constituição tupiniquim, que é considerada analítica, por tratar de assuntos que não podem ser considerados materialmente constitucionais21, instaura-se a necessidade de alterações constantes, o que conseqüentemente acarreta a diminuição da sua força normativa: “A constitucionalização de interesses momentâneos ou particulares exige, em contrapartida, uma constante revisão constitucional, com inevitável desvalorização da força normativa da Constituição.”22

Portanto, não se pode olvidar que os limites impostos às emendas constitucionais consubstanciam-se em importantes instrumentos para que se evite a desregrada alteração do texto constitucional, mormente no que tange aos direitos e garantias fundamentais assegurados a todos pela Lex Fundamentalis.

3. LIMITAÇÕES MATERIAIS E TEMPORAIS ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS

3.1 Limitações Materiais Implícitas

O Poder Constituinte Derivado, instituído pela própria Carta magna, possui, conforme outrora salientado, limitações ao seu âmbito de atuação, de forma a restringir-lhe a possibilidade de alteração da Constituição, de acordo com alguns parâmetros essenciais. Tais limites podem revestir-se de cunho material, formal, circunstancial e temporal. Ocorre que as limitações materiais podem, ainda, ser explícitas, quando expressamente inseridas na Constituição, ou implícitas, indiretamente asseguradas pelo Poder Constituinte.

As limitações materiais explícitas serão analisadas de forma detalhada no subitem destinado às cláusulas pétreas.

Os limites implícitos, por sua vez, são aqueles que não estão prescritos expressamente no texto supralegal, mas possuem a mesma força dos que assim estão.

A doutrina não é pacífica no que tange à consagração dos limites implícitos, observando-se contemporaneamente uma tendência de alargamento do rol dos limites explícitos, exatamente como forma de evitar a proliferação do dissenso doutrinário, que dificulta a aplicação dos impedimentos às reformas.

Contudo, a maioria dos doutrinadores brasileiros aponta para a existência de limites implícitos ao Poder Reformador. Consoante pontifica MICHEL TEMER, dentre outras: “São implícitas as vedações atinentes à supressão do próprio artigo que impõe expressamente aquelas proibições. Não teria sentido emenda que suprimisse o disposto no §4º do art. 60 da CF.”23

Horst Ehmke24, em seu livro Verfassungsaenderung, divide as limitações implícitas em três espécies, a saber: a) transcendentes à Constituição; b) imanentes à Constituição; e c) intermediárias à Constituição.

A primeira categoria de limitações implícitas, as transcendentes à Constituição, é representada por aquelas normas gerais de direito das gentes, somadas a condições econômicas, técnicas e geográficas. Um exemplo de tal limitação é o art. 5º, §2º, da Carta Política brasileira, que prevê a impossibilidade de reforma que venha a abrigar matéria incompatível com o seu conteúdo.

Em segundo plano estariam as limitações implícitas imanentes à Constituição, que são aquelas que tratam da racionalização e limitação do poder. Na Carta Magna de 1988, representam tais limitações os comandos que abordam os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e das coletividades, além das normas atinentes à separação dos Poderes, mormente nos arts. 2º, 5º e 7º, em seus incisos.

Por último, tem-se que as limitações intermediárias à Constituição se caracterizam como as que trazem restrições ligadas ao fundamento de validade do próprio Poder Constituinte, ou seja, os fins da comunidade política. Estas encontram-se normalmente descritas no preâmbulo e nos direitos internacionais reconhecidos ao homem.

Uadi Lammêgo Bulos25, em sua Constituição Anotada, propõe um desdobramento destas categorias acima explanadas, dividindo as restrições em cinco espécies, que, no entendimento do presente estudo, aparentam mais adequadas ao âmbito da Constituição Federal de 1988.

Assim, conforme o pensamento de Uadi Lammêgo Bulos, a primeira categoria de limitações implícitas é a que se direciona aos direitos e garantias fundamentais. Uma emenda constitucional não pode, em nenhuma hipótese, suprimir os direitos e garantias fundamentais consagrados na Lei Maior, sejam aqueles ínsitos no art. 5º, ou aqueles do art. 7º.

No presente texto ousa-se discordar deste entendimento, haja vista que a proibição de emenda que vise a abolir os direitos e garantias fundamentais constantes da Lei Suprema está explicitamente definida no art. 60, §4º, IV. Assim, tirante esta primeira categoria, concorda-se com as demais, a seguir dissecadas.

Como segunda espécie de limitação indireta, releva-se aquela que impede a mudança de titularidade do Poder Constituinte Originário. Isto porque as reformas do Texto Magno, que são empreendidas pelo Poder Constituinte Derivado, não possuem competência para modificar a titularidade do Poder que os originou: “A criatura não se insurge contra o criador, exceto nos casos de subversão da ordem dos acontecimentos, através do nascimento de situações esdrúxulas, anormais, execráveis, inaceitáveis.”26

Ademais, os comandos normativos que aludem à titularidade do Poder Constituinte Inaugural não estão expressamente dispostos na Lei Maior. Aparecem, tais regras, apenas de maneira subliminar, seja no preâmbulo27 ou em disposições de cunho genérico, como o art. 1º da Constituição de 1988, verbis: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou indiretamente, nos termos desta Constituição.”

De maneira similar, existe ainda a limitação implícita à alteração da titularidade do Poder Reformador da Lei Fundamental. Nenhuma emenda constitucional possui o condão de prever que outro órgão, que não o Congresso Nacional, será o responsável pela alteração da Carta Magna, indo de encontro à delegação feita pelo Poder Constituinte Inicial, que é, portanto, insuscetível de transferência. Padeceria de cristalina inconstitucionalidade, uma emenda que atribuísse ao Chefe do Poder Executivo, por exemplo, a competência para emendar a Constituição.

Por fim, como última categoria de limitações implícitas, encontram-se aquelas que impedem a alteração do modo como deve ser conduzido o processo legislativo das reformas constitucionais. Assim, não será possível ao legislador constituinte originário aprovar matéria que tenha como objeto tornar mais simples, ou mesmo mais dificultoso, o processo estabelecido pelo art. 60, da Constituição de 1988, que prevê as condições e requisitos que devem ser obervados quando da proposta de emendas constitucionais.

As limitações implícitas, portanto, possuem importante papel de balizamento da atuação do Poder Constituinte de Segundo Grau, tendo em vista que se constituem de matérias que não estão expressamente dispostas na Lei Maior, mas que, se alteradas, poderiam provocar muitas contradições na organização do Estado.

Há ainda uma questão relevante, relacionada à possibilidade do controle de constitucionalidade de emendas em desarmonia com o cerne constitucional, tendo como fundamento as limitações impostas ao Poder Constituinte Derivado, cuja análise será tema do capítulo V.

3.2 Limitações Materiais Explícitas

Limitações materiais explícitas são aquelas que, de modo expresso, impedem que o Poder Constituinte Derivado aprove emendas que versem sobre determinados temas insertos da Carta Magna, seja no sentido de suprimi-los, ou mesmo de alterar-lhes a substância. Trata-se da espécie mais importante das limitações, tendo em vista que é a de maior aplicabilidade e ocorrência.

As limitações materiais atuam como garantidoras da estabilidade constitucional. É por meio delas que se impede que a atuação do Poder Reformador venha a alterar o cerne constitucional. Desta forma, com os limites materiais, o Texto Magno busca assegurar, no ordenamento constitucional, os benefícios da segurança jurídica e da eficácia do texto supralegal.

São muitas as denominações dadas às limitações materiais, comumente chamadas de cláusulas pétreas. Revestem-se, tais normas, da garantia de que nenhuma emenda tendente a aboli-las deverá ser objeto sequer de apreciação pelo Congresso Nacional, órgão do legislativo a quem cabe a atribuição de aprovar as emendas constitucionais.

Na Constituição Federal de 1988, as limitações materiais estão elencadas no art. 60, §4º, I a IV, cujo conteúdo será analisado pormenorizadamente adiante.

O art. 60, §4, I, trata da forma federativa de Estado. Tal garantia visa assegurar que nenhuma manifestação legislativa objetive ameaçar a existência da Federação, passando-se para um Estado unitário, por exemplo. A inspiração deste comando normativo restritivo encontra-se na Carta Magna francesa de 1884, que previa a impossibilidade de revisão no sentido de abolir a forma republicana de governo. Ressalte-se que a atual Lei Maior excluiu do âmbito das cláusulas pétreas a forma republicana. No entanto, desde a Carta de 1891, existia esta cláusula impeditiva em nossas Constituições, com uma única exceção, ocorrida no Texto Fundamental de 1937.

Acerca da limitação material plasmada no inciso I, José Afonso da Silva testifica:

É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem: “Fica abolida a Federação”, ou “Suprima-se o inciso II do art. 5º.” A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer dos elementos conceituais da Federação no sentido de seu enfraquecimento, isto é, que se encaminhe, “tenda” (emenda “tendente”, diz o texto) para a sua abolição, ou emenda que “tenda” a enfraquecer qualquer dos direitos e garantias individuais constante do art. 5º.28

No inciso II, do art. 60, §4, está consagrado o limite que impede que se tencione à abolição do voto direto, secreto, universal e periódico. Registre-se, por oportuno, que em nenhuma Constituição pretérita havia a consagração de norma assemelhada a esta, sendo a Carta Política de 1988 a primeira a instituir tal impedimento.

O dispositivo sob comento tem como finalidade impedir que se mitigue a participação popular nas eleições, ou ainda que se criem mecanismos que venham a burlar a lisura dos pleitos eleitorais realizados para a escolha dos representantes do povo, seja no Poder Executivo, seja no Legislativo.

Assim, tomemos como exemplo uma proposta de emenda que previsse a possibilidade de publicação dos votos de cada eleitor, como forma de controle da justeza das eleições, para que se evitasse a ocorrência de fraudes. Apesar de aparentemente ser uma idéia de resultado benéfico à população, seu objeto seria claramente inconstitucional, por ferir a cláusula intangível ínsita no art. 60, §4, II, o que impediria a sua tramitação, no Congresso Nacional.

A impossibilidade de separação dos Poderes é a cláusula pétrea consagrada no art. 60, §4, III. Da mesma forma que o inciso anteriormente analisado, esta limitação foi incluída pela primeira vez em nosso ordenamento constitucional pela Lei Suprema de 1988. A separação dos Poderes, todavia, já é regra em nosso país desde a Constituição de 1824. Esta foi a única Carta a prever uma quadripartição do poder, sendo que nas seguintes a teoria da tripartição, de Montesquieu, foi a adotada.

A separação dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), é fundamental para que se mantenha a organização do Estado, de forma a direcionar as atividades estatais para aquele Poder que possui competência para exercê-lo. Em síntese, ao Legislativo cabe elaborar pautas de comportamento, ou seja, as leis, enquanto ao Executivo incumbe administrar o Estado, de acordo com as leis vigentes, cabendo ao Judiciário, por fim, promover a solução dos litígios, por meio da aplicação das normas.

É exatamente a limitação ao Poder constituinte Derivado que impede que as funções acima descritas sejam deslocadas de um Poder pra o outro. Evita-se, assim, a aparição de um “superpoder”, que viesse a encampar as funções dos demais, impondo as suas idéias e necessidades a todos.

Neste sentido, suponha-se uma emenda constitucional que transferisse ao Poder Executivo a prerrogativa de editar leis sobre a tributação de produtos a serem exportados, por exemplo, com o fito de conferir maior agilidade à produção legiferante acerca de tal matéria, aumentando a competitividade do Brasil no mercado externo. Inegavelmente é o Executivo que possui melhores condições de avaliar e regulamentar a questão da exportação de produtos brasileiros. Entretanto, tal emenda incorreria em clara afronta à separação dos Poderes, não podendo sequer ser objeto de deliberação do Congresso Nacional.

O art. 60, §4, IV, traz a última hipótese de limitação material explícita, que versa sobre a proposta de emenda tendente a abolir direitos e garantias individuais.

Neste sentido, cumpre ressaltar que por direitos e garantias individuais, conforme descrito no Texto Constitucional, entende-se toda aquela gama de direitos sociais, econômicos, difusos e coletivos, e não apenas aqueles que se relacionam diretamente com o indivíduo isoladamente, como quer parecer. Assim, a expressão “direitos e garantias individuais”, utilizado pelo legislador constituinte originário, apresenta-se como uma imprecisão gramatical, devendo a ela ser atribuído um sentido de “direitos e garantias fundamentais”.29

Logo, além das liberdades tradicionais, os direitos sociais, econômicos, difusos e individuais homogêneos, previstos na Lei Mãe, não poderão ser abolidos, nem sequer alterados, por via de emenda constitucional.

À guisa de exemplificação, tome-se por base uma emenda que tivesse como objeto a modificação da previsão constitucional do habeas corpus, passando-se a exigir o patrocínio de advogado para a sua impetração, como forma de diminuir o ingresso exorbitante de remédios heróicos, possibilitando maior celeridade no julgamento daqueles que efetivamente fossem impetrados. Como é defeso ao Poder Reformador empreender qualquer alteração nos direitos e garantias fundamentais, tal emenda padeceria de inconstitucionalidade, por afronta à cláusula imodificável expressa no art. 60, §4, IV.

Conclui-se, portanto, que as propostas de emenda que versarem sobre a supressão de qualquer um destes retromencionados não deverão sequer ser conhecidas pelo Congresso Nacional. Infere-se, assim, que o impedimento não é restrito à aprovação da emenda constitucional, estendendo-se à sua simples discussão, impossibilitando a tramitação desta.

3.3 Limitações Temporais

Os limites temporais que podem ser impostos ao Poder Constituinte Instituído consubstanciam-se na previsão de um interregno em que este não poderá promover alterações no texto constitucional.

Normalmente, tais restrições são impostas quando da aprovação do texto original, pelo Poder Inaugural, que determina um lapso temporal mínimo, no qual a Carta Política não será emendada.

Os limites temporais foram muito utilizados pelo Poder Constituinte da França, mormente no período anterior ao constitucionalismo moderno, com o fito de tentar fazer com que o ordenamento constitucional se solidificasse, consoante explicita Paulo Bonavides:

Não é raro deparar-se-nos um texto constitucional que limita no tempo a ação reformista, paralisando o órgão revisor até o transcurso de um certo número de anos. As Constituições francesas anteriores ao século XX apresentam com freqüência disposições desse gênero. Interditam o poder de reforma por determinado espaço de tempo, o que importa uma intangibilidade temporária da Constituição, nomeadamente com o propósito de consolidar a ordem jurídica e política recém-estabelecida, cujas instituições, ainda expostas à contestação, carecem de raiz na tradição ou de base no assentimento dos governados.30

No ordenamento constitucional pátrio, o único exemplo de limitação temporal de que se tem notícia estava inserido na Carta Magna Imperial, de 1824, que em seu art. 174 previa que apenas depois de decorridos quatro anos de sua vigência poderiam ser alteradas suas disposições.31

Não se pode olvidar que o fim colimado pelo supramencionado dispositivo era solidificar o texto imposto pela Carta do Império, impedindo que quaisquer alterações constitucionais fossem aprovadas. O momento histórico vivenciado à época justifica tal providência inserida no corpo constitucional, entretanto tal restrição meramente temporal não se amolda ao Estado Democrático de Direito, vislumbrado contemporaneamente.

Neste sentido, como não poderia deixar de ser, a Constituição atual não prevê qualquer tipo de limitação temporal à atuação do Poder Constituinte Derivado. Houve bem o Poder Constituinte Originário, pois desta maneira permitiu a busca do equilíbrio entre o texto supralegal e a realidade social cambiante, através do labor do Poder Constituinte Instituído, desde que sejam respeitados os demais limites impostos, sejam eles materiais explícitos ou implícitos, circunstanciais ou formais, pois estes já adstringem o seu campo de atuação.

Ademais, instituir restrições temporais como tentativa de perpetuar a Constituição não é uma questão que traga benefícios à sociedade, pelo contrário, normalmente tal situação gera um inconformismo social, que é normalmente o antecedente das revoluções, que vêm para instalar uma nova ordem constitucional, derrogando aquele que se pretendeu impor à população.

4. LIMITAÇÕES FORMAIS E CIRCUNSTANCIAIS ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS

4.1 Limitações Formais ou Procedimentais

As limitações formais ao Poder Reformador, que também recebem a denominação de procedimentais, dizem respeito às exigências necessárias para que a tramitação da emenda constitucional não seja eivada de irregularidade. Em outras palavras, são limitações que impõem um determinado procedimento, que necessariamente deve ser observado pelo legislador constituinte derivado.

As limitações formais estão plasmadas no art. 60, I, II e III, e §§2º, 3º e 5º, da Constituição Federal, que descrevem o procedimento das emendas constitucionais. Para se entender quais são os limites ao Poder Constituinte de Segundo Grau, faz-se necessária uma breve incursão acerca do procedimento das emendas constitucionais.

Em primeiro lugar aparecem as pessoas ou órgãos legitimados a apresentar proposta de emenda constitucional. É fundamental, para o bom andamento dos trabalhos legislativos, que não se estenda muito este rol, para que não ocorra um exagero no encaminhamento de sugestões de alteração do Texto Maior.

Por conseguinte, possuem legitimação para apresentar proposta de emenda à Constituição: a) um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (art. 60, I); b) o Presidente da República (art. 60, II); e c) mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, III).

Tome-se como exemplo de aplicação desta restrição, a possibilidade de um projeto de emenda à Constituição encaminhado ao Congresso Nacional por um partido político. Nesta hipótese, a Casa Legislativa à qual for encaminhado o referido projeto deverá rechaçá-lo de plano, por padecer o mesmo de vício, atinente à limitação formal ora em exame.

Apresentada a proposta de emenda, inicia-se o processo de discussão e votação. Nesta etapa, observa-se o processo legislativo estabelecido para a criação de leis ordinárias, com algumas exigências que se revestem de um cunho mais rígido. Assim, antes de aprovadas as propostas de emenda devem passar pelas seguintes etapas: a) Fase das comissões, momento em que será analisada pelas diversas comissões existentes em ambas as Casas, criadas pelos respectivos Regimentos Internos. A mais importante delas é a de Constituição e Justiça, que se debruçará sobre o mérito do projeto, mormente no que diz respeito à sua constitucionalidade; b) Fase do plenário, dividida em: 1) Discussão, que é o debate propriamente dito, em plenário; e 2) Votação, que é o instante em que ocorre a decisão parlamentar acerca da proposta de emenda. Na votação, reside uma importante exigência específica em relação ao processo legislativo das emendas constitucionais, que é a necessidade de 3/5 (três quintos) dos votos dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, ocorrendo sempre em dois turnos distintos, em cada Casa Legislativa; c) Fase Revisional, na qual um projeto de emenda aprovado em uma Casa deverá ser revisto pela outra, também em dois turnos; e d) Promulgação e publicação pelas Mesas das Casas do Congresso Nacional. Diferentemente das demais produções legiferantes ordinárias, não há fase executiva na aprovação das emendas constitucionais, haja vista não existir previsão de sanção ou veto. Assim, aprovada em caráter definitivo, a proposta de emenda deverá ser promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem, consoante preconiza o art. 60, §3º, da Carta Magna. Apesar de não haver previsão normativa específica que imponha a publicação das emendas aprovadas, faz-se mister a sua divulgação, para que estas venham a integrar o ordenamento constitucional.

No que pertine à aplicação das limitações procedimentais acima explanadas, diversas hipóteses podem ser argüidas. À título de exemplificação, tome-se por base uma proposta de emenda que seja aprovada com a ocorrência de dois turnos de votação na Câmara dos Deputados, mas de apenas um no Senado Federal. Tal proposta padeceria de clara inconstitucionalidade formal, conforme acima delineado.

4.2 Limitações Circunstanciais

Limites circunstanciais são aqueles cuja inserção no Texto Maior ocorre com o fito de impedir que o Poder Constituinte Reformador promova qualquer modificação na Constituição, quando da ocorrência de determinadas situações especiais, anormais, na ordem jurídico-social do país. Justificam-se, tais restrições, pois o status social anormal poderia afetar a independência e a liberdade dos órgãos incumbidos de empreender as reformas constitucionais.

Os impedimentos circunstanciais estão presentes em nossa Constituição desde a Carta de 1934. À época tal limitação cingia-se à impossibilidade de se emendar o Texto Maior na vigência de estado de sítio, contexto que foi mantido pelas Constituições que a sucederam.

Na Carta de 1988, entretanto, constituem limitações circunstanciais, elencadas no art. 60, §1º, da Lei Fundamental, a vigência de intervenção federal, estado de defesa, ou ainda estado de sítio. Entendeu, o legislador constituinte inicial, que tais situações representam exceções à ordem normalmente estabelecida, que poderiam trazer prejuízos às instituições democráticas, tendo em vista a possibilidade de uso da força em detrimento das práticas democráticas.

Nesta linha de tirocínio, Michel Temer analisa as causas que levaram o Poder Constituinte Originário a incluir as limitações circunstanciais no Texto Magno:

O constituinte esteve atento ao fato de que a reforma constitucional é matéria de relevância inquestionável e, por isso, não pode ocorrer em instante de conturbação nacional. O constituinte exige serenidade, equilíbrio, a fim de que a produção constitucional derive do bom senso e da apurada meditação.32

A intervenção Federal se caracteriza como uma regra garantidora do equilíbrio entre os entes autônomos que compõem o Estado Federal. É um ato político, que, segundo Paulo Bonavides: “Consiste na incursão da entidade interventora nos negócios da entidade que a suporta.”33

São quatro os pressupostos da intervenção federal nos Estados, a saber: a) a defesa do Estado; b) a defesa do princípio federativo; c) a defesa das finanças estaduais; e d) a defesa da ordem constitucional. As hipóteses nas quais cabe intervenção federal encontram-se elencadas nos arts. 34, bem como as características do ato interventivo estão plasmadas no art. 36,ambos da Constituição Federal de 1988.

É defeso, pois, ao Poder constituinte Derivado, promover emendas à Constituição quando estiver em vigência intervenção federal em Estado, ou no Distrito Federal, por consagração do limite circunstancial acima descrito.

O estado de defesa, assim como o estado de sítio, é uma forma de exceção pela qual pode passar o Brasil. Também nestas duas situações, é proibida a emenda constitucional.

Por estado de defesa, entende-se aquela situação em que são tomadas medidas drásticas, com o fito de rechaçar quaisquer ameaças à ordem pública e/ou à paz social, sejam elas de cunho político ou conseqüências de forças da natureza. A previsão constitucional do estado de defesa é feita pelo art. 136, que delineia suas conseqüências.

Para José Afonso da Silva:

O estado de defesa consiste na instauração de uma legalidade extraordinária, por certo tempo, em locais restritos e determinados, mediante decreto do Presidente da República, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, para preservar a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções da natureza.34

As principais características impostas pelo estado de defesa são as restrições aos direitos de reunião, sigilo de correspondência e comunicação, bem como a possibilidade de prisão por crime contra o Estado. A duração do estado de defesa pode chegar ao máximo de trinta dias, prorrogáveis por um único e igual período, desde que persistam as causas que justificaram a sua decretação. O decreto instituidor de tal estado de exceção deve ser enviado pelo Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, ao Congresso Nacional, que poderá, dentro de dez dias, aprová-lo, pela maioria absoluta dos seus membros, ou rejeitá-lo, oportunidade em que cessará o estado de defesa.

Por fim, no que pertine às limitações circunstanciais, quando o Brasil se encontrar em estado de sítio, também não poderá ser emendada a Constituição, ainda por respeito ao regramento contido em seu art. 60, §1º.

O estado de sítio é aquele em que se faz necessária a instauração da legalidade de exceção para fazer frente à anormalidade presenciada. O art. 137, da Lei Suprema, prevê que em casos de comoção de grave repercussão nacional, ou ainda quando for comprovada a ineficácia do estado de defesa, bem como na hipótese de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira, deverá ser decretado o estado de sítio.

Entretanto, para que seja decretado o estado de sítio, é necessária a verificação de alguns requisitos, quais sejam: a) audiência do conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional; b) autorização do Congresso Nacional, através do voto da maioria de seus membros; e c) decreto do Presidente da República. O prazo de duração do estado de sítio também é de trinta dias, todavia, diferentemente do estado de defesa, ele pode ser prorrogado por quantas vezes forem necessárias.

Não há dúvidas de que houve bem o legislador constituinte originário, pois na vigência de qualquer uma das situações anteriormente previstas – intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio, a instauração da anormalidade impediria que as emendas constitucionais fossem aprovadas de maneira serena, possibilitando a preponderância de interesses alheios ao bem comum.

Estas são, portanto, as limitações ao Poder Constituinte Derivado, cujo conteúdo garante o equilíbrio entre estabilidade e dinâmica constitucional, fundamental para a manutenção da força normativa da Carta Magna.

5. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS EMENDAS NA ÓTICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

5.1 Controle de Constitucionalidade em Face das Limitações Explícitas ao Poder Constituinte Derivado

O Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula em nosso ordenamento jurídico, possui a atribuição de guardião da Constituição, ou seja, é a instância competente para harmonizar as emanações legiferantes com o Texto Magno, através da verificação de constitucionalidade destas, mediante o julgamento de ações ajuizadas com este mister.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 102, regulamenta a competência do STF, mormente no que pertine ao processamento e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, instrumento processual adequado para a argüição de incompatibilidade de comando normativo inserido em emenda constitucional com os demais preceitos ínsitos na Carta Magna.

Por conseguinte, como as emendas à Constituição são balizadas pelas limitações outrora explanadas, resta indubitável que acaso seu teor afronte qualquer uma das restrições, sejam estas de cunho material, formal, ou circunstancial, esta padecerá de vício de inconstitucionalidade, que deverá ser decretada pelo STF, mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade, após provocação de qualquer uma das pessoas legitimadas para tal, conforme a dicção do art. 103, I a IX, da Lei Maior.

As limitações explícitas, pois, não podem ser afrontadas pelas emendas, sob pena de invalidação do texto ou conteúdo que não for condizente com o teor da Norma Cume.

Trata-se de um meio eficaz de corrigir os possíveis equívocos empreendidos pelo Poder Constituinte Derivado, quando da aprovação de emendas à Constituição.

No magistério de Uadi Lammêgo Bulos:

Caso uma emenda constitucional seja inconstitucional, existe o controle de constitucionalidade difuso ou concentrado para corrigir a anomalia, evitando a subsistência de pautas normativas desuniformes. Trata-se de aplicar uma espécie de autocorreção constitucional, evitando-se rupturas constitucionais que se traduzem pela quebra de juridicidade de certos preceitos da constituição, em certas hipóteses excepcionais, e perdurando o mesmo Texto Magno no restante dos casos.35

Na mesma linha de tirocínio, apesar de reconhecer a igualdade hierárquica entre as normas provenientes de emenda constitucional e as demais, outrora inseridas no corpo constitucional, Zeno Veloso assevera:

Mas a emenda constitucional pode ter sido feita sem obediência às regras formais e materiais da Constituição, abusando-se do poder derivado, condicionado e limitado de reforma, o que chega ao extremo quando se suprime, modifica ou altera as cláusulas pétreas, o cerne inalterável da Carta Magna (art. 60, §4º). Emenda deste tipo não se compatibiliza com o Texto Fundamental; ao contrário, foge do modelo, quebra o sistema, agride o ordenamento , compromete a harmonia, significando ato de subversão e de traição perpetrado pelo constituinte de segundo grau. (...) A emenda constitucional está sujeita, sim, ao controle de constitucionalidade.36

Destarte, a doutrina e a jurisprudência do STF são uníssonas ao entenderem ser plausível o controle de constitucionalidade das emendas aprovadas pelo Congresso Nacional, para que estas respeitem os limites explícitos impostos à atuação do Poder Reformador.

O instrumento que deve ser utilizado para que seja expurgada do ordenamento jurídico uma norma que, constando em uma emenda constitucional, vá de encontro a uma limitação explícita imposta ao legislador constituinte secundário, é exatamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn, conforme já salientado.

No que pertine à Revisão Constitucional, aplicam-se os mesmos parâmetros afeitos à Reforma Constitucional, conforme entendimento do STF, plasmado no voto abaixo transcrito, da lavra do Ministro Celso de Mello:

Atos de revisão constitucional – tanto quanto as emendas à Constituição – podem, assim, também incidir no vício de inconstitucionalidade, configurando este pela inobservância de limitações jurídicas superiormente estabelecidas no texto da Carta Política, por deliberação do órgão exercente das funções constituintes primárias ou originárias. (STF, voto do Min. Celso de Mello, RTJ, 153/786)37

No caso em disceptação, portanto, ao impetrar uma ADIn com o fito de evitar que uma emenda destoante do texto supralegal ingresse no ordenamento constitucional, caberá tão-somente ao autor comprovar qual é o limite explícito afrontado pela norma secundária, para que seja declarada a sua inconstitucionalidade.

5.2 Limites Implícitos e o Controle de Constitucionalidade das Emendas

Aparentemente, afigura-se deveras dificultosa a visualização de limites implícitos, como meios de restrição da atuação do Poder Constituinte Derivado. Entretanto, apesar de não existir comando expresso na Constituição neste sentido, os limites implícitos também se mostram competentes a embasar a possibilidade de controle de constitucionalidade.

Destarte, admitindo-se esta hipótese, o que, ressalte-se, é acolhido pela doutrina, conforme demonstrado no capítulo III, não poderão ser objeto de emenda a titularidade do Poder Constituinte Originário, nem tampouco do Poder Instituído, bem como é defeso intentar-se a alteração do procedimento da emendas à Constituição.

Em um espectro mais amplo, o controle de constitucionalidade calcado nos limites implícitos possui o condão de proteger a Constituição em sua mais profunda essência. Impede, pois, que princípios sejam afrontados, ou ainda que direitos e garantias sejam suprimidos ou mitigados. Conferem, outrossim, ao legislador, a necessidade de adequação do seu mister ao cerne supralegal, impondo um respeito ao texto constitucional como um todo, não apenas a preceitos isoladamente considerados.

Aludindo à importância do controle fundamentado em restrições de ordem implícita, Uadi Lammêgo Bulos pontifica: “O controle de constitucionalidade dos limites implícitos evita que princípios fundamentais sejam violados, que direitos e garantias sejam feridos, que ocorra a destruição da constituição.”38

No mesmo sentido acima esposado, transcrevem-se os ensinamentos de Ronaldo Poletti:

Tais limitações são deduzidas do espírito constitucional que não poderia, em termos lógicos, admitir uma reforma que implicasse a sua própria destruição. As emendas devem estar em harmonia com o texto constitucional, como um todo, sem ferir-lhe os princípios básicos. A reforma não é a destruição, nem a suspensão da Constituição.39

Assim, faz-se mister destacar que os limites implícitos podem ser argüidos em sede de controle de constitucionalidade, mormente nos casos de desrespeito aos direitos fundamentais, à titularidade do Poder Constituinte e do Poder Reformador, ou ainda às normas que regulamentam o processo das emendas.

Neste sentido, cumpre trazer à baila os escritos de Nelson de Sousa Sampaio:

Poder-se-á retrucar que, se o controle de constitucionalidade se deve exercer em todos esses casos, dificilmente se pode exercer. Não temos outra resposta senão lembrar que é isso que se costuma suceder em relação a todos os freios de direito público que procuram impedir os órgãos supremos do Estado dobrem a lei ao invés de curvarem-se a ela. Nem sempre a toga da justiça pode servir de barreira às investidas da força. O problema não é, então, o de saber quis custodiet custodem. Não falta quem guarde o guardião. Sucede, porém, que, na hora decisiva, os encarregados de guardar os guardiões, quando não adormecem no seu posto, quase sempre já se acham de mãos atadas.40

Por conseguinte, desde que comprovada a desarmonia entre qualquer uma das limitações implícitas ao Poder Reformador e o texto de uma emenda constitucional, esta deverá ser declarada inconstitucional, não gerando efeitos no ordenamento jurídico.

5.3 Ações Diretas de Inconstitucionalidade e o Posicionamento do STF

O STF, guardião da Constituição no ordenamento jurídico pátrio, já enfrentou diversas demandas que possuíam como objeto os limites às emendas constitucionais. Faz-se mister, pois, a análise do posicionamento deste órgão de cúpula, haja vista que seus julgados possuem inegável relevância para a interpretação e aplicação do Direito, em nosso país.

A questão das cláusulas pétreas é a que se apresenta com maior recorrência no STF, tendo sido analisada, entre outros exemplos, quando do julgamento da Adin 466/91-DF, cujo trecho se transcreve:

O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrição de ordem circunstancial, inibitória do poder reformador (art. 60, §1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais, definidas no §4º do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma, conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados.41

Em outra ADIn, de número 939-7, proveniente do Distrito Federal, cuja relatoria coube ao Ministro Sydney Sanches, o STF obtemperou que:

Uma emenda constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição (art. 102, I, a, da CF).42

Na mesma esteira de raciocínio, cumpre trazer à baila os escritos de Luís Roberto Barroso acerca deste julgamento proferido pelo STF:

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal considerou inválido dispositivo da Emenda Constitucional n. 3, de 17 de março de 1993, que excluía do princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b), o IPMF (Imposto sobre Movimentação ou Transmissão de valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira), e vedou sua cobrança no mesmo exercício que instituído.43

Destarte, o entendimento firmado pela jurisprudência recorrente do Supremo Tribunal Federal vai ao encontro do pensamento daqueles que apregoam a possibilidade da impetração de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face das emendas constitucionais, para que se façam valer as limitações impostas ao Poder Constituinte Derivado.

Outrossim, restando incontroversa a possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas, cabe aos legitimados propor a Ação Direta de Constitucionalidade, quando entenderem que o Poder Constituinte Derivado exorbitou seu mister, na aprovação de alterações à Constituição.

Neste sentido, há que se perquirir o respeito às restrições impostas ao Poder Instituído, ainda que para tal se faça necessária a declaração de inconstitucionalidade de normas ínsitas no Texto Maior.

5.4 A Emenda nº 41 e o Desrespeito às Limitações Materiais ao Poder Constituinte Derivado

Hodiernamente, a questão que causou mais polêmica no âmbito da atuação do Poder Constituinte Derivado foi a aprovação da Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, cuja finalidade foi alterar diversos aspectos relacionados à organização da Previdência Social em nosso país. O ponto nevrálgico do debate cinge-se à alteração do Texto Maior que prevê a contribuição dos inativos e pensionistas para o custeio da Previdência.

Destarte, a Emenda nº 41 inseriu em nosso ordenamento jurídico, à revelia dos direitos e garantias fundamentais inerentes ao Estado Democrático de Direito e de alguns dos princípios basilares da Lex Mater, a contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas. Ademais, o preceito normativo enfocado atingiu, inclusive, aqueles que já haviam adquirido o direito à aposentadoria sob a égide da legislação outrora vigente e até mesmo aqueles que já se encontram em gozo de benefício validamente deferido, respaldados, portanto, pelas vigas mestras da segurança jurídica, quais sejam: o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

Cumpre trazer à baila o teor dos arts 4º e 5º da EC nº 41/03:

Art. 4º. Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.

Parágrafo Único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere:

II – sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União.

Art. 5º. O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 2.400 (dois mil e quatrocentos reais), devendo, a partir da data de publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social. 44

A emenda supramencionada alterou, portanto, o art. 40 da Norma Cume, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.45

Logo, ao preconizar tal matéria, a Emenda Constitucional sub examine feriu de morte a própria Constituição. Os inativos, que contribuíram durante toda vida funcional, ao satisfazerem os requisitos pertinentes à concessão da aposentadoria, de acordo com as leis vigentes ao tempo em que foram implementadas tais condições, adquiriram o direito de não serem mais taxados. Extinguiu-se, pois, a relação jurídica cujo termo restou comprovado pela aposentadoria, posto que se consolidou o ato jurídico perfeito.

Estaria assim, extreme de dúvidas, a emenda intitulada de “Reforma da Previdência”, infringindo a cláusula pétrea que impede a supressão de direitos e garantias fundamentais, mormente por malferir um direito adquirido pelos servidores que se encontram em inatividade e pelos pensionistas.

Acerca deste tema, Limongi França ensina que é adquirido o direito como:

(...) conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objeto. 46

Na mesma linha de tirocínio, José Afonso da Silva apregoa:

Para compreendermos um pouco melhor o que seja direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava). Por exemplo, quem tinha o direito de casar de acordo com as regras de uma lei, e casou-se, seu direito foi exercido, consumou-se. A lei nova não pode descasar o casado, porque estabeleceu regras diferentes para o casamento. Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato do titular não o ter exercido antes.47

Em suma, direito adquirido é aquele que faz parte do patrimônio de seu titular, podendo ser exercido a qualquer momento, a arbítrio pessoal, não podendo comando normativo posterior promover a sua supressão.

Juridicamente mais cristalina ainda é a situação dos que além de terem incorporado a seu patrimônio jurídico o direito de aposentar-se com as regras vigentes ao tempo em que completaram as exigências formais, já exercitaram tal direito, ou seja, tiveram suas aposentadorias validamente deferidas e calculadas, estando hoje em gozo dessas, sob a proteção basilar de ato jurídico perfeito.

Infringir tais regras é incorrer na exterminação de um dos mais importantes princípios de nosso ordenamento constitucional, consagrado e construído ao longo dos anos: a segurança jurídica. Esta nada mais é do que a certeza que o cidadão precisa ter de não ver vilipendiadas as relações jurídicas completas e acabadas, protegidas sob o pálio do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.

Ao se aprovar medidas supostamente legais para recolher parte dos proventos dos inativos e pensionistas, fica claro o único objetivo de tentar garantir mais recursos para o custeio da previdência social, o que efetivamente não pode ser feito de maneira inconstitucional, malferindo ao basilar preceito da segurança jurídica.

A questão aqui expendida já foi questionada junto ao STF, que enfrentou o seu julgamento na ADIn nº 3105, bem como na ADIn nº 3099, proposta pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT.

O órgão de cúpula entendeu, por maioria de votos, inexistir direito adquirido a regime jurídico. Todavia, o cunho patrimonial das contribuições efetivadas sob a égide da lei vigente e a subsunção do indivíduo a todos os requisitos legais em vigor, culminando com a aposentadoria concedida sob tais regras, vai muito além do simples direito a regime jurídico.

No entender do presente estudo, ainda que divergindo do posicionamento do STF, a imposição de obrigatoriedade de contribuição dos inativos e pensionistas para a Previdência afigura-se, indubitavelmente, como uma supressão de um direito fundamental dos aposentados: o direito adquirido, plasmado no art. 5º, XXXVI.

Ocorre que aqueles que laboraram durante toda a vida, preenchendo os requisitos necessários à implementação de uma aposentadoria, nos moldes outrora reinantes, não podem ser compelidos a contribuir com uma parcela de seus vencimentos para o custeio da Previdência, pois quando ingressaram no rol dos inativos não havia esta previsão constitucional.

Ademais, a anterior Reforma da Previdência, aprovada em 1998, exonerou os aposentados e pensionistas do pagamento de contribuição à Previdência Social, ao instituir o regime contributivo, o que caracteriza um direito adquirido destes, não sendo passível, pois, de alteração. Assim, ao estabelecer situação mais gravosa às pessoas retromencionadas, a Emenda nº 41 desrespeitou o Texto Maior, mormente no tocante à cláusula pétrea que torna imutáveis os direitos e garantias individuais.

Com a Emenda nº 41/2003, foi imposta aos servidores públicos já aposentados na data de sua promulgação, bem como àqueles que já tinham satisfeito, até a referida data, todos os requisitos para obtenção desse benefício, a obrigação de recolher contribuição previdenciária no mesmo percentual estabelecido para os servidores ativos.

Dessa forma, mais do que desrespeitar o direito adquirido (daqueles que podendo exercê-lo, ainda não o fizeram), atingiu direito subjetivo já exercido (no caso de servidores já aposentados na data da EC nº 41/03), fato que se caracteriza por uma situação jurídica definitivamente constituída, transformando-se, portanto, em novo tipo de relação jurídica, que não pode ser desfeita ou meramente modificada, por configurar-se como ato jurídico perfeito.

Por fim, resta oportuno destacar que a Constituição de 1988, consoante demonstrado ao longo destes escritos, impôs a imutabilidade das cláusulas pétreas, restando inadmissível que uma emenda constitucional venha a suprimir direitos e garantias individuais, entre os quais o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

Em suma, todos os aposentados e pensionistas adquiriram o direito à concessão de suas aposentadorias, como situação jurídica concretizada, como também aos valores e regras de atualização dos proventos recebidos, imodificáveis por meio de emenda posteriormente aprovada pelo Poder Constituinte Derivado.

Destarte, lamenta-se a decisão proferida pelo STF, de que não há inconstitucionalidade no texto da Emenda Constitucional ora enfocada, o que não fez valer o direito adquirido dos aposentados e pensionistas, no sentido de não pagarem contribuições à Previdência Social.

CONCLUSÕES

A Carta Magna, extreme de dúvidas, não pode ser imutável, necessitando passar por reformas, para adequar-se à realidade social cambiante. Esta função, atribuída ao Poder Constituinte Derivado, possui restrições, caracterizadas pelos limites ao Poder de Emendar a Constituição.

O presente texto procurou abordar de forma analítica a questão das limitações às emendas constitucionais. Tratam-se, tais limites, de balizamentos à atuação do Poder Reformador, impostos pelo próprio legislador constituinte originário.

A força normativa da Constituição, fenômeno precipuamente concebido por Konrad Hesse, pode ser definida como a correlação entre o texto supralegal e a sua efetiva aplicação na realidade social, ou seja, a menor distância possível entre o que está escrito e o que realmente é aplicado. Para que se mantenha esta aproximação, faz-se mister a manutenção de um arcabouço mínimo de preceitos, constante do corpus constitucional.

É esta, no entender deste trabalho monográfico, a precípua função das restrições ao Poder Reformador: impedir a mitigação excessiva da força normativa da Constituição, evitando que se promovam constantes modificações ao Texto Magno.

Neste norte, a existência de limitações, mormente as cláusulas pétreas, garante o equilíbrio imprescindível entre estática e dinâmica constitucional, este entendido como a possibilidade de alteração da Lei Maior, sem que se modifique o seu âmago, a sua essência.

As limitações, que em nosso ordenamento podem ser materiais, explícitas ou implícitas, circunstanciais e, por fim, procedimentais, asseguram, portanto, a continuidade da Lex Mater. Isto porque a sua inexistência possibilitaria, ainda que de forma velada, a aprovação, pelo Poder Instituído, de reformas que viessem a constituir uma espécie de nova Constituição, em detrimento dos comandos normativos ora vigentes.

Em sede de controle de constitucionalidade, as pessoas legitimadas a propor Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), devem salvaguardar as matérias constantes das limitações às emendas constitucionais, impetrando a referida ação no caso de serem afrontadas as restrições, sejam de cunho explícito, implícito, formal ou circunstancial.

Por conseguinte, à guisa de conclusão, é de bom alvitre que se ressalte a importância sempre atual das limitações ao Poder de Segundo Grau. Hodiernamente, verificou-se a aprovação da Emenda nº 41, cuja finalidade foi promover mudanças na Previdência Social do nosso país.

Ocorre que o texto da supramencionada Emenda foi de encontro à cláusula pétrea que impede a supressão de direitos individuais, ao prever a contribuição de inativos e pensionistas para o custeio da Previdência Social. Trata-se de contumaz inconstitucionalidade, pois os referidos segurados possuíam o direito adquirido de, tendo contribuído por toda a vida laboral, não o fazerem quando alcançassem a aposentadoria, o mesmo se aplicando aos inativos. Ademais, não há qualquer tipo de contrapartida oferecida pelo Estado, a justificar esta modificação no patrimônio jurídico dos segurados.

Esta matéria já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, que recebeu duas ADIns versando sobre o tema e proferiu julgamento de mérito acerca da contribuição de inativos e pensionistas. Em decisão que entendemos ser colidente com o ordenamento constitucional pátrio, o guardião da Lei Suprema não declarou a inconstitucionalidade destas normas, mitigando a importância das limitações Poder Constituinte Derivado e, enfim, deixando de exercer o seu mister precípuo, o de preservar a Constituição Federal.

NOTAS

1 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. P. 47.

2 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. P. 327

3 CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991. P. 41.

4 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 63. Nota 2.

5 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1994. P. 247.

6 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. P. 45.

7 POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis. 2 ed revista e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 1997. P. 02.

8 POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis. Op. cit. P. 03. Nota 7.

9 DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 6. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 15.

10 FERREIRA, Pinto. Princípios gerais de direito constitucional moderno. São Paulo: RT, 1971, v. 1. P. 158.

11 SILVA, José Afonso da. Op. cit. P. 42. Nota 6.

12 CARVALHO, Márcia Haydée Porto de. Reforma Constitucional: conceito, procedimento e limites. Revista de direito constitucional e internacional. São Paulo. v. 43, P.138-167. 2003.

13 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 19 ed. rev. e atualizada. São Paulo: Malheiros: 2004. P. 33.

14 GOMES, Ana Cláudia Nascimento. Emendar e emendar: enclausurando a Constituição? Entre o paradoxo da democracia, a capacidade reflexiva da Constituição e a sua força normativa. O texto da Prof. Ana Cláudia encontra-se no prelo para ser publicado, em uma obra coletiva dos doutorandos da Universidade de Coimbra, nos tendo sido enviado como forma de colaboração para o presente estudo.

15 GOMES, Ana Cláudia Nascimento. Op. cit. Nota 14.

16 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição, tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Sérgio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre, 1991.

17 SILVA, Gustavo Just da Costa e. Os limites da reforma constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. P. 59.

18 SILVA, Gustavo Just da Costa e. Op. cit. P. 59. Nota 17.

19 LOEWENSTEIN, KARL. Apud. SILVA, Gustavo Just da Costa e. Op. cit. P. 60. Nota 17.

20 HESSE, Konrad. Op. cit. Nota 16.

21 Art. 242 (...)

§1º .............

§2º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

22 SILVA, Gustavo Just da Costa e. Op. cit. . P. 59/60. Nota 17.

23 TEMER, Michel. Op. cit. P. 36. Nota 13.

24 EHMKE, Horst. Apud. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5 ed. revista e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 823.

25 BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit. P. 823-824. Nota 24.

26 Idem, P. 824.

27 Preâmbulo da Constituição Federal de 1988: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático...”

28 SILVA, José Afonso da, Poder constituinte e poder popular. (Estudos sobre a Constituição). 1 ed. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002. P. 245.

29 BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit. P. 837. Nota 24.

30 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 176. Nota 2.

31 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2 ed. rev. e ampliada. São Paulo, Saraiva: 2003. P. 51-52.

32 TEMER, Michel. Op. cit. P. 36. Nota 13.

33 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 486. Nota 2.

34 SILVA, José Afonso da. Op. cit. P. 741-742. Nota 6.

35 BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit. P. 810. Nota 24.

36 VELOSO, Zeno. Controle de constitucionalidade das leis. Belém: Cejup, 1999. P. 143-144.

37 BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit. P. 809. Nota 24.

38 BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit. P. 825. Nota 24.

39 POLETTI, Ronaldo. Op. cit. P. 203. Nota 7.

40 SAMPAIO, Nelson de Sousa. O Poder de reforma constitucional. 3 ed. rev. e atualizada por Uadi Lammêgo Bulos. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1995. P. 114.

41 BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit. P. 832. Nota 24

42 BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit. P. 833. Nota 24.

43 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5 ed. rev. atual. e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 66.

44 BRASIL. Constituição (1998). Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. Modifica os arts. 37, 40, 42, 48,96, 149 e 201 da Constituição Federal, revoga o inciso IX do §3º do art. 142 da Constituição Federal e dispositivos da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e dá outras providências. São Paulo: RT, 2004.

45 BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização de Yussef Said Cahali. São Paulo: RT, 2004.

46 FRANÇA, R. Limongi. A Irretroatividade das leis e o direito adquirido. 3. ed. São Paulo: RT, 1982

47 SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo, Op. cit. P. Nota 6.

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Autor

Pedro Pontes de Azevêdo

Professor de Direito Civil na Universidade Federal da Paraíba. Mestre em direito pela UFPB. Doutorando em Direito pela UERJ. Membro do Instituto de Direito Civil-Constitucional.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

AZEVÊDO, Pedro Pontes de. Limitações às emendas: a manutenção da força normativa da constituição. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3809, 5 dez. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/26063. Acesso em: 7 maio 2024.

Limitações às emendas

a manutenção da força normativa da constituição