O papel do Judiciário frente às políticas sanitárias

Publicado em 12/2013. Elaborado em 08/2013.

O Poder Judiciário deverá interferir em questões de políticas sanitárias sob o viés da proporcionalidade, conduzido por uma argumentação jurídica adequada.

Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar o controle judicial sobre os atos administrativos que materializam as políticas públicas de saneamento básico. A partir da leitura dos ensinamentos de Dworkin e utilizando como marco teórico a teoria dos direitos fundamentais de Alexy, chega-se a ilação de que o direito ao saneamento básico está positivado em uma norma-regra, devendo ser concretizado na medida do tudo-ou-nada, já que está diretamente ligado à manutenção da vida humana, e, assim, integra o núcleo essencial do direito à saúde, surgindo daí a exigência de sua universalidade. Posto isso, incumbe ao Legislativo – na elaboração das leis orçamentárias – e à Administração Pública – quando da execução das políticas públicas traçadas, diante de uma escassez natural severa, proceder a escolhas alocativas que tornem suficientes os recursos destinados à eficácia deste direito a todos, já que ela é necessária para a preservação da vida humana. Diante da normatividade constitucional e da fundamentalidade dos direitos em questão, constata-se que o controle judicial sobre estes atos administrativos, inclusive com a prolação de sentenças mandamentais, é imprescindível quando a Administração deixar de efetivar o direito ao saneamento em conformidade com o planejamento efetuado, que tenha considerado critérios alocativos eticamente adequados.

Palavras-chave: saneamento básico; eficácia; controle judicial.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Brasileira^[1] vigente é instrumento de previsão de uma série de direitos sociais, entre eles, o direito ao saneamento básico, sendo dever do Estado garanti-lo posto ser ele um reflexo do direito à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana, bem como uma exigência dos princípios da erradicação da pobreza, da marginalização e da redução das desigualdades sociais.

No presente trabalho, pretende-se analisar a exigibilidade do direito ao saneamento e a consequente possibilidade ou não de seu controle judicial, sobretudo diante da violação deste quando da carência de políticas públicas efetivas; em caso afirmativo, pretende-se demarcar como deve ser feito tal controle pelo Judiciário, já que a efetivação dos direitos sociais incumbe à Administração.

Por isso, a teoria dos direitos fundamentais de Alexy^[2] mostra-se pertinente ao tema, de modo que ela será uma diretriz para a solução do problema enfrentado. Estabelecendo-se a natureza jurídica da norma veiculadora do direito ao saneamento básico, pode-se determinar o grau de sua vinculatividade. Sendo a norma um princípio, admitirá ponderações. Por outro lado, sendo o direito ao saneamento uma regra, será uma norma absoluta, exigível na medida do tudo-ou-nada. Em ambos os casos, o controle judicial mostra-se pertinente: no primeiro, representará um juízo de proporcionalidade, onde se verificará a pertinência das escolhas alocativas dos recursos públicos procedida pelo administrador; no segundo, cuidará para a efetiva aplicação do direito, podendo, inclusive, determinar à Administração Pública obrigações de fazer.

Verificada a possibilidade do controle judicial, corroborado por vários doutrinadores renomados como Canotilho^[3], Melquíades Duarte^[4], Barroso^[5], Freire Júnior^[6] e Barros^[7] entre outros, passar-se-á a demonstrar como o controle judicial pode ser levado a cabo mediante a fiscalização da elaboração e da execução das políticas públicas de saúde.

Com isso, pretende-se demarcar a existência e a natureza jurídica do direito social ao saneamento básico frente à teoria de Alexy^[8], fixar o conteúdo mínimo do direito à saúde, analisar a exigibilidade do direito frente as possibilidades fáticas (princípio da reserva do possível) e jurídicas (máxima da proporcionalidade) existentes, apresentar os fundamentos que permitem o controle judicial frente as políticas públicas e, por fim, analisar como o Judiciário realiza tal controle.

Para tanto, no presente trabalho, terá lugar o método dedutivo de estudo e adotar-se-á o tipo de investigação jurídico-teórica, enfatizando posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o objeto de estudo, além da adoção de alguns conceitos. Far-se-á uso da pesquisa qualitativa, mediante emprego documentação direta na medida em que recorrer-se-á a pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais (livros, artigos, julgados) e a coleta de dados estatísticos. A pesquisa terá feição multidisciplinar quanto aos setores de conhecimento, já que utilizará elementos tanto do Direito Administrativo quanto do Direito Constitucional.

2 A Estrutura da Norma do Direito Fundamental ao Saneamento Básico

2.1 A dicotomia entre regras e princípios

Para que se possa definir a estrutura das normas de direitos fundamentais, num primeiro momento, insta salientar a importante dicotomia entre regras e princípios trazida por Alexy^[9] em sua teoria dos direitos fundamentais, já que, como salienta o próprio autor, tal diferenciação “corresponde a um ponto de partida e de resposta para as dúvidas acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais”.

Segundo Alexy^[10], tanto as regras quanto os princípios são normas, já que ambos ditam o dever-ser, trazendo permissões e proibições. Apesar de o autor apresentar vários critérios já existentes para distingui-los, refuta-os, acreditando que entre regras e princípios não existe apenas uma diferença gradual, mas sim uma diferença qualitativa – toda norma é ou uma regra ou um princípio.

Isto implica dizer que os princípios são, nas palavras do próprio autor^[11]

(...) “mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”; estes contêm mandamentos prima facie, apresentando razões que podem ser perfeitamente afastadas. Por conseguinte, regras são “normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível^[12].

Nesta esteira, Dworkin^[13] também traz uma importante distinção entre regras e princípios. Para ele, a diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica - distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. Segundo o autor

(...) as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dado os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão^[14].

Já os princípios são padrões que devem ser observados por representarem uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade. E continua o autor

(...) um princípio não pretende estabelecer condições que tornem sua aplicação necessária. (...) Em um mesmo caso, poderá haver outros princípios que argumentem em direção oposta, e o princípio em tela pode não prevalecer, mas isso não significa que não se trate de um princípio de nosso sistema jurídico.

Tal dicotomia fica mais latente quando se analisa a questão nos casos de colisões entre princípios e de conflitos entre regras. Neste último caso, Alexy^[15] salienta que o conflito é solucionado mediante uma dimensão de validade: deve-se introduzir, em uma das regras, uma cláusula de exceção (que excepciona a hipótese normativa diante de algum fato). Se esse tipo de solução não for possível, pelo menos uma das regras contraditórias entre si deve ser declarada inválida.

No que concerne à colisão entre princípios, o conflito é solucionado segundo uma dimensão de peso – há um sopesamento entre interesses conflitantes, resolvido pela máxima da proporcionalidade. Se dois princípios colidem no caso concreto, apenas um deles irá prevalecer. Porém, isso não significa que um princípio deva ser declarado inválido ou que deva ser introduzida uma cláusula de exceção; na verdade, como os princípios têm pesos diferentes, o princípio de maior peso ganhará precedência em face do outro em determinado caso concreto.

Na mesma linha de Alexy^[16], Dworkin^[17] acentua que

(...) “se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida”, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior; já “os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão de peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam, (...) aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um”.

2.2 O direito fundamental social ao saneamento básico e sua relação com o direito à vida

O Estado Liberal trouxe a primeira dimensão dos direitos fundamentais, demarcada por uma esfera de autonomia individual e pela ausência da intervenção estatal. Porém, tais direitos foram insuficientes para a promoção de uma verdadeira igualdade, surgindo uma segunda geração de direitos: os direitos sociais.

No rol destes direitos, encontra-se o direito à saúde. Conforme salienta Melquíades Duarte^[18]

(...) “deve-se ver que o direito à saúde consiste numa segunda dimensão ou num desdobramento do direito fundamental à vida, que o contempla e o amplia. Desta forma, o direito fundamental à saúde possui uma área de coincidência com o direito individual à vida”; e continua “portanto, o direito à vida encontra-se inserido no direito à saúde, sendo este último, porém, mais amplo que o primeiro”.

Assim, como a própria autora considera, todas as demandas de saúde que estão diretamente ligadas ao direito à vida, por dizer respeito à imprescindibilidade de sua manutenção, são consideradas demandas de saúde de primeira necessidade.

No rol destas demandas, encontra-se o direito ao saneamento básico. Por conseguinte, pode-se afirmar que, inserto no direito à saúde, está o direito fundamental ao saneamento básico, conforme se extrai da leitura do art. 200 da Constituição Brasileira de 1988^[19]: “Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: (...) participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico”.

Corroborando com a assertiva de que a falta de um saneamento básico adequado compromete (e muito) a sobrevivência humana, segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), a água poluída é veículo potencial para agravar o quadro de doenças nos seres vivos, tais como o tifo, a cólera, a disenteria, a hepatite tipo “A”, a malária e a amebíase. No Brasil, embora a taxa de internações por doenças relacionadas à má qualidade do saneamento básico esteja caindo, ainda é elevada, sobretudo em alguns estados das regiões Norte e Nordeste. Conforme constatação do Atlas do Saneamento de 2011, em 1993, o país registrava 733 internações desse tipo por grupo de 100 mil habitantes. Em 2008, a relação caiu para 309 por 100 mil^[20].

Consequentemente, o aumento do número de enfermidades acaba por elevar também os índices de mortalidade no país, atingindo em maior número crianças, já que são naturalmente mais vulneráveis. Conforme a OMS, no que tange as taxas de mortalidade infantil (indicador que está diretamente ligado às condições sanitárias dos países), o Brasil apenas está melhor do que países muito pobres da América do Sul e Central^[21]. Segundo dados do IBGE, em uma década (1998 – 2010) a taxa de mortalidade passou de 33,5 crianças mortas por mil nascidas vivas, para 22. Mas, apesar de haver um declínio, o país está distante de atingir a média estipulada para as Metas de Desenvolvimento do Milênio, desenvolvidas pela Organização das Nações Unidas (ONU)^[22].

Estabelecido os contornos do direito ao saneamento básico, pode-se concluir que tal direito está diretamente ligado ao direito fundamental à vida, já que sua escassez gera-lhe consequências nefastas, como o aumento do número de doenças e óbitos. Por isso, surge para o Estado o dever de garanti-lo mediante políticas públicas que visem o acesso universal e igualitário a tal serviço público.

Desta forma, pelo fato de haver para o Estado um dever de prestação social, que demanda deste uma dupla atuação, qual seja, a exigência de uma atividade normatizadora – de elaboração de leis veiculadoras de políticas públicas – e de uma atividade positiva – de concretização destas políticas, surge para o particular o direito de obter algo por meio do Estado.

O problema surge justamente neste ponto: há ou não para o particular a possibilidade de exigir do Estado, por via judicial, uma prestação ou, do Legislativo, a elaboração de leis que concretizem o direito ao saneamento básico? E em caso afirmativo, como o Judiciário faz este controle dos atos administrativos? A resposta a estas indagações depende inicialmente da análise da natura jurídica da norma veiculadora do direito ao saneamento, que será tratada no tópico a seguir.

2.3 A natureza jurídica do direito ao saneamento básico

Alexy^[23] ensina que, de início, as normas de direitos fundamentais “são ou regras ou princípios”. Mas estas “adquirem um caráter duplo se forem construídas de forma a que ambos os níveis sejam nelas reunidos”. O autor, com maestria, quis salientar que quando da formulação de uma norma constitucional, não obstante existir um núcleo essencial com caráter de regra, há uma cláusula restritiva com a estrutura de princípios, e que, por isso, está sujeita a sopesamento.

Tal concepção refuta o Positivismo, que analisa as normas considerando o dispositivo ou como um imperativo categórico, com alto grau de vinculatividade, impondo ao Poder público o dever de prestar todo e qualquer serviço concretizador de um direito social (o que seria inviável visto a escassez de recursos e o custo dos direitos); ou como normas programáticas, funcionando apenas como mera diretriz.

Foi no Pós-Positivismo que se reconheceu a força normativa da Constituição. Ao conferir caráter imperativo as normas veiculadoras de princípios e regras positivadas constitucionalmente, abandona-se o caráter programático das normas, surgindo para o Estado o dever de agir conforme os preceitos constitucionais. Assim, os direitos fundamentais, sejam eles consagrados por normas ou princípios, passaram a demandar uma observância imperativa.

O direito à saúde deve ser concretizado na maior medida do possível, mas, enquanto uma norma-princípio, por encontrar-se em conflito com outros direitos sociais, admitido está o seu sopesamento segundo a máxima da proporcionalidade, reconhecidas as limitações fáticas e jurídicas existentes. Porém, não se pode ponderar um direito ao ponto de esvaziá-lo completamente, ao passo que se torna importante para este estudo examinar quais restrições podem ser impostas aos direitos fundamentais sociais.

Quando o direito fundamental estiver veiculado por uma norma-princípio, o mesmo não será absoluto; porém, restringi-lo só será possível mediante a ponderação de princípios contrários, com o emprego do postulado da proporcionalidade. Neste ponto, o Pós-Positivismo ganha destaque, pois é o reconhecimento da normatividade dos princípios que os tornou vinculantes e obrigatórios (não sendo mais meros vetores do ordenamento jurídico e/ou supressores de lacunas), que permite estabelecer limites a restrição do direito.

Ademais, a restrição também só se opera observado o princípio da proteção ao núcleo essencial, que representa verdadeira barreira para o Legislador e o Judiciário, ao impedir qualquer limitação ao seu conteúdo. E é este ponto que ganha relevância para o estudo: ao se conceber o núcleo essencial como um mandado ao Estado de promoção daquele conteúdo do direito, tal núcleo passa a ter um caráter vinculante, tendo as normas de direito fundamental, neste ponto, natureza de regras, consagrando direitos definitivos.

Como resposta à indagação da possibilidade do controle judicial sobre os atos administrativos que materializam políticas públicas, resta estabelecer qual seria o conteúdo mínimo essencial do direito à saúde e sua relação com o direito ao saneamento básico.

2.4 O direito ao saneamento como conteúdo mínimo essencial do direito à saúde

É certo que o direito social à saúde é apresentado pela Constituição^[24] com a natureza normativa de princípio, mas também é indubitável o reconhecimento de uma força normativa típica das regras quanto ao seu núcleo essencial. Neste diapasão, demarcada está a importância da teoria dos direitos fundamentais de Alexy^[25] como referencial teórico deste trabalho.

Já foi visto que o direito ao saneamento está compreendido no direito à saúde, mas em que categoria ele se insere? Ele é uma norma-princípio, que admite ponderações dentro da máxima da proporcionalidade frente a colisão com outros direitos sociais ou princípios orçamentários? Ou ele está inserido dentro do conteúdo mínimo do direito à saúde, tendo, portanto, natureza jurídica de regra, devendo ser concretizado na medida do tudo ou nada?

Sendo considerado o “limite dos limites” às restrições dos direitos fundamentais, pode-se afirmar que o núcleo essencial do direito à saúde consiste na proteção e na preservação da vida. Desta forma, todas as demandas e direitos que estiverem diretamente ligados à manutenção da vida humana, chamadas por Melquíades Duarte^[26] de demandas de saúde de primeira necessidade, estarão contidos neste núcleo, tendo natureza jurídica de regra.

Diante desta afirmação, chega-se a ilação tão esperada: estando o direito ao saneamento básico ligado diretamente ao direito à vida e inserido dentre o rol das demandas de saúde primeira necessidade, o mesmo apresenta-se contido no direito à saúde sendo parte de seu núcleo essencial. Desta maneira, pode-se afirmar que o direito ao saneamento básico é uma norma-regra, devendo ser atendido na medida do tudo-ou-nada, deixando de ser norma meramente prima facie, passando a vincular os poderes públicos.

A falta de políticas públicas que propiciem o acesso ao saneamento básico causa resultados desastrosos: aumento da mortalidade infantil, crescimento do número de doenças relacionadas à questão sanitária, entre inúmeros outros problemas. No Brasil, nos últimos 20 anos, o acesso ao saneamento básico considerado adequado pelo IBGE (domicílio com escoadouro ligado à rede geral ou à fossa séptica, servido de água proveniente de rede geral de abastecimento e com destino do lixo coletado direta ou indiretamente pelos serviços de limpeza) aumentou apenas 15%, chegando a pouco mais de 60% dos domicílios brasileiros^[27].

Ao se analisarem os dados, fica explícita a necessidade de políticas públicas mais efetivas para que estas estatísticas sejam superadas, com vistas a proporcionar infraestrutura adequada para a população (saneamento básico), maiores investimentos em saúde e redistribuição dos recursos. Ao se eximir deste dever, o Estado não só deixa de garantir o direito ao saneamento, mas também o direito à saúde e à vida.

E justamente por haver um dever é que se pode afirmar que não existe discricionariedade para a Administração Pública. Sendo uma regra, o direito ao saneamento deve ser concretizado na “medida do tudo”, uma vez que a norma que o veicula é válida. Segundo Dworkin^[28], esta nova concepção pós-positivista é de extrema importância, pois “se os tribunais tivessem o poder discricionário para modificar as regras estabelecidas, essas regras certamente não seriam obrigatórias para eles e, dessa forma, não haveria direito nos termos do modelo positivista”.

Assim, decisões judiciais que determinam à administração pública obrigações de fazer apenas com lastro no dever estatal estabelecido por uma norma-princípio carecem de um exame diferenciado. O Judiciário deverá interferir em questões deste naipe sob o viés da proporcionalidade, conduzido por uma argumentação jurídica adequada.

Agora, por serem veiculadas por uma norma-regra, as demandas que envolverem os serviços sanitários merecerão plena guarida em juízo. Desta forma, há sim a possibilidade do controle judicial como garantia da eficácia do direito e da sua universalidade. Resta estabelecer agora como o Judiciário faz este controle, já que a efetivação dos direitos sociais incumbe à administração, que é livre para formular as políticas públicas, desde que tenham como foco principal a universalidade, prevenção e igualdade.

3 O Direito ao Saneamento Básico Frente a Escassez de Recursos do Estado

Conforme foi exposto no capítulo anterior, o direito ao saneamento básico, sendo uma norma-regra – pois diretamente ligado à preservação da vida – deve ser implementado na medida do tudo-ou-nada. Desta forma, à luz da Constituição^[29] e da teoria dos direitos fundamentais, as políticas públicas devem ser elaboradas de forma a realizar o direito material ao saneamento, havendo a possibilidade da prestação jurisdicional quando houver lesão ou ameaça de lesão a direito.

Contudo, o principal argumento levantado pela Administração para a não prestação destas políticas é a limitação financeira, representando a reserva do possível um entrave para a consagração dos direitos sociais.

Neste capítulo, será tratada esta questão, sua repercussão na consagração do direito ao saneamento básico e no controle judicial das políticas públicas, bem como analisar-se-á em qual momento a reserva do possível figura como uma escusa legítima e quando é usada de forma arbitrária.

3.1 As espécies de escassez de recursos

Amaral^[30], apoiado em Elster, explica que

(...) a escassez pode ser em maior ou menor grau, natural, quase-natural ou artificial. Quando nada puder ser feito para eliminá-la ou para aumentar a oferta do bem muito escasso, será considerada uma escassez natural severa (...). Será, entretanto, uma escassez natural suave quando nada puder ser feito para que o bem escasso seja disponível para todos, mas já o for para a maioria dos que precisam deles (...). Já quando a oferta do bem puder ser incrementada, mesmo que ainda sem atingir a satisfação integral de todos, por condutas não coativas dos cidadãos, estar-se-á diante de uma escassez quase natural. Por fim, a escassez será artificial quando medidas puderem ser tomadas pelo Estado para deixar o bem disponível a todos.

Quanto aos recursos financeiros aptos a atender ao saneamento básico, estes estariam sujeitos a uma escassez natural suave se o Estado, diante do aumento da arrecadação de tributos ou da reformulação do orçamento, teria condições de angariar recursos para satisfazer totalmente as demandas, ou da escassez natural severa caso, mesmo adotando as medidas acima expostas, permanecesse incapaz de satisfazer as demandas de saneamento em sua integralidade.

A realidade brasileira é árdua. As estatísticas registradas no país são desanimadoras quando o assunto é o saneamento básico. A falta de sistemas de esgotamento sanitário atinge quase metade (44,8%) dos Municípios brasileiros. A Região Norte é a que apresenta a situação mais grave. Apenas 3,5% dos domicílios de 13% dos Municípios da região têm acesso à rede coletora de esgoto. Ademais, embora quase todas as cidades tenham rede de água (99,4%), quase um quarto (23%) delas ainda sofre com racionamento. Em 41% dos Municípios que contam com rede de distribuição, o desabastecimento dura o ano todo, motivado, principalmente (66%), por secas ou estiagem^[31].

A infinidade de demandas faz com que os recursos sejam finitos e, apesar dos direitos sociais serem instrumentos de promoção de equidade social e da dignidade humana, não se revela razoável permitir seu incremento às custas do endividamento público, mediante um grande impacto orçamentário.

Desta forma, com base nos dados supracitados, pelo fato dos serviços de saneamento básico não serem disponíveis a todos, podemos afirmar que, no Brasil, tem-se uma escassez natural severa, uma vez que os recursos orçamentários não seriam suficientes para satisfazer inteiramente as demandas de saneamento de imediato, dificultando o tão sonhado alcance da universalidade do direito ao saneamento.

Certo é que, diante desta escassez, cabe a Administração Pública a importante missão de decidir sobre a alocação dos recursos, de forma a distribuí-los de forma justa e atender o maior número de demandas possíveis. Esta escolha deve ser pautada por critérios ético-jurídicos que visem à promoção da igualdade (assunto que será tratado pormenorizadamente ainda neste capítulo).

3.2 Os princípios orçamentários, a reserva do possível e a teoria dos direitos fundamentais

O legislador constitucional, ciente da escassez de recursos e visando um maior controle e aproveitamento das finanças, positivou uma série de princípios orçamentários na Constituição^[32].

Vige, no Direito brasileiro, o princípio da legalidade da despesa, que aponta no sentido de que uma despesa pública só pode ser efetuada se houver prévia autorização na lei orçamentária. Nesse caso, cabe ao Legislativo e Executivo a decisão de alocação das verbas, seja na edição da lei quanto na sua execução. Ainda, compete ao Estado pautar-se pelo equilíbrio financeiro, equalizando receitas e despesas. Tamanha é a preocupação com a saúde orçamentária que estes princípios – além de outros - devem ser considerados quando da elaboração da Lei de Diretrizes Orçamentárias, da Lei Orçamentária Anual e do Plano Plurianual.

Registre-se, portanto, que, enquanto atividade administrativa, a execução orçamentária poderá sofrer a ingerência judicial se for feita de modo contrário à lei; até mesmo na fase legislativa (elaboração da lei orçamentária), pode o Judiciário interferir para cuidar que a lei distribua adequadamente os recursos.

O Plano Plurianual (PPA) é um plano que estabelece as diretrizes, objetivos e metas a serem seguidos pelo Poder Público ao longo de um período de quatro anos. Por sua vez, a Lei Orçamentária Anual (LOA) é uma lei elaborada pelo Executivo que estima as receitas e autoriza as despesas com base na previsão de arrecadação. Se houver necessidade de realização de despesas extras, além das previstas, cumpre ao Executivo solicitar crédito adicional mediante um novo projeto de lei submetido ao Congresso Nacional. Por fim, com o intuito de sintonizar a LOA com as diretrizes do PPA, orientando a elaboração dos orçamentos fiscais e investimentos do Poder Público, é elaborada a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).

Como as escolhas alocativas de recursos incumbem ao Executivo e ao Legislativo, cabe a eles, diante da estimativa de arrecadação tributária, distribuir as verbas de modo a concretizar as políticas públicas de saneamento básico necessárias, atendendo sempre o maior número possível de beneficiados. Portanto, para que se possa concretizar o direito ao saneamento básico, coadunando com os princípios orçamentários, é mister que a Administração Pública elabore uma Lei Orçamentária que destine recursos suficientes para promover a universalização deste direito.

Caso o Legislativo distribua pouco ou nenhum recurso para a efetivação das políticas sanitárias, pode o Judiciário realizar um controle sobre a edição da Lei Orçamentária Anual, determinando que a mesma autorize despesas para concretizar tais políticas. Da mesma forma, se o equívoco for do Poder Executivo, deixando este de cumprir fielmente o previsto na Lei Orçamentária, não efetivando as políticas públicas previstas ou aplicando os recursos que seriam investidos no saneamento básico em outras ações estatais, deixando de tutelar o direito ao saneamento e, sobretudo, o direito à vida, a ingerência judicial é imperiosa para cuidar que a execução orçamentária seja fielmente cumprida conforme à lei.

Ladeando os princípios orçamentários, encontra-se o princípio da reserva do possível como fruto da escassez de recursos. Pode-se dizer que este está diretamente ligado àquele, uma vez que enquanto os princípios orçamentários cuidam da destinação das verbas para a consecução das políticas públicas, a falta de recursos enseja a alegação do princípio da reserva do possível.

Não obstante, tais princípios, assim como todos os demais, não são absolutos, podendo ser ponderados na hipótese de conflito, sofrendo limitações no caso concreto. Conforme se infere da leitura do art. 196 da Constituição^[33], a saúde deve ser implementada na medida do possível. Sendo um direito veiculado por uma norma-princípio, haverá um conflito entre princípios: de um lado tem-se o princípio da reserva do possível e, do outro, o princípio do direito à saúde. Neste caso, deve a Administração realizar um sopesamento frente as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, com a adequada argumentação jurídica, contrapondo os recursos disponíveis e a necessidade de atendimento às políticas públicas de saúde.

Hipótese diversa se mostra quando o conflito envolve o princípio da reserva do possível e o direito ao saneamento básico. Conforme foi explanado, tal direito é veiculado por uma norma-regra, já que é parte integrante do núcleo essencial do direito à saúde por estar diretamente vinculado ao direito à vida. Desta forma, enquanto demanda de saúde de primeira necessidade, o direito ao saneamento impinge ao Poder Público uma vinculação típica das regras, que devem ser implementadas integralmente.

Desta maneira, o direito ao saneamento básico, afeto ao direito à vida, enquanto regra inserta no ápice do ordenamento jurídico, precederá o princípio da reserva do possível, também positivado constitucionalmente. Conforme reza a teoria de Alexy^[34], estando ambas as normas no plano constitucional, as regras prevalecem sobre os princípios.

Nesse sentido, a prevalência do direito ao saneamento em face do princípio da reserva do possível, não significa a efetivação do direito às custas do endividamento público, mas sim o surgimento para a Administração Pública de um dever de alocar e aplicar os recursos disponíveis de forma a otimizar o serviço de saneamento básico, atendendo o maior número de demandas sanitárias possíveis. Dessa forma, garante-se a concretização do direito – evitando a alegação da reserva do possível – ao mesmo tempo em que busca-se a proteção à saúde orçamentária, causando o menor impacto financeiro possível (já que também é preciso efetivar outros direitos fundamentais).

Por outro lado, levado ao Judiciário o conflito entre o direito ao saneamento básico e o princípio da reserva do possível, compreendida a relevância do direito ao saneamento e a existência de uma escassez natural severa de recursos, a solução da celeuma deverá permear-se pela prestação jurisdicional que concretizar de forma mais ampla e efetiva este direito – já que se deve buscar a sua universalização, causando o menor impacto orçamentário possível.

O problema ainda remanesce quando há um conflito envolvendo duas demandas de primeira necessidade, já que não há recursos suficientes para atender as necessidades de todos. À Administração Pública caberá decidir o conflito, norteando-se por critérios ético-jurídicos, de modo que a decisão seja a mais justa possível. Poderá também o Judiciário resolver a celeuma, também buscando sempre a medida que tutele a vida humana da forma mais completa possível, realçando mais que a possibilidade, mas sim a necessidade do controle judicial sobre os atos administrativos que materializam o direito ao saneamento.

3.3 A alegação da reserva do possível em juízo

A partir da ideia da reserva do possível, surgida na Alemanha na década de 70, poder-se-ia dizer que a concretização dos direitos sociais estaria relacionada à “disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, disponibilidade esta que estaria localizada no campo da discricionariedade das decisões governamentais e parlamentares, sintetizadas no orçamento público.”^[35]

Apoiando-se neste pressuposto, alguns autores sustentam que, apesar de ser possível recorrer ao Judiciário para a obtenção de uma prestação positiva por parte do Estado, tal solicitação “(...) encontra-se sujeita à reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo pode esperar, de maneira racional, da sociedade (...)”^[36]. Ou seja, não há a obrigação para o Estado de prestar o direito se a referida solicitação não se mantiver nos limites financeiros.

De conteúdo espantoso é a decisão proferida no julgamento de um REsp pelo STJ^[37]:

(...) com fulcro no princípio da discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e em quais obras deve investir. Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município (...)” (STJ, REsp 208893 / PR ; Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004). Acreditando na discricionariedade da administração, a decisão vai de encontro à possibilidade de intervenção do poder Judiciário na consecução de políticas públicas, já que fica a cargo do Estado a escolha da aplicação das verbas orçamentárias.

Segundo Sustein e Holmes^[38]

(...) “todos os direitos, desde os que dependem de atuação positiva até aqueles negativos ou de defesa, implicam custos para o Estado. E, diante disso, nenhum direito será absoluto, mas dependerá dos recursos econômicos do Estado para serem realizados”. E concluem que “somente existirão direitos onde o fluxo orçamentário os previr”.

Sabe-se que os direitos demandam recursos, por isso, a principal limitação ao direito ao saneamento é a restrição de recursos financeiros. Poderá o Judiciário exigir da Administração Pública a realização do direito, pois, como já foi dito, este é um direito veiculado por uma norma-regra tendo, portanto, um alto grau de exigibilidade, e está em jogo a vida humana. Porém, não se pode pregar a implementação do direito ao saneamento às custas de um grande impacto financeiro, já que a plena realização dos direitos não é medida que deve ser buscada a qualquer preço.

Contudo, a reserva do possível é invocada muitas vezes pelo Estado para eximir-se de sua responsabilidade prestacional. Como princípio restritivo de um direito, ela não pode significar sua ineficácia ou inaplicabilidade imediata. Não obstante os argumentos utilizados por alguns doutrinadores, a mera alegação da reserva do possível não pode ser invocada como desculpa para obstar a consecução do direito ao saneamento.

Nesta esteira, Canotilho^[39] já adverte:

Quais são no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia constitucional platônica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de liberdade não custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidadãos sem se sobrecarregarem os cofres públicos. Os direitos sociais, pelo contrário, pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Moglichen) para traduzir a ideia de que os direitos só podem existir se existir dinheiro nos cofres públicos.

Brilhante é a colocação de Duciran Van Marsen Farena, citado pelo juiz federal George Marmelstein Lima nos autos da ação civil pública n° 2003.81.00.009206-7, promovida pelo Ministério Público Federal em face da União, do Estado do Ceará e do Município de Fortaleza:

As alegações de negativa de efetivação de um direito social com base no argumento da reserva do possível devem ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la. O que não se pode é deixar que a evocação da reserva do possível converta-se "em verdadeira razão de Estado econômica, num AI-5 econômico que opera, na verdade, como uma anti-Constituição, contra tudo o que a Carta consagra em matéria de direitos sociais.^[40]

Como os recursos públicos são escassos e todos os direitos demandam verbas para que sejam materializados, há constante tensão entre o direito ao saneamento e os demais direitos sociais. Neste ponto, a discussão sobre a ingerência judicial ganha relevo: uma vez demonstrado suficientemente o argumento da reserva do possível pelo Poder Público, provando-se que a efetivação do direito impedirá a Administração Pública de efetivar outros direitos sociais igualmente vazados em normas-regra de sua incumbência, não poderá o Judiciário coagi-la a efetivá-lo. Ressalte-se, porém, que a mera alegação da impossibilidade financeira não é justificativa para a omissão estatal, devendo haver o controle judicial para coibir tal escusa usada de modo arbitrário.

Por fim, é preciso destacar que, antes mesmo da ingerência judicial, a própria Administração deve cuidar de alocar suas verbas devidamente, carreando recursos para permitir a efetivação de todos os direitos vazados em normas-regra e efetivando o juízo de ponderação corretamente para lograr eficácia para aqueles veiculados por normas-princípio, para que possa concretizar o maior número de direitos possíveis. Desta forma, o controle judicial apenas tem lugar quando a alocação de verbas levada a cabo pela Administração é equivocada e ela toma decisões incorretas, usando a escassez de recursos como escusa arbitrária para descumprir direitos que mereceriam proteção jurídica.

3.4 O direito ao saneamento face ao princípio da reserva do possível

Como já foi exposto, os recursos são escassos e as demandas são infinitas. Infelizmente, o Estado não é dotado de um suporte suficiente de verba apto a atender a todos os clamores sociais. Por isso, frequentemente, os direitos sociais entram em colisão – como não se atende a todos os direitos plenamente, a materialização de um direito acabará por limitar a materialização de outro.

A Constituição^[41] prevê uma série de direitos e garantias fundamentais. O direito ao saneamento básico é apenas um dos direitos nela tipificados e, por isso, é corrente o conflito de interesses envolvendo a garantia ao saneamento e os demais direitos sociais ou outras demandas de saúde de primeira necessidade.

Não obstante, diante da escassez de recursos, prevalecerá o direito individual ao saneamento sempre que este se contrapuser com o bem coletivo da higidez financeira do Estado, uma vez que a manutenção da vida deverá ser sempre o foco estatal. Na problemática em questão neste trabalho, ainda demonstrar-se-á o corrente conflito entre direito fundamentais idênticos (direito ao saneamento de uns versus direito ao saneamento de outros), devido a uma escassez natural severa existente. De tal sorte, também elucidar-se-á o conflito entre o direito ao saneamento de uns face a outros direitos sociais de outros.

Estudando as ações judiciais em que são pleiteados direitos sociais aos entes públicos, Barroso^[42] sustenta que o excesso de ingerência judicial prejudica a promoção de políticas públicas, já que obsta a discricionariedade da administração na alocação de recursos escassos. Na contramão do controle judicial, salienta que o princípio da separação de poderes impediria este controle. Para ele^[43], “é o próprio povo – que paga os impostos – que deve decidir de que modo os recursos públicos devem ser gastos”.

Porém, não pode prevalecer tal argumento; muito se elucidou aqui da relevância e da necessidade deste controle, evitando casuísmos e arbítrios na escolha administrativa. O controle judicial é de extrema importância para a solução dos conflitos envolvendo o direito ao saneamento básico, pois, realizando um juízo de proporcionalidade e adotando critérios ético-jurídicos, legitimará ou não uma possível restrição a um direito.

3.4.1 O direito ao saneamento básico versus outros direitos sociais

Já foi visto que o saneamento básico é uma demanda de saúde de primeira necessidade, ligado diretamente ao direito à vida e por isso tipificado em uma norma-regra, não se admitindo a sua concretização em maior ou menor grau, devendo ser implementado na medida do tudo ou nada.

Quando o direito ao saneamento básico entra em conflito com outro direito social, que não seja uma demanda de saúde de primeira necessidade, haverá um choque entre uma regra e um princípio. Conforme preconiza Alexy^[44], diante do conflito entre um princípio e uma regra, esta deve prevalecer sobre aquele. Porém, os direitos sociais, ainda que veiculados inicialmente por normas-princípio, possuem um núcleo essencial cuja efetivação se revela obrigatória para o Estado; neste espectro, o direito mostra-se veiculado por uma norma-regra.

Portanto, a efetivação do núcleo essencial de todos os direitos vincula o Estado de maneira plena. Não obstante, pode-se arguir uma precedência dos direitos afetos à manutenção da vida humana, uma vez que dela depende a eficácia de todos os demais direitos fundamentais. Enquanto condição para a realização de outros direitos, o direito ao saneamento básico galga uma posição de prevalência em relação até mesmo ao núcleo essencial de outros direitos.

Porém, numa situação de escassez severa de recursos, ou seja, quando eles não forem suficientes sequer para a implementação de todos os direitos vinculados à preservação da vida humana, impor-se-á a adoção de critérios éticos alocativos.

Ainda, poderá haver o conflito entre o direito ao saneamento básico (núcleo essencial do direito à saúde) e o conteúdo do núcleo essencial de outro direito social. É certo que a Constituição^[45] trouxe um rol de direitos sociais que também merecem proteção por parte do Estado, tais como a educação, a alimentação, o trabalho, a moradia, entre outros.

Sendo o núcleo essencial de um direito fundamental o “limite dos limites”, significando a proibição do Estado de limitar o direito a ponto de retirar a sua eficácia na prática, esvaziando o seu conteúdo, tem o Executivo e o Legislativo o dever de concretizá-lo, já que este conteúdo mínimo é uma norma-regra, devendo ser concretizado na medida do tudo-ou-nada.

Nesta hipótese, quando há um embate entre duas garantias taxadas em normas-regras, a solução permear-se-á pela tutela da vida. Não havendo recursos financeiros suficientes para atender a todas as demandas, a vida humana não poderá ser preterida, uma vez que constitui pré-requisito para a fruição de outros direitos.

Neste contexto, solução não será outra que não a prevalência do direito ao saneamento básico quando este estiver em conflito com o conteúdo mínimo de um direito que não esteja ligado à sobrevivência humana. Porém, pode ocorrer deste conteúdo mínimo também estar afeto ao direito à vida. Neste caso, a solução dar-se-á segundo os critérios alocativos de recursos mais adiante apontados.

Dessa forma, quando se trata de um pleito onde está em jogo uma demanda de saúde de primeira necessidade, ainda que implique em significativo impacto financeiro, deve o Estado acatá-lo. Uma vez alegada pelo Estado uma insuficiência financeira (não comprovada), deve sempre o Judiciário intervir buscando tutelar a vida, seja determinando uma atitude comissiva do Poder Público, seja utilizando os critérios alocativos para a solução dos conflitos. Destarte, não será outra a decisão senão a que garantirá ao titular do direito ao saneamento a medida desejada, ou que, privando-o do mesmo, faça-o com base em critérios éticos aceitáveis.

3.4.2 O direito ao saneamento básico de um versus o direito ao saneamento de outros

O caso em tela é de tamanha complexidade uma vez que envolve o conflito entre duas demandas de primeira necessidade, sendo ambas normas veiculadas por regras e guardiãs da vida humana. Primeiramente, deve o Estado tentar angariar recursos para atender a ambas as demandas. Porém, demonstrada a falta de recursos e a impossibilidade de concretizar todos os direitos em jogo, é mister que se determine, com base em critérios ético-jurídicos e no princípio da igualdade, quem será atendido^[46].

Neste diapasão, elucida-se não só a possibilidade, mas sim a necessidade do controle judicial, pois, como está em tela o direito à vida, a decisão deve ser a mais justa possível, já que a escolha implicará na abstenção do direito à vida de outrem.

Diante do conflito envolvendo o direito ao saneamento básico, em que estão em jogo demandas que têm como objetivo comum a tutela da vida, não há outro critério a se adotar que não o critério do número de beneficiários. Não se pode priorizar a vida de um em detrimento da vida de muitos. Se o objetivo é cuidar da sobrevivência humana, nada mais certo do que, frente a insuficiência de recursos (devidamente comprovada), dar preferência a medidas que atenderão o maior número de pessoas possíveis.

Perante a força normativa da Constituição e o reconhecimento da necessidade de proteção ao núcleo essencial dos direitos, certo seria se o Estado atendesse a esse conteúdo mínimo, impedindo o esvaziamento de todos os direitos. Porém, diante da ausência de recursos suficientes para a satisfação do núcleo essencial de todos os direitos previstos constitucionalmente, os quais cumpre a ele implementar, a adoção do critério do número de beneficiados ganha lugar. Como a Administração não poderá atender as demandas de todos, no desate do conflito deverá se optar pela solução que contemple um número maior de beneficiários. Nesta oportunidade, este critério teria validade porque contempla tratamento isonômico da vida de todos – ninguém seria beneficiado ou preterido por razões pessoais.

4 A Universalização do Direito ao Saneamento Básico

4.1 A universalidade do direito ao saneamento básico frente a teoria de Alexy

Silva^[47]conceitua os direitos fundamentais (sociais) como

(...) “prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a equalização de situações sociais desiguais”. São, portanto, direitos que valem como pressupostos de uma vida digna, assegurados constitucionalmente.

Neste ponto, relevante é a teoria dos direitos fundamentais de Alexy^[48], já que é pressuposto de garantia da efetivação destes direitos. Conforme foi demonstrado, ao se considerar as normas de direito fundamentais como regras, a consequência prática é a de que passa a existir um conteúdo determinado que deve ser realizado em sua plenitude. Assim, conforme ensina Dworkin^[49], “a sua aplicação redundará sempre no ‘tudo ou nada’, vale dizer, as regras simplesmente se aplicam ou não se aplicam aos casos concretos para os quais são estipuladas”.

Assim, a partir destas normas-regras, surge um conjunto de direitos que ensejam prestações positivas por parte do Estado. Dessa forma, nascem, justificados constitucional e jurisprudencialmente, os direitos sociais, cujas prestações são verdadeiros deveres do Estado para com os indivíduos. Não pode mais prevalecer o entendimento de que os dispositivos constitucionais, de teor social, são meras declarações de teor ético, moral, sem caráter obrigacional, assim como defende Cretella Júnior ^[50]:

Na regra jurídica constitucional que dispõe que ‘todos têm direitos e o Estado tem dever’ - de educação, saúde, saneamento -, na realidade, ‘todos não têm direito’, porque a relação jurídica entre o cidadão-credor e o Estado-devedor não se fundamenta em um vinculum iuris gerador de obrigações. Pelo que falta ao cidadão, o direito subjetivo público de exigir, em juízo, perante o Estado, as prestações prometidas (...).

Adotando essa linha de entendimento do respeitado autor, o vocábulo dever para o Estado passaria a ter um cunho apenas ético e moral, mas não jurídico, o que vedaria nestas normas a sua eficácia jurídica. Destarte, quando o Estado é omisso ou presta o serviço de saneamento de forma ineficaz, justamente por não haver um dever de prestação, não se poderia falar em violação a um direito fundamental – e, consequentemente, estaria afastada a possibilidade da interveniência judicial pela ausência de interesse processual do demandante.

Apesar do direito ao saneamento estar esculpido em uma norma-regra, devendo ser concretizado na “medida do tudo”, diante da deficiência econômica e da omissão ou insuficiência na prestação do serviço de saneamento, o Estado acaba por violar direitos constitucionalmente protegidos. Não basta a mera previsão legal se, na prática, essa universalização do serviço como forma de garantia de um direito fundamental não se operar.

Em sua teoria, Alexy^[51] aborda justamente a problemática de se entender os direitos fundamentais apenas quanto ordem formal presente na Constituição de um Estado Democrático. Além de positivados constitucionalmente, é a garantia feita pelo Estado que dará a esses direitos uma aplicação material, atribuindo eficácia e existência concreta a essas garantias. É dever do Estado garantir o direito ao saneamento básico, como reflexo do direito à saúde e à vida e da dignidade da pessoa humana.

Seguindo o pensamento do autor, a partir do momento em que se reconhecem as normas de direito fundamental como regras, conferindo a elas uma obrigatoriedade de aplicação material, torna-se dever do Estado concretizá-las, atuando positivamente. Deve a Administração Pública atuar garantindo direitos, de forma a universalizar o serviço de saneamento básico e atenuar todos os problemas relativos à deficiência de sua prestação. Dessa forma, a universalização do acesso ao serviço de saneamento torna-se uma política pública, constituindo um compromisso da Administração com a sociedade, tendo por fim assegurar, de modo permanente, a satisfação das necessidades essenciais da população.

A ideia é simples: com a universalização do serviço, a todos será garantido o direito a um saneamento básico adequado, estando resguardado, por conseguinte, o bem maior da vida. O Estado, então, atua positivamente reduzindo as desigualdades sociais, e ao mesmo tempo, ao garantir direitos, reafirma a força normativa da Constituição – reassume a dupla função de garantidor de direitos fundamentais e de principal garantidor da ordem jurídica vigente.

Contudo, considerando as dificuldades existentes no setor e consequente violação de direitos fundamentais pela omissão estatal na prestação do serviço de saneamento básico, esta universalização tornar-se-á cada vez mais difícil de se concretizar. Por isso, podem ser adotados mecanismos preventivos e repressivos de controle, a fim de coibir esse panorama. Desta feita, conforme será demonstrado no capítulo seguinte, caberá ao Judiciário interferir na elaboração das leis orçamentárias diante da má destinação dos recursos ou ausência de previsão legal de políticas públicas efetivas (controle preventivo); ou ainda, atuar garantindo a materialização do direito ao saneamento diante de uma omissão estatal em concretizá-lo (controle repressivo).

4.2 A universalidade do direito ao saneamento frente a Lei nº 11.445[52]

Não obstante a ideia da universalização extraída da teoria de Alexy^[53], corroborando este pensamento, surge a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007 – Lei do Saneamento Básico - seguindo a lógica na qual os investimentos devem estar atrelados às metas de universalização e de integralidade a fim de possibilitar o acesso de todas as camadas da população ao serviço de saneamento, consagrando, assim, direitos fundamentais.

A Lei do Saneamento Básico surge numa tentativa de se amenizar a situação precária que encontra o Brasil quando o assunto é o serviço sanitário. Reconhecendo as dificuldades existentes no setor e as constantes violações de direitos fundamentais pela omissão estatal na prestação do serviço de saneamento básico, estabelece a Lei objetivos e diretrizes nacionais a serem seguidos pelo Estado na consecução das políticas públicas sanitárias, tendo como foco central a universalização do acesso aos serviços públicos de saneamento.

Não obstante, ainda prevê que a aplicação dos recursos financeiros para a promoção da salubridade social deve-se dar visando o maior custo-benefício, atingindo o melhor retorno social possível, como antes sugerido. A lei não só determina a universalização do acesso, como também estabelece parâmetros a serem seguidos pela Administração Pública na distribuição dos gastos públicos e na concretização do Direito.

Conforme já foi demonstrado, mesmo na elaboração orçamentária, não há uma discricionariedade para o Poder Público, devendo este destinar recursos suficientes para a materialização do direito ao saneamento, já que está em jogo o direito à vida. Caso não o faça, é imperioso que o Judiciário interfira nestas escolhas alocativas, assegurando que sejam destinadas verbas para o atendimento do direito. Ainda, deve pautar a Administração – e também o Judiciário, em caso de escolhas equivocadas desta – em obter o maior retorno social possível. Isso significa que, em caso de um conflito envolvendo o direito ao saneamento básico de um e o direito ao saneamento básico de muitos, o critério ético-jurídico do maior número de pessoas atendidas deve nortear a solução da celeuma, a termo do que dispõe a lei.

Certo é que se deve compreender a Lei nº 11.445^[54] à luz da teoria dos direitos fundamentais. A ideia da universalidade da prestação do serviço de saneamento básico, surgida com a necessidade de tutela do direito à vida pelo Estado, que deve atuar positivamente na concretização das políticas públicas trazidas por normas-regras, porém, ganha maior força com o advento da Lei, que não só corrobora a aludida teoria de Alexy^[55], mas também garante maior efetividade ao direito ao saneamento.

Ainda, segundo Alochio^[56], a Lei de Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico, Lei nº 11.445^[57], explicita, ao lado do princípio da universalidade, o princípio da integralidade. Conforme o autor, “não está se falando apenas em colocar o serviço a disposição de todos, mas sim de um acesso efetivo do serviço por todos. O que se constitui numa forma de se efetivar o Direito Fundamental à prestação do serviço”.

Não basta que o Estado busque uma universalização mediante uma “ampliação progressiva do acesso de todos os domicílios ocupados ao saneamento básico”^[58]. Deve ainda perseguir uma integralidade do serviço, no sentido de propiciar “à população o acesso na conformidade de suas necessidades” e maximizar “a eficácia das ações e resultados”^[59]. Ou seja, não basta fornecer o serviço se este não for prestado de forma eficiente - o poder público deve criar políticas sanitárias que atendam da melhor maneira possível o maior número de pessoas, tutelando o direito à saúde e à vida das mesmas.

Desta forma, a universalização do serviço de saneamento básico, fundamentada pela teoria de Alexy^[60] e corroborada pela Lei do Saneamento Básico, traduz-se numa tentativa de se diminuir números alarmantes registrados no Brasil, reduzindo-se os índices de mortalidade infantil e doenças. E não só, ampliar o alcance do serviço sanitário significa desenvolver o país, erradicar a pobreza, a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e, sobretudo, garantir efetivamente o direito à saúde e à vida.

4.3 A Universalização e a atividade jurisdicional

Este tópico ganha importância no presente estudo sobretudo pelo fato de muitos sustentarem que as demandas sanitárias obtidas por meio do Judiciário estariam restritas somente àqueles que buscassem tais pleitos, violando o direito de igualdade e a universalização do serviço de saneamento básico.

Porém, conforme demonstrar-se-á, tal colocação é infundada. A garantia de acesso ao Poder Judiciário, conhecida como o princípio da inafastabilidade da jurisdição, “representa a possibilidade, conferida a todos, de provocar a atividade jurisdicional do Estado e instaurar o devido processo constitucional, com as garantias a ele inerentes”^[61], para buscar a tutela jurisdicional adequada.

Do conceito se extrai a amplitude desta garantia, já que o direito de buscar o Judiciário se estende a todas as pessoas, sejam elas titulares de direitos ou meras pretensões infundadas. Nesse ponto, concretizado está o direito à igualdade – todos poderão recorrer à justiça na busca do direito a um saneamento básico adequado.

Por outro lado, ainda que o cidadão não busque a efetivação de seu direito pela via judicial, este não ficará à margem da tutela judicial conferida a outrem. A partir do momento em que o Judiciário determina que seja deferida a tutela e a Administração Pública reconhece o direito, surge para esta uma obrigação de concretizá-lo de modo universal. Melhor explicando: quando o Poder Público reconhece o direito do cidadão à prestação estatal de saneamento, automaticamente está confirmando a relevância do direito e a necessidade de concretizá-lo na “medida do tudo”. Assim, surge a obrigação para a Administração Pública de realizar políticas sanitárias que atendam a toda sociedade, dada a necessidade de concretizar para todos uma garantia ligada diretamente ao direito à vida.

Posto isso, derrubando entendimento contrário, pode-se afirmar que o controle judicial coadunará com o direito à igualdade e a necessidade de universalização do direito ao saneamento, sendo um importante instrumento para concretizá-los.

5 O Controle Judicial dos Atos Administrativos Que Materializam Políticas Públicas

Incumbe à Administração Pública a importante missão de elaboração de políticas públicas, assim consideradas como um conjunto de ações e omissões que visam à proteção e promoção dos direitos fundamentais, inclusive os sociais, sendo o resultado da ponderação entre interesses conflitantes e recursos públicos limitados^[62].

Porém, nem sempre esta atividade é desempenhada corretamente, seja pela ausência de um planejamento orçamentário que destine verbas suficientes para a materialização destas políticas, ou seja pela má execução das leis orçamentárias. E é neste contexto que o controle judicial é de extrema importância, aferindo a constitucionalidade das escolhas feitas pela Administração, cuidando para que haja um adequado planejamento do gasto das verbas e correta execução das políticas públicas.

Neste capítulo, analisar-se-á mais a fundo a possibilidade do controle do Judiciário sobre os atos administrativos e, posteriormente, destinar-se-á a análise das formas utilizadas para o empenho deste controle.

5.1 O controle judicial seria uma violação à separação de poderes?

Esta discussão vem à tona sobretudo porque o Judiciário não detém a competência para elaborar políticas públicas, ficando estas a cargo do Legislativo e do Executivo. Desta forma, a doutrina tradicional sustenta que ao haver um controle judicial sobre as opções legislativas e administrativas, estaria o Judiciário interferindo na alçada destes poderes, uma vez que cuidaria da distribuição de recursos (quando sua decisão implica o contingenciamento do orçamento) e da execução das políticas (quando a decisão implica a prática de atos materiais).

Certo é que, de um lado, há aqueles que defendam uma maior atuação do Poder Judiciário nas questões políticas do Estado. Para eles, esta atuação faz-se imperativa para que se resguarde princípios fundamentais e se proteja o Estado Democrático de Direito, visando sempre sedimentar uma verdadeira igualdade social.

Em contrapartida, os defensores da autonomia total dos poderes, atestam que a ingerência judicial viola o processo democrático, já que somente os poderes eleitos pelo povo é que têm legitimidade para operar escolhas políticas. Porém, no atual panorama, reconhecida a força normativa da Constituição, esta concepção tradicional não pode encontrar mais guarita. É mister que haja um controle das políticas públicas pelo Judiciário, determinando a adoção de um comportamento positivo por parte do Poder Público, a fim de conferir real efetividade aos direitos fundamentais.

Refutando o argumento de que a ingerência judicial violaria o processo democrático, Lopes Júnior, citado por Freire Júnior^[63], salienta:

A legitimidade democrática do juiz deriva do caráter democrático a Constituição, e não da vontade da maioria. O juiz tem uma nova posição dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, e seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. É uma legitimidade democrática, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial.

No que tange ao argumento de que a interferência judicial macularia a separação de poderes, este pode ser facilmente refutado partindo-se da ideia da inafastabilidade da jurisdição: diante de uma lesão ou ameaça de lesão à um direito não pode ser negada uma prestação jurisdicional apta a coibir a ofensa. No mais, a própria doutrina separatista não prega uma separação estanque entre os órgãos estatais, uma vez que todos os poderes exercem funções atípicas. Desta forma, é o próprio postulado da separação dos poderes que legitima o Judiciário na incumbência de fiscalizar as ações estatais.

Ainda, a força deôntica das normas consagradoras de direitos sociais, trazida pelo pós-positivismo, conferindo vinculação jurídica ao seu conteúdo, reforça a necessidade de um controle mútuo entre os poderes, atuando em benefício do povo. A necessidade de efetivação dos direitos sociais suplantaria qualquer óbice normativo trazido pelo princípio da separação dos poderes ao controle judicial. Ainda mais quando se trata de um direito social cuja efetivação garante a sobrevivência humana: fornecer condições sanitárias adequadas é cuidar para que o direito à vida também seja tutelado.

Insta registrar que o Judiciário não detém a função de elaboração de políticas públicas, mas tão somente a de controlar decisões políticas dos outros poderes, já que a tomada de decisões políticas cabe ao Executivo e Legislativo. Apesar de não formulá-las, tem o poder-dever de impor sua execução mediante a ordenação de obrigações de fazer à Administração Pública. O próprio Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidades deste controle; no julgamento da ADPF nº 45 MC/DF^[64], o Ministro Relator Celso de Mello atestou que tal incumbência seria atribuída ao Poder Judiciário se e quando os órgãos estatais competentes descumprissem seus encargos políticos violando direitos - ainda que derivados de normas de conteúdo programático.

Além de operar perante uma omissão estatal, casos há em que o Judiciário será chamado a intervir para aferir a constitucionalidade das escolhas administrativas. Nestas situações, apesar de haver uma atuação positiva dos órgãos estatais, elabora-se o plano orçamentário destinando verbas insuficientes para as políticas de saneamento básico, ou tem-se uma má alocação de recursos na execução destas políticas.

Note-se que a ingerência judicial será legítima (e imperativa) quando a Administração Pública restringir o direito de maneira antijurídica. A mera alegação da reserva do possível não é argumento suficiente para impedir o controle judicial. Isto implica em dizer que diante de uma limitação financeira devidamente comprovada, quando estão em conflito demandas sanitárias, poderá o Judiciário pronunciar-se acerca da escolha feita, com base no critério do número de beneficiários já apresentado neste trabalho.

Desta forma, por tudo o que foi exposto, conclui-se que o controle judicial não viola a separação de poderes, cabendo ao Judiciário o controle sobre os atos administrativos que materializam políticas públicas, anulando atos inválidos, aplicando condenações ou impondo à Administração obrigações de fazer, mesmo na falta de regulamentação infraconstitucional. Este papel é de extrema relevância para a consagração do direito ao saneamento básico, sobretudo pelo fato desta intervenção significar verdadeira tutela à vida humana.

5.2 As formas de controle do Judiciário sobre as políticas públicas sanitárias

Para que o Judiciário possa atuar, realizando o controle sobre os atos administrativos, é necessário que seja provocado mediante o ajuizamento de uma ação ordinária ou de ações próprias (remédios constitucionais). o ordinária ou ações próprias (remédios constitucionais) erigidas constitucionalmente como garantias do indivíduo. Uma vez provocado, poderá realizar um controle preventivo ou repressivo, visando sempre a coibir eventuais violações ao direito ao saneamento.

5.2.1 O controle judicial na elaboração das políticas públicas sanitárias – o controle preventivo

As leis orçamentárias, de competência do Legislativo e Executivo, são responsáveis por trazer em seu corpo toda a previsão de gasto do Estado e, vigendo o princípio da legalidade orçamentária, são de extrema importância na temática das políticas públicas, pois nenhum gasto poderá ser efetuado sem que haja correspondente previsão na lei. Desta forma, para que políticas públicas possam ser implementadas, considerando a escassez de recursos, tais projetos de lei devem exprimir verdadeiros juízos de ponderação nas escolhas alocativas, visando sempre consagrar os direitos que possuírem maior peso.

É justamente esta atividade de ponderação que permite ao Judiciário realizar o controle sobre ela, que se dará nas ações ordinárias, ações civis públicas, ações populares ou em ações do controle de constitucionalidade; ou, ainda, mediante a verificação da destinação do montante mínimo de verbas, previsto no art. 77 do ADCT, imposto pela EC nº 29. Cabe a ele verificar se foram atendidos parâmetros jurídicos que observam o juízo de ponderação entre os princípios e preservam o núcleo essencial do direito. Sobretudo no tocante ao direito ao saneamento, contido no núcleo essencial do direito à saúde: na elaboração do orçamento, deve o Legislativo e o Executivo cuidar para salvaguardar este conteúdo mínimo destinando verbas suficientes para sua materialização; caso contrário, pelo fato de o direito ser consagrado em uma norma-regra (devendo ser consagrado na medida do tudo), tem legitimidade o Judiciário de interferir no processo legislativo determinando a inclusão de políticas ou recursos financeiros para este propósito.

Além de interferir no processo legislativo das leis orçamentárias, determinando a alocação de verbas ou previsão de políticas públicas, poderá o Judiciário interferir para averiguar a adequação da lei orçamentária com os objetivos fixados na Lei de Diretrizes Orçamentárias e no Plano Pluri-Anual. Tal controle mostra-se importante uma vez que, ao se analisar tal compatibilidade e se exigir sua adequação, garante-se a plena eficácia de tais metas, não sendo apenas meras previsões constitucionais.

Barros^[65]traz uma outra possibilidade do controle judicial. Não se operando o controle sobre a lei orçamentária, seria possível a “alternativa de buscar, no Judiciário, (...) a obrigação de que seja destinada verba no orçamento do ano seguinte para a referida política”. Tal solução ganha relevância frente as demandas sanitárias de alto custo não contempladas no orçamento: além de se garantir a legalidade orçamentária, protegendo os princípios financeiros, não se deixa de concretizar direitos, sobretudo quando o direito em jogo envolve a vida humana.

Desta forma, o controle preventivo feito pelo Judiciário, feito ainda na fase de elaboração das políticas públicas, é uma solução que evita de antemão a violação ao direito ao saneamento. Reconhecida a insuficiência orçamentária do Estado para concretizar todos os direitos previstos na Constituição, atendendo a todas as demandas sociais com o orçamento previsto pela Lei Orçamentária Anual, o Judiciário ganha o importante papel de determinar a alocação dos recursos, cuidando para que as verbas existentes nos cofres sejam utilizadas em políticas de interesse público, evitando o mau uso do dinheiro estatal.

É uma alternativa mais conveniente, pois, ao cuidar que se implementem políticas públicas eficientes e se destine verbas suficientes para elas, evita-se o congestionamento e morosidade do Judiciário com ações judiciais que poderão significar sacrifícios desnecessários aos cofres públicos. E não só, ao lançar mão deste controle preventivo, de caráter geral e abstrato, atinge-se a universalidade da prestação, uma vez que as prestações estatais mediante ordem judicial só recaem sobre aqueles que socorreram à justiça.

5.2.2 O controle judicial na execução das políticas públicas sanitárias – o controle repressivo

Já foi demonstrado que a elaboração das políticas públicas é competência do Legislativo e do Executivo. Desta forma, uma vez elaboradas, cabe ao Judiciário efetuar um controle repressivo sobre elas diante de uma omissão ou uma irregularidade na sua implementação por parte da Administração Pública.

A discricionariedade na alocação de recursos pode existir apenas na fase de elaboração do projeto de lei – discricionariedade esta que não se opera quando se trata de fornecer condições para se tutelar o direito ao saneamento básico, já que se tutela, num primeiro plano, a vida. Também na fase de execução das políticas sanitárias esta discricionariedade é nula, já que o saneamento é garantia veiculada por uma norma-regra que deve ser implementada na medida do tudo. Não pode a Administração realocar recursos financeiros livremente, sob pena de haver o controle judicial, estando equivocada a concepção de Krell^[66], de que “no Brasil, não há vinculação legal dos governos de executar o orçamento”.

Desta forma, constatada a ausência ou insuficiência de medidas para realizar uma política sanitária constituindo verdadeira conduta antijurídica da Administração Pública; uma ação ordinária que materialize um pleito individual ou uma ação que permita decisões erga omnes devem ser imediatamente atendidas, já que tem como finalidade resguardar direitos fundamentais preteridos indevidamente pelo Estado. Cumpre agora proceder ao exame de cada uma delas.

5.2.2.1 A ação ordinária

A ação ordinária é medida desenvolvida no leito do procedimento comum ordinário, previsto no Código de Processo Civil, e tem como legitimado qualquer indivíduo, que pode figurar como autor ou como réu. Desta forma, como a ação ordinária pode ser proposta por qualquer pessoa, é importante mecanismo de tutela do direito ao saneamento básico, uma vez que é apta a resguardar direitos de qualquer indivíduo que procure o Judiciário.

Diante da omissão indevida do Estado na execução de políticas públicas, é imperioso o controle judicial garantindo o direito ao saneamento. Porém, os recursos são escassos e as demandas sanitárias são inúmeras, não podendo o Judiciário deferir todas as pretensões que aprecia. Frequente serão os conflitos envolvendo os mesmos interesses sanitários e apenas uma demanda poderá ser acatada. Ademais, como as verbas são poucas, a contemplação do direito ao saneamento básico de um, impedirá a satisfação do direito ao saneamento de outros ou de outros direitos sociais.

Desta forma, é imperioso que toda e qualquer pretensão em juízo seja acompanhada de devida prova dos fatos deduzidos ou resistidos em juízo. Aquele que figura como autor deve apresentar provas robustas de que a obra de saneamento requerida beneficie um número maior de pessoas do que outras destinadas a outros complexos populacionais também carecedores deste serviço; por outro lado, a Administração, como ré, deve apresentar provas cabais de sua impossibilidade financeira, não bastando a mera alegação da mesma.

5.2.2.2 A tutela antecipada

A tutela antecipada é instituto previsto no art. 273 do Código de Processo Civil, que consiste na concessão total ou parcial dos efeitos pretendidos no pedido inicial, em face de prova inequívoca e verossimilhança das alegações dos postulante, além da existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

A antecipação dos efeitos em juízo é de extrema importância quando o pleito envolve o direito ao saneamento básico, já que mediante a sua concessão o Judiciário garante de antemão a manutenção da vida humana, até que seja prolatada a decisão final. Aqui, registra-se a mesma necessidade probatória já explicitada supra, sendo que neste caso a prova dos fatos deve ser inequívoca.

Por fim, muitos defendem que a concessão da tutela antecipada só poderá se operar diante da reversibilidade da decisão. Porém, no que toca ao direito ao saneamento, mesmo tutelas irreversíveis devem ser deferidas, uma vez que sempre deverá haver a prevalência da vida.

5.2.2.3 O mandado de segurança individual e coletivo

O mandado de segurança individual é remédio constitucional consagrado no art. 5º, LXIX da Constituição^[67] e na Lei nº 12.016^[68], cabível diante de uma lesão ou ameaça de lesão a um direito individual líquido e certo, quando o direito não puder ser amparado por “habeas corpus ou habeas data”. É legitimado para a sua propositura qualquer pessoa física ou jurídica que tenha sofrido violação ilegal ou abusiva de seu direito por parte de uma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, exigindo-se, para o seu ajuizamento, prova pré-constituída do direito.

Já o mandado de segurança coletivo traz como diferença os legitimados para a sua propositura e o alcance da tutela. Poderá ser impetrado por qualquer partido político com representação no Congresso Nacional ou por uma organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano. Visa a proteção de direitos coletivos e individuais homogêneos do grupo ou categoria representado pelo impetrante, tendo um alcance maior do que o mandado de segurança individual, que restringe os efeitos apenas ao titular da ação.

Não obstante a letra da lei, no caso em que estão envolvidas demandas de saúde de primeira necessidade, ambos os tipos de Mandado de Segurança podem preterir até mesmo o habeas corpus e o habeas data, já que se deve priorizar sempre o direito à vida.

Pelo fato de poderem ser propostos pelo interessado em até 120 (cento e vinte) dias contados da ciência do ato impugnado, tendo prioridade de tramitação sobre todos os atos judiciais (inclusive o Habeas Corpus), representam um meio eficiente de tutela do direito ao saneamento, já que são medidas eficientes e ligeiras, aptas a coibirem omissões estatais violadoras de direitos sociais.

5.2.2.4 A ação civil pública

A ação civil pública é instrumento previsto na Lei nº 7347^[69] que tem como finalidade a responsabilização de danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. São legitimados ativos o Ministério Público, a Defensoria Pública, a Administração Direta e Indireta e as associações que estejam constituídas há pelo menos um ano e que inclua entre as suas atribuições um dos objetivos que visa tutelar a lei.

Diante de uma omissão estatal na execução das políticas públicas, poderá o Judiciário impor o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer à Administração. Como a sentença prolatada produzirá efeitos erga omnes, a ação civil pública é importante para o alcance da universalidade do saneamento básico. Note-se, contudo, que para o deferimento da demanda, haverá a necessidade cabal de se provar a ocorrência do dano.

5.2.2.5 A ação popular

A ação popular é regida pela Lei nº 4717^[70] e pelo art. 5º, LXXIII da Constituição^[71] e tem guarida quando se quer anular um ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Poderá ser ajuizada por qualquer cidadão, nacional e eleitor em face das pessoas públicas ou privadas, das autoridades que houverem autorizado ou praticado o ato ou que por omissão tenham dado cabo à lesão e contra os beneficiários diretos do ato.

Como foi mostrado, quando se está em jogo o direito ao saneamento básico de um “versus” o direito ao saneamento básico de muitos, deve o Judiciário pautar-se pelo critério do número de beneficiários na solução do conflito. Apenas este critério ético-jurídico é apto a fornecer a melhor solução quando se está em jogo interesses que envolvam o direito à vida: entre salvaguardar a vida de um ou a vida de muitos, deve-se optar pela segunda solução. Desta forma, a pretensão do autor deveria ser negada, a medida que seu deferimento importaria na violação do direito de toda uma população.

6 CONCLUSÃO

Diante da evolução da interpretação constitucional, trazida pelo pós-positivismo, os direitos fundamentais passaram a ser tidos como direitos de alto valor deôntico, que devem ser observados pelo Estado, independente da condição sócio-político-econômica do cidadão. Entre esses direitos fundamentais, destacou-se aqui o saneamento básico como direito essencial e a sua implicância direta com o direito à saúde e à vida digna, com base no texto da Constituição^[72] e da Lei n. 11.445^[73].

Todo cidadão deve ter acesso a um serviço sanitário adequado, já que a sua prestação está estritamente vinculada ao direito à vida. À luz da teoria dos direitos fundamentais de Alexy^[74], viu-se que o direito ao saneamento básico está esculpido numa norma-regra, ao passo que surge para o Estado um dever de concretizá-lo na medida do tudo, não se admitindo restrições ao direito, já que este é parte do núcleo essencial do direito à saúde, sendo verdadeira expressão de garantia da vida humana.

Porém, o Estado muitas vezes se exime cabalmente desse dever, seja por escolhas alocativas de recursos equivocadas ou edição de políticas públicas insuficientes, seja pela omissão na prestação do serviço, violando um direito fundamental, sob a alegação da reserva do possível (que não foi fielmente comprovada). A celeuma encontra-se justamente aí: diante da omissão estatal e da realidade orçamentária (pelo fato da escassez de recursos) a vontade constitucional é sucumbida. Há um dissenso entre previsão e efetivação das normas – o Estado deixa de cumprir um mandamento constitucional.

Contudo, não se pode tolerar que um direito ligado à vida humana deixe de ser assegurado. Além de positivados constitucionalmente, é a garantia feita pelo Estado que dará a esses direitos uma aplicação material, atribuindo eficácia e existência concreta a essas garantias. Nesse sentido, nada mais certo do que o mesmo criar mecanismos e direitos próprios de proteção àqueles tidos como fundamentais.

Ainda, demonstrou-se que, para a redução dos números alarmantes no Brasil atinentes as questões sanitárias, é preciso ainda que se faça muito. Frente a teoria de Alexy^[75] e a Lei nº 11.445^[76], demarcada a necessidade de uma efetivação concreta da norma-regra positivada, a universalização do direito ao saneamento básico é medida que deve ser buscada sobretudo por representar verdadeira tutela do direito à vida e da dignidade da pessoa humana.

Desta forma, entra-se na principal questão que se pretendeu discutir no presente trabalho: a partir do momento em que há uma violação ao direito fundamental ao saneamento básico por parte da Administração, seja pela alegação da reserva do possível, seja pela ausência de políticas públicas, pode sim o Judiciário realizar um controle sobre as escolhas administrativas, impondo, inclusive, obrigações de fazer.

O controle judicial sobre os atos administrativos é questão amplamente debatida, já que a efetivação dos direitos sociais incumbe à Administração. Demonstrado que a interveniência do Judiciário não fere a separação de poderes, o controle judicial é mecanismo importante na consecução da universalização do direito ao saneamento. E deve fazê-lo mediante um controle preventivo – fiscalizando a elaboração das leis orçamentárias e criação de políticas públicas – ou um controle repressivo – por meio de ações ordinárias, mandados de segurança, ações populares, ações civis públicas, entre outras.

ABSTRACT

This current paper intends to analyse the judicial review of administrative acts that materialise basic sanitation public policies. Taking into account the dworkian theory and using Alexy’s theory of constitutional rights as a point of departure, is known that basic sanitation is a standard cast-principle, intimately connected to protection of human life and also to right to health, what sustains its universality. Therefore, the Legislative, when elaborating budget and financial management laws, and the Public Administration, when executing the established public policies, should, whilst facing a natural resources severe shortage, allocate resources in a way that those resources fulfill the effectiveness of those rights to the whole community, since they are vital to human life preservation. As a result, in a context of constitutional effectiveness and fundamental rights, judicial review of the referred administrative acts is proved to be highly necessary, specially when Public Administration neglect the effectiveness of basic sanitation rights.

KEY WORDS: 1. basic sanitation; 2. effectiveness; 3. judicial review.

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SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

Notas

^[1] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

^[2] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros.

^[3] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002.

^[4] MELQUÍADES DUARTE, Luciana Gaspar. Possibilidades e Limites do Controle Judicial Sobre as Políticas Públicas de Saúde. 2011. Editora Fórum.

^[5] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial.

^[6] FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê, O Controle Judicial de Políticas Públicas. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 58.

^[7] BARROS, Marcus Aurélio de Freitas. Controle Jurisdicional de políticas públicas: parâmetros, objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.

^[8] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros.

^[9]ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros.

^[10] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros.

^[11] ALEXY, Robert. Capítulo 3: A estrutura das normas de direitos fundamentais. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros. P. 90.

^[12] ALEXY, Robert. Capítulo 3: A estrutura das normas de direitos fundamentais. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros. P. 91.

^[13]DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. 2010. Tradução: Nelson Boeira. Editora WMF Martins Fontes.

^[14] DWORKIN, Ronald. Capítulo 2: O modelo de regras I. In: Levando os Direitos a Sério. 2010. Tradução: Nelson Boeira. Editora WMF Martins Fontes. P. 39.

^[15] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros.

^[16] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros.

^[17] DWORKIN, Ronald. Capítulo 2: O modelo de regras I. In: Levando os Direitos a Sério. 2010. Tradução: Nelson Boeira. Editora WMF Martins Fontes, p 42.

^[18] MELQUÍADES DUARTE, Luciana Gaspar. Capítulo 3: O direito social à saúde. In: Possibilidades e Limites do Controle Judicial Sobre as Políticas Públicas de Saúde. Belo Horizonte: Forum, 2011. P. 36.

^[19] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

^[20] Obtido em http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/atlas_saneamento/default_saneamento.shtm. Acessado em 05/06/2013, às 14:01 hrs.

^[21]Retirado em http://portal.saude.gov.br/portal/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt=24437. Acessado em 05/06/2013. Às 14:10 hrs.

^[22] A mortalidade de crianças com menos de um ano foi de 47,1 óbitos por mil nascimentos, em 1990, para 19 em 2008. Até 2015, a meta é reduzir esse número para 17,9 óbitos por mil.

^[23] ALEXY, Robert. Capítulo 3: A estrutura das normas de direitos fundamentais. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros. P. 141.

^[24] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

^[25] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.

^[26] MELQUÍADES DUARTE, Luciana Gaspar. Possibilidades e Limites do Controle Judicial Sobre as Políticas Públicas de Saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

^[27] Dados coletados em http://www.infraestruturaurbana.com.br/solucoes-tecnicas/10/artigo243478-1.asp. Acessado em 05/06/2013, às 14:04 hrs.

^[28] DWORKIN, Ronald. Capítulo 3: O modelo de regras I. In: Levando os Direitos a Sério. 2010. Tradução: Nelson Boeira. Editora WMF Martins Fontes. p. 50.

^[29] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

^[30] AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 134.

^[31] Atlas do Saneamento 2011 do Instituto de Geografia e Estatística (IBGE)

^[32] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

^[33] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

^[34] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.

^[35] SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Orçamento e Reserva do Possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 29 do Possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 29.

^[36] MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, jul./set. 2007. p. 13.

^[37] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 208893/PR. Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004. 1999. Disponível em http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7381735/recurso-especial-resp-208893-pr-1999-0026216-6/inteiro-teor-13044363. Acessado em 03 de maio de 2013, às 15:13.

^[38] HOLMES, Stephen. SUSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty depends on Taxes. New York: W.W. Norton Company, 1999. P. 94

^[39] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. P. 477.

^[40] FARENA, Duciran Van Marsen. A Saúde na Constituição Federal, p. 14. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública, n. 4, 1997, p. 12/14) (23).

^[41] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

^[42] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. p. 02.

^[43] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. p. 30.

^[44] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.

^[45] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

^[46] Note-se que deverá ser empregada a mesma técnica de solução quando estiver em jogo o direito ao saneamento e qualquer outra demanda de saúde de primeira necessidade.

^[47] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

^[48] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.

^[49] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007

^[50] CRETELLA JÚNIOR, José. "Direito Administrativo Brasileiro", 1999, Ed. Forense.

^[51] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.

^[52] BRASIL. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007.

^[53] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.

^[54] BRASIL. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007

^[55] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.

^[56] ALOCHIO, Luiz Henrique A. Direito do saneamento: introdução à lei de diretrizes nacionais de saneamento básico. Campinas: Millenium, 2007. p. 6.

^[57] BRASIL. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007

^[58] BRASIL. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007. Art. 3º, III.

^[59] BRASIL. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007. Art. 2º, II.

^[60] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.

^[61] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. "Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório". p.14.

^[62] MELQUÍADES DUARTE, Luciana Gaspar. Capítulo 1: Os direitos fundamentais sociais. In: Possibilidades e Limites do Controle Judicial Sobre as Políticas Públicas de Saúde. 2011. Editora Fórum. P. 71.

^[63] FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O Controle Judicial de Políticas Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 58.

^[64] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Min. Relator Celso de Mello. ADPF nº 45, 2004. Disponível em http://www.prr4.mpf.gov.br/pesquisaPauloLeivas/arquivos/ADPF45.htm. Acessado em 02 de junho, às 17:13.

^[65] BARROS, Marcus Aurélio de Freitas. Controle Jurisdicional de políticas públicas: parâmetros, objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 14.

^[66] KREEL, Andréas J. Direitos Sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. P. 100.

^[67] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

^[68] BRASIL. Lei do Mandado de Segurança, 07 de agosto de 2009.

^[69] BRASIL. Lei da Ação Civil Pública, 24 de julho de 1985.

^[70] BRASIL. Lei da Ação Popular, 29 de junho de 1965.

^[71] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

^[72] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

^[73] BRASIL. Lei do Saneamento Básico. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007

^[74] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.

^[75] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.

^[76] BRASIL. Lei do Saneamento Básico. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007.

Autor

Ana Luiza Lima Fazza

Formado em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora Atualmente exerce a profissão de Advogado Orientador: Meste e Doutor em Direito Público pela UFMG

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FAZZA, Ana Luiza Lima. O papel do Judiciário frente às políticas sanitárias. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3820, 16 dez. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/26153. Acesso em: 26 jul. 2024.

O papel do Judiciário frente às políticas sanitárias