Conflito de normas nas relações trabalhistas

Resumo: O presente artigo investiga a existência de critério(s) específico(s) para a resolução de conflito de regras e de colisão de princípios no Direito do Trabalho. Para tanto, parte da distinção entre regras e princípios e da forma como vem sendo proposta a solução para os conflitos eventualmente existentes entre tais normas no âmbito da teoria geral do direito. Em seguida, observa as peculiaridades inerentes ao Direito do Trabalho desde seu surgimento até sua consolidação com disciplina jurídica autônoma. Finalmente, investiga até que ponto essas peculiaridades e autonomia determinam uma especificidade trabalhista em matéria de solução de conflito de normas.

Palavras-chave: conflito de regras – colisão de princípios – Direito do Trabalho

Sumário: Introdução. 1 Distinção entre regras e princípios: a solução de conflitos entre normas na teoria geral do direito e o surgimento de um “direito novo”. 2 Fundamentalidade das normas jurídicas que regulam as relações de trabalho. 3. Solução dos conflitos de normas nas relações de trabalho: existe uma especificidade trabalhista? Conclusão. Referências.

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Introdução

Este artigo trata da solução de conflitos normativos, seja na categoria de conflito de regras, seja na de colisão de princípios, no âmbito do Ordenamento Jurídico Trabalhista brasileiro.

Tendo em conta justamente as peculiaridades que caracterizam o Direito do Trabalho, pretende-se, de forma geral, investigar a existência de distinções específicas na solução de tais conflitos normativos no âmbito desse ramo jurídico, quando comparado às clássicas formas de solução de antinomia – hierarquia, anterioridade e especialidade – e de ponderação de princípios formulada por Alexy, em cotejo com a obra de Dworkin, e amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência nacionais.

Para realizar esse desiderato, o presente artigo foi dividido em três seções: na primeira, ao tempo em que se apresenta a distinção entre princípios e regras e os modos de resolução de conflitos entre tais normas no direito comum, aponta-se, ainda, as circunstâncias históricas e sociais que permitiram o surgimento do Direito do Trabalho não apenas como um novo ramo jurídico, mas como uma nova forma de pensar o próprio direito. Na segunda, apresentam-se as razões pelas quais as normas definidoras de direitos trabalhistas devem ser consideradas normas de direito fundamental. Por fim, na terceira parte, trata-se de responder de forma específica a questão pontual acerca da existência de um critério (ou critérios) específico(s) para a resolução de conflitos normativos no Ordenamento Jurídico trabalhista.

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1. Distinção entre regras e princípios: a solução de conflitos entre normas na teoria geral do direito e o surgimento de um “direito novo”

Partindo-se da lição de Sarmento, é possível dividir a trajetória histórica dos direitos fundamentais na Modernidade em duas grandes fases, que correspondem, reciprocamente, ao Estado Liberal e ao Estado Social.^[1] Com as grandes revoluções dos séculos XVIII, ganham força as ideias jusnaturalistas de que os homens são dotados de direitos inatos, que precedem o Estado e a comunidade política e que têm de ser respeitados e garantidos pelo Poder Público. Como resposta ao Estado absolutista – até então em vigor –,  desenvolvem-se as ideias liberais contratualistas de filósofos políticos como Rousseau e Locke. Ganha destaque especialmente as ideias de Locke, que diferentemente do que sustentavam Rousseau e Hobbes, formula um modelo de contrato social em que os indivíduos não alienam todo os seus direitos, mas permanecem com “direitos naturais, inatos e inalienáveis, que os governantes tinham de respeitar, e cuja infringência justificava até mesmo o exercício do direito de resistência”.^[2]

Em que pese, nessas doutrinas, os direitos naturais devessem ter validade erga omnes, vinculando tanto a relação dos indivíduos com o Estado quanto a dos indivíduos entre si, forma-se e ganha relevo um duplo sistema jurídico-normativo: na relação entre indivíduos e o Estado, impera a Constituição, como forma de organização do Estado e de limitação de seu poder frente aos direitos dos cidadãos; ao passo que no campo privado, da relação dos indivíduos entre si, o Código Civil passa a desempenhar o papel de fonte normativa principal, regulando tais relações com base na ideia central de autonomia da vontade.^[3]

As características do Estado Liberal, em especial a sua abstenção, com tutela jurídica dispensada praticamente tão-só à propriedade e à vida, a predominância do modo capitalista de produção, o liberalismo econômico e a proteção da igualdade apenas em seu aspecto jurídico-formal fizeram com que a burguesia em ascensão viesse a se sobrepor e acabasse por oprimir a nova classe social que surgira e se expandira a partir da revolução industrial: o proletariado.

Em reação a essa forma de Estado surge, no início do século XX, a figura do Estado Social, ou Estado de Bem-Estar Social. Agora o direito não mais apenas limita a atuação do Estado em favor da liberdade dos indivíduos, mas gera a obrigação de realizar algumas prestações positivas de conteúdo social, tais como saúde, educação e previdência. Fruto de movimentos sociais que reclamavam uma maior atuação do poder político, o Estado de Bem-Estar Social é orientado principalmente pela idéia de igualdade material que, diferentemente da igualdade formal do Estado Liberal, visa, por intermédio de prestações positivas que assegurem uma efetiva igualdade de condições, tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na justa medida de suas desigualdades.

Ganha destaque, nessa nova forma de Estado, o Direito  do Trabalho, que se desmembra do Direito Civil e se afirma como um novo ramo jurídico autônomo, orientado por premissas inteiramente diversas das que até então vinham fundando o direito privado. Vale citar, nesse sentido, novamente a lição de Sarmento:

Se o Direito Civil, com absoluta desconsideração dos fatos reais, presumia a igualdade entre as partes contratantes – patrão e empregado –, e por isso, na sua crônica cegueira, confiava na autonomia da vontade, não intervindo, senão excepcionalmente, nas relações laborais, o Direito do Trabalho vai evoluir para o reconhecimento do brutal desequilíbrio entre estas partes, para assim assumir a tarefa de proteção do empregado diante do empregador, ampliando as normas cogentes e restringindo a liberdade contratual.^[4]

É dessa forma, que o Direito do Trabalho toma a dianteira e vai buscar a realização de um ideal de justiça social, preocupada com a desigualdade fática existente entre os sujeitos da relação jurídica de que trata, e não apenas com as características fictamente postas, de dois “homens médios”, que, dotados de ampla liberdade, se regem mutuamente em conformidade com a autonomia de suas vontades. Surge, assim, não apenas um novo ramo jurídico mas uma nova forma de pensar o direito, orientada pelo ideal de justiça social e fundada no princípio basilar da proteção do trabalhador.

Em nível mais amplo, a passagem do Estado Liberal para o Estado Social significa a consideração do Direito e, de forma especial, da Constituição, não apenas como uma ordem normativa, mas como uma ordem de valores. Ao mesmo tempo em que nega as principais concepções juspositivistas e sustenta que o direito não se limita a uma ordem hierárquica de normas que independem de seu conteúdo, essa nova forma de percepção do direito distingue-se das doutrinas jusnaturalistas, que apostam em um direito imutável, fundado em uma moral supra-histórica. Desenvolve-se, em suma, uma nova forma de pensar o direito que se caracteriza pela consideração de valores que possuam uma dimensão cultural e que se integrem à consciência ético-jurídica de uma comunidade histórica concreta^[5].

Nesse contexto, já no final do século XX, Dworkin irá desenvolver as bases teóricas de uma doutrina que vem gozando de grande reconhecimento no atual cenário nacional e internacional: o pós-positivismo. Visando lançar um ataque geral contra o positivismo jurídico e tendo em mira especialmente o positivismo jurídico de cunho hartiano, Dworkin propõe que o direito não pode ser considerado apenas como uma união de regras, tendo em vista a existência de “padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princípios, políticas e outros tipos de padrões”^[6]. Dessa forma, o sucessor de Hart na cadeira de Teoria Geral do Direito da Universidade de Oxford, reintroduz na discussão acerca do “conceito de direito”^[7] a noção de princípios, que, de acordo com a sua doutrina, podem ser considerados, de forma genérica, como todos aqueles padrões que não são regras. Nesse sentido, a distinção entre princípios e regras é de natureza lógica: enquanto as regras são aplicáveis à maneira do “tudo-ou-nada”, os princípios possuem uma “dimensão de peso ou importância”.^[8] Essa distinção lógica faz com que, no caso de conflito entre regras, deva ser aplicado um dos clássicos critérios de resolução de antinomias – hierárquico: pelo qual a lei de hierarquia superior prevalece sobre a de inferior; cronológico: em que a lei posterior prevalece sobre a anterior; e de especialidade: segundo o qual a lei específica prevalece sobre a geral –, fazendo com que uma das regras seja considerada inválida (daí a sua aplicação da forma tudo-ou-nada), ou ainda, seja considerada uma exceção capaz de afastar a aplicação da regra (também de forma absoluta). Ao passo que o conflito entre princípios se resolve tendo em vista a sua dimensão de peso ou importância, mediante um juízo de ponderação.

Assim, conforme se denota da lição de Barroso, ao tempo em que promove uma volta aos valores, ou, uma reaproximação entre ética e Direito, o constitucionalismo moderno, por intermédio da teoria pós-positivista, reconhece igualmente, a força normativa dos princípios.^[9]

Seguindo, de certo modo, as noções básicas desenvolvidas pelo jusfilósofo estadunidense, Alexy apresenta, em uma de suas principais obras –  Teoria dos direitos fundamentais –, regras e princípios como espécies distintas de normas, sendo estes “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”^[10]. Nesse sentido, Alexy considera os princípios como mandamentos de otimização, ao passo que as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas.

Alexy retoma Dworkin ao considerar que o conflito de regras somente pode ser solucionado pela consideração de uma cláusula de exceção, ou pela declaração de invalidade de uma das regras conflitantes. E desenvolve a teoria de que a colisão entre princípios resolve-se pela ponderação, que sugere a preferência de um dos princípios conflitantes, em vista do caso concreto, sem, entretanto, invalidar ou retirar o outro do Ordenamento Jurídico.^[11]

De forma simplificada, Barcellos descreve a estrutura da ponderação como um processo de três etapas: (1) “em uma primeira fase se identificam os comandos normativos ou as normas relevantes em conflito [e se agrupam] em função da solução que estejam sugerindo”^[12]; (2) a segunda fase consiste em examinar as circunstâncias concretas do caso e as respectivas repercussões sobre os elementos normativos, “daí se dizer que a ponderação depende substancialmente do caso concreto e de suas particularidades”^[13]; (3) por fim, na denominada “fase da decisão”, distribuem-se pesos aos diferentes conjuntos de elementos de fato e de normas, a fim de verificar o grupo que deva prevalecer. Após expor dessa forma o processo de ponderação de princípios, a referida autora sugere dois parâmetros preferenciais para a realização da ponderação: a preferência de regras sobre princípios e a preferência de direitos fundamentais (ou direitos que prestigiam a dignidade humana) sobre outras disposições normativas. Sobre a viabilidade de tais preferências no âmbito do Direito do Trabalho, voltaremos a tratar na última seção do presente artigo.

É necessária uma crítica a essa distinção estanque de princípios e regras como espécies diferentes de um mesmo gênero (norma jurídica), que a partir da doutrina de Alexy, preponderam praticamente de forma absoluta entre os doutrinadores brasileiros. A crítica aparece bem formulada na obra de Lenio Streck, autor gaúcho que em obra de densa profundidade, retomando a leitura de Dworkin, propõe a compreensão dos princípios e das regras como partes do que denominamos norma jurídica. Para Streck, “todo princípio encontra sua realização em uma regra”. Disso decorre não apenas que poucos são os verdadeiros princípios, mas também que os princípios não existem sem a historicidade do direito”^[14]. Como partes de um mesmo fenômeno (norma jurídica), regra e princípio se complementam. Uma regra será válida e, pois, aplicável, desde que traduza a aplicação prática de um princípio contido no ordenamento jurídico.

Vejamos quais são as regras e princípios que regem o Direito do Trabalho, e sua fundamentalidade, para que então possamos nos posicionar acerca de sua forma de aplicação e, consequentemente, de sua adequada definição.

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2. Fundamentalidade das normas jurídicas que regulam as relações de trabalho

Destacou-se, no item anterior, a importância que as relações trabalhistas e o surgimento do Direito do Trabalho como ramo jurídico autônomo teve na transposição do Estado Liberal Clássico para o Estado de Bem-Estar Social no inicio do século XX. No mesmo diapasão, Sarmento destaca, ainda, o pioneirismo de alguns julgados envolvendo matéria trabalhista na evolução do direito norte-americano rumo à uma concepção social de Direito Constitucional. O autor argumenta que, na passagem do século XIX para o século XX, consolida-se uma tendência na jurisprudência norte-americana de atribuir distinta relevância ao liberalismo econômico, à autonomia contratual e à defesa da propriedade. Esse modelo possui como principal paradigma justamente uma decisão envolvendo matéria trabalhista: trata-se do conhecido caso Lochner v. New York, julgado pela Suprema Corte estadunidense no ano de 1905, quando se invalidou lei que estabelecera limite para a jornada de trabalho de padeiros sob o argumento de que “não se justificaria uma intervenção do legislador no âmbito da liberdade do patrão e do empregado de estipularem livremente as cláusulas do respectivo contrato de trabalho”^[15]. Trecho da decisão destaca o seu caráter liberal:

O direito geral de alguém celebrar um contrato relativo aos seus negócios é parte da liberdade do indivíduo protegida pela 14ª Emenda da Constituição Federal. De acordo com esta norma, nenhum Estado pode privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal. O direito de comprar e vender trabalho é parte da liberdade protegida por esta emenda.^[16]

No mesmo sentido, Sarmento cita, ainda, a decisão do caso Adkins v. Childrens Hospital, em 1923, em que a mesma Corte considerou inconstitucional a fixação de salário mínimo para mulheres no distrito de Colúmbia.

A situação somente se alteraria em 1937, quando o reeleito presidente Roosevelt encaminha ao Congresso um projeto de lei para “empacotar” a Suprema Corte (Court Packing Plan), segundo o qual, para cada juiz daquele tribunal que completasse setenta anos e não se aposentasse, o presidente da república poderia indicar outro, desde que o número total de magistrados não ultrapassasse quinze.^[17] Sob forte pressão, a suprema corte acaba rendendo-se à nova corrente política quando o juiz Roberts, que sempre votava na linha dos conservadores, contra a legislação social, altera seu voto, e reconhece a constitucionalidade da lei do Estado de Washington, que estabelecera um salário mínimo para mulheres, no julgamento do caso West Coast Hotel Co. v. Parrisch. Destaca-se, o emblemático trecho da decisão proferida nesse caso:

O que é liberdade? A Constituição não fala em liberdade de contrato. Ela fala de liberdade e proíbe a privação da liberdade sem o devido processo legal. Ao proibir esta privação, a Constituição não reconhece uma liberdade absoluta e incontrolável (...). Mas a liberdade salvaguardada é a liberdade numa organização social que requer a proteção da lei contra males que ameaçam a saúde, a segurança, a moral e o bem-estar do povo.^[18]

Duas semanas depois, no julgamento do caso National Labor Relations Board v. Jones & Laughlin Steel Corporation, o Tribunal reconhece a constitucionalidade de um ato legislativo de grande importância no plano político do New Deal, a National Labor Relations Act, que disciplinava relações trabalhistas, consolidando, assim, a nova tendência, de caráter mais social, da mais alta corte dos Estados Unidos da América.^[19]

Tais casos evidenciam, não só a importância que o Direito do Trabalho – e sua nova forma de compreender as relações privadas – teve na mudança de paradigma que conduziu o Estado Liberal do laisser faire ao Estado de Bem-Estar Social, mas demonstram igualmente, o caráter de fundamentalidade de que gozam os direitos trabalhistas.

Esse caráter também pode ser depreendido dos ensinamentos de Sarlet. Amparado na obra de Alexy, o doutrinador gaúcho sustenta que a nota de fundamentalidade pode ser constatada tanto em um sentido formal quanto em um sentido material. A primeira, encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e resulta, especialmente do caráter hierárquico (supralegal) das normas que definem tais direitos, e dos limites formais de que tais normas gozam no que diz respeito à possibilidade de sua alteração.^[20] Em seu sentido material, a fundamentalidade decorre basicamente da circunstância de que tais direitos representam “decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade”^[21]. Essa dicotomia – fundamentalidade material e fundamentalidade formal – permitirá falar-se em direitos apenas materialmente fundamentais, tendo em vista que, apesar de dizerem respeito à esta fundamentalidade de que trata o seu aspecto material (decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade), não se encontram inseridos explicitamente no texto constitucional. Considerando essa peculiaridade e tendo em vista, ainda, a doutrina de Alexy, Sarlet irá propor a seguinte definição:

Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, forma, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo).^[22]

Por certo, as normas definidoras dos principais direitos dos trabalhadores, inseridas em sua grande maioria, mas não de forma exaustiva, nos textos dos artigos 7º a 11 da Constituição de 1988, guardam essas características e podem ser consideradas como típicas normas definidoras de direitos fundamentais nas relações de trabalho.

É igualmente certo, entretanto, que o caráter de fundamentalidade de tais direitos, não faz com que o Direito do Trabalho perca a sua característica de direito privado, muito embora o  fenômeno de sua constitucionalização – assim como se dá com a constitucionalização do direito privado como um todo – minimize a importância que até então vinha sendo atribuída à clássica distinção de Ulpiniano.^[23]

O fenômeno da constitucionalização do direito privado conduz o intérprete à questão relativa à eficácia das normas constitucionais que veiculam tais direitos. Trata-se do conhecido tema da eficácia inter privatos, ou eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

A propósito do tema, Pereira expõe quatro pressupostos do reconhecimento de tal eficácia: a) em primeiro lugar, do ponto de vista da arquitetura do sistema jurídico, a adoção de constituições com amplos catálogos de direitos e dotadas de rigidez, fenômeno que pode ser considerado, igualmente, como uma condição de possibilidade da própria constitucionalização do direito privado; b) em segundo lugar, do ponto de vista político-ideológico, a superação do liberalismo clássico e a correlata ascensão do Estado social, a permitir, não só a limitação do Estado frente aos direitos de liberdade dos seus súditos, mas também o reconhecimento de limitações nas próprias relações privadas, que deveriam passar a ser regida por uma crescente intervenção estatal; atrelados à essas duas mudanças estruturais, encontram-se, por suas vezes, a alteração na forma de percepção de um lado, das relações jurídicas entre particulares que permitiu c) constatar que o fenômeno do poder não é exclusivo das relações dos indivíduos com o Estado, mas também se manifesta no seio da sociedade civil; e d) de outro, na forma de percepção da própria constituição, que deixa de ser vista como uma simples carta política e passa a ser percebida como uma “ordem de valores da comunidade”, ou seja, como estatuto axiológico que visa regular todas as relações percebidas nas mais distintas esferas da vida social.^[24]

O primeiro, o segundo e o quarto pressupostos já foram abordados, ainda que sucintamente, na primeira parte do presente artigo. Quanto ao terceiro, designado pela autora como “poderes privados”, muito provavelmente, em nenhuma outra relação jurídica possa ser tão claramente visível, quanto na relação de emprego. É inerente a ideia de subordinação por parte do empregado, estar sujeito às ordens emanadas de seu empregador, a quem compete organizar a estrutura e o espaço empresarial, editar normas genéricas e específicas de observância obrigatória por parte dos empregados que lhe estejam subordinados, fiscalizar continuamente a prestação de trabalho.

É justamente essas peculiaridades que conformam as relações de trabalho que faz com que surja a questão acerca da existência de uma forma específica de resolver conflitos de normas nesta seara do direito. A resposta a essa questão, que constitui o objetivo principal do presente artigo, é o que se buscará a seguir.

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3. Solução dos conflitos de normas nas relações de trabalho: existe uma especificidade trabalhista?

As características peculiares do Direito do Trabalho, percebidas desde o final do século XIX, fizeram com que restasse consolidada a autonomia desse ramo jurídico. Para justificarem tal autonomia, os doutrinadores costumam apresentá-la sob três perspectivas distintas: a) sob o ponto de vista doutrinário, afirma-se a autonomia científica da nova disciplina quando se verifica a existência de princípios específicos, estranhos aos demais ramos ou, a utilização diferenciada de princípios comuns; b) quanto à legislação, a autonomia manifesta-se através de amplo repertório de normas peculiares – costuma-se sustentar a necessidade de um código próprio, ou ao menos uma consolidação; c) por fim, a autonomia didática ocorre quando se passa a estudar de forma particular, determina disciplina jurídica.^[25]

Sustentando o preenchimento das três condições, à unanimidade, os doutrinadores do Direito do Trabalho defendem a autonomia desse ramo  jurídico. Por certo, merece menção que, os mesmos doutrinadores são enfáticos ao afirmarem que essa autonomia tem apenas fins didáticos, não representando o seu isolamento em relação aos demais ramos do direito, e mesmo em relação à ciência em geral. Argumentam, em suma, que toda autonomia é relativa.^[26]

O que se questiona, aqui, é se essa autonomia científica do Direito do Trabalho é suficiente para determinar uma forma própria de solução de conflito de normas na resolução de questões que envolvam relações de trabalho?

A resposta a essa pergunta pode envolver dois âmbitos, tendo em vista a distinção atualmente aceita na doutrina e na jurisprudência entre normas-regras e normas-princípios ou sua superação.

Conforme referido na primeira parte do presente artigo, a teoria geral do direito vem sustentando que, em face de seu caráter “tudo-ou-nada”, o conflito entre regras jurídicas, resolve-se por uma das clássicas fórmulas de resolução de antinomias: hierarquia, anterioridade e especialidade, segundo os quais a regra superior prevalece sobre a inferior, a posterior revoga a anterior e a específica prejudica a geral, respectivamente, fazendo com que as regras preteridas sejam completamente afastadas da solução do caso; ao passo que a colisão entre princípios, tendo em vista a sua dimensão de peso, é resolvida pelo critério de ponderação.

No Direito do Trabalho, entretanto, os conflitos normativos não se resolvem da mesma forma. Como decorrência de uma das possíveis formas de expressão do princípio da proteção, a regra da norma mais favorável determina que, “no caso de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas”^[27]. De plano, percebe-se que as formas clássicas de resolução de antinomia sofrem drástica alteração quando se trata de resolver conflito entre regras trabalhistas. Isso porque a regra da aplicação da norma mais favorável faz com que a hierarquia das normas definidoras de direitos trabalhistas não seja orientada por um critério formal, tal como ocorre no direito comum, mas sim por um critério substancial, que diz respeito, justamente, ao conteúdo das normas conflitantes. Nesse sentido, fala-se em uma hierarquia dinâmica dessas normas:

Havendo duas ou mais normas jurídicas trabalhistas sobre a mesma matéria, será hierarquicamente superior, e portanto aplicável ao caso concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condições mais favoráveis, salvo no caso de leis proibitivas do Estado.^[28]

Que o critério é válido para determinar uma alteração no critério de hierarquia das normas trabalhistas, não há dúvidas. Os questionamentos surgem quanto à aplicação da cláusula da norma mais benéfica também quando se trata de solucionar antinomias que envolvem conflitos de regras no tempo e no que pertine ao grau de especificidade. Considerado, entretanto, os fundamentos que justificam a existência do critério da norma mais favorável, devem ser dirimidas todas as dúvidas, no sentido da aplicação da cláusula também para esses casos de antinomia.

Nesse sentido, sob o ponto de vista legal, o caput do art. 7º da Constituição determina que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”, denotando, pois, o caráter de prevalência das normas mais favoráveis aos trabalhadores em prejuízo de todas as demais. No mesmo sentido, o artigo 620 da CLT que preceitua que “As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo”. Da mesma forma, sob uma perspectiva doutrinária, a finalidade de realização de justiça social, que deve orientar o Direito do Trabalho e o próprio princípio da proteção, que o deve reger, impõe a prevalência da norma mais favorável, ainda que anterior ou mais genérica a qualquer outra espécie normativa. Nesse sentido, quanto ao critério da anterioridade, doutrinadores nacionais e internacionais defendem a noção de proibição de retrocesso em matéria de direitos sociais.^[29]

Questão mais tormentosa, entretanto, é a que diz respeito à observância da regra que determina a aplicação da norma mais favorável quando se está diante de uma colisão de princípios, haja vista que a própria formulação da regra decorre da concretização de uma norma dessa natureza: o princípio da proteção.

Poder-se-ia argumentar que, em que pese a regra faça referência à aplicação da “norma mais favorável”, em verdade, deveria ser aplicada apenas na hipótese de conflito de regras, em que a solução determina o afastamento completo de uma das fontes normativas, o mesmo não ocorrendo, entretanto, quando da colisão de princípios que, em face de sua dimensão de peso e de seu caráter de otimização, requerem uma aplicação orientada pela prática da ponderação, mesmo no âmbito trabalhista.

Entretanto, é justamente o Direito do Trabalho o ramo que melhor revela a insubsistência da teoria da ponderação seguida pela maioria absoluta dos juristas brasileiros. Princípios são em realidade a porção da norma jurídica que se aproxima da moralidade, que a compromete com o projeto de sociedade constituído. Por sua vez, a regra é a porção da norma que contém o comando efetivo de conduta e que só será aplicável caso expresse adequadamente o princípio que a inspira ou complementa. É o que se extrai de uma leitura mais atenta de Dworkin que, ao contrário do que preconiza Alexy, compreende exista uma “resposta correta” para cada caso concreto (embora admita a exceção dos ‘casos difíceis’).

A regra da aplicação da norma mais favorável é decorrência lógica do princípio da proteção que é infenso à ponderação, sob pena de descaracterizarmos o Direito do Trabalho. Bem por isso, sua aplicação é exigida em qualquer hipótese de conflito ou colisão normativa.

O que se sustenta é que, nesse ramo jurídico, por razões que justificam a sua própria existência como direito autônomo, ligadas às ideias orientadoras de justiça social e igualdade material, a proteção deve ser considerada como um princípio fundante, que deve orientar a aplicação de toda e qualquer norma (princípio ou regra) nos conflitos trabalhistas, sempre.

Assim, seja por razões de ordem positiva (constitucional ou legal), seja por razões de ordem doutrinária, o princípio fundamental da proteção e a sua concretização na forma da regra que determina a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador devem servir como parâmetro inafastável de aplicação do Direito do Trabalho ao caso concreto.

Reside, pois, nesse ponto, a especificidade do conflito de normas no Direito do Trabalho: independentemente de sua estrutura lógica, de sua hierarquia, posteridade ou especificidade, a norma mais favorável ao trabalhador gozará, invariavelmente, de uma preferência^[30],  em prejuízo da norma que lhe seja menos favorável, em razão mesmo do que justifica a existência de um Direito do Trabalho.

Essa conclusão pode ser sustentada inclusive a partir da teoria da ponderação de Alexy, estabelecendo uma precedência prima facie do princípio da proteção, na linha do que escreve o professor Juarez de Freitas, quando propõe uma interpretação constitucional axiológica, em que sejam identificados os ou o valor que, por sua especial importância, se sobrepõe aos demais na ordem jurídica brasileira, impedindo a ponderação entre princípios com características e importâncias diversas. O valor da dignidade da pessoa humana, que no âmbito das relações de trabalho é explicitado, no texto constitucional, pela expressão “valores sociais do trabalho”^[31], também denominado princípio/dever da proteção, é o valor fundamental que orienta a regra da inviolabilidade da intimidade e da privacidade, no ambiente de trabalho^[32].

A introdução dos valores como elementos do ordenamento jurídico não constitui novidade. Embora durante um significativo período de tempo, direito tenha significado conjunto de regras jurídicas, que não deveriam ser contaminadas por valores ou ideologias, o certo é que os valores sempre constituíram o fundamento da estrutura jurídica de determinada comunidade, em certo momento histórico^[33]. E essa noção, a princípio, seria passível de ser compatibilizada com a estrutura de princípios e regras (e com a lógica da ponderação) da doutrina de Alexy.

O que propomos, porém, é um passo adiante. Propomos uma reflexão sobre a própria aplicação da teoria de que princípios e regras são espécies de normas, tendo os primeiros a possibilidade / necessidade de serem ponderados quando de sua aplicação ao caso concreto. Propomos, a partir do exemplo significativo do Direito do Trabalho, a ruptura dessa dualidade para, na linha da doutrina de Streck, considerarmos princípios e regras como parte do que denominamos norma jurídica. Sob essa perspectiva, a norma jurídica trabalhista se justifica e tem validade, apenas quando informada pelo princípio da proteção, que é exatamente o princípio, a razão de ser desse conjunto especial de normas jurídicas.

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Conclusão

O surgimento do Direito do Trabalho entre o final do século XIX e início do século XX, coincide com uma nova proposta de se considerar o próprio direito. Com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, o direito deixa de ser percebido apenas como um limite da atuação do Estado em favor da liberdade dos indivíduos e passa a regular, de forma imperativa – ou seja, mediante imposições estatais –, as relações entre os próprios indivíduos.

Orientado pela ideia de igualdade material e pelo ideal de justiça social, esse “novo direito” visa, por intermédio de prestações positivas do Estado, assegurar uma efetiva igualdade de condições entre os sujeitos particulares. Nesse contexto, o Direito do Trabalho surge e se desenvolve como um ramo jurídico autônomo, orientado por premissas inteiramente diversas das que até então vinham fundando o direito privado, em especial a consideração da necessidade de proteção de uma das partes da relação que rege. Nesse sentido, é possível afirmar que a ideia de proteção ao trabalho humano é da essência do Direito do Trabalho no sentido de que lhe é a nota peculiar que o diferencia dos demais ramos jurídicos. Essa nota peculiar não pode deixar de ser considerada quando se trata de resolver eventuais conflitos de normas na solução de questões trabalhistas.

A par disso, as normas definidoras de direitos trabalhistas gozam de características próprias capazes de lhes outorgar o caráter de normas definidoras de direitos fundamentais. Não apenas por tratarem de regular uma relação que é inerente à própria condição humana – o trabalho –, mas também por dizerem respeito a aspectos que, em uma perspectiva maior, acabam por configurar a própria forma de atuação do Estado. Conforme demonstramos no presente artigo, a política estadunidense do New Deal passou por forte influência de regras que regulavam as relações de trabalho e somente foi plenamente possível após a mudança de posicionamento da Suprema Corte norte-america, que passou a considerar constitucional as medidas então adotadas pelo presidente Roosevelt. Presente, pois, a nota de fundamentalidade em seu aspecto material, que se caracteriza, segundo lição de Sarlet, pela circunstância de tais direitos representarem decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade. Indiscutível, por outro lado, o caráter formal da fundamentalidade das normas definidoras de direitos trabalhistas, seja em função de sua previsão expressa no texto constitucional de 1988, seja pelo caráter de superioridade hierárquica que essas mesmas normas possuem.

Tais particularidades fazem com que o conflito de normas no Direito do Trabalho deva ser resolvido de uma forma peculiar. O caráter de fundamentalidade de suas normas aliado à ideia de igualdade material e ao ideal de justiça social, que se traduzem no princípio da proteção ao trabalho humano afetam a solução de um eventual conflito de normas, modificando as tradicionais formas aplicáveis no direito comum. A regra da aplicação da norma mais favorável revela-se como concretização do princípio protetivo, evidenciando a impossibilidade de tratarmos princípio e regra como espécies distintas de um gênero (norma jurídica).

Em realidade, as regras são criadas e se justificam em razão do princípio que concretizam e, bem por isso, no caso das normas trabalhistas deve prevalecer sempre (de forma definitiva), a norma mais favorável ao trabalhador, afastando-se, assim, na seara trabalhista, os clássicos critérios de resolução de antinomias: hierarquia, anterioridade e especialidade.

O Direito do Trabalho é, pois, o ambiente ideal para percebermos a necessidade de superação da dicotomia proposta por Dworkin e secundada por Alexy, e a inviabilidade de ponderação quando da colisão de princípios, justamente em razão do reconhecimento de que princípios são apenas uma face da norma e se caracterizam por constituírem a razão de ser de determinado ramo do direito. Nesse contexto, a proteção é o fundamento do Direito do Trabalho e afastá-la, a pretexto de ponderá-la com outros princípios, implicaria desconfigurar, negar, esse ramo especial do direito.

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Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

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Notas

^[1] SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004, p. 19.

^[2] Ibidem, p. 22.

^[3] SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004, p. 27.

^[4] Ibidem, p. 94.

^[5] Ibidem, p. 149,

^[6] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. 3 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 36.

^[7] O conceito de direito é o título da obra em que Hart sustenta que o direito é um conjunto de regras primárias e secundárias, tese em relação à qual Dworkin se levanta.

^[8] DWORKIN, op. cit., p. 39-43.

^[9] BARROSO Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. In: _____ (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. São Paulo: Renovar, 2008, p. 28-29.

^[10] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 90.

^[11] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 92-94.

^[12] BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional. In: BARROSO Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. São Paulo: Renovar, 2008, p. 57.

^[13] Ibidem, p. 58.

^[14] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 581.

^[15] SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004, p. 199-200.

^[16] Ibidem, p. 200. Verifica-se da citação supra transcrita, o velho paradigma do direito civil e sua principal fonte voluntária de obrigações – o contrato de compra e venda – a orientar a interpretação que até então se tinha acerca da celebração do contrato de trabalho. Essa fonte interpretativa somente viria a ser alterada com a consolidação do Direito do Trabalho como disciplina jurídica autônoma, no contexto do novo Estado de Bem-Estar Social, que surgiria em seguida.

^[17] Ibidem, p. 202. Observe-se que, distintamente do que ocorre atualmente no Brasil, não existe nos Estados Unidos da América o instituto da aposentadoria compulsória para os magistrados da Suprema Corte.

^[18] SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004, p. 202, nota de rodapé 519.

^[19] SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004, p. 202.

^[20] SARLET. Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 74.

^[21] Ibidem, p. 75.

^[22] Ibidem,  p. 77.

^[23] Ainda hoje viceja discussão sobre o tema da natureza jurídica do Direito do Trabalho. Para uma exposição das diversas correntes, ver NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 243-250. Sobre a clássica distinção entre direito público e direito privado e a sua consideração como uma das grandes dicotomias do direito, ver BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução Daniela Beccaccia Versiani. Barueri-SP: Manole, 2007, p. 139 et seq. Sobre o enfraquecimento de tal dicotomia em face da constitucionalização do direito privado, ver MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre cosmos e taxis: a boa-fé nas relações de consumo. In: _____ (org.). A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 619 et seq.

^[24] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. São Paulo: Renovar, 2008, p. 135 et seq.

^[25] No particular, nos baseamos nas obras de SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19 ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 131-145 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 21-23. 

^[26] Veja-se aqui, mais uma vez, por todos, SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Op. cit., p. 131-145 e GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Op. cit., p. 21-23.

^[27] RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. Tradução Wagner Giglio. 5 Tiragem. São Paulo, LTr, 1997, p. 43.

^[28] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 243.

^[29] SARLET. Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 444-450.

^[30] Essa proposta vai ao encontro, ainda, de outro critério, sugerido por Reis e Fischer, no sentido de que, em se tratando de um conflito de normas no seio de uma relação contratual entre particulares em situação de desigualdade fática (como se verifica ser da essência da relação de emprego), deve haver uma precedência prima facie do direito  fundamental individual de conteúdo pessoal ante o princípio da autonomia privada. Nesse sentido, REIS, Jorge Renato dos. LEAL, Rogério Geta (org.). Direitos Sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006, p. 1655.

^[31] Apresentado como fundamento da República no artigo primeiro da Constituição Federal.

^[32] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. O ‘valor social do trabalho’ está contido, também, no art. 3º do texto constitucional, quando estabelece como objetivos fundamentais, dentre outros, a busca de uma sociedade livre, justa e solidária. Nas palavras do prof. Juarez Freitas, é o art. 3º que nos revela qual o propósito da Constituição Federal, qual a sua missão entre nós. Isso significa que é deste dispositivo que devemos retirar o propósito do texto constitucional e, bem assim, os valores que elegemos como essenciais para a nossa sociedade, nesse momento histórico. (FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004)

^[33] É a noção de que “toda conduta confronta-se com uma escolha, e qualquer escolha, direta ou indiretamente, com uma hierarquização axiológica”, ou seja, decidir implica sempre a eleição de valores considerados indispensável à pacificação dos conflitos sociais. Nesse sentido: FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004., p. 136. Portanto, interpretar a partir do reconhecimento da necessidade de considerar os valores eleitos implica, por exemplo, a análise a priori do fato “despedida imotivada” e do valor aí contido. Implica identificar se há um valor prima facie na proteção contra a dispensa, seja ela individual ou coletiva, que se sobrepõe ao valor ‘liberdade de despedir’.

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Abstract: This paper proposes to investigate the existence of specific(s) criteria(s) for the resolution of conflict of rules and of collision of principles in the Labor Law. Therefore, starts from the distinction between rules and principles and the way the solution has been proposed to solve the conflicts that may exist between such standards within the general theory of law. Then, observes the peculiarities inherent to Labor Law since its inception until its consolidation as a legal autonomous discipline. Finally, it investigates to what extent these peculiarities and this autonomy determine a labor law specificity on the matter of the rules conflict resolution.

Keywords: conflict of rules - the collision of principles - Labor Law