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A ampliação do acesso à justiça pela mediação como forma de promoção do desenvolvimento humano

A ampliação do acesso à justiça pela mediação como forma de promoção do desenvolvimento humano

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A mediação é um instrumento eficaz para concretização do direito fundamental à liberdade, essencial para o desenvolvimento humano e para a ampliação do acesso à justiça.

Resumo: O Poder Judiciário vem passando por uma crise profunda no que diz respeito à sua eficiência. A prestação jurisdicional não atende mais aos anseios da população, desrespeitando-se o princípio do acesso à justiça. Por isso, meios alternativos de solução de conflitos vêm sendo cada vez mais utilizados. É nesse contexto que o presente artigo se propõe a analisar a mediação como instrumento eficaz para concretização do direito fundamental à liberdade, essencial para o desenvolvimento humano e para a ampliação do acesso à justiça.

Palavras-Chave: Acesso à justiça. Mediação. Desenvolvimento.


Introdução

O Poder Judiciário há muito tempo tem sido alvo de críticas no tocante à efetividade da prestação jurisdicional. Verifica-se que o acesso à justiça, direito fundamental do cidadão, preconizado no art. 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, como o dever de apreciação do Poder Judiciário em caso de lesão ou ameaça ao direito, não tem tido resultados satisfatórios.

Sabe-se que o Judiciário constitui o meio tradicional de solução de conflitos, mas é preciso que se tenha consciência de que é preciso passar do mero ingresso a esse Poder para um direito social básico que é o de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa. Sabe-se, também, que a população se acostumou em resolver litígios, entendendo, na maioria das vezes, que apenas através da decisão de um juiz é que se pode obter justiça.

Isso não é verdade. Os meios alternativos de resolução de conflitos demonstram com facilidade o contrário, tendo em vista que são instrumentos de acesso à justiça em seu sentido mais amplo, sendo, pois, dever do Estado e do Poder Judiciário apoiar a adoção desses instrumentos.

Dentre esses meios alternativos estão negociação, conciliação, arbitragem e mediação. A mediação é um procedimento consensual de solução de conflitos no qual uma terceira pessoa imparcial, que é escolhida ou aceita pelas partes, age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma divergência.

A mediação apresenta impacto direto na melhoria das condições de vida da população, na perspectiva do acesso à justiça, na conscientização de direitos e no exercício da cidadania, configurando-se o acordo como uma consequência do processo. É em razão desses fatores que se faz necessário analisar a mediação como um instrumento de ampliação do acesso à justiça, promovendo-se, efetivamente, o desenvolvimento humano.


1. Acesso à justiça

O acesso à justiça está consagrado dentre os direitos fundamentais do cidadão. Esse direito vem tutelado no art. 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que trata da apreciação do Poder Judiciário em caso de lesão ou ameaça ao direito. Está também prevista nos incisos LIV e LV do mesmo artigo, que se referem, respectivamente, aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. O preceito estabelecido no inciso XXXV confere a todos o direito subjetivo à prestação jurisdicional, vedando qualquer ato que impeça ou que exclua lesão ou ameaça a direito da apreciação do Poder Judiciário. Tal princípio também pode ser afrontando em caso de prestação da tutela jurisdicional morosa, ineficiente e inadequada.

Quis o legislador proporcionar ao cidadão a garantia contra o abuso aos direitos individuais e aos interesses legítimos tutelados contra possíveis atos danosos praticados, geralmente, pelo Estado e seus agentes públicos. Trata-se, pois, de uma proteção de direitos, que tem como objetivo assegurar o cumprimento das normas constitucionais.

Embora seja considerado como direito individual, constituindo-se em cláusula pétrea, a garantia de acesso à justiça vem sendo cerceada por diversos fatores. Em razão disso, é preciso relembrar os ensinamentos de Mauro Cappelletti (1998, p. 8). Com base na teoria das “três ondas do acesso à justiça”, ele apresenta as soluções para o efetivo acesso à justiça. Segundo esclarece, o acesso à justiça serve para proporcionar a igualdade de acessibilidade ao sistema para todas as pessoas e, também, para a produção de resultados justos, tanto no campo individual como no social.

O conceito de acesso à justiça evoluiu em razão das transformações sofridas na área de processo civil. Considerava-se, de início, que os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para que fossem protegidos. O Estado permanecia passivo em relação aos problemas que envolviam o reconhecimento e a defesa dos direitos do indivíduo. Com isso, a justiça só poderia ser buscada por aqueles que pudessem pagar seus custos. Aqueles que não podiam arcar com as despesas processuais eram discriminados e excluídos desse benefício.

A partir da Constituição Federal de 1988, o direito ao acesso efetivo vem sendo reconhecido de forma gradativa, destacando-se como de fundamental importância entre os direitos individuais e sociais. De acordo com o citado autor, o acesso à justiça pode ser considerado como o mais básico dos direitos humanos, caracterizando-se como requisito essencial para o sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir.

José Mário Gomes Neto (2005. p. 104), analisando os ensinamentos de Cappelletti, enfatiza que a abordagem do acesso à justiça, como método de pensamento, provoca alterações no paradigma da ciência jurídica processual, colocando em posição privilegiada a satisfação dos beneficiários da tutela jurisdicional. Para ele, o acesso à justiça visa a tornar a ciência processual uma fonte de soluções para os entraves políticos, sistemáticos e econômicos, de modo a atender aos valores da efetividade e da justiça social.

J. E. Carreira Alvim (2012) também discorre sobre a questão:

Para mim, o acesso à justiça compreende o acesso aos órgãos encarregados de ministrá-la, instrumentalizados de acordo com a nossa geografia social, e também um sistema processual adequado à veiculação das demandas, com procedimentos compatíveis com a cultura nacional, bem assim com a representação (em juízo) a cargo das próprias partes, nas ações individuais, e de entes exponenciais, nas ações coletivas, com assistência judiciária aos necessitados, e um sistema recursal que não transforme o processo numa busca interminável de justiça, tornando o direito da parte mais um fato virtual do que uma realidade social. Além disso, o acesso só é possível com juízes vocacionados (ou predestinados) a fazer justiça em todas as instâncias, com sensibilidade e consciência de que o processo possui também um lado perverso que precisa ser dominado, para que não faça, além do necessário, mal à alma do jurisdicionado.

É notório que o acesso à justiça constitui o ingresso do conjunto da sociedade na ordem jurídica. Não se identifica apenas com a mera admissão ao processo ou com a possibilidade de ingresso em juízo. É necessário, principalmente, que o maior número de pessoas tenha o direito de demandar e se defender adequadamente diante do Poder Judiciário, buscando obter a solução dos seus conflitos.

Importante destacar que a solução dos conflitos sociais se dá pelo devido processo legal, posto ser o instrumento do qual o Estado se utiliza para chegar à solução do conflito por meio de um terceiro não interessado, que é o juiz. Esse processo é utilizado para que todos os cidadãos tenham acesso à justiça e obtenham o que lhes é de direito.

O acesso à justiça é consagrado não só no Brasil, como também em países da América do Sul, que preveem a aplicação desse princípio como a obtenção de solução justa ao conflito. Na Argentina, por exemplo, o devido processo legal e o juízo arbitral são utilizados como meios de obtenção de solução de controvérsias reguladas por lei. No Paraguai, além do processo legal através do Poder Judiciário, existem a arbitragem e a mediação. Já no Uruguai, há a regulamentação dos meios de acesso à justiça para o devido acesso aos tribunais, e inclusive, pela arbitragem, não havendo a mediação. Analisando todos esses aspectos, Viviane Weingärtner (2005, p. 45) observa:

A exemplo do Paraguai, os demais países do MERCOSUL já deveriam estar utilizando todas as vias de acesso à justiça para a solução de controvérsias, pois poderiam importar a experiência e incorporar à sua legislação a mesma linguagem no que diz respeito ao acesso à justiça, o que evitaria barreiras para a solução de controvérsias internacionais.

A arbitragem, a mediação e a conciliação constituem meios alternativos de solução de conflitos, como veremos mais adiante. São instrumentos auxiliares do Poder Judiciário em solucionar conflitos, sem o acionamento do controle estatal. Segundo a referida autora, essas modalidades trazem justiça para a sociedade mundial sem a necessidade de enfrentar a morosidade e a burocracia do Judiciário.

A mediação é a atividade destinada a fazer com que as partes encontrem uma solução para o conflito de interesses existente entre elas, de forma pacífica. Nesse sistema, aparece a figura do mediador, que vai auxiliar as partes na solução do problema. Na conciliação não existe uma terceira pessoa, mas apenas as partes, às quais compete tomar a decisão que satisfaça os interesses de ambas. Já a arbitragem consiste em entregar a solução do conflito a uma terceira pessoa, grupo ou entidade administrativa ou judicial, com a vontade expressa das partes.

É em razão da morosidade da justiça que determinados países se valem desses instrumentos alternativos, como forma de satisfazer, eficazmente, os interesses das partes conflitantes. Não se pode aceitar que os litigantes fiquem sem solução para os seus conflitos ou que essa solução venha tardiamente. Portanto, se o processo judicial é falho, porque não utilizar esses meios facilitadores da solução dos litígios? Porém, é preciso frisar que sua utilização é restrita, seja pela falta de legislação própria ou pela deficiente aplicação desses meios.

Na realidade brasileira, o método mais utilizado para a solução dos conflitos é o processo judicial, no qual as partes litigantes procuram o Poder Judiciário para a prestação da tutela jurisdicional. Esse conflito é levado ao juiz, representante do Estado, que tem competência para julgar os litígios. Assim, as partes transferem para o juiz a solução do conflito de interesses, a quem compete distribuir a justiça.

Para tornar o Poder Judiciário acessível a todos, de forma igualitária, é preciso que os indivíduos tenham a capacidade de reconhecer seus direitos, de poder constituir profissionais aptos a suscitar o controle jurisdicional e de postular em juízo em igualdade de condições com a outra parte. Para Roberto Augusto Castellanos (1999, p.51), devem ser criados mecanismos que possibilitem a parte mais frágil compensar a sua desigualdade econômica com prerrogativas estatuídas em lei. A esse respeito, esclarece:

Neste contexto, o efetivo acesso à justiça pressupõe o estabelecimento de instrumentos que possibilitem a consecução da igualdade substancial, o que engloba a já referida paridade de armas para todos os litigantes, procedimentos e políticas públicas que permitam a proteção eficaz dos direitos outorgados (não somente os tradicionais “direitos subjetivos individuais”, mas também os direitos de ordem coletiva e difusa), bem como a ênfase em uma tutela preventiva, que iniba a priori, a violação dos direitos outorgados.

A garantia da justiça vem consagrada já no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, considerada como um dos valores a que a sociedade almeja. Sendo assim, é necessário que se estabeleça uma estrutura adequada. É preciso que o Estado aplique as normas de justiça aos conflitos de interesse, através do Poder Judiciário, pois, sem a jurisdição não há solução segura para os litígios. É preciso, ainda, que a administração da justiça seja contínua, para que haja uma estabilidade nas relações sociais e também na ordem jurídica.

A falta de aplicação da justiça constitui uma das violações dos direitos humanos. Nesse sentido, o art. 8.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece: “Todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”.  Por isso, é preciso que se una segurança com celeridade, a fim de proporcionar o efetivo acesso de todos à justiça. É o que enfatiza Lair da Silva Loureiro Filho (2005, p. 97):

A solução para garantir o efetivo acesso de todos a uma atividade judiciária adequada e eficiente passa pelo bom equacionamento do binômio segurança/celeridade. A justiça deve ser rápida, evitando a demora excessiva na prestação jurisdicional, que leva à sua ineficácia, devendo, contudo, observar os institutos mantenedores da segurança das relações jurídicas (a observância do due process of law, o devido processo legal, o respeito ao contraditório e à ampla defesa).

Efetivamente, para que haja um verdadeiro equacionamento do binômio segurança/celeridade é preciso que se busque a justiça real, a justiça que prime pela concretização da cidadania e, efetivamente, pelo desenvolvimento humano, como será visto mais adiante. E nesse contexto é que se insere a mediação como forma de resolução de conflitos e de acesso à justiça.


2. Desenvolvimento humano

A preocupação com as questões do crescimento e do desenvolvimento econômico vem preocupando diversos autores há bastante tempo. Um desses estudiosos, François Perroux, criou a teoria dos polos de crescimento (ou de desenvolvimento), uma das teorias que influenciou a elaboração de políticas de desenvolvimento no Brasil. Depois veio Gunnar Myrdal (que entendia que a ideia de equilíbrio não se funda na observação da vida social e, portanto, os processos sociais seriam reações causais em cadeia) e Albert Hirschman (que propôs a teoria do crescimento desequilibrado). Mas foi a teoria do subdesenvolvimento da CEPAL que fundamentou a política brasileira de desenvolvimento.    

De acordo com Gilberto Bercovici (2005), o entendimento da CEPAL é no sentido de que se deve compreender as estruturas sociais para poder entender o comportamento das variáveis econômicas. Não é por outra razão que a CEPAL utiliza a concepção do sistema centro-periferia para demonstrar a desigualdade que é inerente ao sistema econômico de todo o mundo, com a consequente diferenciação dos níveis de renda e de vida. A CEPAL via na industrialização um caminho para que os países da América Latina se desenvolvessem e superassem o subdesenvolvimento. Entretanto, para que isso ocorresse era preciso uma política deliberada e de longo prazo, com intervenção planificadora por parte do Estado.

Na verdade, conforme ensina Bercovici, a proposta da CEPAL buscava certo equilíbrio entre Estado e mercado, como se um complementasse o outro, o que é realmente essencial para o desenvolvimento, este que é condição necessária para a realização do bem-estar social. Mas não se pode esquecer, como já frisado anteriormente, que o Estado é, nas palavras do autor, o principal promotor do desenvolvimento através do planejamento, não se podendo tirar dele a autonomia que lhe é inerente. Por isso, deve-se promover reformas estruturais no sentido de superar o subdesenvolvimento, uma vez que elas são necessárias para a política de desenvolvimento. Assim, “o Estado deve atuar de forma muito ampla e intensa para modificar as estruturas socioeconômicas, bem como distribuir e descentralizar a renda, integrando, social e politicamente, a totalidade da população” (2005, p. 52).

Entretanto, não se pode, nos tempos atuais, falar de desenvolvimento, de direito econômico, de industrialização, de globalização, de desigualdades, sem se referir aos direitos humanos. É o que bem relaciona Maria Luiza Alencar (2011, p. 197), cuja preocupação é discutir questões que interfiram na necessidade de se adotar políticas públicas nos países da América Latina, mas que elas sejam “encaradas como representações de direitos humanos”. Isso se revela tendo em vista a constatação de que a industrialização tardia e o ciclo de dependência econômica são alguns dos motivos que provocaram a exclusão e as desigualdades sociais, além da pobreza, violência, “vícios políticos e prejuízos identitários e culturais”.

Para Gilberto Bercovici (2005, p. 54) é preciso que se institua uma política deliberada de desenvolvimento, que só ocorre se houver transformação das estruturas sociais. A democracia se torna essencial nesse objetivo, posto que “a participação social, política e cultural dos grupos tradicionalmente considerados como ‘objeto’ do desenvolvimento, que devem tornar-se ‘sujeito’ deste processo” se torna necessária.

É preciso, portanto, fortalecer o Estado para resistir aos efeitos do processo de globalização e controlar os desequilíbrios ocasionados por ela, na tentativa de elaborar uma política nacional de desenvolvimento que exige sim a presença ativa e coordenadora do Estado, mas que garanta o desenvolvimento econômico e social, pois de acordo com Bercovici, a conquista e a ampliação da cidadania brasileira dependem desse fortalecimento perante os interesses privados e também da integração igualitária da população. Mas para que isso ocorra é necessário que haja a já citada transformação das estruturas sociais.

Começa-se a compreender, então, a existência de uma fase das reformas que passa a se voltar para o social. “A compreensão de desenvolvimento baseado em meros processos de crescimento econômico começa a ser superada pela constatação da necessidade imediata de divisão social dos ganhos, redimensionando o desenvolvimento em perspectiva plural...”. Muito bem colocado o posicionamento de Maria Luiza Alencar (2012, p. 35) sobre as ideias de Amartya Sen, que situa a discussão do desenvolvimento no campo das liberdades substantivas dos agentes, que depende, efetivamente, da remoção das fontes de sua privação, quais sejam: “pobreza, tirania, carência de oportunidades econômicas e de distribuição social sistemática, negligência dos serviços públicos, ausência de programas epidemiológicos, vulnerabilidade dos sistemas de educação e assistência social, falta de instituições competentes para manterem a paz e a ordem”.

Conforme se verifica, apesar de ter havido um retrocesso, foi provocado no âmbito internacional o surgimento da ideia de desenvolvimento como direito humano de todos os povos, podendo-se, assim, conjugar o desenvolvimento econômico, o desenvolvimento social e humano e a sustentabilidade ambiental, o que engloba a preocupação com a qualidade de vida e o bem-estar das populações presentes e futuras. É o que observa, também, Maria Heliodora Collaço (2012):

Contudo, é fundamental ter em mente que o desenvolvimento econômico deve garantir, de maneira ampla, um melhor nível de vida, tanto no aspecto material em si, quanto e, principalmente, no sentido de proporcionar condições de vida mais saudáveis. Desenvolvimento, pois, a serviço do homem. Distribuição dos bens produzidos, mediante a possibilidade de aquisição deles por todo o meio social, ao contrário da mera quantidade da produção. Neste sentido é que as disposições do artigo 174 da Constituição da República necessitam ser compreendidas, ou seja, revelam um direito humano fundamental ao desenvolvimento econômico nacional, a ser planejado pelo Poder Público e, ao mesmo tempo, estabelecem a obrigação do Estado em promovê-lo, observada a qualidade de vida de cada cidadão.    

Toda essa discussão sobre desenvolvimento, crescimento econômico, direitos humanos, dentre outros temas correlatos, leva-nos, sem dúvida, a estudar as ideias de Amartya Sen, que considera a liberdade como meio e fim do desenvolvimento. Liberdade que é voltada para dimensões econômicas, humanas e sociais, promovendo-se a expansão das liberdades de todos os membros da sociedade.

Isso se deve ao fato de que, após os anos 60, os economistas passaram a substituir a perspectiva de capital físico e humano pela de capacidade humana, ou seja: as pessoas saíram de meros instrumentos de produção para a condição de sujeitos ativos de liberdade, respeitando-se, principalmente, o princípio da dignidade da pessoa humana. É o podemos considerar como desenvolvimento humano. Para Adriana dos Santos Silva (2006, p. 198) “desenvolvimento, numa abordagem humanista do termo, trata-se do comprometimento dos países em promover a liberdade, o bem-estar e a dignidade dos indivíduos”.  

De acordo com a autora, Amartya Sen, Paul Streeten, Hans Singer e Richard Jolly foram alguns dos responsáveis por essa mudança de entendimento, com distribuição de renda e direitos assegurados, a exemplo do direito à alimentação, à liberdade de expressão, à liberdade de escolha, às liberdades cívicas e políticas. Assim, devem-se eliminar as privações que limitam as escolhas e as oportunidades dos seres humanos, para que eles possam exercer a sua condição de agente, pois o objetivo do desenvolvimento humano é justamente criar oportunidades sociais que contribuam para a expansão das funções e capacidades humanas e, também, da qualidade de vida (SILVA, 2006, p. 199-200).

O direito de escolha é fundamental nesse processo. É o que pode ser visto também no processo de mediação, como será analisado a seguir, que respeita o direito à liberdade na medida em que dá oportunidade às partes de escolherem o meio alternativo de resolução de conflitos que se mostra célere e eficaz e, acima de tudo, cuja decisão cabe a elas.

Efetivamente, conforme os ensinamentos de Amartya Sen (2000, p. 18), um país só poderá ser considerado desenvolvido se assegurar o poder de escolha das pessoas, a sua liberdade, permitindo que elas pratiquem o seu papel de agente. O autor considera a expansão da liberdade como o fim primordial e o principal meio do desenvolvimento, que requer a remoção das principais fontes de privação de liberdade, como a pobreza, a tirania e a carência de oportunidades, pois acredita que “a violação da liberdade resulta diretamente de uma negação de liberdades políticas e civis por regimes autoritários e de restrições impostas à liberdade de participar da vida social, política e econômica da comunidade”.

O que se observa na obra de Sen é que a liberdade se torna o tema central do processo de desenvolvimento, o qual depende da livre condição de agente das pessoas: “O que as pessoas conseguem positivamente realizar é influenciado por oportunidades econômicas, liberdades políticas, poderes sociais e por condições habilitadoras como boa saúde, educação básica e incentivo e aperfeiçoamento de iniciativas” (SEN, 2000, p. 19).

O referido autor considera o regime democrático e participativo repleto de privações e destituições, marcado por grandes desigualdades sociais, econômicas e culturais, além da fome e da violação de liberdades políticas e sociais, tornando-se essencial que esses problemas sejam superados no processo de desenvolvimento.

Assim, direitos básicos como o direito à vida, à dignidade, à liberdade, à segurança, à igualdade e à educação, constituem pilares desse desenvolvimento humano, os quais não podem ser violados, pois a pessoa humana ocupa posição central no processo de desenvolvimento, como já delineado na Declaração das Nações Unidas.

Não restam dúvidas, pois, de que se deve universalizar a ideia de que é preciso solidariedade para se respeitar a cidadania: “Universalizar las libertades exige solidariedad, porque la desigualdad de las personas es innegable, y sin ayuda mutua esimposible que todos gocen de libertad”, como bem considera Adela Cortina (2009, p. 197). Assim, outro não poderia ser o entendimento a não ser a consideração da liberdade como um pilar da cidadania.     


3. A Mediação como forma de promoção do desenvolvimento

Não é de hoje que se sabe dos problemas que enfrenta o Poder Judiciário. Morosidade, altos custos, distância entre a necessidade das pessoas e o conteúdo das sentenças, explosão de litigiosidade, superlotação dos cartórios com processos em tramitação, inércia do cidadão em tentar solucionar o conflito, dificuldade de acesso à justiça, burocratização e corrupção são alguns dos problemas vivenciados por aqueles que trabalham com a justiça ou por aqueles que dela necessita.

“Divórcio entre direito e lei; não acesso à justiça pela maior parte da população; explosão de litigiosidade; congestionamento do Poder Judiciário com burocratização e corrupção do mesmo; percepção a quebra de mitos, da neutralidade e imparcialidade” são as principais causas vividas pelo Judiciário, de acordo com Edmundo Lima de Arruda Júnior (1993, p. 47), as quais refletem a preocupação dos operadores do direito e, principalmente, da sociedade, em mudar esse cenário, a fim de resgatar a cidadania e concretizar o Estado Democrático de Direito.

E é diante desse cenário que surgem os meios alternativos de solução de conflitos como forma de auxiliar o Poder Judiciário. Não se retira deste Poder a prerrogativa constitucional de solucionar os conflitos. A mediação, por sua característica de efetividade, vai auxiliar nessa mesma tarefa de resolução de conflitos, diminuindo, inclusive, o número de processos nos Tribunais.

Mas é preciso conscientizar a sociedade, que se acostumou com a busca incessante pelo litígio e com a confiança apenas na decisão que profere um magistrado, da importância desses meios alternativos que a população pode utilizar para resolver os problemas que porventura surjam.

Essas considerações sobre a crise da jurisdição brasileira são também consequências da crise porque passa o Estado, pois ele se torna incapaz de administrar a produção ou a aplicação do direito diante do cenário atual globalizado, e por isso, tendem-se a se “desenvolver outros procedimentos jurisdicionais, como a arbitragem, a mediação, a conciliação e a negociação, almejando alcançar celeridade, informalização e pragmaticidade” (SPENGLER, 2011, p. 54).

Observe-se o que afirmam Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto (2011, p. 63) sobre a crise do Estado e da jurisdição, conclamando que se deve discutir a crise desta a partir da crise estatal:

O Judiciário encontra-se no centro dos principais debates nas últimas décadas. Tais debates apontam para suas crises, das quais emerge a necessidade de reformas estruturais de caráter físico, pessoal e, principalmente, político. Todas as considerações sobre a jurisdição e suas crises (criadas e fomentadas a partir da globalização cultural, política e econômica) são consequências da crise estatal. Nascida de um deliberado processo de enfraquecimento do Estado, a crise se transfere para todas as suas instituições.

Diante dos obstáculos ao acesso à justiça nos moldes tradicionais e da crise de confiança por parte das pessoas em relação ao Poder Judiciário, os cidadãos passam a buscar novas formas de resolver seus conflitos. E como diz Roberto Portugal Bacellar (1999, p. 128), não se tem por objetivo acabar ou mesmo competir com a prestação jurisdicional, ou seja, com as atividades do Poder Judiciário, posto ser um direito fundamental do cidadão, “até porque nenhuma lesão ou ameaça de direito pode ser subtraída do Poder Judiciário”.

Com efeito, cabe ao Estado-Juiz o dever de prestar a tutela jurisdicional quando provocado. Por isso, os cidadãos, na maioria das vezes, buscam resolver seus conflitos de interesses com a demanda processual, na qual haverá uma disputa processual e procedimental em que as partes lutam para saírem vencedores, mas podendo se tornar perdedores. Assim, resolver o conflito judicialmente significa colocar nas mãos do magistrado o poder de decisão, o que vem a ser muito diferente da mediação, onde as partes é quem têm o poder decisório.

Não se quer aqui dizer que a prestação jurisdicional não tem mais sentido e que não possa mais ser utilizada. Pelo contrário, primamos para que essa prestação seja feita cada vez mais de forma eficaz e célere. Mas como afirma Lília Maia de Morais Sales (2007, p. 62), “a existência da prestação jurisdicional é imprescindível para a solução justa de conflitos, contudo, esta não é a única forma de resolução dos litígios existentes ou em potencial, os mecanismos alternativos ou consensuais de resolução de conflitos são instrumentos de acesso à justiça em seu sentido mais amplo”. Cabe também ao Judiciário a função de apoiar a adoção desses meios alternativos de resolução de conflitos.

Negociação, conciliação, arbitragem e mediação constituem esses meios alternativos de solução de conflitos. Na negociação as pessoas conversam e encontram um acordo sem a necessidade da participação de uma terceira pessoa. Na conciliação as pessoas buscam sanar as divergências com o auxílio de um terceiro, o conciliador, que interfere na discussão entre as pessoas, sugerindo e propondo soluções para o conflito. Na arbitragem as partes escolhem uma pessoa capaz e da sua confiança, o árbitro, para solucionar os conflitos, pois elas não possuem o poder de decisão.

O que diferencia essas três modalidades da mediação é que esta é um procedimento consensual de solução de conflitos no qual uma terceira pessoa imparcial – escolhida ou aceita pelas partes – age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma divergência. Assim, representa um mecanismo de solução de conflito utilizado pelas próprias partes que, movidas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória para cada caso. É o que bem delineia Lília Maia de Morais Sales (2007, p. 23):

Por meio da mediação, buscam-se os pontos de convergência entre os envolvidos na contenda que possam amenizar a discórdia e facilitar a comunicação. A mediação estimula, através do diálogo, o resgate dos objetivos comuns que possam existir entre os indivíduos que estão vivendo o problema.

É preciso, pois, que haja o conflito, que é inerente às relações humanas, para que se possa tentar resolvê-lo através da mediação. Na verdade, o conflito em si, que é considerado, na maioria das vezes, como negativo, torna-se positivo quando se fala em mediação, tendo em vista a sua necessidade para aprimorar as relações existentes entre as pessoas, pois se passa do perde-ganha para o ganha-ganha, da competição à cooperação, do individual ao coletivo e da culpa à responsabilidade. Essas são algumas das peculiaridades do processo de mediação.

Mediação essa que se fundamenta, de acordo com Lília Maia de Morais Sales (2007, p. 30), na maiêutica socrática (“método criado por Sócrates, na busca pela autorreflexão que conduz o interlocutor a conhecer paulatinamente o objeto em discussão. Consistia em multiplicar as perguntas com a finalidade de definir o objeto geral em questão”), posto que requeira a participação ativa das pessoas por meio da comunicação, que é estimulada com perguntas simples e abertas ao raciocínio.

O importante nesse meio de solução de conflitos é a condução do processo de mediação, uma vez que o resultado final em positivo ou negativo vai depender da administração do processo. Para isso, devem ser observados os seguintes princípios: liberdade das partes, não competitividade, poder de decisão das partes, participação de terceiro imparcial, competência do mediador, informalidade do processo e confidencialidade no processo.

Assim, verifica-se que na mediação as partes estão de livre e espontânea vontade para tentar resolver o conflito, sem que haja nenhum tipo de competição entre elas, já que são as mesmas que decidem como o conflito será solucionado, pois o mediador, terceiro imparcial, apenas conduz a mediação, tratando as partes de forma igualitária, sem privilegiar ninguém. Entretanto, é preciso que esse mediador tenha capacidade para assumir esse encargo, para assegurar a qualidade e o resultado do processo que é informal, não existindo regras rígidas para a sua condução, mas devendo-se, acima de tudo, garantir o sigilo do processo.

Se tudo isso for respeitado, percebe-se, claramente, que a mediação apresentará impacto direto na melhoria das condições de vida da população, tanto na perspectiva do acesso à justiça, quanto na conscientização de direitos e no exercício da cidadania, uma vez que a mediação tem por objetivo a inclusão social, a paz social e a boa administração da solução dos conflitos. Assim, pode-se dizer que o acordo configura-se como uma consequência da mediação e não como objetivo primordial, já que esta prima pela facilitação do diálogo.

O papel do mediador nesse processo é justamente o de encorajar e facilitar a resolução do conflito, “evitando antagonismos, porém sem prescrever a solução” (SALES, 2004, p. 25). A decisão vai caber às partes, as quais, certamente, decidirão de forma ponderada, eficaz e satisfatória para ambas, e o mais importante, de forma célere, não dependendo da decisão que cabe ao Estado no processo de jurisdição.

Celeridade, resultados eficazes, participação ativa das partes na resolução dos conflitos, satisfação mútua, eficácia da decisão, sigilo, diminuição do sofrimento, igualdade de oportunidades, melhor relação posterior entre as partes, construção da comunicação e diminuição do fluxo de processos nos tribunais são apenas alguns dos benefícios da mediação, que preenche funções essenciais do processo de desenvolvimento humano, “promovendo a condição de agente e sendo uma expressão de liberdade individual com perfil social” (SILVA, 2006, p. 220).

Adriana dos Santos Silva faz um estudo sobre a arbitragem como instrumento de desenvolvimento. E como a arbitragem também é um meio de resolução de conflitos, adotamos esse entendimento para considerar a mediação como um instrumento de desenvolvimento humano, já que desponta com a finalidade máxima de acesso à justiça. Além do mais, as pessoas humanas são as “grandes responsáveis pela promoção da justiça, pois são agentes, e não pacientes, deste processo” (SILVA, 2006, p. 215).

É essa autonomia das partes que caracteriza a liberdade apresentada por Amartya Sen, como já referido acima. De acordo com Adriana dos Santos Silva (SILVA, 2006, p. 216), o princípio da autonomia privada coaduna num mesmo instrumento a liberdade individual e a responsabilidade perante a sociedade. Ela explica os motivos:

Isso porque a autonomia é um instrumento do querer individual, sendo sinônimo da liberdade, mas não de arbítrio, de uma vontade sem limites. Isso porque a autonomia evidencia a influência de princípios de natureza social, tais como: solidariedade social, boa-fé, utilidade social, paridade de tratamento, segurança, liberdade, dignidade humana ou função social. E, por ter influência de todos estes princípios sociais, deve existir, na ideia de autonomia privada, um contraponto entre os desejos particulares e as necessidades gerais, como bem prevê Sen.

O que podemos extrair desse posicionamento é que o princípio da liberdade e o da dignidade da pessoa humana estão presentes no processo da mediação. Nesse meio alternativo de resolução de conflitos as partes são livres para escolherem a mediação como processo ideal e para decidirem as pendências. Nada mais essencial do que isso para o pleno desenvolvimento humano: liberdade.


Conclusão

Diante da crise pela qual passa o Estado e também o Poder Judiciário, a sociedade está mais consciente de que é preciso buscar formas alternativas para solucionar os conflitos, tendo em vista a ineficiência da prestação jurisdicional em razão do excesso de burocracia, da falta de celeridade processual, dentre outros fatores.

Observa-se que o Judiciário não está contribuindo para a pacificação social, ao contrário da mediação, que busca a melhor solução pelas próprias partes, mesmo não havendo uniformidade na forma pela qual a mediação se expressa, variando de acordo com o lugar, a cultura e o tipo de conflito.

O processo de mediação, como um dos meios alternativos de resolução de conflitos, tem demonstrado rapidez e eficácia nos conflitos contratuais e é aliada importante nas questões que envolvem famílias, comunidades, escolas e meio ambiente. Em razão disso, os centros e escritórios de mediação têm formalizado acordos, atribuindo força de título executivo extrajudicial ou submetendo-o à homologação judicial.

Assim, os meios alternativos de solução de conflitos se mostram auxiliares do Poder Judiciário, despontando com a finalidade máxima de acesso à justiça e preenchendo funções essenciais do processo de desenvolvimento humano, já que promove a condição de agente do cidadão e expressa a liberdade individual social.

Trata-se de um esforço importante para a efetividade do direito fundamental ao acesso à justiça, conjugando mediação com a cultura da paz e o desenvolvimento com a paz social, a fim de ampliar a cidadania, que requer a atuação conjunta do Estado, da sociedade e de todos os cidadãos.


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Abstract

The judiciary has been going through a deep crisis with regard to its efficiency. The adjudication no longer meets the aspirations of the people, disregarding the principle of access to justice. Therefore, alternative means of dispute resolution are being increasingly used. It is in this context that this article seeks to examine mediation as an effective tool for achieving the fundamental right to freedom, essential to human development and to expand access to justice.

Keywords: Access to justice. Mediation. Development.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BRANDÃO, Fernanda Holanda de Vasconcelos. A ampliação do acesso à justiça pela mediação como forma de promoção do desenvolvimento humano. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3856, 21 jan. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/26450. Acesso em: 29 mar. 2024.