O prequestionamento nos recursos Extraordinário e Especial

Sumário: 1) Prequestionamento; 2) Prequestionamento explícito e implícito; 3) Embargos declaratórios prequestionadores (Súmula 356/STF X Súmula 211/STJ)

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1. Prequestionamento

O prequestionamento tem sido considerado o “obstáculo” de maior relevo em relação aos recursos excepcionais. Esse fato se explica, no entender de Sálvio de Figueiredo Teixeira, não só pela complexidade da técnica de admissibilidade de tais recursos, mas também pela circunstância de inexistirem, no nosso sistema jurídico, advogados com qualificação especial para atuarem nos Tribunais superiores; assim “faculta-se que neles intervenham até mesmo os recém saídos da Universidade, desde que inscritos na Ordem dos Advogados. Compreensível, destarte, o elevado número de equívocos cometidos, sobretudo em relação a esse pressuposto”^[2].

Para Augusto Mario Morello, a interposição do recurso extraordinário demanda certa estratégia e um afinado labor técnico do advogado, em especial no que se refere ao prequestionamento da questão federal. Diz:

Así, el mantenimiento puntual (oportuno) de la cuestión federal, porque la tardía proposición, o la voluntaria omisión o negligente alegación, por preexistir el sometimiento a un régimen juridico determinado, comporta frustrar que se hagan posteriormente audibles por la vía da apelación extraordinaria [...]^[3].

Evidencia-se ser de suma importância, para a interposição dos recursos extraordinário e especial, a compreensão do que seja o prequestionamento. Assim, faremos aqui uma breve abordagem sobre o mesmo, a fim de possibilitar sua melhor compreensão, embora o tema ainda enseje controvérsia tanto doutrinária como jurisprudencial.

O prequestionamento, enquanto requisito dos recursos excepcionais, segundo Egas Dirceu Moniz de Aragão^[4], tem suas raízes no direito norte-americano, mais especificamente no writ of error, que teria influenciado os recursos extraordinários no sistema jurídico brasileiro e argentino.

Segue o autor, esclarecendo que, no sistema jurídico brasileiro, a história do prequestionamento começa com a Constituição Republicana, de 24-02-1891, cujo art.59, §1º, ‘a’, estabelecia recurso para o Supremo Tribunal Federal “quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela”.

Com a Emenda de 07-07-1926, a matéria passou para o art. 60, §1º, a, constando também o questionamento de vigência de leis e tratados face à Constituição. Com a Constituição de 1934 a matéria passou para o art. 76, II, b, e com a Constituição de 1937, para o art. 101, III, b, repetindo-se, inclusive, mesmo artigo, inciso e alínea, na Constituição de 1946.

A presença do verbo questionar deu ensejo ao entendimento de que o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário teria como pressuposto o prequestionamento, significando isso ser necessário que a questão seja res controversa, que tenha sido agitada no processo, não bastando, pois, a simples argüição. Esse entendimento foi consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, na Súmula 282: “É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e na Súmula 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

No entanto, o verbo questionar desapareceu a partir da Constituição de 1967 (art. 114, III), o mesmo ocorrendo com a Emenda nº 1 de 1969 (art. 119, III, a e b), bem assim na Constituição de 1988 não houve menção ao verbo questionar (art. 102, III e 105, III). Desde então, passou a ser utilizado o verbo contrariar, referindo-se à norma da Constituição, de tratado e de lei federal^[5].

Em decorrência da substituição do verbo questionar pelo verbo contrariar, surgiu tese doutrinária da dispensa do prequestionamento, pois tal requisito estaria abolido. Nesse sentido encontramos posicionamento como o de José Afonso da Silva, referindo-se a Constituição de 1946, na qual havia sido eliminado o termo questionar:

por isso, hoje, não se exige pre-questionamento sobre a aplicação da lei federal, para interpor-se o remédio constitucional; basta que a decisão a tenha vulnerado. Significa, pois, que não importa ser a lei malferida a invocada, mas qualquer uma existente na ordem jurídica-positiva estatal; [...] Ao contrário, dará motivo ao remédio iuris constitucional, se qualquer norma jurídico-objetiva fôr vulnerada, ainda que não a invocada pela parte. Mas, nesse caso, necessário há de ser que a ofensa à lei traga prejuízo à parte, para que se legitime o seu interêsse em recorrer, pois não existe, entre nós, como em outras legislações, a interposição do Recurso no interesse exclusivo da lei^[6].

Para Alcides de Mendonça Lima, não há nenhum dispositivo do Código ou de lei esparsa que exija o prequestionamento como requisito para os recursos extraordinário e especial. No entanto, mesmo diante dessa falta de previsão legal o STF e o STJ, sistematicamente não conhecem daqueles recursos, se não tiver ocorrido o alegado prequestionamento. Tal diretriz é adotada sob o pretexto de aliviar o serviço das Cortes Superiores, no entanto, devem de ser adotadas outras alternativas ao invés de impedir o julgamento dos feitos, evitando-se dar prevalência ao aspecto formal em detrimento ao conteúdo. Portanto, se o prequestionamento estiver presente, melhor para a orientação do Tribunal competente, caso contrário, nem por isso a mácula séria deverá subsistir em nome da lesividade que possa gerar; ademais:

Acima do eventual congestionamento dos órgãos judiciários está o fanal de fazer justiça, que não pode ser sacrificado com questões sibilinas. Aquele desideratum é o que fortalece a ordem jurídica e social^[7].

Carlos Mário da Silva Velloso, em palestra proferida antes da promulgação da Constituição de 1988, afirmou que, sob o pálio da nova Constituição, o prequestionamento não teria vez, pois o constituinte teria alargado o raio de ação do recurso especial. Posteriormente, esclareceu seu pensamento, afirmando sustentar, no entanto, a necessidade de que a questão federal tenha sido posta, podendo ocorrer o denominado prequestionamento implícito^[8].

Do mesmo sentir é o posicionamento de Galeno Lacerda, pois como a partir da Constituição de 1967 o verbo questionar foi suprimido, a exigência do prequestionamento como pressuposto para os recursos extraordinário e especial, mostra-se inconstitucional, por ofensa direta aos preceitos imperativos dos arts. 102, III, a, ou 105, III, a, b e c, da Carta Magna vigente, já que os mesmos não subordinam a esse requisito ou condição o direito subjetivo ao uso, seja do recurso extraordinário, seja do recurso especial, conforme a hipótese. Segue o autor afirmando que:

O assunto se torna mais grave quando se tratar de questão constitucional, que, a rigor, deveria ser conhecida e julgada até de ofício, pela Corte Suprema. Mesmo que haja omissão do advogado da parte, não é concebível que o instituto artificial do prequestionamento, não previsto na Constituição, condicione e paralise a missão indisponível do Supremo, de guardião maior da Carta Magna, às carências de um Juiz de primeiro grau ou à inexperiência de um jovem advogado, que deixam de plantar no processo, com os requintes de um formalismo exagerado, a semente da questão constitucional, e, só por isso, por mais aberrante, por mais absurda que se ostente a lesão ao Estatuto Supremo, e a eventual calamidade política, social e econômica dela advindos, a Corte Suprema nada possa fazer, simplesmente por que o juiz deficiente e o advogado inexperiente teriam, com sua inópia, poder de disposição sobre a matéria constitucional!!!^[9]

Como se pode ver, deflui dos entendimentos referidos que, em decorrência da substituição do verbo questionar por contrariar, não mais seria exigível o prequestionamento prévio à interposição de recurso extraordinário e especial. Bastaria, para a interposição de tais recursos, que a decisão tivesse vulnerado norma constitucional ou infraconstitucional, não importando se a norma alegadamente violada fora ou não invocada. O que realmente importaria é que a norma tivesse sido contrariada, de modo explícito ou implícito, direto ou indireto, pela decisão.

Todavia, embora os respeitáveis posicionamentos em prol da dispensa do prequestionamento como pressuposto dos recursos extraordinário e especial, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, bem como a doutrina majoritária, vêm reiteradamente sustentando a tese da manutenção do prequestionamento, já que ele é conseqüência da própria natureza excepcional desses recursos, pouco importando o silêncio da Constituição^[10], o qual não caracteriza sua inconstitucionalidade^[11]; há até quem sustente que ele se ajusta “ao princípio da eventualidade, segundo o qual as partes devem suscitar desde logo todas as questões a serem objeto de decisão, não podendo deixá-lo para fazê-lo a seu talante, surpreendendo o adversário”^[12].

Nesse sentido a própria análise etimológica das expressões extraordinário e especial, como evidenciadoras de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça só podem ser chamados em situações que saem do ordinário, do comum. Nelson Nery Junior assevera ainda que a locução “causas decididas”, constante dos arts. 102, III e 105, III da CF/88, autoriza a exigência do denominado prequestionamento da questão constitucional ou federal^[13]. Destarte, ausente tal pressuposto, inviável se mostra o trânsito desses recursos, sendo esse o entendimento consagrado nas Súmulas 282 e 356 do STF e Súmula 211 do STJ.

Da conjugação dessas súmulas deflui o resultado de que, para viabilizar o recurso excepcional, o essencial é que a questão de direito haja sido explícitamente/implícitamente julgada. O julgamento do juízo a quo não pode ser impugnado em relação à matéria que não ventilou, isto é, somente os temas nele considerados podem ser objeto de recurso, em confronto com o resultado a que o tribunal chegara.

Consoante Egas Dirceu Moniz de Aragão, a compreensão do que seja o prequestionamento passa necessariamente pelo conceito de questão. Trata-se de um ponto em relação ao qual surgiu controvérsia. Ressalta ainda que, para o prequestionamento interessa apenas a questão de direito^[14].

Na prática o tema do prequestionamento provoca debates e divergências, pois parte da doutrina e jurisprudência sustenta que, para esse requisito^[15] estar preenchido é necessário que a matéria (questão jurídica) tenha sido suscitada antes do julgamento recorrido. Para outros, no entanto, esse requisito estará preenchido quando a questão for objeto de argüição pela parte, bem como tenha sido decidida pelo acórdão impugnado. E por fim, há uma terceira corrente que sustenta que o prequestionamento se configura quando o acórdão impugnado tenha se manifestado sobre a questão de direito, ainda que não se tenha verificado anterior debate^[16].

Destarte, denota-se que na prática temos divergência de posicionamentos, com pequenas diferenças que, no entanto, podem gerar grandes consequências. Conseqüentemente, de suma importância que o advogado fique atento à verificação da presença ou não do prequestionamento da questão de direito que pretende suscitar em seu recurso, a fim de que possa se utilizar com êxito dos recursos excepcionais. Cabe ressaltar  que a jurisprudência tem exigido que na peça recursal o recorrente indique, de forma expressa e clara, quais os dispositivos que alega terem sido violados/contrariados^[17], já que não vigoram para os recursos excepcionais os brocardos iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus, próprios dos Juízes singulares e dos Tribunais de Apelação^[18]. Ademais é exigência que decorre do art. 321 do RISTF, que determina seja o recurso extraordinário interposto “com precisa indicação do dispositivo ou alínea que o autorizem”.

Por conseguinte, cumpre saber se o requisito do prequestionamento está no fato de a questão de direito que se discute no recurso tenha sido objeto da decisão ou tenha sido objeto de debate pelas partes.

Segundo Samuel Monteiro, essa divergência de posicionamentos vem causando “gravíssimos e irreparáveis danos aos prejudicados com decisões locais nulas e aberrantes”. Entende, ademais, que, por não existir lei que discipline a matéria, continuará a existir o que ele chama de “filigrama, a ‘torre de marfim imune à crítica’, baseado no subjetismo irracional e ilógico que podará e ilidirá a subida do recurso”, que acaba por obstaculizar o conhecimento e o julgamento do recurso excepcional, mesmo que o julgado tenha sido nulo, errado ou esdrúxulo^[19].

Difícil, portanto, a assimilação e compreensão do tema prequestionamento, o qual na opinião de Mantovanni Colares Cavalcante, constitui-se em “verdadeiro calidoscópio processual, que gera um número imenso de combinações de imagens de cores variadas, a depender do ângulo proporcionado pela rotação constante dessa peça cambiante”^[20].

Ressalte-se que a exigência do prequestionamento, como requisito dos recursos excepcionais, não é uma exigência que se restrinja ao direito brasileiro, pois, no direito argentino também é exigido o prévio debate sobre a questão jurídica, ou como referem Rafael Bielsa e Fermín Horacio Enrique:

el planteamiento del caso constitucional (o federal) puede ser muy anterior a la interposición del recurso. El planteamiento debe hacerse em cuanto surge la cuestión del recurso. Lo relativo ao planteamiento no há sido materia de ley, sino de jurisprudencia. Pero no por falta de base legal cierta deja de tener fundamento. Al contrario, el planteamiento en el litigio hace posible la controversia sobre el punto, sino la decisión que evita el recurso^[21].

Se debe plantear el caso constitucional en todas las instancias y o desde que este aparezca, es decir, en su momento oportuno y luego de planteado mantenerlo, debido a que la Suprema Corte a decidido en reiteradas oportunidades que, si el caso constitucional, planteado oportunamente, no fue resuelto por el juzgador de origen ni por la Alzada, no concurren en la especie los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, por lo que corresponde declararlo mal concedido^[22].

José Miguel Garcia Medina, analisando as concepções jurisprudenciais, sistematiza o prequestionamento em três grupos a saber: a) prequestionamento como manifestação expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado tema; b) prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que muitas vezes é considerado como ônus da parte; c) prequestionamento como prévio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito. Segue o referido autor, mencionando que, na sua opinião, o objeto do prequestionamento é a questão federal ou constitucional, e o mesmo decorre de atividade anterior ao julgamento, atividade esta realizada pelas partes, no sentido de alegar a referida questão, ensejando a manifestação do órgão judicante a respeito do tema^[23].

O posicionamento que tem prevalecido é no sentido de que o prequestionamento ocorre quando a questão de direito tenha sido examinada pelo Tribunal, ou seja, decorre do debate prévio sobre a questão jurídica suscitada no recurso excepcional. Assim, não basta que a parte tenha suscitado anteriormente a questão jurídica em seu recurso^[24] (apelação, agravo de instrumento...) ou em sua defesa (contra-razões)^[25], nem basta que a matéria tenha sido ventilada no relatório do acórdão^[26]. É necessário que a questão jurídica tenha sido decidida pelo Tribunal a quo, e portanto, versada nos votos do acórdão recorrido. Assim, o requisito do prequestionamento estará atendido tanto que tenha sido discutida a questão jurídica no acórdão que se pretende impugnar mediante o recurso excepcional^[27]. Logo, não há que se confundir prequestionamento com imprescindível postulação pela parte; a questão embora não haja sido postulada, poderá resultar decidida no acórdão e é isso o que basta para a caracterização do prequestionamento^[28].

Sintetizando, podemos dizer que o “prequestionamento configura-se quando a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, ocorrendo a emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais e não simples menção dos mesmos, interpretando-se sua aplicação ou não ao caso concreto”^[29], sendo irrelevante ou desnecessário^[30] que o número do dispositivo legal ou constitucional tido como violado ou contrariado tenha sido expressamente indicado no acórdão recorrido^[31], pois o que se prequestiona é a questão jurídica e não o dispositivo legal que dela cuide^[32]. Aliás, a mera indicação de dispositivo legal, sem a emissão de tese jurídica sobre o mesmo, ou seja, sem que a questão torne-se res controversa, não supre o requisito do prequestionamento^[33].

É imprescindível que da decisão recorrida se depreenda de forma inequívoca que o dispositivo de lei indicado no recurso excepcional tenha balizado a decisão do Tribunal; caso contrário, o recorrente deverá interpor o recurso de embargos declaratórios, para que o Tribunal se manifeste e decida sobre a questão jurídica em relação à qual pretende veicular nas razões do seu recurso extraordinário ou especial. Ressalte-se que mesmo para as questões de ordem pública, apreciável de ofício pelas instâncias ordinárias, e também os vícios ocorridos quando do próprio julgamento pela instância originária (v.g. decisão extra petita), não poderão ser conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal e nem pelo Superior Tribunal de Justiça caso não tenham sido prequestionadas no acórdão recorrido^[34].

O terceiro, caso pretenda recorrer e alegar nulidade, advinda de não ter figurado no processo (v.g. litisconsórcio necessário), caso isso não tenha sido abordado no acórdão, deverá provocar o prequestionamento mediante o recurso de embargos declaratórios^[35].

O prequestionamento não é requisito que se concretize tão somente pela alegação da parte em relação aos dispositivos legais que acredite terem sido violados ou contrariados, mas exige para a sua configuração o debate e decisão da questão pelo Tribunal^[36], ou seja, emissão de juízo sobre a questão jurídica, e ainda, a vinculação entre a questão constitucional e/ou federal com a discussão jurídica versada na causa. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso excepcional no permissivo constitucional, e, se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito e/ou implícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a violência ao preceito evocado pelo recorrente^[37]. Mas a verificação do prequestionamento, enquanto requisito dos recursos excepcionais deve, sempre que possível, afastar-se de formalismos exacerbados.

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2. Prequestionamento explícito e implícito

Como podemos verificar das observações feitas no item anterior, o prequestionamento prevalece como um dos requisitos de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial.

A doutrina e a jurisprudência têm dividido o prequestionamento em duas modalidades: prequestionamento explícito e prequestionamento implícito^[38].

Perseu Gentil Negrão, analisando essa classificação, define prequestionamento explícito como aquele que ocorre quando o acórdão menciona de forma expressa o texto de lei alegado como violado. Prequestionamento implícito, aquele em que o acórdão examina o texto de lei, mas deixa de referir-se ou mencionar expressamente tal dispositivo. Aduz ainda que o prequestionamento explícito é a regra, enquanto o implícito é a exceção^[39].

Assim, podemos definir prequestionamento explícito como sendo aquele que ocorre quando o Tribunal a quo, ao decidir a causa, refere de forma expressa os dispositivos legais (tidos como violados) e emite de forma clara e expressa juízo de valor acerca dos  referidos dispositivos legais (constitucionais ou infraconstitucionais).

Com relação ao prequestionamento implícito, conforme José Miguel Garcia Medina, há duas concepções. A primeira, se baseia na existência ou não de menção expressa do dispositivo de lei dito violado, ainda que o Tribunal discuta a tese jurídica suscitada nas razões do recurso. Assim, se o Tribunal tratar da matéria, mas não mencionar expressamente o dispositivo legal ao qual se liga o tema, há o prequestionamento implícito^[40]. Para a segunda concepção, há prequestionamento implícito quando a decisão recorrida não se manifesta expressamente acerca da questão posta, mas, implicitamente, dá a entender sua recusa^[41].

Cândido Rangel Dinamarco sustenta que não se pode pura e simplesmente prescindir do requisito do prequestionamento, no entanto, não se deve ter um exagero a ponto de radicalizar a exigência. Logo, o prequestionamento implícito há de ser suficiente^[42]. Do mesmo sentir é Roberto Carvalho de Souza, para o qual o prequestionamento implícito deve de ser aceito, sob pena de “serem alijados o ‘interesse superior, de ordem pública, na justa composição da lide’ e o ‘ideal da manutenção da paz social e do império da ordem jurídica”. Menciona ainda que o entendimento do que seja o prequestionamento não pode ficar ao sabor do entendimento de cada órgão do Judiciário, “deve ao contrário, ser a expressão uniforme do que se pretende, por seu intermédio, caracterizar”^[43].

No Supremo Tribunal Federal, em decorrência do enunciado das Súmulas 282 e 356, aceita-se apenas o prequestionamento explícito, pois, como menciona o Ministro Sepúlveda Pertence, o recurso extraordinário é um instrumento de revisão in jure, portanto:

não investe o Supremo de competência para vasculhar o acórdão recorrido, à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso, mas da qual não se cogitou. Daí a necessidade de pronunciamento explícito do Tribunal a quo sobre a questão suscitada no recurso extraordinário. Sendo o prequestionamento, por definição, necessariamente explícito, o chamado ‘prequestionamento implícito’ não é mais do que uma simples e inconcebível contradição em termos^[44].

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, numa linha mais moderada de entendimento, tem-se admitido amplamente o prequestionamento implícito, “desde que a tese defendida no recurso especial tenha sido efetivamente apreciada pelo Tribunal recorrido à luz da legislação federal indicada”^[45].

Na opinião de Rodolfo de Camargo Mancuso, a linha de entendimento adotada pelo Superior Tribunal de Justiça parece ser a melhor, pois não se justifica mais o rigor interpretativo que inspirou as Súmulas 282, 317 e 356 do STF. Segundo o autor, “desde que se possa, sem esforço, aferir no caso concreto que o objeto do recurso está razoavelmente demarcado nas instâncias precedentes, cremos que é o bastante para satisfazer essa exigência que, de resto, não é excrescente, mas própria dos recursos de tipo excepcional [...]”^[46].

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3. Embargos declaratórios prequestionadores (Súmula 356/STF X Súmula 211/STJ)

Como vimos, a regra geral é a da exigência do prequestionamento, que nos conduz à conclusão de que só se reputam prequestionadas questões regularmente submetidas à apreciação do Tribunal recorrido, sobre os quais tinha ele o dever de se pronunciar.

Para viabilizar a interposição dos recursos excepcionais, é indispensável que as questões alegadas pelo recorrente em seu recurso hajam sido apreciadas e resolvidas pelo Tribunal recorrido, como se depreende do enunciado das Súmulas 282 e 356 do STF^[47].

Ocorre que, por vezes, os Tribunais recorridos, quedam-se omissos na apreciação das questões jurídicas suscitadas pelas partes nas suas razões recursais (apelação, agravo de instrumento) ou de sua defesa (contra-razões), bem como deixam de apreciar questões que deveriam ser conhecidas de ofício. Se a matéria que o recorrente quer ver decidida pelo STF ou STJ não se encontrar decidida no bojo do acórdão impugnado, deve o mesmo provocar o Tribunal recorrido, mediante Embargos Declaratórios, a fim de que a questão seja apreciada e inserida no corpo do acórdão^[48].

Lembra Egas Dirceu Moniz de Aragão que os Tribunais às vezes sentem-se melindrados com o número crescente de embargos de declaração opostos a seus acórdãos e alguns os rejeitam por considerá-los inadmissíveis e até protelatórios, aplicando a multa do art. 538 do CPC^[49]. Todavia, essa qualificação, como protelatórios, e conseqüente aplicação da multa do art. 538 do CPC, tem sido reiteradamente rejeitada pelos Tribunais Superiores, sendo inclusive objeto do enunciado da Súmula 98 do STJ: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”^[50]. De acordo com Athos Gusmão Carneiro, embora esta súmula tenha seus méritos, está ocasionando um perverso e imprevisto efeito colateral, qual seja: “o estímulo aos litigantes para a apresentação, quando menos por prudência, de embargos declaratórios (freqüentemente desnecessários), com manifesto aumento de trabalho dos tribunais de segundo grau”^[51].

Os embargos declaratórios para fins de prequestionamento possue sua hipótese de cabimento delineada pelo art. 535, II, do CPC. Em realidade, trata-se de embargos com a finalidade de sanar omissão existente no acórdão recorrido^[52]. Por isso, não se admite tal recurso quando tenha por finalidade prequestionar questão jurídica que não tenha sido anteriormente suscitada pela parte antes do julgamento do acórdão embargado, salvo se a questão for de ordem pública, conhecível de ofício, ou se tratar de vício surgido quando do próprio julgamento. Inadmite-se portanto, os chamados “embargos declaratórios pós-questionadores”^[53]. Se a questão não foi deduzida pela parte anteriormente, em suas razões recursais ou contra-razões, o Tribunal não tem o dever de emitir juízo sobre ela^[54].

Por outro lado, tendo a parte suscitado anteriormente a questão jurídica, o Tribunal tem o dever de se manifestar expressamente sobre ela, pois as alegações das partes não são feitas a título de mera formalidade que possa simplesmente ser desprezada pelo órgão julgador. Com efeito, reza o art. 458, II do CPC, que a fundamentação das sentenças e acórdãos deve de conter a análise das questões de fato e de direito suscitadas pelas partes, sob pena de violação ao art. 535, II do CPC^[55].

O “ponto nevrálgico”, questão de divergência na doutrina e jurisprudência é o que ocorre quando o Tribunal recorrido, mesmo tendo sido provocado, mediante embargos declaratórios, a se manifestar sobre a tese jurídica suscitada anteriormente pela parte, simplesmente rejeita os embargos declaratórios, sem prequestionar a matéria, ou os acolhe sem no entanto suprir a omissão.

Alguns sustentam que, neste caso, não houve prequestionamento, pois a matéria não teria sido debatida pelo Tribunal^[56]. Para outros, a parte esgotou seu dever de tentar prequestionar a questão que pretende suscitar nas instâncias superiores, tendo assim cumprido o preceito da Súmula 356 do STF, razão pela qual estaria suprido o requisito do prequestionamento^[57].

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça prevalece o primeiro entendimento, ou seja, mantendo-se omisso o Tribunal recorrido, mesmo com a interposição dos embargos declaratórios, não haverá sido atendido o requisito do prequestionamento. Este é o entendimento consagrado na Súmula 211 do STJ: “Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciado pelo tribunal a quo”.

Assim, no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando rejeitados os embargos declaratórios, cabe à parte interpor recurso especial (art. 105, III, a da CF/88) alegando negativa de vigência ao art. 535, II do CPC, requerendo a cassação do acórdão a fim de que outro seja proferido com a análise da questão jurídica anteriormente suscitada^[58]. Só então, diante de eventual decisão novamente proferida pelo Tribunal a quo e desde que aborde a questão jurídica suscitada, é que caberá o recurso especial para tratar da verdadeira “questão de fundo”^[59].

No âmbito do Supremo Tribunal Federal encontramos divergência entre a 1ª Turma e a 2ª Turma com relação ao entendimento sobre a matéria, mais especificamente sobre a interpretação da Súmula 356. A 1ª Turma consolidou o entendimento de que a mera interposição dos embargos declaratórios, mesmo que sejam desacolhidos, supre o requisito do prequestionamento^[60]. Já a 2ª Turma tem entendido, em especial o Min. Marco Aurélio, que a oposição dos embargos de declaração não supre o requisito do prequestionamento se a questão suscitada no recurso extraordinário não foi efetivamente debatida no acórdão que julgou os embargos. Destarte, a 2ª Turma do STF compartilha do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 211^[61].

Esse entendimento da 1ª Turma, denominado de prequestionamento ficto^[62], tem sofrido inúmeras críticas por parte da doutrina, dentre elas a de Eduardo Ribeiro de Oliveira, para o qual a exigência de apresentação dos embargos declaratórios, de nada importando o seu resultado, corresponde à exigência de cumprir-se um mero ritual:

Ora, se admissível, ainda que não enfrentada a questão, por que ter-se como inarredável o pedido de declaração? A conclusão, em verdade, haveria de ser que o prequestionamento constitui requisito prescindível. Se, em tal caso, se pode decidir sem que preceda pronunciamento do tribunal a quo, há de concluir-se que é supérfluo e seria de dispensar-se sempre.^[63].

Também na jurisprudência encontramos posicionamento que repele o denominado prequestionamento ficto, pois o mesmo subverteria o iter processual, já que surpreenderia a parte adversa, “suprimindo-lhe a prerrogativa do contraditório, forçando a Corte Superior a apreciar tema inédito”^[64].

Diante dessa divergência de posicionamentos entre a 1ª e 2ª Turma do STF, a forma como a parte deve de proceder, para não ver seu recurso extraordinário inadmitido por falta de prequestioanemnto, também não é tranqüila. Acreditamos que, em decorrência do princípio da eventualidade, deverá o recorrente deduzir preliminarmente em seu recurso extraordinário, a alegação de violação ao art. 5º, XXXV da CF/88, ou seja, alegar a negativa de prestação jurisdicional^[65] e requerer a cassação do acórdão recorrido. Dessa forma, se o seu recurso extraordinário for distribuído para a 2ª Turma, esta cassará o acórdão e determinará que o Tribunal a quo aprecie a questão jurídica suscitada; se o seu recurso for distribuído para a 1ª Turma, esta julgará de imediato o mérito recursal.

Essa divergência entre as duas Turmas do STF parece ter sido superada^[66] diante da decisão do Pleno, o qual, quando do julgamento do RE 219934-2/SP em 14.06.2000, apreciando preliminar de ausência de prequestionamento, decidiu por maioria (vencido apenas o Min. Marco Aurélio), que o requisito do prequestionamento está atendido pela simples interposição dos embargos de declaração, mesmo que o tribunal de origem os tenha rejeitado. Na oportunidade, o Min. Néri da Silveira afirmou que, se a parte interpôs os embargos declaratórios e ainda assim o tribunal de origem manteve-se omisso, a parte recorrente não pode ser prejudicada:

O Tribunal ad quem, no caso o STF, tem duas posturas: ou se considera, desde logo, correto o prequestionamento, em face da Súmula 356, ou se, no recurso extraordinário, a parte alegou negativa de prestação jurisdicional e a Corte a quo insistiu em não conhecer da matéria, ela pode invocar ofensa ao inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição. Então, o Tribunal pode anular o acórdão e determinar que outra decisão se profira nos embargos de declaração, apreciando explicitamente aquela questão. Se o recurso extraordinário vem com invocação de ofensa ao inciso XXXV do art. 5º, o Tribunal pode dar essa solução^[67].

Como podemos constatar, falta uma unificação de entendimento jurisprudencial entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça sobre a interpretação da Súmula 356 do STF. E essa divergência de entendimento, quanto à configuração ou não do requisito do prequestionamento, acarreta sérios transtornos, fazendo com que a interposição de recursos excepcionais se torne uma verdadeira loteria para aqueles que pretendem recorrer aos Tribunais Superiores. Urge, portanto, que ambos os Tribunais, pacifiquem de uma vez por todas essa matéria, pois é inconcebível que subsistam dois prequestionamentos diferentes, um perante o Supremo Tribunal Federal (Súmula 356) e outro perante o Superior Tribunal de Justiça (Súmula 211)^[68].

No nosso entendimento, a interpretação que deve de prevalecer é a adotada pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, a que considera suprido o requisito do prequestionamento desde que tenham sido opostos os embargos declaratórios, pois a parte recorrente então fez tudo que estava ao seu alcance para ver a matéria prequestionada e não pode ser prejudicada pela insistência na omissão por parte do Tribunal recorrido. A exigência de interposição de recurso extraordinário ou especial a fim de anular o acórdão que se omitiu a apreciar a questão jurídica constitui-se em formalismo exagerado, congestionando ainda mais o Judiciário e atrasando ainda mais a solução das lides^[69]. Athos Gusmão Carneiro também entende ser mais conveniente a posição do Supremo Tribunal Federal, pois estaria de acordo com os princípios da instrumentalidade, celeridade e eficiência do processo, que devem se sobrepor a “considerações de ortodoxia doutrinária”. Por fim, apresenta ainda, para corroborar o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, a seguinte questão:

Quid juris, se o tribunal de origem, no julgamento dos embargos aclaratórios – e mesmo sem intenção de subtrair-se à hierarquia funcional - adotar conduta que implique persistência na omissão? O STJ (abstraídas quaisquer providências de ordem administrativa ou censória, que aliás a lei não prevê) irá cassar de novo o acórdão local, criando um círculo vicioso? Ou em tais hipóteses seguirá o rumo preconizado pelo Supremo Tribunal Federal?^[70]

Desta feita, caberá ainda ponderarmos sobre esta questão final, pois muitas decisões dos Tribunais são uma verdadeira “caixinha de surpresas”.

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Notas

^[1] Autoria de Marcelo Amaral da Silva, professor universitário e advogado; mestre em Direito Processual Civil pela PUC/RS.

^[2] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A criação e realização do direito na decisão judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 233.

^[3] MORELLO, Augusto Mario. Recursos extraordinarios: visión comparada brasileña y argentina. Revista de Processo, São Paulo, nº. 79, ano 20, p. 13, jul.-set. 1995.

^[4] MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Pré-questionamento. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 328, p. 37-39, out. 1994.

^[5] MONIZ DE ARAGÃO. Egas Dirceu. Artigo citado. p. 38/39. No mesmo sentido Galeno Lacerda. Críticas ao prequestionamento. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 758, p. 75, dez. 1998.

^[6] SILVA, José Afonso da. obra citada. p.198/199.

^[7] LIMA, Alcides de Mendonça. Prequestionamento. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 692, p.197-198, jun. 1993. Também adotando o entendimento da desnecessidade do prequestionamento é a posição de Pedro Batista Martins. Recursos e processos da competência originária dos tribunais.Rio de Janeiro: Forense, 1957. p. 389.

^[8] VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Artigo citado. p.39.

^[9] LACERDA, Galeno. Artigo citado. p. 81.

^[10] COSTA LEITE, Paulo Roberto Saraiva da. Recurso especial: admissibilidade e procedimento. In: Recursos no Superior Tribunal de Justiça. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1991. p. 192. No mesmo sentido Egas Dirceu Moniz de Aragão. Artigo citado. p. 39; Nelson Luiz Pinto. Obra citada. 1992. p. 179, e Eduardo Ribeiro de Oliveira. Prequestionamento. Revista de Processo, São Paulo, v. 97, p. 162, jan/mar, 2000.

^[11] MEDINA, José Miguel Garcia. Obra citada. p. 167.

^[12] RIBEIRO, Antônio de Pádua. Artigo citado. p. 55.

^[13] NERY JUNIOR, Nelson. Obra citada. p. 252.

^[14] MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Artigo citado. p. 41.

^[15] Na opinião de José Miguel Garcia Medina o prequestionamento embora seja visto pela maioria dos doutrinadores como sendo um requisito para os recursos excepcionais, “é, na verdade, mera decorrência do princípio dispositivo e do efeito devolutivo, [...] em relação ao recurso que provoca a manifestação do Tribunal a quo, acerca da questão federal ou constitucional”. (MEDINA, José Miguel Garcia. Obra citada. p. 189/190)

^[16] OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Artigo citado. p.161.

^[17] “Para o conhecimento do recurso especial  é indispensável que o recorrente indique qual ou quais os dispositivos legais que entende violado, sendo insuficiente a menção à norma”. (STJ, Corte Especial, EREsp. 89414/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ. 16.09.1999. p.00035). Utiliza-se muito como fundamento para tal exigência, o requisito da regularidade formal do recurso (Súmula 284 do STF).

^[18] SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida. Artigo citado. p. 103. No sentido contrário temos Eduardo Ribeiro de Oliveira. Recurso especial: algumas questões de admissibilidade. In: Recursos no Superior Tribunal de Justiça. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1991. p. 188.

^[19] MONTEIRO, Samuel. Recurso especial e extraordinário: e outros recursos. São Paulo: Hemus, 1995. p. 39.

^[20] CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Obra citada. p. 106.

^[21] BIELSA, Rafael. La protección constitucional y el recurso extraordinario. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1958. p. 202.

^[22] ENRIQUE, Fermín Horacio; et. al. Artigo citado. p. 3.

^[23] MEDINA, José Miguel Garcia. Obra citada. p. 159/160/204.

^[24] OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Artigo citado. p. 162.

^[25] STF, 2ª Turma, AGRAG 277188, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ. 04.05.2001. p.00012, e STJ, 3ª Turma, EDREsp. 182813, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 01.07.1999.

^[26] STF, 2ª Turma, AGRRE 175505, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ. 12.05.1995. p. 13004.

^[27] DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. O prequestionamento da questão federal nos recursos extraordinários. Revista de Processo, são Paulo, v. 74, p. 117, abr/jun. 1994.

^[28] ARRUDA ALVIM, José Manoel de. Artigo citado. 1991. p. 151. No mesmo sentido Athos Gusmão Carneiro. Obra citada. p. 32.

^[29] STJ, 2ª turma, AGRAGA 299599, Rel. Minª. Eliana Calmon, DJ. 09.09.2001.

^[30] FLEURY, José Theophilo. Do prequestionamento nos recursos especial e extraordinário: súmula 356/STF X súmula 211/STJ ? In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. Coord. Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr e Teresa Arruda Alvim, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 417.

^[31] STJ, Corte Especial, EREsp. 63410/SP, Rel. Min. Vicente Leal, DJ. 22.10.2001. p. 00260, e STF, 2ª Turma, RE 170204, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ. 14.05.1999. p. 00019. Anteriormente à solução dada pela Corte Especial do STJ, tínhamos posição divergente, ou seja, exigindo a menção expressa dos dispositivos legais apontados como violados temos decisão do STJ, 1ª turma, AGA 209809, Rel. Min. José Delgado, DJ. 03.05.1999. p. 00113.

^[32] MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Artigo citado. p. 41.

^[33] STJ, 1ª Turma, AGREsp 223700, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ. 26.03.2001. p. 00374, e STF, 2ª Turma, AGRAG 101700, Rel Min. Djaci Falcão, DJ. 01.04.1985. p. 4284.

^[34] STF, 2ª Turma, AGRAG 135644, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ. 14.12.1990; e 1ª Turma, AGRAG 242317, Rel. Min. Moreira Alves, DJ. 10.12.1999; e STJ, 3ª Turma, AGREsp 197814, Rel. Minª. Nancy Andrighi, DJ. 23.10.2000; STJ, Corte Especial EDREsp 99796, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ. 04.10.1999. p. 00036. Na doutrina vide Eduardo Ribeiro de Oliveira. Artigo citado. p. 164/165, e José Saraiva. obra citada. p. 262. No sentido contrário Rodolfo de Camargo Mancuso. Obra citada. p. 231; Francisco Cláudio de Almeida Santos. Artigo citado. p. 105, e Arlete Inês Aurelli. Argüição de matéria de ordem pública em recurso especial: desnecessidade de prequestionamento. Revista de Processo, são Paulo, v. 89, p. 268, 1998.

^[35] OLIVEIRA, Eduardo ribeiro de. Artigo citado. p. 166, e José Miguel Garcia Medina. Obra citada. p. 221.

^[36] STJ, 3ª turma, AGA 262015, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ. 05.06.2000.

^[37] Nesse sentido STF, AGRGRE 2035572, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ. 20.04.2001.

^[38] Na opinião de Nelson Nery Junior, essa visão dicotômica em implícito e explícito é irrelevante para a caracterização do cabimento do recurso excepcional. (NERY JUNIOR, Nelson. Ainda sobre o prequestionamento: os embargos de declaração prequestionadores. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e outras formas de impugnação às decisões judiciais. Coord. Nelson Nery Jr e Teresa Arruda Alvim Wambier, 2001. p. 864)

^[39] NEGRÃO, Perseu Gentil. Obra citada. p. 53.

^[40] MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Artigo citado. p. 43.

^[41] MEDINA, José Miguel Garcia. Obra citada. p. 196.

^[42] DINAMARCO, Cândido Rangel. Superior Tribunal de Justiça e acesso à ordem jurídica justa. In: Recursos no Superior Tribunal de Justiça. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1991. p. 255. do mesmo sentir Carlos Mário da Silva Velloso. Artigo citado. p. 39.

^[43] SOUZA, Roberto Carvalho de. Obra citada. p. 67.

^[44] STF, 1ª Turma, AGRG 2535666, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ. 03.03.2000.

^[45] STJ, 2ª Turma, AGRAGA 299599, Rel. Minª. Eliana Calmon, DJ. 09.09.2001.

^[46] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Obra citada. p. 232.

^[47] STJ; 2ª T. AGRAGA 299599; Rel. Eliana Calmon – DJU 09.09.2001.

^[48] Nesse sentido Egas Dirceu Moniz de Aragão. Artigo citado. p. 43; Nelson Nery Junior. Artigo citado. p. 857; Mantovanni Colares Cavalcante. Obra citada. p. 111; José Saraiva. obra citada. p. 260/261.

^[49] MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Artigo citado. p. 43.

^[50] Já decidiu o STJ, no sentido de que: “o acórdão recorrido maltrata o art. 538, parágrafo único, do CPC, ao considerar protelatórios os embargos de declaração que objetivam, inequivocamente, prequestionar matérias a serem submetidas às instâncias extraordinárias, aplicando ao recorrente multa de 1% sobre o valor da causa”. (STJ, 6ª Turma, REsp. 463534, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ. 09.12.2002. p. 00415).

^[51] CARNEIRO, Athos Gusmão. Obra citada. p. 40.

^[52] Egas Dirceu Moniz de Aragão menciona que “os magistrados devem compreender que é direito assegurado aos litigantes o de terem as causas julgadas com sentenças claras, precisas, completas”. (MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Artigo citado. p. 43)

^[53] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Obra citada. p. 236; Athos Gusmão Carneiro. Obra citada. p. 38; e STJ, 1ª Turma, EdclREsp. 32257, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ. 23.05.1994.

^[54] STF, 2ª Turma, RE 192574, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ. 06.03.1998.

^[55] STJ, 5ª Turma, REsp. 79139, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ. 09.06.1997. Em sentido oposto, STJ, 1ª Turma, AGREsp. 202076, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ. 03.09.2001.

^[56] Nesse sentido Cassio Scarpinella Bueno. Prequestionamento: reflexões sobre a Súmula 211 do STJ. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. Coord. Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr e Teresa de Arruda Alvim Wambier, 2000. p. 57; Eduardo Ribeiro de Oliveira. Artigo citado. p. 168; e Nelson Nery Junior. Artigo citado. p. 861/862.

^[57] VILLELA, José Guilherme. Recuso extraordinário. Revista de Processo, São Paulo, v. 41, p. 142; Antônio de Pádua Ribeiro. Artigo citado. p. 56.

^[58] A nosso ver, aconselha-se também, em decorrência do princípio da eventualidade, que a parte após pedir a cassação do acórdão recorrido, também apresente a tese jurídica que pretende ver apreciada pela instância superior, eis que pode ocorrer de o Superior Tribunal de Justiça, entender que a questão já estava implicitamente prequestionada no acórdão embargado.

^[59] BUENO, Cassio Scarpinella. Artigo citado. p. 58, e Eduardo Ribeiro de Oliveira. Artigo citado. p. 168.

^[60] STF, 1ª Turma, RE 273791, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ. 15.09.2000. p. 00133.

^[61] STF, 2ª Turma, AGRRE 210769, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ. 25.06.1999. p.00019.

^[62] BUENO, Cassio Scarpinella. Artigo citado. p. 72.

^[63] OLIVEIRA. Eduardo Ribeiro de. Artigo citado. p. 169. Do mesmo sentir Nelson Nery Junior. Artigo citado. p. 862; Cassio Scarpinella Bueno. Artigo citado. p. 63, e José Saraiva. obra citada. p. 267.

^[64] STJ, 1ª Turma, REsp. 156244, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ. 30.04.2001. p. 00124.

^[65] Há quem sustente que a parte pode alegar também violação ao art. 5º, LIV e LV da CF/88, no entanto, há decisões do STF, afirmando que o STF decidiu que essa orientação jurisprudencial do STJ (Súmula 211) embora conflitante  com aquela consubstanciada na Súmula 356 do STF “não ofende as garantias constitucionais da ampla defesa, do acesso ao judiciário e do devido processo legal”. (STF, 1ª Turma, AGRAG 198631, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ. 19.12.1997. p. 00048)

^[66] No entanto, ainda podemos encontrar decisão (monocrática) posterior do Min. Marco Aurélio mantendo o seu entendimento contrário: “Pois bem, diante da persistência da omissão de certo órgão em apreciar matéria de defesa oportunamente veiculada, incumbe ao interessado empolgar a invalidação do julgado, pleiteando que, proclamada esta, seja-lhe entregue a prestação jurisdicional de forma completa. A própria Agravante admite que, ao julgar a apelação por si interposta, o Colegiado não dirimiu a controvérsia sob o ângulo acima resumido e constante das razões do extraordinário. Como, então, pretender alcançar o trânsito daquele recurso? 3. Por tais razões, conheço do pedido formulado neste agravo, mas a ele nego acolhida”. (STF, AI 287331, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ. 01.01.2001)

^[67] STF, Tribunal Pleno, RE 219934-2, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ. 16.02.2001.

^[68] Do mesmo entendimento é a posição de Cassio Scarpinella Bueno. Artigo citado. p. 71.

^[69] No mesmo sentido temos Luís Fernando Balieiro Lodi. Dos embargos declaratórios prequestionadores. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 449.

^[70] CARNEIRO, Athos Gusmão. Obra citada. p. 38/39.