Tutela judicial efetiva como direito

1.Introdução

Nos estados liberais "burgueses" dos séculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para solução dos litígios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo de propor ou contestar uma ação. A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um "direito natural", os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo.

Afastar a incapacidade que muitas pessoas têm de utilizar plenamente a justiça e suas instituições não era preocupação do Estado. A justiça, como outros bens, no sistema do laissez-faire só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos; aqueles que não pudessem fazê-lo eram considerados os únicos responsáveis por sua sorte. O acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva.

À medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito de direitos humanos começou a sofrer uma transformação radical. A partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão individualista dos direitos, refletida nas "declarações de direitos", típicas dos séculos dezoito e dezenove. O movimento fez-se no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos. Esses novos direitos humanos, exemplificados pelo preâmbulo da Constituição Francesa de 1946, são, antes de tudo, os necessários para tornar efetivos, quer dizer, realmente acessíveis a todos, os direitos antes proclamados. Tornou-se lugar comum observar que a atuação positiva do Estado é necessária para assegurar o gozo de todos esses direitos sociais básicos. Não é surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à justiça tenha ganho particular atenção na medida em que as reformas do welfare state têm procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos. De fato, o direito à tutela judicial efetiva tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação e realização.

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2.O princípio da efetividade como direito fundamental

Como é sabido, no Brasil o direito de acesso á Justiça e à efetividade da tutela jurisdicional é garantido pela Constituição Federal, em seu art. 5^º, XXXV.

Na Constituição da República Portuguesa tal direito é assegurado pelo artigo 20, n. 1, que dispõe que "A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos."

Na Constituição Espanhola o direito é garantido no artigo 24, n.1, estatuindo que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e interesses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión."

Nos Estados Unidos da América o acesso ao Judiciário também é amplo e vem disciplinado pelo artigo 3^º da Constituição Federal e pela Emenda XI.

Assim, também na França o acesso à justiça é considerado direito fundamental dos cidadãos.

Assim, podemos notar que o direito à tutela judicial efetiva, passa, portanto, no final do século XX a ser encarado como direito e garantia fundamental dos sistemas jurídicos que pretendem ser modernos e igualitários e que pretendam garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.

Podemos ressaltar que este direito à efetividade decorre tanto do direito constitucional de ação como do devido processo legal. Isto porque quando a Constituição assegura amplo poder de acesso ao Judiciário, estabelece também o meio para tirar a jurisdição de sua inércia, sendo este meio o processo.

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3. O desenvolvimento da litigiosidade e a busca da efetividade do processo. A experiência de outros países.

Após a segunda metade do século XX, começaram a surgir novas idéias no campo do direito processual civil no mundo. Passou-se a encará-lo mais como um serviço que se presta à população (como tantos outros: transporte, educação, saúde, segurança pública) do que um campo dominado por processualistas insensíveis à realidade.

A partir dessa idéia central, procurou-se encontrar os principais entraves ao bom desempenho do aparelho judiciário e descobriu-se que eles estavam localizados em pontos essenciais e muitas vezes comuns em diversos sistemas jurídicos.

Numa análise preliminar, constatou-se que o acontecimento processual marcante deste último meio século foi sem dúvida o considerável aumento da massa litigiosa. As demandas apresentadas aos tribunais multiplicam-se em condições inquietantes. Isto resultou da evolução rápida da sociedade, onde as leis sucedem-se em ritmo acelerado e fatalmente geram um contencioso mais abundante. Por outro lado, o pessoal judiciário praticamente não aumentou em número e portanto o resultado mais claro de semelhante situação consiste em que os tribunais não conseguem deter essa maré e consequentemente só podem proferir seus julgamentos ao fim de muitos meses, quando não de muitos anos.

Esse primeiro fenômeno é notavelmente agravado pelo fato de que o volume de litígios não se limitou a aumentar em quantidade, pois também se modificou em nível qualitativo fundamentalmente.

No século XIX, os litígios versavam em geral sobre direitos individuais. Atualmente é diferente o contexto. A grande maioria dos processos envolve questões que impregnam nossa vida cotidiana e sociologicamente o processo deslocou-se na direção das camadas populacionais de condições mais modestas, o que fez surgir a preocupação do acesso dessas pessoas à tutela jurisdicional.

Antigamente, quando os processos giravam em torno de questões que atingiam camadas relativamente abastadas da população, o acesso à Justiça quase não suscitava problema: contratava-se um advogado e provia-se facilmente as despesas judiciais. Em nossos dias, muitos hesitam em aventurar-se a um processo do qual se ignora quanto custará.

Com relação a este problema a França viu-se necessitada de instituir um sistema de assistência judiciária, compatível um pouco a sua Seguridade Social, no tocante à Saúde Pública. Assim, em 1991, editou-se uma lei que propiciasse àqueles desprovidos de recursos financeiros, o acesso gratuito á justiça.

Também em decorrência da evolução qualitativa das lides, teve origem a chamada onda renovatória do excessivo individualismo que impregna o processo civil.

O processo de origem romano-germânica, que influenciou os ordenamentos da Espanha, Portugal e França, ainda possui como tradição a concepção do processo de duas partes, com uma rígida concepção para determina a legitimidade de partes. Até há pouco esse padrão atendia bem às necessidades para o qual foi criado; quase inexistiam conflitos com contornos sociais. O máximo que poderia ocorrer eram processos com número bem elevado de litisconsortes, mas para esses casos o modelo tradicional ainda servia.

A situação, no entanto, complica-se de maneira acentuada á medida que cada vez mais as relações de direito material tornam-se complexas e passam a envolver uma quantidade enorme de pessoas. No esquema tradicional, os sujeitos da relação jurídica de direito material, normalmente, são os legitimados para estarem no processo na qualidade de partes. Mas para hipóteses em que a lei prevê um fato envolvendo milhares ou até milhões de pessoas, como utilizar-se do processo montado no princípio da dualidade de partes, caso esse fato hipotético ocorra na realidade e se queira resolver a situação litigiosa judicialmente?

A solução para diversos países veio pela importação de um instituto existente no direito norte-americano, a class action, na qual qualquer membro da classe pode agir em nome próprio para vindicar direitos ou defender interesses de todo o grupo.

No direito francês chamou-se esse tipo de ação de action collective.

A segunda preocupação decorrente dos aumentos quantitativo e qualitativo do processo concerne á duração dos processos. No início do século passado a lentidão dos processos era talvez algo de irritante, mas se acabava por se resignar a ela, atribuindo a responsabilidade ao formalismo judicial, a cujo respeito ocasionalmente se pilheirava. Hoje, levada em conta a natureza dos litígios, já não é possível conformar-se: uma pensão alimentar, uma indenização por despedida ou destinada a ressarcir um dano não pode esperar meses. Eis porque a celeridade se converteu num dos primeiros imperativos da Justiça moderna.

Como solução para o problema, na grande maioria das nações, há uma tendência de se privilegiar a oralidade nos procedimentos, a rapidez na fase de cognição judicial, a liberdade dos atos processuais e a atribuição de maior autoridade ao juiz no comando do processo.

A razão por essa preferência está na percepção de que o processo, para melhor acompanhar a evolução de sua época, deve ser mais dinâmico; ser operado de modo que a providência a ser nele emitida venha o mais breve possível.

Sob este aspecto, na França a reforma se iniciou a partir de 1981. Essa reforma caracterizou-se antes de tudo pela notável ampliação dos poderes do juiz. Ela também se caracterizou pela instituição de um juiz encarregado da instrução, pela instituição de medidas provisórias, pela inversão do contraditório e pelo favorecimento da chamada solução alternativa dos litígios, isto é, praticamente, a conciliação e a mediação.

Não se deve olvidar também da instituição da execução provisória, que permite executar de imediato a sentença de primeiro grau, embora impugnada por apelação.

Para traçarmos experiência norte-americana sobre a efetividade do processo, devemos principiar pela contraposição que se costuma estabelecer entre os ordenamentos anglo-saxônicos e os da família romano-germânica, no que respeita aos papéis desempenhados pelo órgão judicial, de um lado, e pelas partes, de outro, em aspectos importantes do funcionamento do mecanismo processual. Os expositores do direito dos Estados Unidos se preocupam em caracterizá-lo pela primazia reconhecida às partes não só na iniciativa de instaurar o processo e de fixar-lhe o objeto – traço comum dos sistemas jurídicos ocidentais – senão também na determinação da marcha do feito, em suas etapas iniciais, e na colheita das provas em que se há de fundar o julgamento da causa. Para designar tal modelo, emprega-se corretamente a expressão "adversarial system" e por imposição a ele qualifica-se de "inquisitorial" o modelo adotado na Europa continental e no resto do mundo sujeito á sua influência, onde as mencionadas atividades ficariam de preferência confiadas ao juiz.

No entanto a opção pela concessão de maior autoridade ao juiz vem permeando também o ordenamento jurídico norte-americano. Não há de se estranhar, portanto, que os ordenamentos anglo-saxônicos admitam várias exceções à regra do predomínio das partes e, em determinados setores, reservem espaço maior que o costumeiro à intervenção do juiz.

Vale ressaltar também que nos Estados Unidos, a duração de um processo que percorra todas as etapas previstas é bastante longa. Daí a propensão, largamente difundida, a encerrar com maior brevidade, mediante um settlement, o combate forense. Até existirão casos em que a propositura da ação civil, ao invés de possuir o intuito de ver julgada a lide, serve como simples instrumento de pressão para obter acordo em condições favoráveis. O extraordinário florescimento dos chamados "meios alternativos de resolução de litígios" (ADR, na conhecida expressão inglesa) se deve às dificuldades normalmente encontradas por quem vai a juízo.

A admiração generalizada pelo cinema americano, por sua vez, pode fazer supor que a máquina judiciária daquele país funcione de modo completo e fulminante, como nos filmes policiais. Não obstante, os dados que se colhem acerca da duração dos seus processos surpreendem.

Em muitos lugares, um feito civil de itinerário completo (isto é, que chegue ao trial ) dura comumente, no primeiro grau de jurisdição, nada menos que de três a cinco anos.

Também o excessivo custo do processo caracteriza-se como entrave ao mundo anglo-saxônico. Os sistemas de assistência judiciária não se mostram capazes de ministrar remédio bastante. É por sinal a crescente preocupação com o problema (e com o da exagerada duração os pleitos) que vai começando a produzir alto número de mudanças importantes no ordenamento processual dos EUA.

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4.A busca pela efetividade do processo no Brasil

Como já mencionado retro, a Constituição Federal de 1988 passou a assegurar como direito fundamental de caráter individual e coletivo, o acesso ao judiciário para se buscar tutela dos direitos lesados ou ameaçados (art. 5^º, XXXV da CF).

Neste sentido, devemos atualmente fazer uma releitura do art. 75 do Código Civil, uma vez que este artigo é hoje interpretado sem que se veja nele um resquício da teoria imamentista da ação, entendendo-se que a afirmação de que a "a todo direito corresponde uma ação, que o assegura" tem o sentido de afirmar que a toda posição jurídica de vantagem corresponde um remédio processual capaz de tutelá-lo.

No que diz respeito ao âmbito de atuação do processo, o excesso de individualismo do Direito Processual Civil brasileiro começou a ser abrandado pela Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65). De acordo com este diploma legal qualquer cidadão é legitimado a propor "ação popular". Posteriormente surgiram inúmeros novos diplomas legais que consagraram regras capazes de estabelecer legitimidade extraordinária para demandar em juízo na defesa de interesses metaindividuais. Antes de qualquer outra, há que se fazer referência à Lei da Ação Civil Pública, Lei n. 7.347/85. Dispõe o art. 5^º deste diploma que são legitimados a propor "ação civil pública" o Ministério público, a União, os Estados, os Município, e ainda pelas autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista, quando estas estiverem constituídas há pelo menos um ano e incluírem entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, histórico, estético, turístico e paisagístico.

Pouco tempo depois da Lei da Ação Civil Pública, a constituição de 1988 ampliou o leque de casos em que se atribui legitimidade para a defesa em juízo dos interesses individuais e coletivos: consagrou outros remédios de tutela dos interesses metaindividuais, como o mandado de segurança coletivo (art. 5^º, LXX); e a ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, "a e art. 103).

Após a Constituição de 1988, outros diplomas legislativos vieram a ampliar este leque, sendo de menção obrigatória o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que estabelece em seu art. 201, V, a legitimidade do Ministério Público para propor "ação civil pública" para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, e o Código de proteção e Defesa do consumidor (Lei n. 8.078/90), que consagrou o instituto da "ação coletiva para a tutela de interesses de consumidores" (art. 91).

Diante de um tão grande número de remédios processuais colocados à disposição da sociedade e destinados à tutela de interesses metaindividuais, em suas duas espécies – coletivos e difusos -, além dos interesses individuais homogêneos, que também são alcançados por aqueles instrumentos, não resta outra alternativa senão afirmar, como o faz a mais abalizada doutrina pátria, que o Brasil é hoje, o país mais rico do mundo quando se trata de tutela destes interesses tão valorizados pela sociedade moderna.

Quanto à problemática da instrução probatória, podemos afirmar que os entraves não são tanto da legislação que apresenta menos defeitos que o mau uso dos poderes instrutórios do juiz fazem parecer.

De qualquer maneira, pode-se afirmar que nossa legislação processual confere ao magistrado os meios capazes de dirigir a atividade de produção de provas, sendo-lhes mesmo lícito a determinação, ex officio, da produção dos meios de prova que se façam necessários para a formação de seu convencimento.

No que se refere ao gozo pleno do resultado do processo a que tem direito a parte vitoriosa, temos que o processo de conhecimento de cunho declaratório e constitutivo continuam, como sempre, capazes de satisfazer integralmente os titulares de posições jurídicas de vantagem. Já a tutela jurisdicional condenatória executiva permanece, muitas vezes, a prejudicar a plena efetividade do processo, posto que a demora do processo de conhecimento de procedimento ordinário, somado às mazelas do processo executivo, é capaz de provocar situações em que o direito material seja alvo de um dano grave, de difícil ou impossível reparação.

Para se solucionar este problema sempre se utilizou o processo cautelar, o qual acabou transformado em técnica de sumarização da cognição, permitindo a prestação de uma tutela jurisdicional satisfativa com base em juízos de probabilidade. A recente reforma por que passou o Código de Processo Civil brasileiro, porém, deu ao processo cautelar a sua devida destinação, qual seja a de proteção do processo, servindo de meio capaz de assegurar que o provimento jurisdicional satisfativo seja verdadeiramente efetivo, afastando-se com isso o periculum in mora.

A tutela preventiva não-cautelar, de outro lado, foi também consagrada com a previsão do art. 273 do Código de Processo Civil, do instituto da tutela antecipada. Trata-se de forma de tutela jurisdicional satisfativa através da qual se permite – com base em juízo de probabilidade – a imediata satisfação do direito material

Além da tutela antecipada, outros instrumentos destinados a assegurar ao titular de uma posição jurídica de vantagem exatamente aquilo a que faça jus são agora conhecidos do direito brasileiro. Assim, entre outros, podemos referir a tutela jurisdicional específica das obrigações de fazer e de não fazer, consagrada no art. 84 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e, posteriormente no art. 461 do Código de processo civil. Além deste exemplo, não se poderia deixar de fazer referência á tutela inibitória, espécie de tutela jurisdicional de caráter preventivo (mas, também aqui, não cautelar), através da qual se busca impedir a prática de atos ilícitos, assegurando-se assim proteção efetiva ao titular da posição jurídica de vantagem mediante a prevenção do ilícito.

Por fim, devemos ter também como cânon da efetividade do processo, o princípio da economia processual, de acordo com o qual o processo deve assegurar o máximo de resultado com o mínimo de dispêndio de tempo e energias, pois a demora na entrega da prestação jurisdicional é um elemento capaz de afastar qualquer esperança de efetividade do processo.

Por outro lado não podemos nos olvidar de que um processo extremamente rápido mas sem nenhuma segurança é tão inadequado quanto um processo extremamente seguro mas excessivamente lento. Há portanto que se garantir um processo que, tão rápido quanto possível, estabeleça a maior segurança que se possa obter através dos provimentos jurisdicionais.

A este respeito, o artigo 331 do Código de Processo Civil, criou a audiência para conciliação, especificação e justificação de provas, oportunidade em que tentada a conciliação, sendo esta infrutífera, as partes estabelecem os pontos controvertidos da demanda e protestam pelas provas que pretende utilizar para demonstrar sua razão. Neste momento, o juiz também já dá o despacho saneador, praticando assim uma economia de meses na duração do processo.

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5. Conclusão

Apesar da evolução do processo civil brasileiro nos últimos anos, ainda existe um longo caminho a se percorrer na direção de uma mais ampla efetividade da tutela jurisdicional. Este caminho se alarga em razão das deficiências da administração da Justiça. Dentro desse quadro atuam como reagentes as dificuldades de ordem econômica, política e social por que passa a nação, os anseios de grande parte dos cidadãos brasileiros, a recorrer em desespero ao Judiciário para solução de conflitos agudos, que normalmente deveriam ser resolvidos pelos demais órgãos do Estado, bem como outros fatores que certamente colaboram para o descrédito da Jurisdição e acarretam a demora excessiva do processo, fazendo com que, se tenda a ver a efetividade não como um meio, mas como um fim em si mesmo.

Por outro lado, a solução rápida dos litígios não significa buscar a efetividade, indiferente à justiça.

Justiça no processo significa exercício da função jurisdicional de conformidade com os valores e princípios normativos conformadores do processo justo em determinada sociedade (imparcialidade e independência do órgão judicial, contraditório, ampla defesa, igualdade formal e material das partes, juiz natural, motivação publicidade das audiências, término do processo em prazo razoável, direito à prova).

Assim, embora o acesso efetivo á tutela judicial venha sendo crescentemente aceito como um direito social básico nas modernas sociedades, o conceito de "efetividade" é, por si só, algo vago e relativo. A efetividade perfeita, como direito substantivo, poderia ser expressa como a capacidade de um instrumento para atingir os fins ou produzir os efeitos a que se destina.

A justiça é a finalidade jurídica do processo, entendida como a atuação concreta e eficiente do direito material, ou seja, as situações subjetivas de vantagem conferidas pela ordem jurídica aos sujeitos de direito.

Por isso mesmo, o acesso à justiça, elevado ao patamar de garantia constitucional na tradição jurídica brasileira, deve certamente compreender também uma proteção juridicamente eficaz e temporalmente adequada.

Nessa perspectiva, dois aspectos devem ser destacados: a necessidade de um maior informalismo e a acentuação do princípio fundamental da cooperação entre o órgão judicial e as partes.

Entendemos que para que se chegue a tal objetivo, a análise comparatística resulta fundamental, visto que a busca por uma maior efetividade não se trata de um problema exclusivo do nosso ordenamento.

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