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Antecipação de tutela

Antecipação de tutela

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1.Antecipação de Tutela:

Sobre o que dispõe o art. 273 do CPC: "Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, ao efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e..."(incisos). Texto de acordo com a redação dada pela Lei 8952/94, § 3º.

Conceito

- Concessão de um provimento liminar que, provisoriamente, assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica.

- Antecipa os efeitos da sentença de mérito (por meio de decisão interlocutória) – não fazendo coisa julgada material, pois é providência que tem natureza jurídica mandamental. Se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a pretensão deduzida em juízo ou seus efeitos.

- É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido.

- Não se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz, mas de um direito subjetivo processual, dentro dos pressuposto rigidamente traçados pela lei, a parte tem o poder de exigir da justiça a prestação jurisdicional a que o Estado se obrigou.

- Justifica-se pelo princípio da necessidade e da efetividade, posto que sem ela importaria em denegação da justiça.

- Acarreta, destarte, em uma execução provisória daquilo que se espera se efeito de uma sentença ainda por proferir.

- Por último, tem por objeto segundo se lê no art. 273: "o juiz antecipará, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial", o próprio dispositivo que determina, assim, o objeto da antecipação e traça seus limites, pois ao juiz só cabe decidir de acordo com o pedido, não podendo se exceder nem ultra nem extra petita.

1.1Pressupostos:

requerimento da parte:

O já citado artigo condiciona à iniciativa da parte a antecipação dos efeitos do pedido. De modo absoluto exclui a iniciativa do próprio judiciário por força do princípio dispositivo (art. 262, CPC, "O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial".) Legitimam-se a pleitear a antecipação o autor (que originou a pretensão) – em seu lugar os intervenientes que atuam ad coadjuvandum tantum (MP e assistente) e o réu, na hipótese de ter formulado contra-pedido (art. 278, § 1º, CPC) ou reconvindo (art. 316) e ao terceiro que tenha formulado pedido, desde que preenchidos os pressupostos e requisitos.

existência de prova inequívoca:

É qualquer meio de prova, em geral documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz – prova suficiente para o surgimento do verossímil.O fumus boni iuris deverá estar especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos.

a verossimilhança da alegação:

A antecipação de mérito pressupõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de relativa certeza quanto à verdade dos fatos – supõe provada nos autos a matéria fática. Pressupõe prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade, ou seja, simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa (evidência indiscutível).

1.2.Requisitos alternativos:

a)o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) ou, alternativamente, o abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório;

Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a antecipação dos efeitos da tutela de mérito.

- A 1ª hipótese é o periculum in mora (perigo da demora), segundo o art. 273, I. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória e o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação.

- Na 2ª hipótese a expressão "manifesto propósito protelatório", cuja acepção literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da sentença ante mera intenção de protelar. Na verdade, o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetiva prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo. Os abusos de direito de defesa comportariam a relação aos atos praticados para defender-se, ou seja atos processuais. Já o manifesto propósito protelatório seriam os resultados do comportamento do réu (atos e omissões). De toda forma, mesmo que abusivo o ato, não retarda a antecipação pois o juiz dispõe de poderes para combater estes procedimentos. Nessa compreensão, conclui-se, o "propósito protelatório" é expressão que na sua abrangência comportaria também os abusos de direito de defesa.

1.3.Procedimento:

a)Prazo:

Não há prazo assinado à postulação, nem pode haver, considerando a heterogeneidade das situações. Em regra geral o autor postulará na inicial, mas não impede pedido posterior, pois, por exemplo só após a resposta do réu se conceberá abuso no direito de defesa.

Controvérsia: Ao juízo de 1º grau, após a coleta de provas, é vedado antecipar os efeitos da tutela ainda que o receio de dano ou abuso do réu apareçam. Isto se dá porque a antecipação se limita a um juízo de verossimilhança. Esgotada a fase probatória, surgirá a certeza, ultrapassando a singela plausibilidade, pois colhida a prova, ao juiz compete proferir sentença, e, neste caso, nada mais antecipará.

b)Forma:

O incidente se processará nos próprios autos da demanda. O Autor poderá requerê-la na própria inicial, quando formular seu pedido, ou através de petição avulsa. No sumário, nada impede o requerimento oral.

c)Momento da concessão e contraditório:

Tão logo requerida antecipação, o juiz apreciará, inaudita altera parte ou após audiência do réu. Não é obrigatória prévia audiência da parte contrária nem sua citação.

d)Natureza do ato e sua motivação:

O ato do juiz, deferindo ou negando a antecipação, representa decisão interlocutória, consoante exata definição do art.162, § 2º. Exige o art. 273, que o juiz indique as razões de seu convencimento, de modo claro e preciso, ao antecipar a tutela.

1.4.Efeitos:

O ato que antecipa a tutela gera efeitos dentro e fora do processo. A tutela poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada (art. 273, § 4º), desde que ocorra fato novo, pois é inconveniência de o juiz conceder o bem da vida para retirá-lo logo depois.

1.5.Impugnação:

Contra a decisão de antecipação em 1º grau caberá agravo de instrumento.

1.6.Perigo de irreversibilidade:

É vedado antecipa-se efeitos de tutela que produzam conseqüência irreversíveis no mundo dos fatos. Entretanto, sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo, consagrada vencedora.


2.Tutela antecipada e direitos fundamentais:

Breve comentário sobre o que realmente deve ser o acesso à justiça.

Na reforma do nosso Código Civil, houve uma tomada de consciência do que realmente deve ser o acesso à justiça. Como destaca Kazuo Watanabe, um dos membros da Comissão que promoveu a revisão do Código e um dos mais ardorosos defensores da ampliação dos mecanismos de provisória e imediata tutela aos direitos subjetivos:

"O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXXV do art.5º da Constituição Federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução".

Inúmeras vezes na aplicação do direito ao caso concreto, o aplicador evidencia conflitos entre as múltiplas garantias fundamentais, urgindo a necessidade de compatibilização entre os princípios aparentemente contraditórios.

Como instrumento para solucionar este problema, lança-se mão de princípios exegéticos como o da necessidade e da proporcionalidade.

Pelo princípio da necessidade, somente se admite uma solução limitadora do direito fundamental quando é real o conflito entre diversos princípios, todos de natureza constitucional.

Pelo princípio da proporcionalidade, o que se busca é uma operação que se limite apenas ao indispensável para superar o conflito entre os aludidos princípios, harmonizando-os, na medida do possível.

No caso da tutela antecipada, estão em jogo e em conflito dois grandes e fundamentais princípios, ou seja, o da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança jurídica.

O primeiro caracterizando-se como o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça.

E o último correspondente ao princípio do devido processo legal, com as prerrogativas do contraditório e ampla defesa.

Não raro, entre a necessidade de efetiva tutela ao titular do direito subjetivo e a garantia a seu opositor das amplas faculdades inerentes ao contraditório, se estabelece uma flagrante contradição, porquanto, se se tem de aguardar todo o longo iter da ampla defesa, a tutela que ao final vier a ser deferida não corresponderá a qualquer utilidade para o titular do direito objetivo.

Portanto, objetivando solucionar a problemática, utiliza-se dos princípios exegéticos a pouco mencionados, atuando de forma à inverter a seqüência cronológica de aplicação dos mandamentos do processo legal, ou seja, antecipa-se a tutela em moldes de provisoriedade, em seguida abre-se pleno contraditório e ampla defesa, para só afinal dar-se uma solução definitiva à lide.

2.1 Momento de concessão da antecipação de tutela:

Como o art.273 do Código de Processo Civil não especifica o momento de se aplicar a antecipação de tutela, entende-se que se pode aplicar em qualquer momento do processo, desde que presente os seus requisitos.

Assim sendo, o pedido de antecipação da tutela tanto pode ser proposto na petição inicial quanto ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a superveniência de condições que justifiquem a providência antecipatória.

Destarte, a concessão da tutela antecipada pode se dar antes mesmo da citação do réu, se verificar-se que o tempo necessário para efetuar tal citação põe em grave risco a efetivação da demanda pretendida pelo autor.

Ademais, a concessão da referida tutela pode dar-se após a sentença e na pendência de recurso, assim como no momento de proferir a decisão final de mérito, como justifica Humberto Theodoro Júnior: "nada impede que seja aberto na sentença um capítulo especial para a medida do art. 273 do CPC. Se o juiz pode fazê-lo de início e em qualquer fase do processo anterior ao encerramento da instrução processual, nada impede a tomada de tal deliberação depois que toda a verdade real se esclareceu em pesquisa probatória exauriente. In casu, a deliberação tem a finalidade de tornar imediatamente exeqüível a providência, de sorte a dispensar a parte de ter de aguardar o trânsito em julgado para usar a execução forçada, e de maneira a permitir que a ordem antecipatória seja de pronto implementada.

2.2 Provisoriedade da antecipação de tutela:

Por ter sido qualificada no art273, parágrafo terceiro, como um tipo de execução provisória, decorre as seguintes conseqüências: a antecipação da tutela é passível de revogação ou modificação, a qualquer tempo, desde que seja por meio de decisão fundamentada, e a execução corre por conta e risco da parte que a promove, não comportando transferência de domínio do bem litigioso, nem levantamento de dinheiro, sem prévia caução (medida de contra-cautela).

2.3Reversibilidade da tutela antecipada:

Como conseqüência imediata da provisioriedade da antecipação de tutela,outrossim preceituada no art.273, parágrafo segundo do CPC, o princípio da reversibilidade disserta: "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado".

Não faria sentido evitar o periculum in mora do autor transferindo-o (periculum in mora inverso) para o réu, pois o que não se deseja para o primeiro não se pode, igualmente, impor ao segundo.

Portanto, para se antecipar à tutela, mister se faz que se assegure as condições de restabelecimento pleno, caso necessário, dentro do próprio processo em curso. Não se englobando neste, o caso de restauração mediante uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e danos.

2.4Tutela cautelar e tutela antecipada:

A tutela cautelar é utilizada para, numa situação objetiva de perigo, preservar provas ou garantir a frutuosidade do provimento da ação principal, não possuindo, portanto, o caráter satisfativo da tutela antecipada.

Antigamente, ainda na inexistência do instituto da tutela antecipada, os juizes se viam diante de uma situação de perigo, no caso de demora do provimento, e esta situação não era normatizada em nosso direito. Então, alguns magistrados preferiam transigir com a pureza do instituto da tutela cautelar, do que sonegar a prestação justa a que o Estado se obrigou perante todos aqueles que dependiam do Poder Judiciário para defender seus direitos e interesses envolvidos em litígio.

No entanto, o artigo 273, apresentou-se como um divisor de águas, de modo a separar, com técnica e adequação, as duas funções distintas que tocam os institutos da tutela cautelar e da tutela antecipada.

Nesse contesto, postular medidas satisfativas em caráter antecipatório em ação cautelar, onde os requisitos para a concessão da tutela são menos rigorosos ( a tutela cautelar se contenta com o fumus boni iuris, enquanto, a tutela antecipada somente pode apoiar-se em prova inequívoca), significa tentativa de fraudar a lei.


3.Aspectos polêmicos da Tutela Antecipada:

3.1Liberdade do Juiz na apreciação do pedido de tutela antecipada:

Devido aos conceitos indeterminados que se apresentam como requisitos para a concessão da tutela antecipada, como fundado receio, dano de difícil reparação, verossimilhança da alegação entre outros, tem-se ocorrido equívocos quanto a liberdade do juiz para a apreciação da causa.

Se tem entendido, erroniamente, que o juiz tem liberdade discricionária no processo de julgamento do pedido de tutela antecipada, similarmente como ocorre com à Administração Pública em certos casos.

Porém, vale ressaltar a diferença de atuação da administração e da jurisdição: enquanto à administração desempenha atividade cujo escopo precípuo não é a aplicação do Direito positivo, agindo esse complexo de normas jurídicas apenas como limite; a jurisdição consiste justamente na atividade estatal dirigida a fazer atuar o Direito objetivo.

Nesse contexto vale o ensinamento de Teresa Arruda Alvim Wambier: "O princípio da legalidade seria evidentemente burlado se se entendesse que o Judiciário poderia (licitamente) decidir diferentemente em face da mesma lei e de casos idênticos, num mesmo contexto histórico. A lei é uma só."Motivo pelo qual existe o instituto da Uniformização da jurisprudência.

Celso Antônio Bandeira de Mello completa dizendo que "se aí houvesse discricionariedade, teríamos que dizer que uma sentença de mérito, em que o juiz aplica uma norma de Direito material que contenha um conceito vago, como, por exemplo, bom pai de família, também seria um ato discricionário. Quando sabemos que ambos os atos significam aplicação da lei a um caso concreto.

Portanto, concluímos que é controlável pelas partes à decisão, que deve ser vinculada aos requisitos de admissibilidade, por meio da qual se concede ou não a antecipação de tutela.

3.2Ministério Público e tutela antecipada:

Sabemos que o Ministério Público pode atuar tanto como parte, art.81 do CPC, quanto como fiscal da lei, art. 82 também do CPC.

Pacífico é o entendimento no sentido de que o parquet pode requerer a antecipação de tutela quando funciona como parte, visto que nenhuma vedação existe em lei.

No entanto, quando funciona como custos legis, uma interpretação puramente literal da lei leva a crer, que o MP não pode pleitear a medida, notadamente se considerarmos que a antecipação da tutela implica antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, não deixando dúvida, em princípio, de que a antecipação diz respeito à própria pretensão da parte.

Porém, entendimento há de forma que a atividade de fiscal da lei não significa apenas a aplicação da lei ao caso concreto. Sendo esta entendida no seu sentido mais amplo, qual seja o de significado de fiscal da justiça.

De tal sorte que ao MP é incumbido o caráter de instituição permanente à função jurisdicional do Estado, responsável pela defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Portanto não faria sentido velar pela exata aplicação da lei, ainda que tal importasse em supressão, por exemplo, do regime democrático de direito.

Ademais, se pode o MP recorrer ainda quando atue enquanto fiscal da lei (art.499), parece aceitável a idéia de que possa pleitear tutela antecipada.


4.Execução Provisória:

Por muito tempo o mito nulla executio sine título - a chamada precedência lógica da cognição sobre a execução, alicerçou a divisão entre processo de conhecimento e processo de execução. Primeiro declara-se o direito depois, baseado neste título, procede-se à execução. Contudo, o tempo não pára e os juristas largaram o confinamento no mundo jurídico e passaram ao convívio simbiótico entre mundo jurídico e mundo social.

Sentenças e decisões liminares antes inconcebíveis, baseadas em juízos de verossimilhança, surgiram da cognição sumária, permitindo simultaneamente conhecimento e execução. O processo de execução é ação autonôma destinada a coagir o devedor a cumprir obrigação constante em título executivo, sendo-lhe aplicadas subsidiariamente, não existindo norma imperativa em sentido contrário, regras do processo de conhecimento.

Nosso Código de Processo Civil determina no art. 587 "a execução é definitiva, quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial, é provisória, quando a sentença for impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo".

A sentença transitada em julgado é imutável consequentemente o título executivo dela emanado é imutável, atribuindo ao credor a faculdade de propor ação de execução que pocessar-se-á de modo definitivo até concretizar seu direito, realizando a sanção nele decretada. Da mesma forma, os títulos executivos extrajudiciais elencados no art.585, I ao VII do CPC deflagram processos executórios definitivos.

Fundamenta-se na interposição de recurso recebido só no efeito devolutivo, caso em que poderá ser proposta execução provisória da sentença recorrida em virtude de não se poder olvidar o perigo de sua reforma. Reveste-se assim de caráter rigorosamente excepcional, estando limitada aos casos expressos em lei. No Código de Processo Civil: recurso de apelação art.520, I ao VI; recurso extraordinário e recurso especial art.542, §2º; nos casos de concessão de liminares satisfativas art.273, § 3º e art.461; em leis especiais como processo de desapropriação, mandado de segurança, ação de despejo, etc.

Apesar de não diferir da execução definitiva em linhas gerais do procedimento, será processada em autos suplementares onde os houver ou por carta de sentença extraída do processo, conforme art.589, CPC. O art.590 do mesmo código elenca os requisitos da carta de sentença. Também está sujeito ao respeito de certas cautelas advindas do provimento do recurso ou de hipótese de reforma total ou parcial da sentença, consistentes em garantias da possibilidade de reposição das coisas no estado anterior ou equivalente e à reparação dos danos causados ao executado.

Expressamente no CPC art.588 estão enumerados os princípios que regem a execução provisória. No inciso I "corre por conta e responsabilidade do credor, que prestará caução, obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor", está o primeiro princípio. Dele infere-se que a responsabilidade do credor é objetiva, fundada na teoria do risco, ou seja, àquele que provisoriamente executa a decisão judicial não definitiva, haverá de ressarcir a outra parte, independente de dolo ou culpa pelos danos resultantes, caso a sentença venha a ser modificada. Observe-se que reafirma-se a norma do art.574 no tocante aos danos. A caução constará de termo assinado pelo credor pelo qual assume a obrigação de reparar os danos causados ao devedor, pelos quais responde.

O segundo princípio está esculpido no inciso II "não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro". Significa que se realiza todos os atos executórios exceto, os que importarem saída de bens do patrimônio do devedor, isto é, bens penhorados não são levados à hasta pública, o levantamento de dinheiro dependerá de caução de natureza real ou fidejussória, etc.

Trata o inciso III do terceiro princípio "fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior". Evidencia-se o retorno ao status quo ante às custas do exeqüente, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença executada provisoriamente, acarretando ineficácia da execução provisória. Deste modo "na execução provisória vigora o princípio de que ela se faz por conta e risco do exeqüente"- RT 582/8, RT 554/174.


5.Aspectos Polêmicos da execução provisória:

5.1Divergência doutrinária a cerca da definitividade da execução fundada em título executivo extrajudicial:

Em se tratando de título extrajudicial consoante expõe o art.587 do CPC, a regra é o caráter definitivo da execução. Contudo, o art.520, V do mesmo diploma legal assevera que tendo sido interpostos embargos do devedor nesta espécie de execução, contra sentença que os rejeitar liminarmente ou julgá-los improcedentes, caberá apelação recebida só no efeito devolutivo. Nesta hipótese, indaga-se: a execução que tivera caráter definitivo, rejeitados os embargos, retomará seu curso agora como execução provisória? A matéria não é pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência dos tribunais.

Defendem a reabertura em caráter provisório: Humberto Theodoro Júnior entende que "autorizar a reabertura da execução em caráter definitivo, quando provisória é a rejeição dos embargos, é medida que se nos afigura temerária, diante dos irremediáveis prejuízos que poderá acarretar ao embargante, caso seja vitorioso na solução do recurso". E acrescenta: "a nosso ver, só as situações indiscutíveis, de plena certeza jurídica, autorizam o juiz a ultimar os atos de alienação forçada dos bens penhorados (...) por isso, se pende apelação ou outro recurso da decisão que rejeitou os embargos, mesmo que de efeito apenas devolutivo, como o agravo ou recurso extraordinário, solução definitiva da lide não existe, e a reabertura da execução só se poderá dar a título precário, isto é, como medida provisória, sujeita as limitações do art.588".

Celso Nunes assim se posiciona: "(...) os embargos são, sempre, suspensivos e interrompem o curso da atividade juris-satisfativa própria da execução", acrescentando "(...) essa ação de conhecimento, oposta à de execução fundada em título extrajudicial, é precisamente, a de embargos, com a qual se instaura um processo tipicamente jurisdicional. Enquanto esse processo não tiver termo final, está sobrestada a atividade juris-satisfativa, própria do procedimento executório que só se restabelece na hipótese do trânsito em julgado da sentença que rejeita os embargos opostos".

"A despeito do disposto no art.587 do CPC, a jurisprudência tem considerado provisória a execução por título extrajudicial enquanto pendem embargos opostos pelo executado e há recurso ordinário ou extraordinário versando sobre eles" RT 587/117.

Na via oposta, com retomada em caráter definitivo: José Carlos Barbosa Moreira "a execução prossegue em caráter provisório, caso a sentença exeqüenda - que é proferida no anterior processo de conhecimento, não a que repeliu os embargos - esteja ainda sujeita a recurso (art.587, segunda parte); em caráter definitivo, na hipótese contrária, bem como na de título extrajudicial (art.587, primeira parte). A eventual pendência de recurso contra a sentença que julgou improcedentes os embargos não obsta à definitividade da execução; esse recurso é que alude o art. 686,V, Segunda parte, por onde se vê que apesar dele se promove, na execução pecuniária, a hasta pública - inconcebível se aquela fosse provisória (art.588,II)". De fato, conforme o art.686,V do CPC "a arrematação será precedida de edital que conterá: (...) V.... recurso ou causa pendente sobre os bens a serem penhorados.

É o magistério de Silva Pacheco: "o disposto no art.520,V, tem muito interesse, principalmente na execução com base em título extrajudicial. Julgados improcedentes os embargos opostos, a execução prosseguirá, independente do recurso, e nem por isso torna-se-á provisória, porque definitiva é ela, desde o início, consoante o art.587".

Ensina Nelson Nery Júnior: "quando iniciada a execução, por título transitado em julgado ou por título extrajudicial, é sempre definitiva. Iniciada definitiva, não se transmuda em provisória, nem pela oposição de embargos do devedor, nem pela interposição de recurso contra sentença que julgar improcedentes os embargos ou rejeitá-los liminarmente (CPC,520,V). ë que a sentença transitada em julgado e o título extrajudicial têm plena eficácia executiva e gozam de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade. Com a rejeição liminar ou a improcedência dos embargos, essa presunção resta reforçada e confirmada, de sorte que a execução deve prosseguir sem a suspensividade operada pela oposição de embargos e/ou pela interposição de recurso recebido apenas no efeito devolutivo. Provido o recurso, resolve-se em perdas e danos em favor do devedor".

Araken de Assis afirma que: "representaria flagrante contrasenso, além de chancelar a completa inutilidade da amputação do efeito suspensivo da apelação nesta hipótese, transformar em provisória execução iniciada definitiva". Continua "a posição contrária lobriga temor quanto à reversão da sentença e os conseqüentes danos provocados na esfera jurídica do executado. Essas considerações se mostram pouco razoáveis. Em primeiro lugar, o ressarcimento do devedor se encontra assegurado pelo art.574; ademais, o regime do art. 520,V, deriva de sábio juízo de probabilidade: o credor já dispunha de título, beneficiado pela presunção de certeza, e, agora, a seu favor milita a sentença proferida nos embargos, é verdade que provisória, mas que só reforça a credibilidade de sua vantagem inicial. Entre travar por mais tempo a execução, na pendência do recurso, e desde logo atuar os meios executórios, o legislador optou, com razão, pela primeira diretriz. Ela não é de assustar".

Também a jurisprudência firmada pelo Re nº 95.583 volta-se ao caráter definitivo.

As adeptos da retomada do processo executivo com caráter provisório remetem-se as perdas e danos irreparáveis a que está sujeito o executado pois, uma vez revestido de caráter definitivo dificultaria, até inviabilizaria a reposição das coisa ao status quo ante

Contudo, tal problema encontra-se totalmente solucionado pelo art. 574 do CPC "o credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução", bem como pela aplicação subsidiária do art. 19 do mesmo compêndio legal "salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até a sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença", afastando-se a necessidade do exeqüente prestar caução.

Ademais, constituiria uma afronta a norma legal, data venia, a defesa da provisoriedade da execução fundada em título extrajudicial vez que, desfiguraria o instituto que a teor do art. 587 é definitiva, posto que não suspenderia apenas e executoriedade do título.

Reforçam a tese os julgados:

"EXECUÇÀO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL- DEFINITIVIDADE, MESMO NA PEND6ENCIA DE JULGAMENTO DE APELAÇÀO DE SENTENÇA QUE REJEITA OS EMBARGOS. O sistema do Código é, inequivocamente, o de considerar definitiva a execução se título extrajudicial (assim como o de sentença transitada em julgado), mesmo na pendência de apelação da sentença que julga os embargos improcedentes (ou que os rejeita por qualquer fundamento), de acordo com os artigos 587, 520,V e 574. A tese contrária é, data venia, ilógica, pois uma execução definitiva não se pode converter-se em execução provisória: o contrário é que acontece, quando, iniciada a execução como provisória, porque fundada em sentença (lato sensu) ainda não transitada em julgado, com o julgamento do último recurso interposto, que confirma a condenação ela se torna definitiva".TAPR - 2ª Câmara Cívil. AG nº 71476900. Rel. Juiz Ribas Malachini. DJ de 16.02.96.

"PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À ARREMATAÇÀO - EXECUÇÀO FUNDADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL - SENTENÇA QUE OS JULGA IMPROCEDENTES NÃO TRANSITADA EM JULGADO - CARÁTER DEFINITIVO - ART.587, DO CPC. I - Assentado na doutrina e jurisprudência o entendimento no sentido de que, julgados improcedentes os Embargos, a Execução prosseguirá em caráter definitivo, se ou quando fundada em título extrajudicial, equiparada esta, inclusive, àquela com suporte em sentença transitada em julgado (ART. 587, do CPC) ". STJ - 3ª Turma. Resp. nº 11.203-SP. Rel. Min. Waldemar Zveiter. DJ de 03.08.92.

"Execução de sentença, com liquidação transitada em julgado. Embargos do devedor. Caráter definitivo da execução. Caução. Em casos desse espécie, apresenta-se definitiva a execução, ainda que penda apelação da sentença que julga improcedentes os embargos. Caso em que se não requer a prestação de caução. Recurso especial não conhecido". STJ. Resp. nº 6.382-PR. Rel. Min. Nelson Naves. DJ de 30.09.91.

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÀO FORÇADA. Na pendência de apelação oposta à sentença que julgara improcedentes os embargos do devedor, pode Ter prosseguimento, em caráter definitivo, e não apenas provisório, a execução contra devedor por título extrajudicial (Cod. Proc. Civil, art 587)". STF 2ª Turma, unânime. RE nº 95.583-PR. Rel. Min. Décio Miranda. RTJ 110/700.

5.2Tempestividade da jurisdição. Processo civil em crise. Antecipação dos efeitos da tutela. Execução provisória/ imediata e completa.

A descrença no processo de execução atrela-se principalmente ao caráter pro réu que assume o feito frente aos infindáveis meios procrastinatórios a sua disposição na lei processual.

Apesar da quebra do mito nulla executio sine título com o consentâneo entrelaçamento do processo de conhecimento ao processo de execução, fruto da Lei nº 8.952/94 que alterou o teor do art. 273 do CPC para inserir o instituto renovador da antecipação dos efeitos da tutela, proveniente de juízo de verossimilhança fundado em cognição sumária, o qual, possibilita no seu § 2º arremeter-se ao art. 588 do mesmo diploma, facultando ao autor promover a execução provisória da tutela antecipada nos casos ali previstos, ou seja, ver antecipados os efeitos da eficácia executiva da sentença condenatória definitiva futura, e bem ainda, na mesma reforma, quanto as obrigações de fazer e não fazer, ter inserido o art. 461, versando também sobre a antecipação da tutela, verifica-se uma desarmonia entre as exigências contemporâneas e o instrumental processual posto a disposição do legislador. Sem olvidar, que o tempo simbióticamente une-se ao processo, independentemente de dano irreparável ou de difícil reparação, restando, a bem da isonomia, distribuí-lo eqüitativamente entre as partes litigantes.

Analisa-se não o direito do acesso à justiça, princípio da inafastabilidade presente no art. 5º da CF, sim, um direito a adequada tutela jurisdicional, traduzido pela efetividade versus tempestividade da mesma.

Tal enfoque, vislumbra o sentido inovador dos direitos sociais de liberdade, em seus inevitáveis reflexos sobre a administração da justiça. A garantia meramente formal transmuda-se em garantia substancial, correlata ao princípio da isonomia. Seria pois, racionalizar, coibindo a exigência do duplo juízo sobre o mérito nas causas onde justificável a sua dispensa e ainda, restabelecer a importância do juiz de primeiro grau que tem contato com as partes e com a prova, de modo a conferir-lhe mais responsabilidade na efetividade da tutela jurisdicional.

Hoje temos a execução incompleta da sentença provisória, passaria a regra ser a execução provisória completa da sentença, até a alienação, estabelecendo conforme o caso concreto caução para cada caso mediante a adoção de redação adequada para os artigos 574, 520 e 588 do Código de Processo Civil. Deste modo, o processo de cognição seria permeado de atos de execução, sobrevindo desta harmonia maior efetividade e menor número de demandas.


6.EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA:

O termo Fazenda Pública engloba todas as entidades de direito público interno, União, Estados, Municípios, Distrito Federal e as autarquias e fundações públicas que tem seus bens vinculados aos regime jurídico de direito público.

A Fazenda Pública tanto pode ser credora como devedora. Se for credora, a cobrança de seus créditos segue o lineamento da execução fiscal da Lei 6.830/80, se for devedora será regulada pelos artigos 730 e 731 do CPC.

Em regra os bens públicos são impenhoráveis, ou seja, não estão sujeitos a responsabilidade patrimonial do art. 591, do CPC. Sendo impenhoráveis os bens, não pode o credor da Fazenda Pública entrar com o procedimento de execução por quantia certa contra devedor insolvente, pois este procedimento, pressupõem a possibilidade de haver a constrição dos bens do devedor para cobrir a dívida, como os bens públicos são impenhoráveis, não poderá haver essa modalidade de execução, e sim a que a doutrina chama de execução especial.

Mesmo no caso em que os bens públicos são alienados, a forma da sua transmissão será regulada pela Lei, impedindo que sobrevenha a impenhorabilidade.

Apenas as dívidas pecuniárias são executadas por este regime especial, excetuando-se as dividas de pequeno valor, ditas pela Lei. As outras espécies de obrigação são executadas pelos meios próprios, como a obrigação de dar, fazer e não fazer.

A execução pode ser de titulo judicial e extrajudicial. Não há nenhuma limitação de ordem material nem de ordem processual que não permita a execução por titulo extrajudicial.

A sentença condenatória contra a Fazenda Pública, só ganha força executiva quando submetida ao reexame necessário, conforme o art. 475 II, do CPC.

A Fazenda Pública não é citada[1] para em 24 horas pagar, e sim para em 10 dias[2] opor embargos. Quando ela não opõe os embargos ou eles são julgados improcedentes, será expedido os famigerados e não menos famosos precatórios, pelo qual o Juiz, por intermédio do presidente do Tribunal de Justiça competente requisitará o pagamento.

Os precatórios são pagos obedecendo a ordem cronológica, sob pena de se não foi obedecida ou não for incluída ou incluído e cancelado na dotação orçamentária a verba para o seu pagamento, o credor poderá pedir o sequestro da quantia necessária para satisfação do débito. [3]. É uma exceção constitucional sobre a impenhorabiliade dos bens públicos.

As dívidas de natureza alimentar gozam de preferência e não precisam respeitar a ordem dos precatórios[4]

A doutrina nos traz duas espécies de precatórios, os ordinários que não visam sobre natureza alimentar e os extraordinário que visam sobre natureza alimentar, então a de se concluir que os precatórios extraordinários gozam de preferência sobre os precatórios ordinários.

Recebido o requisitório, a Fazenda Pública deverá incluir no orçamento verba suficiente para o pagamento dos precatórios, como vimos acima, sob pena de se não o fizer, o credor preterido requerer o sequestro da quantia relativa a dívida, conforme o art. 731 CPC e art. 100 da CF.

Os precatórios apresentados até 1º de Julho serão necessariamente incluídos no orçamento da respectiva entidade.

Terão seus valores atualizados monetariamente[5].

6.1ASPECTOS POLÊMICOS:

Tema de insofismável importância, volta-se hoje, para a questão da decisão que julgou improcedentes os embargos da Fazenda Pública. Se esta decisão deve ou não ser submetida os reexame necessário, de acordo com o artigo 475 II, do CPC.[6]

Para os mestres Humberto Theodoro Jr., Araken de Assis, Sálvio de Figueiredo Teixeira, a decisão que julgou improcedente os embargos da Fazenda Pública devem ser submetidos ou reexame necessário.

Para uma corrente que é dominada pelo Professor Nelson Nery Jr, a decisão não deve ser submetido ao reexame necessário, porque a decisão não foi contra a Fazenda Pública, mais tão somente, confirmou a certeza, exigibilidade e liquidez do titulo de crédito, a decisão contra a Fazenda Pública foi a primeira, do processo de conhecimento, essa sim foi submetido ao reexame necessário.

O Superior Tribunal de Justiça, já pacificou, que a decisão que julgou improcedente os embargos ou mesmo não o reconheceu, não deve ser submetido ao reexame necessário, com base no argumento que não foi contra a Fazenda Pública, só confirmou o que diz o titulo de crédito, que se baseou a execução.


7.ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA:

A regra genérica e ampla do art. 273 não exclui, em princípio, as ações com a Fazenda Pública.

A possibilidade de medidas antecipatórias, satisfativas, conta a Fazenda Pública, está no CPC, no art. 928, que nos elucida a possibilidade de liminares possessorias, sujeitas tão somente a prévia audiência com o Poder Público.

Não é de somenos importância salientar que, a antecipação de tutela contra o Poder Público não pode ser dada de forma indescriminada, em razão do procedimento especial de execução contra a funesta Fazenda Pública. Como nos elucida jurisprudência exalada do STJ.: "Em se tratando de ação condenatória intentada por funcionário público para haver diferenças atrasadas de vencimentos, não se mostra viável a satisfação antecipada do direito, pagamento imediato sem expedição de precatórios."TJSP-2ª C. - Ap. - Rel. Urbano Ruiz - RT 675/100

Tendo em vista que o processo de execução contra a Fazenda Pública segue um procedimento próprio, bastante peculiar, em termos práticos, devido as peculiaridades da execução, não vai haver a plena eficácia da antecipação.

De qualquer forma, a outro benefício com a antecipação de tutela, terá com a expedição de precatórios primazia na ordem cronologica.

Vale ressaltar que o art. 475 II, CPC, não constitui óbice a antecipação.

Os grandes impeditivos para a antecipação da tutela em face da Fazenda Pública são: o reexame necessário, art. 475 II, e o pagamento da execução contra a Fazenda Publica que será exarado através de precatórios, art. 100 CF.

Como solução para estes óbice legais da antecipação da tutela em face da Fazenda Pública a doutrina nos elucida algumas soluções. A primeira é fazer uma interpretação literal e declarativa do art. 100 CF, para excluir da submissão à ordem dos precatórios requisitórios de pagamento as condenações antecipadas, por força de aplicativo do artigo 273 do CPC.

Como nos ensina o professor Luiz Rodrigues Wambier, "a interpretação que aqui se propõe – filosófica e declarativa, do art. 100 da CF e do art. 475 do CPC, em nada empobrece o sistema, na medida em que permite a criação de uma alternativa de soluções para um dos tormentosos problemas com que se tem defrontado os processualistas, que é justamente o de dar o máximo rendimento possível às regras constitucionais do amplo acesso à justiça e da efetividade da jurisdição, por sua "mão" infra constitucional que é a antecipação da tutela, o que aqui sustenta especificamente nos casos de desapropriação indireta.

As antecipações de condenações contra o Poder Público podem ser cumpridas, mediante depósito à disposição do juízo (com liberação apenas em casos excepcionalissimamente considerando, porque a regra é que a execução de liminar antecipatória seja apenas provisória."

O que podemos inferir é que, se adotarmos uma interpretação literal e restritivas do texto normativo, porque tanto na Constituição como no Código de Processo, o legislador se utilizou do vocábulo sentença, nenhum óbice remanesce à antecipação da tutela diante da Fazenda Pública, pois a decisão que se concede a medida antecipatória da tutela jurisdicional condenatória não se consubstância em sentença, essa sim, sujeita aos efeitos do reexame necessário do art. 475 CPCe a ordem dos precatórios do art. 100 CF.

Como nos ensina mais adiante o Professor Wambier, "...convém deixar claro que temos consciência da insuficiência do método declarativo de interpretação da Lei. Todavia, é preciso dar efetivo rendimento aos dispositivos legais inovadores, como o art. 273 CPC, o que significa, ao nosso ver, interpretá-los em harmonia com o ambiente em que contemporaneamente se situa o processo civil. Esse novo momento histórico requer que se tenha em conta a necessidade de dar operatividade à garantia da efatividade da jurisdição."

É sabido por todos nos que muitas ações movidas contra o Poder Público, há fundamento para a concessão da medida liminar de antecipação de tutela com base no inciso II do 273, pois o indicativo do manifesto propósito protelatório do réu não devem ter, necessariamente, ocorrido com o processo em curso, isto é, não significa necessariamente atitude protelatória do réu ocorrida depois de instaurado o processo, mas pode perfeitamente consubstanciar-se em atitude que tenham sido tomadas pelo réu mesmo antes do processo, com o objetivo de retardar a solução de direito material, inevitável para a situação criada pelo legislador.

Para caracterizar o manifesto propósito protelatório do réu, basta observar suas atitudes de afronta ao ordenamento, especialmente quando esta conduta demonstra clarevidente intenção de postergar a solução de direito material.

Pode-se afirma que antecipação da tutela com base no inciso II do art. 273, é deferida sempre que a argumentação expedida pelo autor seja tão robusta e consciente que ao réu nada reste senão oferecer defesa, que se poderá entender como meramente protelatória.


8.EXECUÇÃO PROVISÓRIA NAS AÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA:

Tema de insofismável importância no atual contexto jurídico diz respeito a execução da decisão concessiva da antecipação da tutela contra a Fazenda Pública.

Segundo o parágrafo 3º do art. 273, a execução da liminar de antecipação de tutela ocorrerá conforme os incisos II e III do art. 588, que trata da não mesmos famosa e polêmica execução provisória.

Ocorre que não é está a correta interpretação que se deve extrair do §3º do art. 273, que prevê que a execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. O que se diz, portanto, é o que nos ensina Wambier "quando for o caso, observar-se-ão, na execução provisória (incisos II e III do art. 588)."

Perora-se então que a execução deva necessariamente ser provisória, nos precisos moldes do art. 588, CPC, há uma grande distância. Ao contrário se entender que este dispositivo, art. 588, aplica-se em sua inteireza, isto é, se admitir que a execução provisória de sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, se estará diante de uma barreira verdadeiramente intransponível para a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, nos termos do que prevê o art. 730 CPC. Assim sendo a antecipação de tutela nos feitos já ajuizados contra a ‘funesta’, não está vedada pelo sistema, conforme se observa na Medida Provisória n.º 1.570, que criou condições especiais para que se possa deferir a medida antecipatória.

A solução estaria novamente em se afirmar que o vocabulário sentença, prevista no art. 588 CPC, restringe a aplicação desse dispositivo, justamente porque a antecipação de tutela, via de regra, se dá por meio de decisão interlocutória. Logo, são inaplicáveis à necessidade de se executar à ordem contida na decisão de antecipação, as regras da execução provisória de sentença.

Como exemplo podemos citar: o caso de um pescador de lagostas que tenha em sua casa uma granja, onde planta frutas e verduras para vender e sustentar sua família, na época em que é proibida a pescar do crustáceo. A prefeitura da cidade onde ele mora desapropria, sem nenhum tipo de processo ou mesmo indenização, 60% da granja, comprometendo de forma avassaladora sua plantação.

O pescador contrata um advogado que entra com um processo de indenização por desapropriação indireta. Consegue uma antecipação de tutela, pois está previsto alguns dos requisitos do art. 273 CPC, e porque ele detém um robusto fumus boni iuris, porque está clarividente o esbulho praticado pela Prefeitura, para furtar-se do deposito justo e prévio que a Lei que regula as desapropriações conserva. Neste caso pode o pescador pedir a execução provisória ?

A doutrina nos traz duas soluções. A primeira seria a formação de precatórios imediatamente após a decisão concessiva de liminar. Chamar-se-ia de precatórios provisórios. Seria emitido desde logo, reservando-se o lugar na sucessiva ordem cronológica dos pagamentos. O pagamento se ocorre-se antes do final do processo, ficaria depositado à disposição do juízo (sem que o autor pudesse levantar o montante do dinheiro depositado).

A outra alternativa seria a interpretação literal e declarativa do art. 100 CF, que já foi elucidada acima. O Superior Tribunal de Justiça, já decidiu, " O art. 730 do CPC não impede a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública" (Ac. Da 1º T. do STJ de 15.03.95, no REsp. 56.239 – 2PR, rel. Min. Humberto Gomes de Barro; DJU 24.04.95, p. 10.388).


NOTAS

1.A citação para a Fazenda Pública sempre ocorrera por Oficial de Justiça, e nunca por Correi, art. 222 c, d.

2.Com inúmeras alterações feitas por Medidas Provisórias reeditadas e reeditadas e nunca transformadas em Lei, o prazo para a Fazenda Pública opor embargos é de 30 dias e não mais de 10 como originalmente no art. 730 do CPC.

3.Como já decidiu o STF "o sequestro tem por objeto recurso da Fazenda Pública infratora e não, numerário recebido pelo credor fora da ordem de preferência, e providência de natureza executiva e não cautelar."

4.Como reza a Súmula 144 do STJ, hoje imbutido no art. 100 parágrafo 1º, com a nova redação que o foi dado com a Emenda Constitucional n.º 30/00

5.Hoje com a nova redação do §1º do art. 100 da CF, dado pela Emenda Constitucional n.º 30/00, os valores dos precatórios são atualizados automaticamente, pois antigamente, antes da Emenda, só os precatórios de natureza alimentar que tinham seus valores atualizados, por uma construção jurisprudencial, os outros, tinham que entrar com uma nova execução seriam expedidos novos precatórios para terem a atualização de seus valores.

6.Nosso entendimento é de que a decisão que julgou improcedente os embargos deve necessariamente ser submetido ao reexame necessário, pois conforme o entendimento do art. 475 II. "...toda vez que a Fazenda Pública sucumbir, essa decisão deve ser submetida ao reexame necessário (...)", se os embargos forem julgados improcedentes, a Fazenda Pública sucumbiu, terá que pagar a verba de sucumbência e terá interesse em apelar, por isso a decisão deve, necessariamente, ser submetida aos reexame necessário.


Bibliografia:

BASSIL DOWER, Nelson Godoy. Curso Básico de Direito Processual. Vol. 3. 1ª ed. São Paulo : Nelpa Edições, 1994.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª ed. São Paulo : Malheiros Editores Ltda, 2000.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 3. 17ª ed. São Paulo : Saraiva, 1998.

THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

THEODORO JR, Humberto. Código de Processo Civil Anotado. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

WAMBIER, CORREIA, TALAMINE, Luiz Rodrigues, Flávio Renato, Eduardo, Curso avançado de processo civil, Vol. 2, 4ª ed. São Paulo: RT, 2000.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Aspectos Polêmicos da antecipação de tutela, 2ª ed. São Paulo: RT, 1997.

ZAVASCKI, Albino, Antecipação da tutela, 5ª ed. São Paulo: Saraiva: 1997


Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MAUX, Filipe Gustavo Barbosa. Antecipação de tutela. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2699. Acesso em: 29 mar. 2024.