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Instrumentos processuais de garantia no direito dos Estados Unidos da América

Instrumentos processuais de garantia no direito dos Estados Unidos da América

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SUMÁRIO: 1INTRODUÇÃO; 2COMMON LAW; 3HABEAS CORPUS, 3.1Habeas corpus no direito norte-americano, 3.2Habeas corpus no direito pátrio; 4MANDADO DE SEGURANÇA, 4.1Mandado de segurança no direito norte-americano, 4.2Mandado de segurança no direito pátrio; 5MANDADO DE INJUNÇÃO, 5.1Mandado de injunção no direito norte-americano, 5.2Mandado de injunção no direito pátrio; 6OUTROS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE GARANTIA NO DIREITO NORTE-AMERICANO, 6.1The writ of prohibition, 6.2The writ of certiorari, 6.3The writ of quo warrant, 6.4The writ of attachment, 6.5The writ of execution, 6.6The writ of entry, 6.7The writ of erro, 6.8The writ of assistance, 6.9Federal case laws; 7CONCLUSÃO; 8BIBLIOGRAFIA.


1INTRODUÇÃO

As noções de instrumentos processuais de garantia no direito dos Estados Unidos da América não podem ser simplesmente transplantados do sistema jurídico oriundo daquele país para o sistema jurídico pátrio.

A verdadeira noção de um estudo baseado em Direito Comparado não é a de simples conhecimento de outros sistemas, mas antes, está baseada na importância de se proporcionar aos operadores de direito, o conhecimento dos efeitos de um dado instituto jurídico, para que o ordenamento jurídico no qual operam se torne cada vez mais efetivo.

Para que se faça uso profícuo deste estudo é também necessário que se tenha em mente a consideração do direito enquanto norma, como uma linguagem capaz de se auto-explicar; enquanto que o direito como ciência apresenta-se como uma metalinguagem, que transcende as lindes de uma simples linguagem linear, referindo-se diretamente ao direito enquanto norma.

Após estas considerações, é imprescindível para que se atinja o escopo do presente trabalho a explicitação, mesmo que breve, de algumas noções sobre o sistema jurídico dos Estados Unidos, a Common Law. Parte-se de sua contextualização histórica para logo após atingi-lo em suas duas acepções mais correntes. Logo após algumas colocações sobre a Constituição dos Estados Unidos e sobre a própria idéia que permeia o sistema da Common Law, adentra-se em aspectos processuais deste sistema, a partir de seus princípios.

Com a enumeração e especificação de dois diferentes tipos de classificação processual, versar-se-á sobre os instrumentos processuais de garantia especificamente, através de prementes lições de direito comparado. Haverá o conhecimento dos efeitos de cada instituto em particular, para depois traçarem-se considerações sobre os institutos pátrios que lhes correspondem, aproximando-os ou afastando-os, após sua análise.


2COMMON LAW

A "família de sistemas jurídicos" à qual se filia a Common Law constitui uma "família de direitos", à qual pertence a maioria dos direitos dos Estados da Federação norte-americana, em contraste com a "família dos direitos romano-germânicos", à qual se filia o Direito brasileiro.

Com bem preleciona Guido Fernando Silva Soares [1], a primeira acepção de Common Law, é de "direito comum", ou seja, aquele nascido das sentenças jurídicas dos Tribunais de Westminster, cortes essas constituídas pelo Rei e a ele subordinadas diretamente, e que acabaria por suplantar os direitos costumeiros e particulares de cada tribo dos primitivos povos da Inglaterra, enquanto oposta a Equity, direito aplicado pelos Tribunais do Chanceler do Rei, originado de uma necessidade de temperar o rigor daquele sistema e de atender a questões de eqüidade.

A distribuição da justiça era considerada como uma prerrogativa real, que os reis outorgam a funcionários, os judges, que perambulavam pelo reino, na sua tarefa de representar o Rei. Os judges ouviam as queixas e davam um writ, que era uma ação nominada e com fórmulas fixadas pelos costumes, que correspondia à obtenção de um remédio adequado à situação.

Os instrumentos processuais de garantia constantes no atual direito norte-americano remontam à origem dos writs, pois da mesma forma que seus antecedentes históricos, visam à obtenção do remédio apropriado à demanda em questão.

Nos Estados Unidos inexistem common lawyers e equity lawyers, como era usual no direito inglês, fazendo-se mister explicitar que os termos correspondem a advogados que atuem no domínio da Common Law e Equity respectivamente. A partir da última unificação em 1938 (na justiça federal), na atualidade, os actions at law (ações na esfera da Common Law) e os suits in equity (ações na esfera da Equity) se encontram reunidos no que se denomina civil actions (ações civis).

Embora unificados, os procedimentos contrastantes guardam importantes características diferenciadoras e torna-se importante citar, devido ao escopo do presente trabalho, os procedimentos denominados equity reliefs, os quais se inserem na esfera da Equity e se traduzem em operações contra a pessoa do réu, não em condenações em dinheiro (como na esfera da Common Law), mas em injuctions, ordens judiciais de fazer ou deixar de fazer.

A segunda acepção de Common Law refere-se ao contraste existente entre, de um lado, o direito criado pelo juiz (judge - made law), e de outro, o direito criado pelo legislador postado fora do Poder Judiciário (Statute Law). Nos Estados Unidos, o Statute Law possuía uma posição de criação do direito muito mais vinculante do que na Inglaterra, devido à presença marcante de uma norma fundamental, a Constituição dos Estados Unidos da América, escrita e rígida, com vigência acima de quaisquer outras normas escritas federais ou estaduais. Foi aprovada por um Congresso Constituinte em 17 de setembro de 1787 e ratificada pelos Estados da Federação, em 1788. Suas primeiras dez emendas, elaboradas naquela época e em vigor a partir de 1789, são denominadas Bill of Rights e ela até a presente data sofreu um total de 26 emendas.

Espalhados por entre os dispositivos primitivos e as emendas posteriores, há princípios jurídicos e regras hermenêuticas e de aplicação, que se denominam clauses, em razão dos artigos da Constituição: Supremacy Clause (superioridade da constituição); Full Faith and Credit Clause (mesmo valor jurídico em todos os territórios): Due Process Clause (processo civil e criminal em que se assegurem ampla defesa, o contraditório, a proibição de dupla condenação); Commerce Clause (proibição de leis que criem empecilhos ao livre comércio).

O eminente Paulo Bonavides, prefaciando obra de Robert A. Goldwin e A. Schambra [2] atesta que, em verdade, a Constituição dos Estados Unidos tem sido uma espécie de caixa mágica, de onde se tira a fórmula do poder efetivo acomodado a cada época ou a cada instante de crise, transformação e mudança por que tem passado a sociedade americana durante os últimos duzentos anos. Em vigor, ela é simultaneamente o texto e a realidade, uma realidade onde se alojam os fatores efetivos de poder. Não é possível separar a Constituição da função exercitada pela Suprema Corte em cujos arestos a realidade constitucional se filtra com mais desembaraço. A jurisprudência daquela corte, pelo seu caráter atualizador, fez a privilegiada longevidade do texto de 1787, que certamente não teria sobrevivido às crises históricas da sociedade americana se arruinado unicamente no mandamento rígido da reforma constitucional; um processo tão dificultoso que, sem dúvida, já teria esbarrado em obstáculos de invencível transposição.

Não é somente a existência de um instrumento orgânico escrito que torna o papel constitucional do juiz nos Estados Unidos mais importante do que na Inglaterra. É antes o fato de que o Judiciário americano é considerado como um dos três ramos coordenados do Governo Federal, que não depende nem do Legislativo nem do Executivo, que o capacita a afirmar o seu poder de controle que tão nitidamente diferencia o sistema constitucional americano daqueles predominantes na Inglaterra e no continente europeu.

O que se torna relevante no sistema jurídico de Common Law e que se faz preponderante para o perfeito esclarecimento quanto ao modo de atuação dos diferentes instrumentos processuais de garantia existentes naquele sistema, encontra-se perfeitamente explicitado pelo ilustre Cândido Rangel Dinamarco [3], que alude a Common Law como o sistema jurídico cujo espírito reside na idéia de que os litígios devem ser resolvidos com a ajuda dos princípios obtidos, por indução, da experiência jurídica do passado - e não por dedução das regras estabelecidas arbitrariamente por uma vontade soberana. Trata-se de um sistema eminentemente consuetudinário, cujas normas se revelam através dos órgãos judiciais, em decisões com muito mais possibilidade de aderência às exigências do caso concreto que aquelas fundadas em norma escrita, a qual por sua própria natureza é muito mais rígida do que o costume. Nesse sistema, certos julgados enunciam normas de eficácia vinculativa para o futuro (chama-se holding a parte da sentença que as contém), e às quais fica daí em diante adstrito o tribunal.

Na Common Law, a idéia que permeia o sistema é de que o direito existe não para ser um edifício lógico e sistemático (como no sistema da família dos direitos romano-germânicos, a Civil Law), mas para resolver questões concretas. Antes de se examinar se existe ou não algum geometrismo no sistema, este se preocupa com os remédios: reliefs and remedies. Estes remédios são representados pelos writs e pelas matérias definidas pelos case laws julgados perante cortes federais ou constantes dos federal statutes.

A única divisão que se conhece no Poder Judiciário nos Estados Unidos é entre a Justiça federal e a Justiça dos Estados-membros; a Corte Suprema é o ápice do sistema, e tem suas atribuições definidas segundo a Constituição Federal, que consagra a total e absoluta independência dos Estados-membros, não representando a legislação federal superioridade hierárquica sobre a estadual, mas, antes, legislação consolidadora da união entre aqueles.

Para um estudo sistemático dos instrumentos processuais de garantia do direito norte-americano, necessário se faz tecer considerações sobre o processo perante o Judiciário, seja no âmbito federal, seja no estadual. Os princípios que o norteiam são os seguintes:

1.repulsa a aspectos inquisitoriais: há a idéia fundamental de que o relacionamento entre as partes e o juiz, é uma relação em que este exerce uma função neutra, como se fosse um árbitro;

2.por disposição expressa da Constituição Federal, é instituído o jury, cuja competência é julgar questões de fato, estando as de direito reservadas ao juiz (judge);

3.procedência da oralidade e da informalidade nos procedimentos cíveis ou criminais e, em conseqüência, extrema sofisticação nas regras sobre administração das provas (The Law of Evidence);

4.o irrestrito respeito ao princípio do Due Process of Law, ou seja, as normas constitucionais de resguardo aos direitos do cidadão e, por construção do case law, a toda pessoa humana, residente ou não nos Estados Unidos. Especificamente no que tange ao processo civil, o Due Process of Law é a própria garantia de democracia constitucional dos Estados Unidos, a base de todo sistema.

Quanto à classificação das ações no processo civil, uma primeira se baseia na espécie dos remédios judiciais administrados: se forem reparações monetárias compensatórias, trata-se um suit at common law e, no caso de não serem cabíveis, portanto, se forem ordens dirigidas contra a pessoa de alguém, expedidas sob a sanção de desobediência à ordem da corte, penalizadas com multas ou a prisão, trata-se de um suit in equity, cujas exteriorizações mais conhecidas são o decree of specific performance (ordem de fazer determinados atos ou dar determinadas coisas, portanto insusceptíveis de transformação em compensação monetária) e os writs of injunction.

O segundo tipo de classificação das ações no processo civil consistiria em distinguir ritos ordinários, de um lado e de outro, as de rito especial (writs of prerrogatives). As ações ordinárias são as quatro seguintes:

1.actions in personam, que visam a determinação de reparações monetárias compensatórias;

2.actions in rem, que visam a definir o direito de quaisquer pessoas em relação a um bem;

3.actions quasi in rem, que têm em mira definir os direitos de uma pessoa ou de pessoas determinadas em relação a coisas ou a uma coisa;

4.os declaratory judgements, que exigem um objeto litigioso, partes litigiosas, mas para cuja solução a concessão de um remédio seria prematura, desnecessária ou mesmo ineficaz.

Quanto às ações de rito especial, os denominados writs of prerrogatives (lato sensu) nos Estados Unidos, verdadeiros instrumentos processuais de garantia, variam quer se trate do judiciário federal, quer dos vários sistemas estaduais; inexistem recursos dirigidos a partir dos judiciários estaduais, diretamente à Supreme Court federal.

Estas ações de rito especial serão consideradas de modo específico no direito norte-americano, para depois serem comparadas com as ações que lhes são correspondentes no direito pátrio, quando estas existirem.


3HABEAS CORPUS

Writ of habeas corpus, muito semelhante ao habeas corpus do direito pátrio, com vários subtipos, sendo que, quando empregado sem outros objetivos, significa o habeas corpus ad subjiciendum, ordem judiciária, para que uma pessoa detida ilegalmente por autoridade oficial seja colocada em liberdade; existente tanto no direito dos Estados quanto na esfera federal nos Estados Unidos. Suas características específicas serão tratadas a seguir:

3.1Habeas corpus no direito norte-americano

Significando em latim "você pode ter o corpo", o habeas corpus é o procedimento judicial mais celebrado no direito anglo-americano, tendo sido também chamado "Great Writ of Liberty" (Grande Mandado de Liberdade).

É considerado, portanto, um símbolo de liberdade, assim como um instrumento, sendo elencado no Artigo I, seção 9, na Constituição, incluído até mesmo antes das Bill of Rights: "Não poderá ser suspenso o remédio do habeas corpus, exceto quando, em caso de rebelião ou de invasão, a segurança pública o exigir".

Em termos técnicos, é simplesmente um mandado, ou ordem judicial, que ordena a pessoa a qual mantém uma outra em custódia a demonstrar à corte a justificativa legal para aquela privação da liberdade. Um mandado da habeas corpus pode ser obtido rotineiramente pelo prisioneiro ou por seu representante legal. Em ritos da Common Law, o mandado que inicia os procedimentos também define a natureza dos procedimentos (e empresta seu nome a eles, e algumas vezes, à ordem final que concede o remédio). Assim, o habeas corpus não somente requer que a autoridade oficial apresente o prisioneiro à corte, mas também inicia o questionamento quanto à justificativa da prisão, e pode resultar numa ordem de relaxamento. A importância do habeas corpus reside necessariamente na posição da corte em não aceitar uma simples demonstração de autoridade oficial como suficiente para justificar uma privação de liberdade, sendo que o habeas corpus é uma fonte residual de autoridade para assegurar que a Constituição não seja violada sempre que indivíduos sejam presos.

De acordo com os ensinamentos de Paul J. Mishkin [4] (em tradução livre), o habeas corpus é certamente uma medida do estado de liberdade nos Estados Unidos que pode não ser reconhecida. O habeas corpus para alegações extraordinárias de autoridades executivas, militares ou não-judiciais, aparece somente raras vezes - e esta é uma medida de liberdade salutar na nação. Por outro lado, é a liberdade geral advinda do tipo de autoridade arbitrária que é realmente crucial. Habeas corpus tem ajudado a assegurar que a liberdade no passado, e sua disponibilidade contínua, permaneça atualmente. É inegável que a efetividade do remédio dependa dos critérios substantivos usados; contudo, a existência do habeas corpus representa o maior papel na perpetuação das condições da liberdade.

3.2Habeas corpus no direito pátrio

A partir da Constituição de 1891, o habeas corpus integrou-se, como um dos direitos e garantias individuais, ao nosso direito constitucional, mencionando todas as Cartas seguintes, textualmente, que "dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em eminente perigo de sofrer violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder".

Devido ao seu processo sumário, veloz e extremamente objetivo, seguindo aliás, as linhas traçadas por suas origens históricas, e bem de acordo com o caráter pragmático dos anglo-saxões, o habeas corpus é o remédio legal mais adotado, hoje, na esfera processual penal, para a proteção de interesses jurídicos dos mais variados.

O eminente Castro Nunes [5] aduz que o habeas corpus se dará sempre que o indivíduo sofra ou esteja ameaçado de sofrer violência ou coação, advérbio que reflete o privilégio, vale dizer a irrecusabilidade da ordem. O habeas corpus, writ que no direito anglo-saxão se tem por ex debito justitiae, na dúvida é de ser concedido.

Há duas espécies de habeas corpus: o preventivo e o liberatório. Preventivo, quando a pessoa se acha na iminência de sofrer a coação, há risco de sofrer coação ou tem justo receio de sofrer a coação. E liberatório quando o paciente se encontra sofrendo constrangimento ilegal.

São aspectos relevantes do instituto:

1.Qualquer pessoa pode requerer habeas corpus em seu favor ou em favor de alguém. Não é preciso ser advogado. Quem o requer chama-se impetrante, que age contra a autoridade coatora em favor do paciente.

2.Pode ser requerido habeas corpus contra ato de autoridade e contra ato de particular.

Apesar da grande elasticidade na sua adoção, o habeas corpus ainda não atinge, nem pode atingir, todos os direitos. Sua finalidade máxima é servir de garantia eficiente ao direito de ir e vir, para assegurar a liberdade física.

Encontra-se regulado no art. 5º., LXVIII, da Constituição.


4.MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança, como tudo que se refere às liberdades individuais, tem suas origens na Inglaterra. Lá existia o writ of mandamus (writ significando lei, decreto ou intimação e mandamus, ordem, determinação, mandado). Então o writ of mandamus era, em suas feições primitivas, uma espécie de mandado expedido pelo rei ou pelo tribunal do rei, em nome do rei, para uma autoridade inferior, contendo um decreto que determinava providências sobre determinado assunto.

Posteriormente essa ordem passou a ser expedida a requerimento da parte interessada, alegando estar sendo ferida ou violada nos seus direitos, assegurados pelas leis do Reino e pelos princípios da eqüidade.

Tornou-se direito público, ampliou-se seu conceito e passou a ser admitido indistintamente o writ of mandamus como uma ordem de um tribunal superior a um tribunal inferior, ou a alguém subordinado à sua autoridade, para que entregasse a decisão do caso a esse tribunal superior e ao mesmo tempo fizesse ou deixasse de fazer alguma coisa.

4.1O mandado de segurança no direito norte-americano

O modelo inglês serviu de inspiração para o recurso do mesmo nome e o writ of injunction, que será explicitado adiante, nos Estados Unidos.

Neste país, o writ of mandamus é considerado um writ extraordinário que direciona um oficial público ou departamento do Poder Público a efetuar uma ação. Pode ser enviado ao Executivo, Legislativo ou corte de primeira instância. O famoso case Marbury v. Madison, o qual estabeleceu o direito de revisão judicial aos estatutos do Congresso, foi uma ação advinda de um writ of mandamus.

É conceituado por Leonard W. Levy [6] como uma ordem judicial para uma corte de primeira instância ou para qualquer agência ou oficial de qualquer departamento do governo, comandando a execução de um ato não-discricionário como um dever daquele departamento com o propósito de reforçar ou reconhecer um direito ou privilégio individual (em tradução livre).

4.2O mandado de segurança no direito pátrio

O art. 5º., inciso LXIX, da Constituição Federal consagrou novamente o mandado de segurança, introduzido no direito brasileiro na Constituição de 1934. Assim, a Carta Magna prevê a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política. Desta forma, importante ressaltar que o mandado de segurança caberá contra os atos discricionários e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de não se poder examinar o mérito do ato, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edição e, nos últimos, as hipóteses vinculadoras da expedição do ato.

Poderá ser repressivo de uma ilegalidade já cometida, ou preventivo quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. Nesse caso, porém, sempre haverá a necessidade de comprovação de um ato ou uma omissão que esteja pondo em risco o direito do impetrante.

É uma ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, como mencionado anteriormente. Nas lições de Castro Nunes [7], garantia constitucional que se define por meio de pedir em juízo é garantia judiciária e, portanto, ações no mais amplo sentido, ainda que de rito especial e sumaríssimo. A natureza civil, porém, não se altera, nem tampouco impede o ajuizamento de mandado de segurança em matéria criminal, inclusive contra ato de juiz criminal, praticado no processo penal.

Os quatro requisitos identificadores do mandado de segurança são:

1.ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público ou por particular decorrente de delegação do Poder Público;

2.ilegalidade ou abuso de poder;

3.lesão ou ameaça de lesão;

4.caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

A Constituição de 1988 instituiu o mandado de segurança coletivo, que pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 5º, LXX).


5.MANDADO DE INJUNÇÃO

A injunção é um writ - ação constitucional de garantia sumária - cuja origem mais remota se encontra no célebre Bill of Rights.

5.1Mandado de injunção no direito norte-americano

A lei americana de 1789 dele cuidou, assim como o Regimento da Suprema Corte dos Estados Unidos, nos itens 1 e 3 do art. 31, e a Federal Rule 65.

Nos Estados Unidos a injunção é remédio de uso freqüente, com base na chamada jurisdição de eqüidade. Ali, todos as Cortes aplicam, em larga escala, a eqüidade como meio de solução dos litígios. A tal ponto que, no passado, havia juízos que cuidavam exclusivamente dos casos de eqüidade (courts of equity), ao lado dos juízos ordinários.

De acordo com os ensinamentos da Law School de Cornell [8] (em tradução livre), uma injunção é uma ordem judicial que requer a um indivíduo que faça ou deixe de fazer uma ação específica. É um remédio extraordinário que as Cortes utilizam em casos especiais, onde a preservação do status quo ou a cominação de uma ação específica se faz necessária para impedir possíveis injustiças. O remédio de injunção é um poder discricionário da Corte pelo qual esta, ao decidir que os direitos do autor estão sendo violados, pondera a irreparabilidade das lesões e inadequação dos danos se uma injunção não fosse concedida, no caso dos danos advindos da concessão de uma injunção. Um indivíduo que foi adequadamente notificado de uma injunção, mas não atende à ordem judicial, pode ser punido ao critério da Corte. Uma injunção é um remédio da eqüidade, e como tal está disponível somente em casos de jurisdição in - personam (e não em procedimentos in - rem). A Federal Rule 65 do Processo Civil explica o que são injunções e as regras relativas a elas. Basicamente, existem dois tipos de injunções: uma injunção preliminar e um mandado liminar temporário (TRO). O propósito de ambos é manter o status quo - para assegurar ao autor que o réu não usará suas declarações contra ele ou ela, ou torne-se insolvente de algum modo, ou impedi-lo ou impedi-la de agir de modo alegadamente prejudicial até que os demais procedimentos judiciais estejam disponíveis. Existe um teste de ponderação que as Cortes tipicamente empregam ao determinar se devem emitir uma injunção. Os direitos do réu contidos na 5ª Emenda (ao devido processo) são considerados (firmemente) contra a possibilidade do réu tornar-se imune aos efeitos da sentença, e o imediatismo do mal que alegadamente pode ser feito ao autor (como por exemplo, a urgência da necessidade da injunção). Quando for possível, o réu deve sempre ser notificado da audiência de injunção, e a duração da injunção é tipicamente tão temporária quanto for possível. Em algumas jurisdições, os autores que requerem uma injunção devem prestar uma caução.

A jurisdição de eqüidade americana atua sempre que a norma se afigura incompleta ou insuficiente para solucionar, com justiça, determinado caso. E também quando a questão envolve julgamento com base em princípios de justiça e consciência, o que determina a busca de um remédio de eqüidade.

A injunção no direito norte-americano é, pois, ação de equity, tendo por fim proibir ato cujo resultado causaria dano irreparável ao direito do autor. Ela se classifica numa acepção mais pormenorizada em preliminary, temporary e interlocutory injunctions e ainda em restraining orders e permanent injunctions. As primeiras são provisórias, podendo ser concedidas inaudita altera pars. Já as temporárias ou interlocutórias são concedidas após audiência das partes, mas vigorando somente até o final da causa. A última, depois da sentença de primeiro grau.

O emprego do writ of injunction no direito norte-americano é muito amplo. Quer como provimento de natureza cautelar, quer como provimento definitivo, a injunção presta-se a corrigir várias situações para as quais não se vislumbra remédio tão pronto e eficaz. Até mesmo nos litígios entre marido e mulher a injunção tem sido invocada, como meio de assegurar a eqüidade, fundada na igualdade prevista na Constituição. Igualmente no Direito do Trabalho e em todas as espécies de atividade jurisdicional.

O legislador constituinte, ao inserir o mandado de injunção na Constituição de 1988, inspirou-se no direito norte-americano, porém dando características muito mais restritas e peculiares ao remédio, como será tratado a seguir.

5.2O mandado de injunção no direito pátrio

A Constituição de 1988 revela louvável preocupação com a possível inércia do legislador ordinário, que pode, com sua omissão, impedir a efetivação de direitos nela assegurados e que dependem de leis, decretos ou quaisquer normas regulamentadoras.

A solução encontrada perante esta omissão foi a criação do mandado de injunção, no art. 5º, LXXI, cabível "sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

O primeiro problema consiste em saber quais os direitos protegíveis pelo mandado de injunção. O texto criador do instituto menciona três categorias: direitos constitucionais; liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

De acordo com Celso Agrícola Barbi [9], há um elemento comum nas três categorias, isto é, todos eles são assegurados na Constituição, mas dependem de uma norma regulamentadora, cuja falta torna inviável seu exercício. Pode-se então pensar em simplificar o sentido do texto constitucional, vendo nele apenas um tipo de direito, que abrange as três categorias distinguidas no inciso legal.

A injunção não tem no direito pátrio a amplitude que tem no direito norte-americano. Lá o uso é mais genérico e aqui, o remédio ficou restrito aos casos em que não exista regulamentação de direitos previstos na Constituição. No direito pátrio, o mandado de injunção não tem a função de medida cautelar como no direito norte-americano. Aqui, ele aparece como ação cognitiva, que busca uma sentença ou declaratória, ou constitutiva, ou condenatória, destinada a assegurar a eficácia prática de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas anteriormente citadas, tornadas inviáveis pela falta de norma regulamentadora, ainda não editada.

Com relação à competência para processar e julgar o mandado de injunção, tem-se que a Constituição a atribui aos Tribunais Superiores, na esfera federal, o mesmo ocorrendo nas Constituições estaduais.

Quanto ao procedimento, decidiu o Supremo Tribunal Federal que se aplica o procedimento do mandado de segurança, no que couber. É de se notar a reserva manifestada pela Corte Suprema, para que não seja tolhida a disposição dela própria em, circunstancialmente, se afastar do padrão procedimental, a fim de não sacrificar, por respeito à forma, o exame de questões de fundo tão importantes, como as que são submetidas através da injunção.

O mandado de injunção no direito pátrio se tornou um grande enigma, que aos poucos e muito lentamente se vai esclarecendo, mais por obra da jurisprudência constitucional, do que da profusa literatura que se produziu a respeito. Isso se deu porque, ao contrário do ocorrido com as demais ações previstas constitucionalmente para garantir o indivíduo ou a coletividade contra atos lesivos do Poder Público, muitas já reguladas anteriormente por normas que foram devidamente recepcionadas, o texto do dispositivo que instituiu o writ de que se trata, em sua brevidade, não delimita com precisão seu objeto.

Também não indica o que exatamente caberia ao órgão judicial fazer, em verificando ausência de atividade normativa que inviabilize a fruição de vantagens ínsitas nas situações subjetivas decorrentes da Constituição. Com a intenção de sanar esta dúvida, formaram-se três correntes doutrinárias que, basicamente, defendem as seguintes teses:

1.O Poder Judiciário não é órgão incumbido de legislar;

2.As decisões do Judiciário devem se restringir aos casos concretos;

3.O Judiciário tem o condão de expedir diretriz normativa de caráter genérico e abstrato.

Em que pese as várias correntes, que tentam elucidar o problema, o certo é que o Poder Judiciário não poderá deixar de julgar a questão e, se for o caso, propor ao Poder Legislativo, se ele for o órgão responsável pela regulamentação do dispositivo questionado por meio daquele writ, a emanação da norma e, caso este não tome as providências solicitadas, o órgão judiciário passará a investir-se na função de legislador, observando que, deverá elaborar norma regulamentadora apenas para o caso concreto.


6OUTROS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE GARANTIA NO DIREITO NORTE-AMERICANO

6.1The writ of prohibition

É considerado o oposto do writ of mandamus, pois ordena o Poder Público a não empreender uma ação específica. O seu uso mais comum é o originado em uma Corte de Apelação para uma Corte de primeira instância, ordenando a esta que se abstenha de uma ação específica (no caso de uma Corte de primeira instância estar para fornecer informações para a mídia, por exemplo).

Para advogados norte-americanos, o termo prohibition (proibição) faz lembrar uma lei que proíba a fabricação, distribuição ou armazenamento de bebidas alcoólicas. Juridicamente, entretanto, o termo tem um significado antigo na Common Law que ainda permanece atualmente. O writ of prohibition é uma ordem de uma Corte superior que comanda a Corte inferior a se abster de julgar um fato fora de sua jurisdição. Desde o início, tem sido considerado um writ extraordinário, o qual a Corte superior pode ou não emitir, de acordo com sua discrição. Um estatuto do Ato Judiciário de 1789 dá o poder às cortes de Apelação e à Corte Suprema de emitir writs of prohibition para as Cortes federais inferiores. Sob esta lei, a Corte Suprema também pode emitir writs of prohibition para Cortes estaduais.

6.2The writ of certiorari

Em algo parecido ao recurso extraordinário do direito pátrio, pode ou ser interposto no curso de outro processo, portanto como pré-questionamento, ou ter um processamento autônomo; seu recebimento e seu julgamento são decididos pelas cortes superiores dos Estados e, na Justiça federal, pela Corte Suprema. Se o writ for negado, a decisão da Corte inferior permanece a mesma.

Diferentemente do writ of error, o qual é usado rotineiramente para revisar julgamentos finais de Cortes inferiores, certiorari é uma forma discricionária de revisão que pode ser concedida até mesmo antes da Corte prolatar o julgamento.

De acordo com Kenneth L. Karst [10], as regras da Corte Suprema determinam algumas considerações sobre a discrição de se conceder ou negar o certiorari. Três fatores são enfatizados:

1.conflitos entre as Cortes superiores dos Estados ou as Cortes federais de apelação;

2.a resolução de itens importantes que ainda não foram definidos em leis federais;

3.a correção de erros.

6.3The writ of quo warrant

Medida para solicitar determinação judicial no sentido de cassar uma concessão de serviço público, licença ou permissão ou ainda relacionada à demissão de funcionário público, em algo relacionada à ação popular do direito pátrio.

É um writ extraordinário que inicia um procedimento para verificar a legalidade do uso de uma repartição ou imóvel público, ou qualquer outro direito mantido sob autoridade pública. Por exemplo, um writ of quo warrant pode ser usado para remover uma pessoa que, ilegalmente, se apossa de um imóvel público.

6.4The writ of attachment

É uma ordem judicial usada para forçar a obediência a uma outra ordem ou julgamento. Modernamente, um writ of attachment ordena o arresto dos bens do réu antes de sua prisão, para assegurar a satisfação de um julgamento que ainda não terminou. No entanto, atualmente a lei limita o objetivo e efeito deste procedimento para salvaguardar os direitos do réu à liberdade e ao devido processo legal.

6.5The writ of execution

Um writ of execution pode ser emitido depois que o autor tem seu pedido deferido num julgamento civil. O writ permite que seja tomada a propriedade do réu para satisfazer suas obrigações para com o autor.

6.6The writ of entry

É um instrumento usado em uma ação para reintegração de posse de uma propriedade. Estabelece quem é o titular da posse e uso da terra em questão, mas não estabelece quem é o verdadeiro proprietário. O questionamento central é sobre qual dos dois indivíduos tem o direito superior de posse e uso da terra ao tempo da ação.

Para determinar a prioridade dos direitos das partes em litígio, a Corte deve considerar como e quando cada indivíduo adquiriu a posse. Em geral, a lei moderna permite reaver as perdas monetárias com aluguel ou abuso da propriedade, assim como a reintegração da posse da terra.

O writ of entry é usado em apenas alguns Estados para reaver a posse da terra. Tem sido substituído pela ação de reintegração de posse.

6.7The writ of error

É uma ordem emitida por uma Corte de Apelação direcionada a um juiz de uma Corte inferior, para que ele envie-lhes os autos de uma ação na qual já ocorreu a sentença. A Corte de Apelação emite o writ para que possa revisar o caso e tanto pode reformar, corrigir ou afirmar a decisão de primeira instância. A maioria dos Estados substituiu o writ of error por um documento de apelação mais simples, geralmente chamado notice of appeal.

6.8The writ of assistance

O termo writ of assistance é usado para vários tipos diferentes de documentos legais. De grande significado para a história constitucional americana, tais writs foram primeiramente usados em 1621, e sua forma foi codificada em 1662.

Na América colonial, foram usados como mandados de busca geral. A experiência deste período fez com que os writs of assistance, descritos na Quarta Emenda, determinassem a descrição particular do local ou do objeto a que se destinavam.

6.9Federal Case Laws

Os federal case laws têm grande importância, em matéria sobremaneira lacunosa, devendo-se dizer que em matéria criminal (direitos objetivos), em especial, e em matéria penal, a influência da statute law é maior do que em matéria de processo civil.

As doze garantias constitucionais contidas no Bill of Rights têm se tornado obrigatórias aos Estados da Federação Norte-Americana, através do teste de definir o que são os direitos fundamentais. Assim sendo, em matéria de processo penal, têm sido considerados direitos fundamentais, conforme as definições da Corte Suprema, portanto através de federal case laws, os seguintes:

1.proteção contra buscas e apreensões irrazoáveis, a denominada unreasonable search and seizure rule;

2.direito a não ter as próprias declarações utilizadas para a própria incriminação, ou seja privilege against self-incrimination;

3.proteção contra uma dupla acusação, ou the guarantee against double jeopardy;

4.direito a ter um advogado, right to counsel;

5.direito ao contraditório de cada testemunha da acusação, right to be confronted with witnesses against one;

6.direito a um julgamento rápido, right to a speedy trial;

7.direito a um julgamento pelo júri, right to a jury trial;

8.direito a ter testemunhas pela defesa sub vara, right to subpoena witnesses for the defense.


7.CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se pela inestimável importância advinda da análise sistemática dos institutos expostos para que os instrumentos processuais de garantia do direito pátrio possam realmente cumprir seu papel primaz, de efetividade perante o contingente populacional brasileiro, que se vê demasiadamente descrente quanto à eficácia na prestação jurisdicional.

Já em meados da década de cinqüenta, o ilustre Castro Nunes [11] afirmava a necessidade de remédios injuncionais, que peando a administração no interesse da conformidade de seus atos com a lei, não eram, ao contrário do que muita gente supunha, um produto da época liberal. Eram antes meios preventivos da lesão que, consumada, levava à reparação e é isto que se procurava evitar restaurando ou premunindo de pronto o direito violado ou ameaçado. Tanto assim que, as garantias das vidas jurídicas não são incompatíveis com o pragmatismo político na estruturação do Estado.

Ao se fazer a análise de cada instrumento processual de garantia, podem ser traçadas algumas conclusões alusivas ao seu pragmatismo.

Os writs no direito anglo-americano são vários e faz-se mister reconhecer que alguns já caíram em desuso. Os que subsistem têm finalidade específica e são, uns de eqüidade, como a injunction, outros de prerrogativa strito sensu, chamados também remédios extraordinários ou especiais.

Dizem-se de prerrogativas - state writ ou prerrogative writs - porque a expedição deles constituía prerrogativa da Coroa, nas origens britânicas da instituição. Daí a reserva de certo poder discricionário que se reconhece nas Cortes para concedê-los, poder maior no início, mas que perdura até hoje, particularmente na expedição do certiorari.

De tais writs só o habeas corpus é considerado ex debito justitiae e também, o de mais pronta expedição. Os de uso mais freqüente, além do habeas corpus, são: mandamus, certiorari, quo warrant, prohibition e injunction.

De maneira simplificada, conclui-se que mandamus tem por fim compelir a autoridade a agir ou praticar o ato recusado. Certiorari funciona como verdadeiro recurso de decisões proferidas pelos funcionários e conselhos de administração no desempenho de atribuições de caráter jurisdicional. Aplica-se também o certiorari para rever decisões criminais ou como recurso de apelação, mas usa-se mais como remédio contra a administração. Quo warrant e o writ adequado para assegurar o direito a um título, privilégio ou franquia. Injunction e prohibition, este remédio de prerrogativa, aquele de eqüidade, visam coibir a ação administrativa, servindo o segundo também como meio de regular a jurisdição das cortes.

O mandado de segurança do direito pátrio não é nenhum desses writs de per si. A todos resume: realiza a função do mandamus e da injunction, do certiorari e do quo warrant.

Cumpre-se ainda relatar que os writs of injunction, na atualidade, correspondem às cautelares do direito pátrio (preliminary injunctions) nos Estados Unidos e acabaram por abarcar a action of mandamus, que contém características que funcionam como o mandado de segurança.

Os writs of injunction guardam algumas peculiaridades, pois são medidas no curso do processo ou medidas provisionais, que tanto podem ser interpostas contra ato de autoridades locais, estaduais ou federais, do Poder Executivo, bem contra pessoas físicas ou jurídicas.

O mandado de injunção do direito pátrio tem seu nomem juris recolhido no sistema de Common Law onde, no entanto, diante de todo o exposto anteriormente, designa instituto completamente diverso do que identifica na Constituição de 1988. De comum, têm apenas a origem romana e o étimo latino injunctionem, a significar uma imposição de uma obrigação, uma ordem.

O problema que se apresenta no ordenamento jurídico brasileiro, e que se procura solver com institutos como o mandado de injunção é o de se evitar a inocuidade das normas constitucionais que consagram princípios e direitos fundamentais, que deixadas à própria sorte, sem mecanismos para coibir seu desrespeito, reduzidas a meras "normas programáticas", não seriam normas efetivas, atualizáveis no ordenamento jurídico.

O principal distanciamento entre a injunction e o remédio brasileiro configura-se no aspecto de que direitos constitucionais tuteláveis pela injunction norte-americana são auto-aplicáveis, constituindo seu maior exemplo a Décima-Quarta Emenda da Constituição Americana.

É inegável que no Brasil, sob o prisma da eficácia social, o instituto deixe muito a desejar; sendo importante admitir que é um instituto que ainda não logrou êxito, pois suas características teleológicas fogem ao modelo jurídico - sistemático ao qual foi inserido.

A partir do aprimoramento das instituições jurídicas pátrias, elevando os direitos constitucionais a uma plena satisfação social de auto-aplicabilidade, os instrumentos processuais de garantia cumprirão seu papel de norteadores do Estado Democrático de Direito, como o fazem, no direito norte-americano.

No pensamento norte-americano [12] existem problemas sociais e políticos os quais às vezes parecem resistir a uma solução (na seara política). Em tais situações... o Judiciário deve, com punho forte, aceitar sua responsabilidade em assistir quanto à solução, quando direitos constitucionais pesem na balança (tradução livre).


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NOTAS

1.SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: introdução ao direito dos E.U.A. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999. p.32.

2.GOLDWIN, Robert A., SCHAMBRA, Willian A. A Constituição norte-americana. Rio de Janeiro : Forense, 1986. p.5-6.

3.DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4.ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2001. tomo I, p.56.

4.MISHKIN, Paul J. Encyclopedia of the american constitution. New York : Macmillan Publisling Company, 1986. p.886.

5.NUNES, Castro. Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 5.ed. atual. Rio de Janeiro : Forense, 1956. p.42-43.

6.LEVY, Leonard W. Encyclopedia of the american constitution. New York : Macmillan Publishing Company, 1985. p.1198.

7.NUNES. Op. cit., p.68.

8.INJUNCTIONS: an overview. Cornell Law School. Cornell, 9 set. 2001. Disponível em <http://www.law. cornel.edu>. Acesso em 9 set. 2001. An injunction is a court order requiring an individual to do or omit doing a specific action. It is an extraordinary remedy that courts utilize in special cases where preservation of the status quo or taking some specific action is required in order to prevent possible injustice. Injunctive relief is a discretionary power of the court in which the court, upon deciding that the plaintiff’s rights are being violated, balances the irreparability of injuries and inadequacy of damages if an injunction were not granted against the damages that granting an injunction would cause. An individual who has been given adequate notice of an injunction but fails to follow the court’s orders may be punished for contempt of court. An injunction is an equity remedy and as such is available only in cases of in-personam jurisdiction (not in in-rem proceedings). Rule 65 of the Federal Rules of Civil Procedure explains what injunctions are and the rules regarding them. Basically, there are two types of injunctions: a preliminary injunction and a temporary restraining order (TRO). The purpose of both is to maintain the status quo - to insure a plaintiff that the defendant will not either make him or herself judgment - proof, or insolvent in some way, or to stop him or her from acting in the harmful, complained of way until further judicial proceedings are available. There is a balancing test that courts typically employ in determining whether to issue an injunction. The defendant’s 5th Amendment due process rights are weighed (heavily) against the possibility of the defendant becoming judgment - proof, and the immediacy of the harm allegedly done to the plaintiff (i. e., how badly does the plaintiff need the injunction). When it is possible, the defendant must always be put on notice of the injunction hearing, and the duration of the injunction is typically as temporary as possible. In many jurisdictions, plaintiffs demanding an injunction are required to post a bond.

9.BARBI, Celso Agrícola. Mandado de injunção. Revista dos Tribunais. São Paulo : Revista dos Tribunais, ano 77, n.637, p.7-8. nov. 1988.

10.KARST, Kenneth L. Encyclopedia of the american constitution. New York : Macmillan Publishing Company, 1986. p.224.

11.NUNES. Op. cit., p.32.

12.Encyclopedia of the american constitution. New York: Macmillan, 1986. p.886. There are social and political problems which at times seem to defy resolution (in the political arena). In such situations... the Judiciary must bear a hand accept its responsibility to assist in the solution where constitutional rights hang in the balance.


Autor

  • Fernanda Kellner De Oliveira Palermo

    Pós-graduada em Master of Laws (LL.M.) na The George Washington University Law School, em Washington, D.C., EUA,(2007/2008);Mestre em Direito Administrativo, com ênfase em Obrigações Públicas pela Universidade Estadual Paulista (UNESP); Bolsista da Organização dos Estados Americanos (OEA) para estudos acadêmicos de Pós-Graduação, advogada

    Textos publicados pela autora


Informações sobre o texto

Trabalho apresentado no Curso de Pós -Graduação em Direito na UNESP- França/ SP

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PALERMO, Fernanda Kellner De Oliveira. Instrumentos processuais de garantia no direito dos Estados Unidos da América. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2733. Acesso em: 29 mar. 2024.