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Limites do controle jurisdicional das políticas públicas

Limites do controle jurisdicional das políticas públicas

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Trata-se de debate dos limites, riscos e possibilidades no controle das políticas públicas pelo Judiciário, com sugestões de parâmetros racionais à busca de uma atuação equilibrada, com base nos princípios da separação dos poderes e do mínimo existêncial.

Resumo: A Constituição marca um novo papel na sociedade passando de um texto meramente político a documento vinculativo e obrigatório de suas disposições. A partir deste novo paradigma são consagrados os valores na interpretação jurídica e o reconhecimento da normatividade aos princípios; a importância da razão prática e da argumentação jurídica; novos métodos interpretativos; e a formulação de uma teoria dos direitos fundamentais, cujo cerne é a dignidade da pessoa humana. Tais mudanças propiciaram a intensificação da atuação do Judiciário, que apresenta avanços, inclusive, sobre o espaço da política majoritária realizada no âmbito do Legislativo e do Executivo. Este avanço, no entanto, merece inúmeras advertências, de forma a se alcançar um controle judicial parametrizado pela legitimidade democrática e pela separação dos poderes. O presente estudo visa, então, debater acerca dos limites, riscos e possibilidades no controle das políticas públicas pelo Judiciário, arriscando, ainda, sugerir parâmetros racionais à busca de uma atuação equilibrada, tudo, a partir da análise dos princípios da separação dos poderes e do mínimo existencial, com ênfase na perspectiva da Constituição Econômica.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1. PECULIARIDADES E DEFINIÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS. 2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS. 3. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 3.1. Capacidades institucionais do judiciário. 3.2. Direitos fundamentais. Defesa das minorias. Alguns parâmetros delineados pela doutrina. 4. MÍNIMO EXISTENCIAL. 4.1. Delineamento do conteúdo e da extensão do controle judicial. 4.2. Reserva do possível e competência orçamentária. 5. CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA, EFEITOS SISTÊMICOS E A IMPORTÂNCIA DO DIÁLOGO INSTITUCIONAL. 6. JUDICIALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE, EDUCAÇÃO E SEGURANÇA – ALGUNS PRECEDENTES. 6.1. Controle jurisdicional de políticas públicas de saúde. 6.2. Controle jurisdicional de políticas públicas de educação. 6.3. Controle jurisdicional de políticas públicas de segurança pública. 7. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.


INTRODUÇÃO

A Europa passa por um processo de reconstitucionalização, a partir do término da Segunda Grande Guerra, cuja característica central foi a redefinição do lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. O ponto nodal, assim, consubstanciou-se na subordinação da legalidade a uma Constituição rígida, a qual exige não apenas um processo de formação de leis válido, mas compatibilidade de seu conteúdo com as normas constitucionais. Nesta esteira, a Lei Maior não impõe, tão-somente, limites de atuação ao legislador e ao administrador, mais que isso, lhes impõe deveres de atuação. Em síntese: “esse novo constitucionalismo europeu caracterizou-se pelo reconhecimento de força normativa às normas constitucionais”[1].

As constituições, que eram vistas como um documento meramente político, sem poder efetivo de vinculação dos Poderes Públicos, passam a ter um caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Difundiu-se, diante do contexto apresentado, o controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais. Neste novo modelo de supremacia da Constituição, o Judiciário ganha um papel relevante de realização do seu conteúdo, principalmente no que concerne à proteção dos direitos fundamentais que, neste processo, ganham status de norma constitucional.

No Brasil, o debate acerca da força normativa do texto constitucional ganha força ao longo da década de 80, sendo certo que o renascimento do direito constitucional se deu com a promulgação da Constituição de 1988. Da mesma forma, a jurisdição constitucional expandiu-se, de forma substancial, a partir da Carta de 1988, não obstante a existência do controle de constitucionalidade, no modelo incidental, desde a Constituição de 1891.

Outra mudança de paradigma do período relaciona-se à construção de um marco filosófico denominado pós-positivismo. Neste marco, não cabe mais o discurso puramente metafísico, abstrato, do jusnaturalismo, nem o de aproximação quase absoluta entre direito e norma e a sua rígida separação da ética, do positivismo; ao contrário, vê-se a reaproximação do direito com as idéias de justiça e legitimidade, sem desprezar o direito posto. Consagra-se, então, a partir deste novo paradigma, os valores na interpretação jurídica e o reconhecimento da normatividade aos princípios; a importância da razão prática e da argumentação jurídica; novos métodos interpretativos; e a formulação de uma teoria dos direitos fundamentais, cujo cerne é a dignidade da pessoa humana[2].

Some-se a este novo cenário, a constante complexificação do espaço público e do privado, a descrença na atuação do legislativo, a abertura e indeterminação semânticas de boa parcela das normas constitucionais, as demandas por justiça e pela preservação e promoção dos direitos fundamentais, dentro de um contexto de pluralismo de visões, valores e interesses, enfim, todo um contexto a intensificar a importância do papel do Poder Judiciário no desenho institucional do Estado contemporâneo.

De fato, verificou-se “um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária, que é aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo”[3]. Inúmeros casos alienígenas[4]e nacionais demonstram a tênue fronteira entre a política e a justiça nos dias atuais, demandando estudos acurados da doutrina sobre os limites de atuação numa seara que, a princípio, pertencia ou pertence à competência daqueles Poderes.

No caso específico brasileiro, o Supremo Tribunal Federal vem exercendo um papel de destaque no ordenamento, decidindo questões que envolvem um alto teor político ou mesmo a implementação de políticas públicas. Causas como o processo de constitucionalização abrangente, que traz para o conteúdo constitucional matérias normalmente afetas ao âmbito da legislação ordinária, e o amplo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, adotando os modelos difuso e concentrado, contribuíram para este cenário[5].

Trata-se, assim, de um processo de judicialização das políticas públicas, na qual o Poder Judiciário passa a decidir matérias de repercussão política e social cuja competência natural decisória seria dos outros Poderes eleitos.

Ainda concernente ao assunto, pode-se inserir a postura ativista do Judiciário associada a uma participação mais ampla e intensa na concretização dos valores e fins constitucionais, materializando-se na imposição de condutas e abstenções aos Poderes Públicos, primordialmente em assuntos atinentes a políticas públicas, bem assim na aplicação direta da Constituição, independentemente da intermediação do legislador ordinário.

É neste contexto que o tema das políticas públicas passa a se apresentar como um relevante objeto de cogitação, particularmente no que toca às possibilidades de seu controle jurisdicional. A partir da indagação quanto aos limites e possibilidades dessa particular ação de controle, renovam-se velhos debates como os atinentes ao equilíbrio e harmonia entre os poderes; enunciam-se novas questões, como aquelas afetas à inaptidão funcional dos órgãos jurisdicionais para uma ação corretiva, ou mais, substitutiva no campo das políticas públicas.

O presente estudo visa, então, debater acerca dos limites, riscos e possibilidades no controle das políticas públicas pelo Judiciário, arriscando, ainda, sugerir parâmetros racionais à busca de uma atuação equilibrada.


1. PECULIARIDADES E DEFINIÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

O processo de tomada de decisão que materializa a ação estatal torna-se relevante com a abertura do Estado de Direito à democracia. As políticas públicas, por conseguinte, viram objeto de análise em campos como a sociologia e o direito, desenvolvendo-se estudos com a finalidade de delimitar seu conceito e processo de formação[6].

Vanice Regina Lírio do Valle, ao citar Theodoulou, trabalha o conceito a partir de elementos comuns presentes nas diversas escolas que se dedicam ao tema[7]:

  • Políticas Públicas devem distinguir entre o que o governo pretende fazer, e aquilo que, de fato, ele realmente faz; que a omissão governamental é tão relevante quanto a ação;
  • Políticas públicas, no plano do ideal, envolvem todos os níveis de governo, e não estão restritas a atores formais – em verdade, atores informais podem se revelar extremamente importantes;
  • Políticas públicas é um tema que invade a ação governamental, e não está limitada à legislação, ordens executivas, regras e regulação – portanto, aos instrumentos formais desse agir do poder;
  • Políticas públicas envolvem um curso de ação intencional, com uma finalidade específica e conhecida como objetivo;
  • Políticas públicas envolvem um processo em desenvolvimento; elas compreendem não só a decisão pela promulgação de uma lei ou projeto, mas também as ações subseqüentes de implementação, apoio e avaliação.

A partir destas idéias pode-se concluir que políticas públicas originam-se de um processo complexo e diversificado de instrumentos de concretização e de ações continuadas ou omissões, bem assim de providências interrelacionadas, com projeções futuras de efeitos e obrigações[8].

Destacam-se, ainda, duas características que a doutrinadora supracitada relaciona como “multiplicidade” e “continuum”, levantando a questão da dificuldade de adequá-las à ciência do direito que tradicionalmente atua sob a ótica da rigidez e da retrospectiva. Aponta, neste sentido, para o risco de “jurisdicização” da matéria, com a tentativa de enquadrá-la nos parâmetros de raciocínio que não lhe são próprios, uma importação do tema sem as devidas adaptações. Como o direito pode se apropriar do discurso do controle das políticas públicas, se esta seara opera necessariamente com a adaptabilidade e a visão do futuro? Por conseguinte, o direito tenta realizar este processo “numa prática mais retórica do que incorporadora dos potenciais úteis desse mesmo conceito, particularmente no plano da garantia de direitos fundamentais”[9].

Importante averiguar como ocorre o processo de formulação e desenvolvimento das Políticas Públicas, para uma visão mais abrangente do problema acima explanado. Theodoulou citado por Vanice Regina Lírio do Valle[10]aponta diversas etapas, quais sejam, (1) o problema, (2) o diagnóstico, (3) a solução, (4) a estratégia, (5) os recursos, e (6) a execução, as quais serão transcritas de forma mais resumida, a seguir:

1- reconhecimento do problema e desenvolvimento de política pública;

2- formação da agenda – estabelecimento de priorização para as ações públicas, incluindo (ou não) o problema recém identificado;

3- formulação da política pública – verificação dos caminhos de ação, tendo em conta o problema identificado na 1ª fase e a agenda traçada na 2ª e as interrelações entre as várias políticas públicas já em andamento;

4- escolha da política pública a ser implementada – decisão sobre qual ação a ser adotada, observando os recursos disponíveis e as iniciativas já em andamento;

5- implementação da política pública eleita – etapa de concretização das ações estatais;

6- análise e avaliação da política pública executada – etapa de verificação dos resultados alcançados, com o possível redirecionamento de ações futuras.

Diante do contexto apresentado, constata-se que toda política pública precisa de um determinado lapso para o seu desenvolvimento e atingimento do objetivo visado, “opera com a perspectiva de um necessário intervalo de maturação, de evolução dos vetores com os quais ela opera, até que se alcance efetivamente o resultado pretendido”[11]. Assim, uma dada política pública não pode ser objeto de avaliação sem que se considere a sua relação com o tempo. É preciso ter conhecimento do tempo estimado para a concretização da finalidade almejada, para só, então, proferir-se algum juízo de inadequação desse mesmo resultado.

Há ainda que se cogitar que “uma mesma política pública aplicada a distintos grupos sociais pode ter ritmos diferenciados em sua implementação e geração de resultados”. Os vários setores sociais envolvidos no seu desenvolvimento geram reflexos na marcha de concretização dos resultados projetados. Vanice Regina Lírio do Valle, inclusive, relata que o maior lapso na obtenção dos objetivos visados, em função da participação social, é compensado pelos benefícios trazidos com esta articulação, sem caracterizar, no entanto, qualquer vício no processo. Conclui que a patologia pode surgir da tentativa de padronização, vejamos[12]:

Em tempos de pós-modernidade, a busca de uma homogeinização excessiva no ritmo e nos efeitos do agir estatal em distintas comunidades pode resultar em violação ao multiculturalismo, e aí sim a falta de respeito à diferença pode determinar cruzar a Administração a fronteira do patológico.

De forma sintética, podemos explicitar que política pública envolve atos complexos e entrelaçados destinados à realização de uma finalidade pública priorizada, concretizada através de uma variedade de ações, instrumentos e atores (multiplicidade), os quais dependem de tempo para desenvolvimento e maturação (continuum).

Analisadas as características e o processo de desenvolvimento, pode-se passar aos diversos conceitos elaborados pela doutrina. Maria Paula Dallari Bucci[13]relata que “...políticas públicas são programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados...”.

Já Eros Roberto Grau[14]afirma que “a expressão políticas públicas designa todas as atuações do Estado, cobrindo todas as formas de intervenção do poder público na vida social”. Enquanto que para Fábio Konder Comparato[15]é “o conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado. Por fim, vale ainda a transcrição da definição elaborada por Ana Paula de Barcellos[16]:

A expressão políticas públicas pode designar, de forma geral, a coordenação dos meios à disposição do Estado, harmonizando as atividades estatais e privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Nesse sentido, trata-se de conceito bastante abrangente, que envolve não apenas a prestação de serviços ou o desenvolvimento de atividades executivas diretamente pelo Estado, como também sua atuação normativa, reguladora e de fomento, nas mais diversas áreas.

Trata-se, assim, de um conjunto intrincado de ações preestabelecidas voltadas à realização de uma finalidade pública, pinçada dentre milhões de outras demandas, através de escolhas trágicas que estipulam prioridades, articuladas ou não com outras políticas, exigindo, por vezes, um determinado tempo de maturação.

Diante de tais aspectos, pode-se concluir que é necessário expertise e instrumental adequado à formatação de uma agenda, adequação de recursos e verificação das utilidades mais urgentes a serem concretizadas no seio social, além de habilidades técnicas a análises sistêmicas abrangentes e a visões contextualizadas da meta a ser implementada. Enfim, importante a averiguação da capacidade institucional daquele órgão ou Poder incumbido da sua formulação e execução.

Feita esta pequena abordagem sobre o conteúdo e particularidades das políticas públicas a serem desenvolvidas pelos Poderes de Estado, passar-se-á, linhas abaixo, à forma de controle judicial desta matéria.


2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Constitucionalizar política pública compreende um processo de valorização empreendido pela própria Constituição, direcionando o Poder Estatal a determinadas finalidades a que se confira um especial peso. Neste desiderato, materializa funções a fim de reconciliar demandas conflituosas quanto a recursos escassos; estabelecer incentivos à cooperação e à ação coletiva que pode se mostrar irracional sem a influência governamental; coibir comportamentos moralmente inaceitáveis; proteger a atuação de grupos ou indivíduos, promovendo atividades que se revelem essenciais ou importantes para o governo.

É um fenômeno que pode encontrar distintos níveis de aprofundamento, “desde o reconhecimento da relevância do instrumento para fins de ordenação do agir estatal, até a identificação em si, em concreto, de planos de ação estatal, mais ou menos densificados, já no próprio Texto Fundamental”[17].

No que concerne à efetivação dos direitos fundamentais, o encontro com as políticas públicas se concretiza de duas formas: “a política pública está parcialmente ou inteiramente constitucionalizada; ou a política pública resulta de atuação do legislador, dentro de sua esfera ordinária de atribuição, no exercício da política competitiva”[18].

A judicialização de política pública total ou parcialmente constitucionalizada importa em atrair para o julgador a possibilidade de proteção da Constituição através da tutela de direitos fundamentais, no exercício de jurisdição constitucional. Na segunda hipótese, a política pública origina-se da atividade legislativa ordinária, existindo implicações constitucionais pertinentes aos deveres de planejamento e eficiência que conduzirão o agir do Estado.

A primeira situação citada tem determinado um alto nível de judicialização, aumentando o espectro de atribuição do Judiciário que se vê demandado a traçar políticas públicas em sede constitucional. A insatisfação social quanto ao não cumprimento dos deveres constitucionais pelos Poderes constituídos, encaradas muitas vezes por falta de vontade política, vem acrescentando a agenda do Judiciário ao ser provocado a corrigir políticas públicas que não se revelam aptas à proteção dos direitos fundamentais. Como resultado temos a visão de um “Judiciário como a instituição perante a qual possam desembocar as demandas atinentes às promessas constitucionais incumpridas”[19].

Nesta esteira, válida a advertência realizada por Comparato de que ao Judiciário não se deveria competir “(...) poder constitucional de criar políticas, mas tão-só o de impor a execução daquelas já estabelecidas na própria constituição ou em lei, ou adotadas pelo governo dentro dos quadros legais (...)”[20].

A mesma crítica é formulada por Vanice Regina Lírio do Valle[21], destacando que o Judiciário não é o órgão apropriado, melhor dizendo estruturado, a realizar tal função:

Cunhar o sentido de uma política pública traçada com mais ou menos detalhamento no texto constitucional, e mais ainda, identificar os mecanismos institucionais próprios a transformá-la em realidade, é atividade estranha à estrutura do Judiciário, e menos ainda encontra ferramental próprio do direito processual clássico.

De fato, o Judiciário é uma instituição que apresenta diversas carências no que diz respeito ao enfrentamento da matéria políticas públicas. Nos tópicos a seguir apresentaremos as dificuldades ilustradas pela doutrina, a partir da análise de alguns princípios como a separação de poderes e o mínimo existencial.


3. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

3.1 – Capacidades institucionais do Judiciário

O princípio da separação dos poderes, fulcrado na idéia de que a concentração favorece o arbítrio, determina a divisão do poder político em múltiplos setores estatais, titularizados por diversos atores. Busca-se, nas palavras de Felipe de Melo Fonte, viabilizar “a realização do projeto democrático de autogoverno de um povo, protegendo-o contra a tirania minoritária”[22].

As funções separadas também se prestam a resguardar os direitos fundamentais, na medida em que buscam impedir a violação dos direitos de uma minoria por uma maioria dominante. “De nada vale a contenção do arbítrio de um órgão ou indivíduo se o aparato estatal estiver a serviço de uma tirania majoritária”. O princípio da separação de poderes assume, assim, uma posição de destaque “na delicada função de garantir o equilíbrio entre minorias e maiorias na direção das decisões públicas”[23]. Neste contexto, o Poder Judiciário assume uma atuação de relevo no resguardo das minorias.

Outro aspecto importante do princípio relaciona-se com a especialização funcional das atividades estatais, recomendando-se a prevalência da competência técnica. Ou seja, as tarefas públicas devem ser desempenhadas precipuamente por aqueles órgãos que estejam mais adequadamente estruturados, de modo a realizá-las da forma mais eficiente e racional, alcançando as melhores soluções possíveis.

A especialização funcional inclui, tradicionalmente, a titularidade, por cada Poder, de determinadas competências privativas, além de competências não exclusivas, as quais se relacionam com a produção de normas gerais e abstratas pelo Legislativo, a aplicação do direito aos conflitos concretos pelo Judiciário, quando provocado para tanto, e a execução das leis pelo Executivo.

Em determinadas circunstâncias, no entanto, ocorre uma sobreposição de funções estatais, como no caso das políticas públicas, que, para além da atuação do executivo e legislativo, tem-se uma nítida expansão do controle do Judiciário sobre a matéria.

O ponto a se indagar é se este Poder possui condições institucionais adequadas ao controle que vem exercendo, tendo em conta que “não raras vezes a decisão judicial representará antecipação de questões que deveriam ter solução coletiva pela via legislativa, atropelando os procedimentos parlamentares tendentes à tomada de decisões públicas”[24].

Primeiramente, é preciso apresentar as reais condições da Instituição Judiciária, desfazendo a visão fantasiosa e excessivamente otimista em relação a este Poder decorrente do crescente descrédito do processo político.

Um primeiro aspecto a ser abordado diz respeito à limitação do Judiciário na implementação do direito à participação popular, que nunca terá a mesma dimensão alcançada no processo político. Este sim tem “a capacidade de operacionalizar o acesso dos grupos políticos e dos indivíduos às decisões públicas”[25]. Observando que os recursos são escassos e, por conseguinte, nem todas as demandas poderão ser atendidas, parece imprescindível que as pessoas afetadas pelas decisões políticas possam intervir em igualdade de condições.

O processo judicial, vinculado que está ao formalismo dos procedimentos, não viabiliza a participação em igualdade de condições dos diversos setores sociais nas discussões públicas, os quais ficam impedidos de apresentar soluções várias para as questões que compõem a agenda institucional, extirpando, assim, uma etapa fundamental do ciclo democrático.

Não olvidando que algumas medidas, tais como a realização de audiências públicas e perícias, admissão do amicus curiae, entre outras, podem atenuar este déficit na participação popular, a verdade é que as ações judiciais permanecem sendo uma via deficiente[26].

Cabe ainda destacar que o acesso ao Judiciário demanda custos financeiros (advogado e custas processuais) e disponibilidades (longos anos para que o processo chegue a termo) que nem todos podem suportar. Aquele que puder arcar com estes entraves acaba por ter vantagens em relação àqueles que não podem, caracterizando afronta ao princípio da isonomia.

Outro ponto nodal, relaciona-se com a capacidade técnica dos demais poderes na tarefa de decidir a respeito de políticas públicas. Felipe de Melo Fonte afirma que “é evidente que a Administração Pública possui todo o quadro da burocracia, composto por técnicos de inúmeras áreas, à sua disposição, o que viabiliza o desenho de políticas públicas capazes de dar tratamento sistêmico a uma questão”[27].

Na mesma linha sustenta Nicola Tutungi Júnior, o qual descreve que, ao menos em tese, “a Administração Pública é dotada de profissionais técnicos qualificados capazes de demonstrar através de estudos, laudos, pesquisas, fórmulas e outros critérios como será viabilizada determinada política pública”[28]. Complementa sua abordagem mencionando que o Judiciário não possui o aparato nem a competência técnica para tanto, ressaltando que a complexidade de tais ações demanda para além da prova pericial realizada em Juízo, sendo, muitas vezes, necessária a complementação com estudos dos órgãos públicos responsáveis.

Daniel Sarmento também defende que as políticas públicas dependem de conhecimentos específicos para a sua formação e implementação, esclarecendo que os Poderes Legislativo e Executivo “possuem em seus quadros pessoas com a necessária formação especializada para assessorá-los na tomada das complexas decisões requeridas nesta área, que freqüentemente envolvem aspectos técnicos, econômicos e políticos diversificados”. Em contraponto, destaca que os magistrados não possuem, na maioria dos casos, “conhecimentos especializados necessários, nem contam com uma estrutura de apoio adequada para a avaliação das políticas públicas”[29].

Por conseguinte, imprescindível é o autorreconhecimento dos magistrados no sentido de que existem matérias sobre as quais não possuem capacidade técnica suficiente à promoção da solução adequada, evitando, assim, decisões arbitrárias que acabam por violar a separação dos poderes, como ocorre em muitas questões que envolvem políticas públicas.

Não obstante a importância desta tomada de consciência do Judiciário, oportuna a extensão da crítica aos demais Poderes quando se depara com a realidade existente. O aparato mais estruturado à formulação e implementação das políticas conferido à Administração e ao Legislativo pode perder a sua funcionalidade quando desvirtuado através do preenchimento de cargos que fogem ao mérito e a técnica, ou que não observem uma certa continuidade na sua ocupação, constituindo uma burocracia inerte e/ou ineficiente às finalidades públicas mais prementes[30].

Ainda na seara da limitação técnica, pode-se levantar que o Judiciário tende a visualizar apenas os efeitos imediatistas do caso concreto, tornando seu ofício limitado a uma microjustiça. Ou seja, o magistrado ao decidir uma causa posta a sua apreciação não busca analisar os efeitos sistêmicos no ordenamento causados pela solução adotada. Não se verifica vontade nem aptidão técnica que possibilite uma análise conjunta ou um tratamento sistêmico da questão.

Vale transcrever as ilações desenvolvidas por Nicola Tutungi Júnior[31]sobre o tema em debate:

A repercussão social e global de uma decisão nem sempre é vista quando o julgador, adstrito às paredes de seu gabinete, interpreta e aplica o direito de acordo exclusivamente com os limites de suas atribuições (v.g., ao adotar medidas energéticas por conta de um descumprimento de ordem judicial sua quando, em verdade, já há milhares de decisões a serem igualmente cumpridas, proferidas por diversos juízos em casos de massa e que dependem da disponibilização de recursos públicos para tanto, ou ainda, quando determina o seqüestro de verbas públicas), sem tentar minimamente entender o funcionamento do Estado Administração as dificuldades concretas de seu funcionamento (evidentemente, tal raciocínio não se aplica aos atos administrativos viciados, ou escolhas que não são meramente equivocadas, mas por vezes até ilegais).

Citando as sugestões, em matéria de políticas públicas, do professor americano Mark Tushnet, Felipe de Melo Fonte aponta a dificuldade judicial de “ver o todo”, esclarecendo que, apesar da existência de algumas teses jurídicas que confiram certa legitimidade para abordá-las, “ainda assim eles não teriam a necessária visão de conjunto que permitisse dar tratamento sistêmico às políticas públicas voltadas aos direitos prestacionais”. Conclui, exemplificando que, quando um juiz fornece um medicamento ou determina a internação de um doente em um dado hospital público, “acaba por retirar o dinheiro correspondente a estas prestações de outras finalidades públicas, causando prejuízos a todo o sistema”[32].

Apreciações macroestruturais, no entanto, são fundamentais na formação e estruturação das políticas públicas, posto que garantem o acesso isonômico dos bens e serviços públicos, os quais serão distribuídos de forma priorizada e planejada por toda a sociedade. As políticas públicas envolvem questões de justiça distributiva, de natureza multilateral, incompatível, pois, com a dinâmica dos processos judiciais, “estruturados com foco nas questões bilaterais da justiça comutativa, em que os interesses em disputa são apenas aqueles das partes devidamente representadas”[33].

Na realidade posta de escassez de recursos, assegurar a uma determinada parcela da sociedade, notadamente àquela que provocou a tutela jurisdicional, parte deste montante, significa retirar recursos do bolo que serve aos demais e de uma forma não isonômica[34].

Outra questão que merece relevo, frente ao crescimento do controle judicial sobre políticas públicas, diz respeito à estrutura complexa e dispendiosa exigida para o funcionamento do Poder Judiciário. Este Poder demanda um corpo enorme e caro de funcionários públicos, além de uma infraestrutura de grande porte. “O Legislativo Federal, para efeitos de comparação, custa anualmente cerca de 25% (vinte e cinco por cento) do Poder Judiciário Federal”[35].

Felipe de Melo Fonte ressalta que, apesar da Administração Pública também ser fonte de grandes gastos, estes se justificam na medida em que direcionados à realização da atividade-fim do Estado, com a entrega de serviços e bens à sociedade[36]:

Como se infere do exposto, a ampla judicialização de políticas públicas não é positiva do ponto de vista sistêmico, pois drena dinheiro que já é escasso de atividades-fim do Estado para uma atividade-meio. A administração judicial de políticas públicas provoca o inchamento do Poder Judiciário, causando desvio de verbas públicas que poderiam ser canalizadas para a melhoria do bem-estar dos cidadãos, se os conflitos fossem dirimidos politicamente.

O contraponto que se realiza é que se mostra mais razoável vultosos gastos com a entrega de prestações à população do que com atividades instrumentais como a do Judiciário.

Importa considerar também a atuação mais independente dos magistrados frente à opinião pública, decorrente da sua necessária imparcialidade no julgamento das questões postas a sua apreciação. O Poder Judiciário deve manter um comportamento alheio às questões políticas, não devendo oscilar às mudanças de preferências dos eleitorados. Esta postura gera reflexos no processo judicial de diferentes matizes, principalmente quando envolve políticas públicas: não há uma preocupação em buscar maiores informações para a instrução do processo, além daquelas fornecidas pelas próprias partes que compõem a demanda, e não há uma verificação do impacto das decisões judiciais no planejamento público[37].

Em suma, os magistrados possuem um papel mais independente em relação à opinião pública que os membros das demais instituições, de modo que nem sempre respondem adequadamente às exigências da comunidade, seja por não atender aos seus anseios mais iminentes, posto que focado no caso concreto individualizado, seja por não viabilizar a política pública de forma ordenada e planejada.

Procurou-se, assim, demonstrar algumas deficiências da Instituição Judicial concernente ao controle de políticas públicas, sob o aspecto da separação de poderes, buscando desconstruir a visão eufórica e fantasiosa da ação deste Poder como a solução posta de todas as mazelas sociais.

Inobstante todas as dificuldades apontadas, não se pode olvidar que, sob o ponto de vista social, existe uma enorme dificuldade na percepção da divisão funcional dos Poderes. O Estado é uno perante a sociedade e esta espera a realização dos seus direitos pelo Poder Público, independentemente, dele se apresentar como o Executivo, o Legislativo ou o Judiciário. De fato, os Poderes são interdependentes e a atuação conjunta e dialogal, como se verá mais à frente, mostra-se muito mais profícua ao atingimento das finalidades públicas. As deficiências de cada Poder, como se levantou no caso específico do Judiciário, apenas reforçam esta idéia e demonstram que as soluções obtidas através de uma atuação isolada são em sua maioria insatisfatórias.

Bruce Ackerman, argumentando contra a manutenção da tríade tradicional, desenha um novo formato para a Separação dos Poderes ao propor a criação de novas instâncias de poder que teriam a função de frear o Poder central, promover os direitos democráticos e a justiça distributiva[38].

Questiona-se, nesta esteira, na mesma linha do autor citado, a criação de outras instâncias de poder no desiderato de suprir as dificuldades consideradas neste capítulo e/ou atuarem como parceiras técnicas no desenvolvimento e controle de políticas públicas. A clássica separação dos poderes deve ser revisitada, principalmente, quando se coloca em questão a necessária cooperação dos Poderes e o auxílio de outras instâncias para a realização dos direitos fundamentais.

3.2. Direitos fundamentais. Defesa das minorias. Alguns parâmetros delineados pela doutrina

Apesar dos entraves relacionados à capacidade institucional do Judiciário, é válido ressaltar seu papel fundamental na proteção das minorias estigmatizadas, representadas, normalmente, por grupos de pouca expressão política, as quais podem ser relegadas a um segundo plano ou mesmo desconsideradas na agenda estatal. “Neste passo, o controle jurisdicional de políticas públicas poderá ter importante papel para resguardar a posição destas pessoas mesmo contra maiorias adversas e ainda exigir a implementação de ações específicas”[39].

Seguindo a mesma lógica, Daniel Sarmento defende que “o processo político majoritário não costuma ser um ambiente institucional ideal. Aqui, o relativo insulamento do Judiciário diante das pressões das maiorias sociais, bem como seu ethos profissional de defesa dos direitos são bons argumentos para justificar uma postura mais ativista”[40].

Nestes casos, nos quais o Poder Judiciário possui um papel ativo e decisivo na concretização da Constituição, Luís Roberto Barroso recomenda alguns parâmetros de atuação, como a preferência de ações coletivas ou de caráter abstrato, que assegurem uma análise sistêmica da política pública em jogo para a alocação de recursos e definição de prioridades[41].

De fato, os legitimados envolvidos (Ministério Público, entes estatais, associações etc.) têm a potencialidade de promover um debate qualificado, na medida que trazem à discussão dados como custo médio da medida a ser adotada, motivação das prioridades e escolhas, quantificação dos recursos disponíveis como um todo. Já os efeitos erga omnes, decorrentes do manejo destas ações, permitem uma distribuição mais isonômica dos bens e serviços básicos aos jurisdicionados.

Pontua o professor que a ação judicial deve se limitar às hipóteses de ausência de lei ou omissão administrativa que concretize a Constituição, ou em casos de lei ou atos administrativos que não são devidamente cumpridos, caso contrário, o magistrado deve adotar uma conduta contida e parcimoniosa.

Como políticas públicas envolvem princípios e direitos fundamentais que, em sua maioria, possuem caráter de cláusulas gerais, comportando uma multiplicidade de sentidos, a extração de deveres jurídicos deve ocorrer num contexto “de omissão dos Poderes Públicos ou de ações que contravenham a Constituição. Ou, ainda, de não atendimento do mínimo existencial”[42].

Verificam-se, ainda, entendimentos mais conservadores que limitam a medida jurisdicional, em contextos de ausência de lei ou omissão administrativa, à obrigação de, tão-somente, formular a política pública e não o efeito ou produto desta. Esta postura mais restritiva traz algumas vantagens, tais como, respeito à especialização original de funções, superação do déficit de expertise, prestigiam-se os mecanismos democráticos de formulação das escolhas públicas, e, conseqüentemente, a separação entre os Poderes[43].

Delineando o pensamento acima citado, Vanice Regina Lírio do Valle[44], ressalta que o papel do Judiciário, nesta hipótese, é a de indução de que o agir omisso da Administração ou do Legislativo seja redirecionado às premissas constitucionais estabelecidas, de forma que eles próprios formulem e implantem as políticas públicas faltantes:

Importante perceber que a atuação do Judiciário como arena de construção dialógica da agenda de prioridades de ação da Administração pode permitir ainda que esse caminho de controle do poder, ao invés de revelar atentatório ao princípio da representação, apresente-se a seu serviço – não da representação no sentido clássico, provida através do voto, mas daquela que encontra vez e voz através das estruturas de organização de distintos segmentos sociais ou de interesses. A pedra de toque estará no reconhecimento, pelo Judiciário, de que seu papel não é – nem nunca poderá ser – substitutivo, mas sim de indução do desenvolvimento regular, pelas estruturas institucionais previstas na constituição, dos misteres de cada qual.

Outras posições sustentam o minimalismo como regra geral para o controle judicial de políticas públicas. A conduta minimalista se caracteriza pela limitação da decisão judicial à menor extensão possível, de modo a não engessar os canais decisórios democráticos, defende-se também a vinculação aos conteúdos jurídicos já densificados na Constituição ou na lei, priorizando as regras sobre os princípios e a adoção do método interpretativo literal sempre que possível[45].


4. MÍNIMO EXISTENCIAL

4.1. Delineamento do conteúdo e da extensão do controle judicial

Os direitos fundamentais podem ser subdivididos em três categorias: direitos individuais, direitos políticos e direitos sociais (termo mais abrangente que engloba direitos sociais, econômicos e culturais). Os primeiros relacionam-se com as liberdades individuais, nas quais se busca traçar uma esfera de atuação livre da intervenção estatal. Já os direitos políticos delineiam as condições de participação dos indivíduos na deliberação pública. Por fim, a última categoria lida com bens, tais como educação, saúde, alimentação, informação etc., dos quais podem ser extraídas condições materiais mínimas ao exercício pleno das duas outras categorias. Nesta seara entra o conceito de mínimo existencial.

A positivação dos direitos sociais em constituições escritas demonstra a preocupação de se assegurar determinados bens aos indivíduos, os quais, como já dito, constituem pressupostos ao exercício da liberdade e da participação nas deliberações democráticas. No entanto, esta normatização encontra sérios problemas na busca de efetividade no mundo dos fatos. O mínimo existencial surge, assim, como uma tentativa de apresentar soluções para estes entraves[46].

Em apertada síntese, o mínimo existencial, dotado de fundamentalidade, trata dos bens essenciais, das condições mínimas de subsistência digna do indivíduo, estando o espectro de tal conteúdo longe de uma uniformidade doutrinária.

Desenvolvendo o pensamento de John Rawls, o mínimo existencial aparece, dentro de uma lógica procedimental, como um conjunto mínimo de condições materiais que garantem que o procedimento decidido pelos indivíduos no estado original seja verdadeiramente equitativo.[47]

O autor trabalha com o modelo de justiça processual pura, aplicado quando não há critério independente para o resultado justo, mas existe um processo correto ou equitativo que, se respeitado, conduz a um resultado da mesma forma correto ou equitativo. John Rawls, então, partindo do pressuposto que cada indivíduo possui o seu projeto e concepção pessoal de vida e de justiça, entende que inexiste um resultado justo preestabelecido e consensual, mas se mostra possível o estabelecimento de um procedimento que assegure, no mínimo, um resultado não injusto.

Neste procedimento equitativo inserem-se dois princípios, quais sejam, o da liberdade igual para todos e o princípio da diferença. O primeiro possui estatura constitucional, enquanto o segundo, que cuida primordialmente da justiça distributiva e das condições para a sua prossecução, teria o desenvolvimento e formulação dependentes do legislativo.

O princípio da diferença está diretamente relacionado à distribuição de bens na sociedade, trabalhando com a idéia de desigualdade no sentido de que ela só se justifica na medida em que proporciona melhorias para a classe social mais pobre, ou seja, ela deverá maximizar o bem-estar dos menos favorecidos. Ainda neste conceito, temos que as posições e funções na sociedade têm de estar abertas a todos indistintamente, e, para isto, todos os indivíduos devem se encontrar em uma posição inicial equitativa de oportunidades. A posição equitativa de oportunidades é um conjunto de condições materiais mínimas que Rawls caracteriza não só como pressuposto ao pleno exercício do princípio da diferença, mas também ao princípio da liberdade. A esta posição equitativa, Rawls confere status constitucional ao lado dos direitos da liberdade. As prestações que representam um plus em relação a este mínimo continuam no âmbito da competência do legislativo, a quem caberá promover as políticas de justiça social que realizem de forma mais ampla a justiça distributiva[48].

No ordenamento pátrio, Ricardo Lobo Torres desenvolveu concepção análoga à elaborada por John Rawls em o Liberalismo Político, sustentando o mínimo existencial como condições iniciais indispensáveis ao exercício da liberdade[49].

Para o autor, compreende os direitos da liberdade e os direitos fundamentais sociais, “todos em sua expressão essencial, mínima e irredutível”[50]. Nesta linha, os direitos sociais em geral não possuem caráter fundamental, mas tão-somente o âmbito do seu núcleo essencial, quando tocados pelo mínimo existencial[51].

A distinção realizada é importante, na medida em que os direitos sociais “máximos” devem ser realizados através da observância do processo democrático, alcançados com a participação popular, no exercício da cidadania. Enquanto que os direitos sociais fundamentais, ou mínimo existencial, conferem direitos subjetivos aos cidadãos, tornando as prestações dele decorrentes sindicáveis através do Judiciário[52]. Linhas abaixo, traslada-se, nas palavras do autor [53] , a conclusão de tais ideias:

Em síntese, a jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial, em seu duplo aspecto de proteção negativa contra a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos de todas as pessoas e de proteção positiva consubstanciada na entrega de prestações estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais máximos devem ser obtidos na via do exercício da cidadania reivindicatória e da prática orçamentária, a partir do processo democrático. Esse é o caminho que leva à superação da tese do primado dos direitos sociais sobre os direitos da liberdade, que inviabilizou o Estado Social de Direito, e da confusão entre direitos fundamentais e direitos sociais, que não permite a eficácia destes últimos sequer na sua dimensão mínima.

Trabalha com a ideia de mínimo existencial em sua dupla face: objetiva e subjetiva. A faceta objetiva coincide com o conteúdo essencial dos direitos fundamentais, sendo assegurado a todos sem distinção. Aponta como exemplo os direitos de eficácia negativa e os direitos positivos como o ensino fundamental, os serviços de pronto-socorro, as campanhas de vacinação pública etc. Como direito subjetivo, investe o cidadão na faculdade de acionar as garantias processuais e institucionais na defesa de seus direitos mínimos, característica que o autor destaca como status positivus libertatis[54].

Assim, do ponto de vista da efetividade, o mínimo existencial apresenta status negativus e status positivus libertatis. O status negativus que significa o poder de autodeterminação do indivíduo, a liberdade de ação ou de omissão sem qualquer constrangimento por parte do Estado. No campo tributário, se afirma através das imunidades fiscais. A proteção positiva do mínimo existencial se realiza de diversas formas, tais como, entrega de prestações de assistência social aos pobres, prestações de serviços públicos, auxílios a entidades filantrópicas, distribuição de bens públicos a populações carentes, enfim, entrega de prestações estatais[55]

Define os direitos que compõem positivamente o mínimo existencial, a saber: direito à seguridade social (saúde, previdência e assistência social), direito à educação, direito à moradia e direito à assistência jurídica[56].

O Direito à seguridade social como direito subjetivo, no entanto, é mínimo. Cita-se como exemplo o direito à saúde em que o autor limita o atendimento integral e gratuito às atividades preventivas, tais como campanhas de vacinação, erradicação das doenças endêmicas, combate às epidemias. Seguindo esta idéia, a medicina curativa deveria ser remunerada, salvo nos casos de indigentes ou pobres, que têm direito ao mínimo de saúde sem qualquer contraprestação financeira.

Destaca, nesta vertente, o problema atual de se limitar o que se considera direito fundamental, ensejando a prestação estatal gratuita e obrigatória, ou mero direito social, fora do mínimo existencial e dependente de escolhas orçamentárias e formulação de políticas públicas pelo legislador ordinário. Pontua que a partir da decisão prolatada no RE 271.286-RS, pelo STF, os tribunais passaram a extrair diretamente do art. 196, da CRFB a legitimidade para assegurar as prestações na área da saúde em casos de omissão administrativa ou legislativa. Não obstante o avanço implementado na defesa do mínimo existencial e do direito à saúde diante de uma atuação mais ativa do Judiciário, o autor adverte que estão sendo detectados inúmeros exageros no que concerne à extensão do direito a classes mais abastadas, ao invés de limitar à população pobre e miserável, além de inovações ousadas em matérias ligadas ao orçamento[57].

De fato, a doutrina vem se posicionando de forma mais equilibrada na questão de adjudicação individual de prestações de saúde, delimitando-a segundo a extensão do mínimo existencial, ou seja, limita a incidência do direito aos pobres e miseráveis, bem assim à obrigação estatal de garantir a medicina preventiva e de urgência[58].

O direito à educação, previsto constitucionalmente nos artigos 206, IV, e 208, II, segundo a linha do autor, deve ser interpretado como meramente programático, não gerando direito subjetivo público, excepcionando a classe pobre[59]. Não obstante, ressalva que ao ensino superior foi conferida a gratuidade, levando a um desequilíbrio no perfil de atendimento, na medida que, sendo insuficientes os recursos do orçamento, aumentam-se as verbas universitárias em detrimento do ensino primário, favorecendo-se, assim, classes mais abastadas que possuem maior capacidade de acesso àquelas.

Destaca Lobo Torres a imprecisão do termo “imunidade de taxas” quando se fala de educação, “pois não está em jogo apenas a proteção dos direitos fundamentais e o do mínimo existencial, mas do exercício de políticas públicas de sustentação de direitos sociais”[60].

No que tange ao direito à moradia, limita a jusfundamentalidade, característica que torna obrigatória a prestação positiva do Estado, aos indigentes e às pessoas sem-teto. O que foge a este núcleo, tornam-se direitos sociais dependentes de políticas públicas e opções orçamentárias. No seu status negativus, aparece como imunidade tributária, ressaltando a do IPTU, que protege as pessoas de baixa renda, os favelados, os idosos etc[61].

Por fim, relacionado ao direito à assistência jurídica, sustenta o professor que a proteção positiva é exercida, notadamente, pela Defensoria Pública, enquanto seu status negativus, aparece na forma de imunidade tributária, além de outras proteções para o acesso à justiça[62].

Para Ana Paula de Barcellos o mínimo existencial, formado pelas condições materiais básicas à existência, é composto por quatro elementos correspondentes ao núcleo da dignidade da pessoa humana: educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à justiça. Por se tratarem de núcleo da dignidade da pessoa humana, assevera que possuem eficácia jurídica positiva e, por conseguinte, natureza de direito subjetivo exigível diante do Judiciário[63].

Ingo Sarlet defende que o mínimo existencial está diretamente relacionado ao princípio da dignidade humana[64], o qual é por ele denominado de “direitos fundamentais sociais mínimos”. Subdivide o tema em (i) direitos fundamentais na qualidade de direitos de defesa e (ii) direitos fundamentais como direitos a prestações. Estes últimos, encarados como direitos subjetivos a prestações, possuem certos limites de eficácia, segundo o autor, notadamente, a reserva do possível e a competência do legislativo[65]. Sua análise do direito a uma existência digna parte da problemática do salário mínimo, da assistência social, do direito à Previdência Social e o direito social à educação, aos quais reduz a jusfundamentalidade dos direitos sociais[66]. Vale a transcrição de trecho que sintetiza bem suas ideias:

Assim, em todas as situações em que o argumento da reserva de competência do Legislativo (assim como o da separação dos poderes e demais objeções aos direitos sociais na condição de direitos subjetivos a prestações) esbarrar no valor maior da vida e da dignidade da pessoa humana, ou nas hipóteses em que, da análise dos bens constitucionais colidentes (fundamentais ou não) resultar a prevalência do direito social prestacional, poder-se-á sustentar, na esteira de Alexy e Canotilho, que, na esfera de um padrão mínimo existencial, haverá como reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestações, admitindo-se, onde tal mínimo é ultrapassado, tão somente um direito subjetivo prima facie, já que – nesta seara – não há como resolver a problemática em termos de um tudo ou nada.[67]

Na visão de Robert Alexy descrita por Ana Paula de Barcellos[68]o mínimo existencial é visto como regra constitucional, resultado da ponderação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade real. Demonstrar-se-á, a seguir, como o autor chegou a tal conclusão.

A ponderação possui dois momentos: (i) o da escolha entre qual dos princípios em jogo deve preponderar; e (ii) escolhido o princípio, o de qual das medidas que o realizam proporciona o melhor ponto de equilíbrio, por sacrificar em menor medida os demais princípios envolvidos.

Na hipótese, os princípios envolvidos são os da dignidade da pessoa humana e da igualdade real. Do primeiro, pode-se extrair a norma prima facie, tomada em toda a sua plenitude, que tornaria obrigatórias e sindicáveis pelo Poder Judiciário quaisquer medidas que de alguma forma realizassem tal objetivo. Do segundo, três outros princípios que se opõem a essa extensão de sentido, quais sejam, a separação de poderes (inclusive a competência de vinculação orçamentária), a competência do legislador democrático e o limite imposto pelos direitos de terceiros.

Pelo entendimento convencional, a separação dos poderes e a competência do legislador democrático atribuem ao Legislador, através do debate democrático, o sentido e alcance da ideia de dignidade humana, enquanto que ao Executivo caberia, privativamente, implementar programas que busquem realizar o princípio constitucional em referência. Ainda, a estes dois Poderes cabe, de forma exclusiva, a elaboração dos orçamentos e aplicação das receitas. Com base nestes dois princípios, assim, a intermediação do Legislativo e do Executivo seria sempre necessária à realização do princípio da dignidade humana, não cabendo ao Judiciário aplicá-lo diretamente.

O terceiro princípio, limite imposto pelos direitos de terceiros, condiciona a aplicação da dignidade até o limite legítimo de sacrifício da liberdade e propriedade dos indivíduos para o seu implemento geral. Tendo em conta que o implemento do princípio da dignidade envolve custos, na medida em que serão necessárias prestações a sua concretização, e estes custos serão arcados pela sociedade, na forma de tributos, prestações pessoais etc., até que ponto deve a propriedade/liberdade deve ser sacrificada para a realização do princípio da dignidade?

Na ponderação entre os princípios da dignidade, de um lado, separação dos poderes, competência do legislador democrático e os direitos de terceiro, de outro, devem ser considerados alguns argumentos a favor do primeiro. O princípio da separação dos Poderes e a competência orçamentária não são absolutos, por excepcionados pela própria Constituição, nem fins em si mesmos, mas meios para o controle do poder estatal e a garantia dos direitos individuais. Não havendo, assim, qualquer racionalidade na prevalência dos meios em detrimento dos fins, que é a dignidade humana. Ao contrário, o princípio do legislador democrático, realiza um fim em si mesmo, qual seja, o exercício do poder pelo povo. Não obstante, também não é um princípio absoluto, visto que as próprias Constituições restringem certas matérias da deliberação pelo Legislativo, como as cláusulas pétreas. O ponto reside, então, no estabelecimento de um conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana que, por tão relevante, não possa ficar a mercê das maiorias parlamentares.

Realizadas as ponderações acima, resta optar, dentre as medidas que o concretizam, a que menos sacrifica os demais princípios em jogo. Neste ponto, surge a garantia do mínimo existencial como regra e não mais como princípio. O mínimo existencial é a redução máxima que se pode fazer em atenção aos demais princípios, consubstanciando-se nas circunstâncias materiais mínimas a que todo o homem tem direito, sendo o núcleo irredutível da dignidade da pessoa humana.

Da ponderação realizada extraiu-se da norma programática que consagra o princípio da dignidade da pessoa humana um núcleo básico, que é transformado em regra diretamente sindicável pelo Judiciário: o mínimo existencial.

O mínimo existencial, nesta linha de pensamento, não estaria sujeito à interposição do legislador ordinário, nem à reserva do orçamento, posto que direitos subjetivos diretamente extraídos da Carta Constitucional, configurando-se em condições mínimas prévias ao exercício da liberdade.

Não obstante, o mínimo existencial não é ilimitado. Limites fáticos obstaculizam a sua efetivação, como custos orçamentários, liberdade fática, políticas públicas universalistas, que exigem programação orçamentária complexa, o aumento de carga tributária que exceda os limites da razoabilidade para fazer frente a uma programação orçamentária futura, circunstâncias de calamidade pública e guerra, subversão da ordem pública, que geram injustiças e inseguranças que não podem ser evitadas pelo Estado[69].

Apresentando uma perspectiva democrático-deliberativa para o delineamento do mínimo existencial, Cláudio Pereira de Souza Neto defende, no âmbito dos debates sobre a eficácia dos direitos sociais, que a fundamentalidade material dos direitos sociais engloba além dos meios necessários à garantia da subsistência com um mínimo de liberdade e dignidade, também a igualdade de meios para agir[70]. Com a finalidade de melhor explicitar seu ponto de vista, cita Carol Gould[71], cujas palavras estão transcritas abaixo:

A liberdade positiva, como valor fundamental para a justificação dos direitos, requer não só o reconhecimento de direitos civis e políticos, mas também o reconhecimento de direitos econômicos e sociais, aos quais pertencem a liberdade contra a dominação e a exploração e a positiva disponibilidade de condições materiais e sociais para agir. Sob esse prisma, os direitos humanos deveriam incluir não só direitos de proteção contra a interferência nas liberdades, mas também o que, por vezes, se denomina direitos a oportunidades e benefícios (opportunity and benefit rights), os quais incluem, prima facie, iguais direitos aos meios para agir, assim como os direitos aos meios de subsistência.

Para a democracia deliberativa garantir a dignidade implica em assegurar iguais condições para que as pessoas possam de fato escolher como querem viver suas vidas, se cada qual irá atingir seus projetos pessoais é um dado exclusivo ao esforço de cada um, não sendo matéria de competência estatal. Por outro lado, implementar um sistema de igualdade de oportunidades, atribuindo-se a todos os projetos pessoais de vida o mesmo valor e tratando-os com a mesma dignidade, seria um dever do Estado nesta visão. Os direitos fundamentais que caracterizem as “condições para a cooperação na deliberação democrática” seriam, então, diretamente aplicáveis e sindicáveis através do Judiciário[72].

Compilando os entendimentos acima apresentados, expõe-se a linha adotada neste trabalho, a qual defende a sindicabilidade direta dos direitos sociais, tão-somente, ao que se limita à definição do mínimo existencial, ou seja, em direitos como educação (infantil, básica e ensino médio), saúde preventiva e curativa (esta somente aos necessitados), acesso ao judiciário e assistência aos desamparados. Trata-se de um conteúdo mínimo de direitos que, por assegurar, tanto os iguais meios para agir como condições mínimas de subsistência digna, não devem aguardar eventual ação do legislador democrático para a sua concretização, como ocorre em face dos demais direitos sociais.

Dessarte, lida-se aqui com direitos extraíveis diretamente da Constituição, seara na qual o Judiciário deve demonstrar postura mais ativa em prol da sua efetividade, respeitando, todavia, a existência de alguns limites intransponíveis que, se subvertidos, ocasionarão violação de toda uma ordem jurídica em nome de uma suposta concretização “de um mínimo à existência digna”.

4.2. Reserva do possível e competência orçamentária

A formulação e implementação do orçamento cabe precipuamente ao Legislativo e ao Executivo, conforme fixação de competências estabelecida pela Carta Maior. Tratam-se de instituições mais capacitadas ao estabelecimento de prioridades e formulação de agendas às prestações estatais.

Por serem representantes do povo, eleitos através do voto, possuem maior legitimidade nas escolhas trágicas referentes aos gastos públicos, destacando que as demandas superam significativamente as possibilidades financeiras existentes.

Neste contexto se insere o que se denomina na doutrina de reserva do possível, conceito que veicula dois aspectos: a reserva do possível fática e a reserva do possível jurídica. A primeira lida com a inexistência fática de recursos e a segunda com a ausência de autorização orçamentária para determinado gasto[73].

Vale destacar o esclarecimento conceitual realizado por Ricardo Lobo Torres ao tema “reserva do possível”. Explicita que a expressão possui origem no Tribunal Constitucional Alemão, equivalendo à “reserva democrática”, possuindo um viés diferente do adotado pela maioria da doutrina brasileira. A ideia de “Reserva democrática” conduz à de legitimidade das prestações sociais, tão-somente, quando observado o princípio democrático da maioria e a concessão discricionária do Legislador, não se confundindo com a expressão “reserva do orçamento”, à qual pode se incorporar se a pretensão ao direito social vier a ser concedida pelo Legislativo[74].

A reserva do possível é um dos principais argumentos suscitados em desfavor dos direitos prestacionais. Trata-se de “dado concreto de que tais situações jurídicas demandam, para a sua efetivação, o dispêndio de recursos financeiros que o Estado, sabidamente, detém de forma limitada”. Por outro lado, mesmo que haja disponibilidade orçamentária e que a sua utilização não inviabilize outro direito fundamental, “não disporia o Judiciário de instrumentos jurídicos para, em última análise, determinar por via obliqua, uma reformulação do orçamento, documento formalmente legislativo para cuja confecção devem se somar, por determinação constitucional, os esforços do Executivo e do Legislativo”[75].

Ricardo Lobo Torres entende que os direitos sociais e econômicos, por não serem direitos fundamentais, sujeitam-se à reserva do possível e do orçamento. Adverte que “os direitos sociais devem se otimizar até o ponto em que não se prejudique o processo econômico nacional, não se comprometa a saúde das finanças públicas, não se violem direitos fundamentais nem se neutralizem as prestações por conflitos internos”. Complementa que a materialização dos direitos sociais depende de reserva da lei instituidora das políticas públicas, da reserva de lei orçamentária e de empenho da despesa por parte da Administração, posto que “a pretensão do cidadão é à política pública, e não à adjudicação individual de bens públicos”[76].

A alocação de verbas públicas é uma questão intrincada, visto que além de demandar questões de ordem formal, como autorização orçamentária e prévia dotação, exige uma visão prévia contextualizada das necessidades a que as verbas se destinarão a suprir.

A Administração, em etapa do processo de decisão quanto ao seu agir, delineia um “quadro normativo de ação”[77], ou seja, realiza uma diagnose do problema, a exploração das alternativas de solução, o sopesamento dos argumentos a favor e contrários a cada qual, a partir do qual se poderá quantificar o suporte financeiro necessário a sua concretização. Este quadro normativo de ação possui pretensão de continuidade e mesmo uma relação de dependência ou vinculação com outros quadros de ação.

Diante destes dados, a decisão judicial que remaneja recursos, através da abertura de créditos suplementares no orçamento em curso, ou determina a inclusão de recursos em orçamentos futuros, possui um caráter limitado ou mesmo pouco efetivo. De fato, estas determinações estão aptas a prover apenas pontualmente e momentaneamente os meios financeiros necessários a assegurar uma dada prestação, visto que sem qualquer engajamento com ações planejadas e com pretensão de continuidade.

Vanice Regina Lírio do Valle, ao realizar ilações acerca da interferência do Judiciário em questões orçamentárias, sustenta que “se temos em conta que o cenário de desenvolvimento de uma política pública dificilmente se esgotará em um único exercício financeiro, tem-se já um indicativo da insuficiência do mecanismo para fins de efetivo controle”[78]. Relata, também, a dificuldade do Judiciário, nas hipóteses de ausência total de políticas públicas, em quantificar o montante a ser alocado para a realização da prestação objeto da ação, uma vez que isto demanda um conhecimento prévio da ação ou programa a ser desenvolvido, dado que foge ao conhecimento deste Poder. Destaca, ainda, que uma ordem de remanejamento de recursos não quantificados resultará numa carga de indeterminação na decisão judicial que comprometerá a sua própria observância[79].

Na verdade, o remanejamento de recursos orçamentários vem sendo efetivado com mais ardor em sede de demandas individuais, com outorgas de prestações determinadas, que facilitam a quantificação dos recursos necessários.  No entanto, esta ação também se apresenta temerosa, tendo em conta seu forte traço individualista.

De fato, sendo os recursos escassos e insuficientes à cobertura de todas as demandas, a realocação de verbas públicas para uma determinada prestação individual, significa a diminuição na mesma proporção do montante destinado a outras atividades desenvolvidas pelo Poder Público, gerando efeitos ainda mais danosos do ponto de vista social. Tem-se, por conseguinte, verdadeira violação ao princípio da igualdade e inversão absoluta do discurso de busca de concretização de uma justiça distributiva, “consagrando uma espécie de direito à preferência em favor de um determinado jurisdicionado”[80], sem qualquer previsão constitucional para tanto.

Nesta linha, destacando os efeitos danosos da intervenção judicial no orçamento e a limitada efetividade na concretização dos direitos fundamentais através desta ação, vale transcrever a conclusão de Vanice Regina Lírio do Valle sobre o tema[81]:

Por tudo isso, pouco tem a tríade orçamentária a contribuir, seja, como elemento de informação quanto à ratio e aos critérios de priorização das políticas públicas nela efetivamente contidas, seja como caminho de coerção ao desenvolvimento de políticas públicas eficientes e eficazes. À vista do caráter simplesmente autorizativo da Lei de Meios, os próprios elementos de monitoramento da execução orçamentária – e a leitura do texto da Lei Complementar nº 101/00 evidencia isso – pautam-se por uma lógica predominantemente fiscal (déficit, superávit, riscos fiscais, metas fiscais, impacto orçamentário-financeiro, etc.), elemento a revelar não seja o caminho da intervenção orçamentária, o mais apto, em tese, à indicação da solução do problema da ausência ou insuficiência de políticas públicas.

Ricardo Lobo Torres realiza contraponto à questão, inclusive manifestando crítica ao Supremo Tribunal Federal que asseverou não estar o Executivo obrigado a pagar precatório judicial na ausência de recursos disponíveis, no que concerne à problemática do mínimo existencial, que tem prevalência sobre eventuais saldos de caixa. Nesta lógica, a reserva do possível não é extensiva ao mínimo existencial, sendo plenamente sindicável pelo Judiciário nos casos de omissão administrativa ou legislativa[82].

No mesmo sentido narrado se mostram as decisões abaixo relacionadas proferidas no âmbito decisório do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, vejamos:

“De se enfatizar que a educação compõe o mínimo existencial, de atendimento estritamente obrigatório para o Poder Público, dele não podendo se eximir qualquer das entidades que exercem as funções estatais.” (AI 564035, de 30/04/2007, DJ 15/05/2007, Min. Carmem Lúcia)

“’Teoria da Reserva do Possível’ em algumas hipóteses, em matéria de preservação dos direitos à vida e à saúde, aquela Corte não aplica tal entendimento, por considerar que ambas são bens máximos impossíveis de ter a sua proteção postergada.” (AgRg no Recurso Especial 898.458-RS, Ac. da 2ª Turma do STJ, de 02/10/2007, Rel. Min. Eliana Calmon)

Digno de nota é o enunciado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que inverte o ônus da prova, no que concerne à questão da observância da reserva do possível, cabendo aos Poderes Públicos a prova da violação à reserva orçamentária e dos limites financeiros existentes:

Enunciado de Súmula do TJ/RJ

Nº. 241 “Cabe ao ente público o ônus de demonstrar o atendimento à reserva do possível nas demandas que versem sobre efetivação de políticas públicas estabelecidas pela Constituição.”

REFERÊNCIA: Processo Administrativo nº. 0014104-12.2011.8.19.0000 - Julgamento em 06/06/2011 – Relator: Desembargador José Geraldo Antonio. Votação unânime.

Em casos extremos, destarte, abrem-se à competência judicial o controle da reserva orçamentária e da garantia do mínimo existencial. De qualquer sorte, não há como afastar a existência de limites fáticos, notadamente de natureza financeira, para a operacionalização do orçamento pelo Judiciário, que não pode promover o remanejamento de verbas além dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade[83].

A superação da omissão do legislador ou da lacuna orçamentária deve se realizar por instrumentos orçamentários previstos constitucionalmente. Na hipótese de inexistência de dotação orçamentária, a abertura dos créditos adicionais cabe ao Legislativo e ao Executivo e não ao Judiciário. Este apenas deve reconhecer que o mínimo existencial é irrestringível, determinando aos demais poderes a prática dos atos orçamentários cabíveis. Havendo dotação, mas sendo esta insuficiente, cabe ao Judiciário pressionar o Executivo a suplementá-la, destacando a necessidade de autorização legislativa (art. 167, V, da CRFB); não havendo a dotação, o Legislativo deve abrir crédito especial, com a anulação de despesa correspondente ao custo necessário (art. 166, § 3º, II e 167, V, da CRFB)[84].

Não há no direito brasileiro instrumento semelhante ao do mandado de injunção americano[85], que viabilize vinculação do Legislativo na feitura do orçamento do ano seguinte, de forma que ao Judiciário resta respeitar as regras existentes de direito orçamentário, com a abertura de créditos adicionais suplementares e especiais através do Executivo e Legislativo, nos casos de inexistência de verba ou sua insuficiência. No entanto, a realidade dos tribunais é outra, envolvendo decisões que determinam o bloqueio de verbas públicas, demonstrando uma atuação sem qualquer substrato no ordenamento pátrio, desarticulando perigosamente as finanças públicas[86].


5. CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA, EFEITOS SISTÊMICOS E A IMPORTÂNCIA DO DIÁLOGO INSTITUCIONAL

A Constituição é norma jurídica e deve ser realizada, inclusive em seus aspectos econômicos. Isso não significa que todo o conteúdo possível da norma constitucional deva ser revelado e aplicado pelo Judiciário. Com efeito, deve-se indagar sobre quem deve decidir sobre o conteúdo da Constituição econômica e a forma de intervenção do Estado na economia, levando em conta os impactos sistêmicos advindo destas ações.

As normas de cunho econômico dependem de considerações que vão além da dogmática normativa convencional, diante do papel complexo exercido pelo Estado na economia. Os elementos de hermenêutica constitucional[87], bem assim os métodos clássicos de interpretação[88]mostram-se insuficientes à aplicação deste campo do direito.  De fato, elementos externos ao direito, tais como, considerações sistêmicas sobre a política regulatória engendrada pelo legislador e elementos econômicos da realidade, são fatores de análise indispensáveis à elaboração de uma decisão esclarecida pelo Judiciário.

Gustavo Binenbojm elucida que os magistrados possuem dificuldades “em levar em consideração elementos externos ao direito, como os argumentos econômicos, os quais, apesar de não necessariamente conduzirem a uma decisão adequada (eis que o direito não lida apenas com análise de custos), ajudam a compreender com maior profundidade as questões que lhe são colocadas”[89].

Daniel Goldberg [90]exemplifica com argúcia as dificuldades cotidianas dos juízes que elaboram suas decisões sem, muitas vezes, ter uma visão abrangente da matéria posta a julgamento e, consequentemente, sem o conhecimento dos efeitos que elas gerarão no mundo dos fatos:

O juiz que decide determinar ao Estado que custeie o tratamento de um paciente nem sempre (para desespero dos economistas) leva em consideração de onde vêm os recursos para fazer frente ao tratamento. O juiz que concede uma concordata suspensiva não sabe o impacto na situação financeira dos credores da moratória concedida como favor legal ao devedor. O tribunal que limita o reajuste de preços em determinada carteira de seguros-saúde nem sempre sabe o que ocorrerá com os segurados de outras carteiras, como resultado de sua decisão. E mesmo que o juiz ou o operador do direito tenham acesso a todas essas informações, nem sempre eles podem considerar fatores relacionados a terceiros na decisão que tomam no âmbito da lide composta por autor e réu.

Por outro lado, mostra-se irrazoável na prática que os juízes considerem tantas circunstâncias no árduo cotidiano judicial brasileiro. Diante da demanda existente, os magistrados simplesmente não terão tempo, informação ou mesmo conhecimento à elaboração de uma decisão que leve em conta todos os aspectos envolvidos. Este contexto é agravado pelo ingresso de elementos não jurídicos na prática judicial.

Complementa Gustavo Binenbojm que este dado “revela uma pretensão, ainda que velada, de transformar o aplicador do direito em economista, sociólogo ou filósofo, capaz de entender todas as engrenagens pertinentes para o deslinde de uma controvérsia”[91]. Assim, de forma a evitar esta visão não realista do Judiciário, importa verificar qual Poder ou quais órgãos e instituições teriam estrutura e conhecimento necessário na concretização das normas constitucionais de cunho econômico. Trata-se da chamada “virada institucional” na qual se leva em consideração a capacidade da instituição responsável pela tomada de decisão.

Neste contexto, na interpretação e aplicação da Constituição econômica, notadamente no controle de constitucionalidade, precisam ser levados em conta alguns aspectos institucionais, que Gustavo Binenbojm, inspirado no pensamento de Cass Sunstein e Adrian Vermeule, especifica como (i) a forma de atuação (caráter concreto ou abstrato do controle a ser efetivado); (ii) o modo de provimento e expertise dos servidores; (iii) a capacidade de análise dos efeitos sistêmicos de uma dada decisão, notadamente de ordem econômica; (iv) legitimidade política para o estabelecimento de prioridades e “escolhas trágicas”, na formulação de políticas públicas[92].

Busca-se, nesta perspectiva, desenvolver uma análise institucional sobre a relação entre os Poderes, utilizando, para tanto, critérios de distribuição de competência, procedimentos decisórios, estrutura orgânica, legitimidade democrática, preparação técnica, entre outros. “A racionalidade e a conformidade do procedimento com as normas pertinentes é um importante aspecto a ser considerado pela perspectiva institucional proposta. Diante de um procedimento regular e racional, o Judiciário deve ter cautela”[93].

Um ótimo exemplo que enfrenta estas perspectivas é o julgamento do RE nº 407.688-SP[94], relatado por Gustavo Binenbojm e André Rodrigues Cyrino. Na decisão referida, o Supremo Tribunal Federal proclamou a constitucionalidade do art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, norma incluída pela Lei 8.245/91, que estabelece mais uma exceção à impenhorabilidade do bem de família: a dos fiadores de contrato de locação, mesmo que proprietários de um único imóvel. “A abordagem levou em consideração argumentos ligados ao funcionamento do mercado de locações e seu comportamento diante de uma específica forma de regulação das garantias”[95].

A lógica da decisão, que privilegiou a análise econômica desenvolvida pelo legislador, envolveu a ideia de promoção do direito à moradia dos locatários, através do reforço à garantia contratual dos locadores, que gera a ampliação de oferta de imóveis para locação. Também foi considerada a eficiência da norma à finalidade de estabelecer o bom funcionamento do mercado de locações, evitando que o direito à moradia de um grande número de locatários fosse abalado. De fato, o legislador ao desenvolver a norma relacionada ao mercado de habitações, provavelmente, constatou o grande contingente de pessoas que não teriam acesso a outra espécie de garantia, por mais onerosa, e a dificuldade de encontrar fiadores proprietários de mais de um imóvel. O acesso à moradia de muitos brasileiros seria afetado, caso não se excepcionasse a impenhorabilidade do único imóvel do fiador, observando que menos imóveis seriam oferecidos no mercado e os que fossem teriam o preço do aluguel elevado, ante o aumento do risco de inadimplemento. Outro aspecto que possivelmente foi considerado é que a aceitação da fiança decorre de um ato de vontade do fiador que conhece e assume os riscos do encargo, sendo razoável, nas hipóteses de descumprimento contratual, privilegiar a execução da garantia, em detrimento do seu direito à moradia[96].

No exemplo citado, o Judiciário atuou com cautela diante dos diagnósticos e prognósticos realizados pelo Legislador no mercado de habitação. Com efeito, trata-se de instituição mais capacitada a uma análise sistêmica que leve em conta elementos econômicos da realidade, haja vista o maior contato com os agentes econômicos de setores relevantes e a maior participação da opinião pública, mostrando, assim, maior aptidão a definir normas de regulação da economia que melhor compreendam e equacionem os problemas jurídicos postos. 

Outro ponto a ser analisado diz respeito a questões específicas relacionadas ao direito econômico. Trata-se de um instrumento direcionado a duas finalidades, quais sejam, institucionalizar as normas de economia de mercado e indução e condução do mercado para realização de políticas sociais, possuindo, assim, um papel constitutivo e diretivo da economia. Neste papel, favorece a geração de riqueza e, por outro lado, adota medidas voltadas a sua redistribuição. As políticas públicas redistributivas estão voltadas à realização dos direitos sociais, mas limitadas por aspectos de ordem econômica, como limitações orçamentárias (financeira) e regulatórias (propriedade privada)[97].

A questão da escassez de recursos e a impossibilidade de o estado satisfazer a integralidade das demandas por utilidades sociais requer dos agentes públicos o estabelecimento de prioridades, consubstanciadas nas chamadas “escolhas trágicas”, e, como já dito, tais escolhas aparecem tanto na vertente orçamentária como na regulatória.

Estando mais bem aparelhados para uma avaliação de todo este contexto, ao Legislativo e ao Executivo deve ser conferida uma deferência no modo de formulação das políticas públicas em matérias de regulação econômica, desde que sejam capazes de demonstrar a sustentabilidade lógica de seus argumentos, marcando uma atuação mais contida do Judiciário[98].

Ainda dentro deste viés institucional, com a finalidade de aperfeiçoar a regulação, a realização de direitos e o controle judicial, trabalha-se, também, o diálogo entre as instituições, na qual se sustenta a maior interação e cooperação possíveis entre os diversos órgãos técnicos e os magistrados.

O caso Grootboom, julgado em 2000, pela Corte Constitucional da África do Sul, revela bem o aspecto dialogal entre as instituições políticas e a sua contribuição para a realização dos direitos fundamentais. O caso envolvia a pretensão de centenas de miseráveis, que estavam vivendo em barracas de plástico em propriedades das quais haviam sido despejados e que, posteriormente, foram destinadas a programas habitacionais, de obterem das autoridades públicas sul-africanas abrigo ou moradia adequada até a obtenção de sua acomodação permanente, ou, que, ao menos, fossem garantidas às crianças abrigo, nutrição e condições básicas de assistência social, ou seja, estava-se pleiteando à efetivação imediata dos direitos previstos na Constituição sul-africana à moradia e à tutela integral da criança em face do Estado[99].

A Corte Constitucional africana entendeu que, não obstante não se poder extrair diretamente da Carta Constitucional direitos subjetivos à moradia e à proteção integral do indivíduo, seria possível o controle da razoabilidade das políticas públicas. Nesta esteira, sem especificar os meios e medidas a serem adotados pelas entidades públicas, reconheceu a existência de políticas públicas voltadas à habitação e a sua insuficiência no que concerne a medidas emergenciais (pessoas em extrema necessidade), determinando a sua reformulação neste ponto.

Um órgão técnico e independente, com capacidade técnica reconhecida, ficou encarregado de supervisionar a reformulação da política pública em referência, dando conta ao Tribunal das medidas tomadas.

Deste caso, podem ser retiradas as seguintes constatações: (i) O Judiciário, ao determinar a reformulação da agenda política realizada pelo Governo, apenas efetuou um controle de razoabilidade, sem adentrar no mérito das escolhas políticas, tutelando de forma menos antidemocrática e mais efetiva o direito constitucional em jogo; (ii) Coube ao Estado as escolhas das medidas e meios para o desenvolvimento e reformulação da política pública de habitação, ente mais estruturado e detentor de maior expertise para este encargo; (iii) a fiscalização e controle da efetivação da ordem judicial ficou a cargo de órgão independente e especializado em matéria de direitos sociais.

Percebe-se, na hipótese narrada, que a solução adotada voltou-se ao diálogo institucional, com cada qual das entidades contribuindo, dentro da sua especialidade funcional, à tutela do direito fundamental. Trata-se de uma linha direcionada à racionalização da tutela judicial dos direitos positivos e do restabelecimento do equilíbrio entre os poderes, alcançando-se, por conseguinte, uma maior legitimidade democrática na solução final obtida.

A doutrina aponta como possível ao Judiciário buscar a solução dialogal, por exemplo, em hipóteses de falha da regulação, buscando em órgãos técnicos especializados a reformulação da política interventiva. Nesta interação, caberá ao magistrado delinear a finalidade a ser atendida, e ao órgão técnico, regulador, se reportar sobre a criação, implementação e viabilidade econômica das medidas. Obtém-se, assim, decisão que privilegie uma maior racionalidade sistêmica e democrática na organização e funcionamento dos órgãos do Estado[100].

 Importante ressaltar que o Judiciário pode ser visto como uma sede de provocação de diálogo ao se utilizar de técnicas que permitem ao julgador estimular e encorajar o mais amplo debate quanto ao sentido constitucional, com e entre os poderes políticos. Também neste contexto se inserem as técnicas de interpretação e construção decisórias que se revelem proativas e recomendem cursos de ação aos poderes políticos, por meio dos quais se terá afastado o risco de violar a constituição. Como exemplo, vale apontar a pronúncia de inconstitucionalidade pelo Judiciário na qual ele delineia os caminhos possíveis de tratamento da referida matéria, de modo a permitir a atuação corretiva dos demais poderes, principalmente, o Legislativo[101].

Urge ainda abordar algumas questões específicas relacionadas ao controle judicial sobre a atividade regulatória do Estado, o que se passa a enfocar no presente estudo. Após as reformas da década de noventa, marcou-se na ordem econômica a retirada do Estado do exercício direto das atividades econômicas, passando a assumir uma postura regulatória e fiscalizadora dos agentes do mercado[102].

A atividade de regulação do mercado vem se mostrando fundamental nos dias atuais de globalização, notadamente, na vertente de atração dos investimentos para obras de infraestrutura. De fato, nas palavras de Marilda Rosado de Sá Ribeiro, sobre a atração de investimentos “deve-se dizer que é inegável seu impacto sobre as políticas econômicas e legislativas, visto que o Estado perde poder frente a cada vez maior volatilidade do capital”[103].

A regulação deve ser pautada na segurança jurídica e na necessária coerência entre as políticas públicas que visam a dar suporte material ao desenvolvimento e crescimento econômico do país. Dentro deste viés, a atuação do Judiciário deve ser cautelosa, posto que irá intervir num contexto engendrado para viabilizar investimentos estrangeiros no ordenamento pátrio, envolvendo políticas de alta complexidade[104]. No controle de políticas desta magnitude os tribunais devem ter em vista o princípio da segurança jurídica como norteador do controle a ser efetivado. Nesta linha, transcreve-se o voto pronunciado pelo Ministro Joaquim Barbosa Moreira, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.273-9/DF[105]:

Mas é fato incontestável que a lei atacada produziu inúmeros efeitos jurídicos. Sob a sua égide, dezenas de contratos de exploração de jazidas de petróleo já foram firmados pela ANP, muitos deles envolvendo soma de dinheiro cifradas em centenas de milhões de dólares. Milhares de profissionais da área do petróleo atravessaram os oceanos para vir se instalar em nosso país, por força dos contratos e das joint ventures que se formaram com o objetivo único de aproveitar a oportunidade de negócios aberta com a flexibilização do monopólio do petróleo. Creio, pois, que devemos ter necessariamente em perspectiva o princípio da segurança jurídica ao decidirmos a questão posta nesta ação direta.

Marilda Rosado de Sá Ribeiro cita o voto exarado pela Ministra Ellen Gracie, em 20/07/2007, nos autos do processo SL/176, que, além de fornecer substrato quanto aos compromissos assumidos pelo Estado brasileiro como hospedeiro de investimentos e as relações com a sociedade internacional, consagra a segurança jurídica como vetor atrativo de investimentos internacionais e nacionais[106]:

Anoto, ainda, que a determinação prescrita na decisão ora atacada atinge o planejamento estratégico do país em relação à nossa matriz energética, o que certamente coloca em risco a própria segurança nacional, além de sinalizar negativamente aos investidores nacionais e estrangeiros, que estão a deslocar vultosas somas de dinheiro com o objetivo de suprir as imensas lacunas de um setor altamente tecnológico que demanda maquinário de última geração e pessoal especializado, de que não dispomos em escala suficiente, e que apresenta alto risco para o investimento. Não se pode olvidar, ademais, que o capital sempre migra para os países onde estão as melhores oportunidades de investimentos e que lhe oferecem maior segurança, sobretudo jurídica.

Interferências desastrosas do Judiciário no controle de políticas públicas de grande porte e complexidade, como o escrutínio de políticas voltadas ao desenvolvimento da indústria nacional do petróleo, por exemplo, podem significar o desequilíbrio de um setor de investimento que representa quase 10% do PIB brasileiro[107], ou seja, os efeitos de um decisionismo arbitrário e mal conduzido podem gerar repercussões de grandes proporções na economia nacional. A idéia, por conseguinte, é a de contenção judicial quando estão em jogo políticas de caráter econômico.

Nesta esteira, vale relacionar, por elucidativo, alguns parâmetros traçados por Gustavo Binenbojm e André Rodrigues Cyrino para a revisão judicial em matéria de regulação econômica, que, sucintamente, abaixo, elenca-se[108]:

(i)            A intensidade do controle judicial deve ser maior quanto maior for a objetividade da norma, assegurando-se os valores legitimidade democrática, segurança jurídica e racionalidade sistêmica. Assim, o controle em face de regras, conceitos indeterminados e princípios irá variar tendo em conta a variação da densidade da norma envolvida.

(ii)          O Judiciário deve adotar postura mais contida quanto maior o grau de tecnicidade da matéria, privilegiando-se, por conseguinte, os valores especialização funcional e eficiência.

(iii)         Da mesma forma, quanto maior o grau de politicidade envolvida, menor deve ser o escrutínio judicial, favorecendo os valores legitimidade democrática e responsividade.

(iv)         O juiz deve ser menos proativo quando a matéria objeto de controle for decorrente de processo deliberativo com efetiva participação social, exultando-se, também aqui, o valor legitimidade democrática.

(v)          O controle judicial deve ser proporcional ao grau de restrição imposto a direitos fundamentais. Destarte, quanto maior a restrição, mais intenso deve ser o controle judicial. Cabe ainda um controle mais severo se a medida judicial a ser implementada não demandar dispêndios ou efeitos sistêmicos de acentuada repercussão. No entanto, a intervenção judicial deve evitar adjudicações diretas, sempre buscando o diálogo com os demais Poderes, aos quais cabem a criação e revisão das políticas públicas existentes.

Outro standard citado por Luis Roberto Barroso, que não propriamente direcionado ao controle e proteção da Constituição econômica, mas perfeitamente aplicável à espécie, é o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade. Trata-se da aferição da (i) adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado, (ii) existência de meio alternativo para se obter o mesmo resultado com a menor restrição possível, e (iii) do custo benefício da medida empregada. Alerta o autor que “nesta avaliação, o magistrado deve ter o cuidado de não invalidar escolhas administrativas situadas no espectro do aceitável, impondo seus próprios juízos de conveniência e oportunidade”[109]. Ou seja, não cabe ao Judiciário impor aquela que entende ser a melhor política, mas tão-somente bloquear opções que sejam manifestamente incompatíveis com a Constituição.


6. JUDICIALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE, EDUCAÇÃO E SEGURANÇA – ALGUNS PRECEDENTES

6.1. Controle jurisdicional de políticas públicas de saúde

O controle de políticas públicas relacionadas às ações estatais de saúde se materializa sob duas vertentes: através de uma demanda de cunho individual ou de uma demanda coletiva. Na primeira hipótese, a partir da afirmação da inexistência ou insuficiência das políticas públicas de saúde se pretende uma prestação individual, em nome do argumento da proteção à vida ou à dignidade da pessoa humana. Na segunda hipótese, em face da natureza da demanda ou pelo conteúdo do provimento que se discute, o tema do direito à saúde se vê apresentado na sua matriz coletiva, ou seja, exigir uma atuação de cunho universal e equânime em favor de determinado segmento identificado ou identificável de pessoas; ou, ainda, a retificação de ações públicas relacionadas à superação de uma deficiência nas suas estruturas de atendimento a um determinado tipo de serviço.

Sob o argumento de resguardo à dignidade humana, os tribunais e magistrados vêm concedendo, na tutela de direitos individuais, a entrega de remédios, tratamentos médicos, intervenções cirúrgicas e outras providências.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, por exemplo, desproveu recurso de apelação, assentando a obrigatoriedade do Estado fornecer medicamento de alto custo. Em sede de Recurso Extraordinário[110], no entanto, reconheceu-se a repercussão geral sobre controvérsia que, em síntese, questionou “se situação individual pode, sob o ângulo do custo, colocar em risco o grande todo, a assistência global a tantos quantos dependem de determinado medicamento, de uso costumeiro, para prover a saúde, ou minimizar sofrimento decorrente de certa doença”. No bojo deste mesmo processo foram deferidos 07 (sete) dos 09 (nove) requerimentos de ingresso de entidades, dentre as quais pessoas jurídicas de direito público e entidades representativas de segmentos da sociedade civil. Tal fato explicita uma postura dialógica da Corte que busca uma expertise que não é própria do Tribunal.

Em sentido oposto, decisão proferida no âmbito de atuação do Superior Tribunal de Justiça [111] demonstra que se pode extrair diretamente da Carta Magna efetividade ao direito à saúde, sendo possível a concessão de bloqueio de verba pública diante da recusa estatal em fornecer o medicamento necessário a casos de doenças graves, como a de portador de cardiopatia congênita, numa demanda de caráter individual. Destaca-se trecho do acórdão que sintetiza bem a hipótese:

11. Recurso especial que encerra questão referente à possibilidade de o julgador determinar, em ação que tenha por objeto o fornecimento de medicamento necessário a menor portador de cardiopatia congênita, medidas executivas assecuratórias ao cumprimento de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela proferida em desfavor de ente estatal, que resultem no bloqueio ou seqüestro de verbas deste depositadas em conta corrente.

12. Deveras, é lícito ao julgador, à vista das circunstâncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. Máxime diante de situação fática, na qual a desídia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave lesão à saúde ou mesmo por em risco a vida do demandante.

13. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais.

No que toca os precedentes elaborados pelos demais tribunais, as distorções são gritantes, notadamente no campo da entrega de medicamentos, conforme alerta Vanice Regina Lírio do Valle, em que são assegurados “florais de Bach, medicação voltada contra a impotência ou a alopecia; todos eles dramas humanos significativos, mas não necessariamente manifestações de violação ao direito fundamental à saúde”[112]. Também aponta a autora outros desvios do sistema judiciário, em sede de demandas individuais, tais como medicamentos deferidos sine die que com o tempo não se mostram mais necessários ao autor da causa; a “indústria” de demandas tendo por objeto o fornecimento de medicamentos não incluídos nas listas oficiais de dispensação; garantia de prestações de saúde por todas as entidades federadas[113], com decisões sobrepostas e duplicidade da oferta de prestação[114].

Crítica bem colocada por Ricardo Lobo Torres aponta os exageros cometidos pelos tribunais que não limitam a efetividade do direito à saúde aos indivíduos realmente necessitados, ressaltando que remédios caros e importados estão sendo entregues à classe média e aos ricos por possuírem maior acesso à informação e ao Judiciário. Alerta que medicamentos não essenciais à saúde, como viagra, passaram a ser concedidos sem qualquer critério, postura que seria evitada se o Judiciário determinasse a implementação de políticas públicas adequadas no lugar de adjudicar individualmente o bem público.[115]

Num enfoque coletivo do controle judicial de políticas de saúde, o STF já manifestou a viabilidade do instrumento jurisdicional da ADPF para fins de controle de políticas públicas[116], valendo mencionar ainda instrumentos como STA[117], SL[118]e SS[119]como importantes meios de manifestação e controle efetuadas por este tribunal no âmbito de ações coletivas e mesmo individuais.

Oportuno assinalar a posição adotada por Luis Roberto Barroso que presta deferência ao controle judicial das listas de medicamentos editadas pelo Poder Público, no âmbito de ações coletivas ou ainda ações abstratas de controle de constitucionalidade. Defende o caráter geral que estes meios proporcionam na alocação de recursos e definição de prioridades, posto que “uma decisão judicial única de caráter geral permite que o Poder Público estruture seus serviços de forma mais organizada e eficiente”. Ressalta, no entanto, que deve ser observada uma presunção (relativa) de legitimidade e avaliação adequada das prioridades estabelecidas nas listas de medicamentos a serem dispensados, cabendo ao Judiciário tão-somente coibir abusos. Fixa, ainda, os seguintes standards para a hipótese: (i) só cabe ao Judiciário incluir medicamentos de eficácia comprovada, (ii) deve-se optar por substâncias disponíveis no Brasil, (iii) deve-se optar por medicamento genérico, de menor custo, (iv) deverá ser considerada a essencialidade da medicação (indispensabilidade para a manutenção da vida)[120].

Cita-se, por fim, importante manifestação da Ministra Ellen Gracie que, na presidência do Supremo Tribunal Federal, proferiu despacho na Suspensão de Tutela Antecipada nº 185-2-DF[121], reverenciando os limites fáticos na operacionalização do orçamento pelo Judiciário, que não pode promover o remanejamento de verbas além dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. O caso refere-se ao pedido de suspensão da execução de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal de 4ª Região, nos autos da apelação na ação civil pública nº 2001.71.00.026279-9, que, acolhendo pedido formulado pelo Ministério Público Federal, determinou que se promovam as medidas necessárias a viabilizar, aos transexuais, cirurgia de transgenitalização, através do Sistema Único de Saúde, além de determinar a edição de ato normativo que preveja a inclusão desse procedimento cirúrgico na tabela de procedimentos remunerados pelo SUS (Tabela SIH/SUS).

6.2. Controle jurisdicional de políticas públicas de educação

A Constituição regula o direito à educação no art. 205 e seguintes. O art. 208 estabelece que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: “I - educação básica obrigatória e gratuita dos 04 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria”, cuja redação foi conferida pela Emenda Constitucional nº 59/2009; “II - progressiva universalização do ensino médio gratuito”, com redação alterada pela Emenda Constitucional nº 14/1996 (grifou-se). Compreende-se também no direito à educação “a educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 05 (cinco) anos de idade”, art. 208, IV, na redação conferida pela Emenda Constitucional nº 53/2006 (grifou-se). Declara o § 1º do art. 208 que “o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo”.

O Supremo Tribunal Federal já declarou como direito fundamental a educação infantil, em creche e pré-escola, englobando-o no conceito de direito público subjetivo[122]:

CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

O Supremo, em decisão recente, reafirmou o direito à educação infantil, já com a alteração estabelecida pela Emenda Constitucional nº 53/2006, referendando julgamento que determina a município assegurar matrícula a crianças em unidade de ensino infantil que seja próximo a sua residência ou ao local de trabalho de seus responsáveis legais[123].

O Superior Tribunal de Justiça [124], na mesma esteira de entendimento, exercendo seu controle em face do artigo 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que reproduz a norma constitucional acima citada, defende a exigibilidade em juízo de educação infantil, em creche e pré-escola, sustentando seu caráter de direito subjetivo público.

Além da educação infantil, pode-se extrair do texto constitucional que o direito à educação é diretamente exigível apenas no que tange ao ensino fundamental, agora visto como “educação básica”, em face da alteração fixada pela Emenda nº 59/2009, apresentando o ensino médio e universitário uma eficácia reduzida, dependente de formulação de políticas públicas.

Cláudio Pereira de Souza Neto, não obstante evidenciar a literalidade da norma constitucional referente à educação, defende uma posição mais alargada dos seus limites, sob uma perspectiva democrático-deliberativa. Dentro desta visão, trabalha com a idéia de que a democracia deve envolver, além da escolha de representantes, a possibilidade efetiva de se deliberar publicamente sobre as questões a serem decididas. Para tanto, a deliberação deve se dar em um contexto aberto, livre e igualitário. Todos devem ter iguais possibilidades e capacidades para influenciar e persuadir. Sob este prisma, o ensino médio possuiria status de direito fundamental, posto que não assegurar direito à educação a quem não possa custeá-lo, na menoridade, não é tratar a todos como dignos de igual respeito ou submetidos a equivalentes oportunidades. Ausente o fornecimento de ensino médio gratuito, o que determinaria o acesso ao nível universitário não seria a “capacidade de cada um”, mas a “sorte” de estar num estrato social que lhe dê suporte para tanto. Segundo o autor, a própria dicção do artigo 208, II, pode ser entendida como a obrigação de o Estado estimular progressivamente todos os membros a cursar o ensino médio, sustentando a sua obrigatoriedade em face daqueles que demonstrem incapacidade para custeá-lo por conta própria[125].

Como anotação final, referente à educação, importa destacar a observação realizada por Vanice Regina Lírio do Valle que, ante a natureza da atividade envolvida, a provocação judicial tem sido mais frequente em demandas de cunho coletivo, notadamente, por meio de ações civis públicas[126].

6.3. Controle jurisdicional de políticas públicas de segurança pública

De acordo com o artigo 144 da Constituição Federal “a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”.

O controle jurisdicional de políticas de segurança pública, conforme adverte Cláudio Pereira de Souza Neto, deve ser efetivado de acordo com uma concepção constitucionalmente adequada da segurança pública, ou seja, deve-se adequar os princípios constitucionais fundamentais, a fim de que sejam impedidas políticas inspiradas em noções bélicas e autoritárias. Aponta como possíveis hipóteses de controle pelo Judiciário o “treinamento adotado pelos órgãos policiais” ou os “procedimentos definidos nos manuais das corporações”; ou a proibição da “utilização de certo tipo de veículo em incursões em áreas de grande concentração populacional” ou, ainda, “o uso de determinado tipo de arma ou munição”.[127]

A omissão estatal também pode ser objeto de controle no que concerne às políticas públicas de segurança. O Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, determinou a implementação de políticas públicas, dentre as quais o programa permanente de atendimento a adolescentes autores de atos infracionais, bem assim a previsão orçamentária das verbas destinadas à implementação e manutenção do referido programa[128].

No mesmo sentido, admitindo o controle de omissão estatal de política de segurança pública, o Supremo Tribunal Federal[129], que no julgamento do RE-AgR nº 367432, explicitou o dever institucional do Judiciário em determinar a implementação de políticas públicas, quando os órgãos competentes descumprirem seus encargos, ensejando com esta omissão violação a direitos fundamentais. Explicita esta Corte, em outro julgado (RE-AgR 559646), que o direito à segurança possui caráter indisponível, materializável somente através de políticas públicas. Nesta esteira, estando o Estado inadimplente, abre-se ao Judiciário a possibilidade de determinar a sua implementação, sem que tal ação se caracterize como “ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo”[130].

Nesta seara, de controle das omissões estatais, adverte Cláudio Pereira de Souza Neto que cabe ao Judiciário adotar especial cautela, tendo sempre em conta o princípio da realidade e da reserva do possível, destacando que apenas em hipóteses extremas justifica-se a interferência jurisdicional[131]. Trata-se de parâmetros fixados pelo autor visando limitar interferências judiciais que ponham em risco a racionalidade da ação estatal, tanto na vertente de uma distribuição equilibrada dos escassos recursos públicos como na que considera a ampla complexidade de fatores sociais e econômicos que permeiam a finalidade a ser atingida.

 Em contraponto, o Superior Tribunal de Justiça, no Mandado de Segurança nº 11.833/DF[132], ratificou a legitimidade de portarias emanadas pelo Comandante do Exército que limitavam a aquisição de armas de fogo definidas como “restritas” por agentes públicos, não se imiscuindo na política adotada por este órgão. Pretendia a impetrante, a pretexto de violação da livre iniciativa, a revisão da conveniência e oportunidade da regulamentação do comércio de armas por agentes públicos. O Superior Tribunal de Justiça, ponderando os interesses da Segurança Pública e da Livre Concorrência, entendeu pela prevalência do primeiro, conferindo legitimidade e razoabilidade aos atos inquinados de ilegais (Portarias do Exército). De fato, a concessão da ordem implicaria em sério risco de derrame de armas de fogo de uso restrito em território nacional, abalando a credibilidade das instituições encarregadas da fiscalização (Exército, polícias, etc), de acordo com a Lei 10.823/2003. No mais, as regras comuns de mercado são inaplicáveis às armas de fogo de uso restrito, por serem consideradas produtos fora do comércio pelo Decreto 5.123/04 (art. 19) e Decreto 3.665/2000 (art. 113). Exaltou-se, assim, que as inúmeras restrições à comercialização e importação de armas restritas visam garantir a segurança social e militar do país, prestando o Judiciário deferência à decisão administrativa adotada.

Com um enfoque voltado à segurança viária, o Superior Tribunal de Justiça concedeu pleito, no pedido de suspensão de liminar, SLS nº 001225[133], deferida em primeiro grau de jurisdição, para suspender a tutela antecipada concedida nos autos da Ação Ordinária nº 2660375-3/2009 em trâmite no Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié, mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a qual retirava do controle do Estado da Bahia parte do transporte público, havendo risco de grave lesão à ordem e à segurança públicas. Buscou com a medida velar para que o Estado, representado por seus agentes e entidades, exerçam plenamente as competências, interligadas, de fiscalização, punição e organização do transporte público, visando melhorar o serviço de transporte de passageiros em quantidade, qualidade, segurança e custo para a população.

Enfim, são inúmeras as decisões que referenciam o tema segurança pública, selecionando-se algumas das posições adotadas pela jurisprudência que, no presente estudo, entendeu-se merecer destaque. Nestas, pode ser constatada uma postura mais ativista em prol da efetividade ao direito constitucional segurança pública, não obstante a pouca densidade conferida à norma que o regula.


7. CONCLUSÃO

A Constituição marca um novo papel na sociedade passando de um texto meramente político a um documento vinculativo e obrigatório de suas disposições. A partir deste novo paradigma são consagrados os valores na interpretação jurídica e o reconhecimento da normatividade aos princípios; a importância da razão prática e da argumentação jurídica; novos métodos interpretativos; e a formulação de uma teoria dos direitos fundamentais, cujo cerne é a dignidade da pessoa humana.

Tais mudanças propiciaram a intensificação da atuação do Judiciário, que apresenta avanços, inclusive, sobre o espaço da política majoritária realizada no âmbito do Legislativo e do Executivo. Este avanço, no entanto, merece inúmeras advertências, de forma a se alcançar um controle judicial parametrizado pela legitimidade democrática e pela separação dos poderes.

Um primeiro dado a ser ressaltado está relacionado às características peculiares atinentes às políticas públicas que as tornam um objeto complexo de controle. De fato, políticas públicas envolvem atos complexos e entrelaçados destinados à realização de uma finalidade pública priorizada, concretizada através de uma variedade de ações, instrumentos e atores (multiplicidade), os quais dependem de tempo para desenvolvimento e maturação (continuum).

Tendo em conta estes elementos, há de se reconhecer o maior e melhor aparato técnico dos demais Poderes, além da sua expertise, na formulação de uma agenda, adequação de recursos e verificação das utilidades mais urgentes a serem concretizadas no seio social. Políticas públicas demandam tratamento sistêmico, visão abrangente e contextualizada da meta a ser implementada, de forma a permitir o acesso isonômico de bens e serviços à sociedade.

A competência técnica do Legislativo e do Executivo, nesta esteira, representa um aspecto que deve pautar o controle a ser efetivado pelo magistrado. Trata-se, na verdade, de um autorreconhecimento do Judiciário de suas próprias limitações na formatação de políticas públicas adequadas, seja pela visão imediatista que apenas considera o caso concreto posto, dentro de uma abordagem de microjustiça, seja pela ausência da estrutura necessária, ou ainda, falta de uma percepção consequencialista dos efeitos produzidos pelas decisões exaradas, ou melhor, o impacto das decisões no planejamento público.

O inchamento do Judiciário, decorrente de uma postura mais ativista que represente invasão de competências constitucionalmente postas, não se mostra positivo também do ponto de vista financeiro. A sua ampliação representará o desvio de verbas públicas que poderiam ser direcionadas à melhoria do bem-estar dos cidadãos, tendo em conta que o Judiciário se apresenta como uma estrutura altamente dispendiosa.

 O controle judicial mais ativista deve se limitar ao importante papel de proteção dos direitos das minorias estigmatizadas, representadas, normalmente, por grupos de pouca expressão política, as quais podem ser desconsideradas na agenda estatal. Trata-se do resguardo da posição destas pessoas mesmo contra maiorias adversas, sempre visando à concretização da Constituição.

Não se pode olvidar, no entanto, que, mesmo quando uma ação mais incisiva do Judiciário é recomendada, a idéia aqui defendida é a de que este Poder determine ao Poder omisso a formulação da política e nunca, ele, próprio, estabeleça seu conteúdo.

Nestas hipóteses, também se sugere priorizar as ações coletivas que viabilizam um debate mais qualificado, tendo em conta os legitimados envolvidos, além de proporcionar uma distribuição mais isonômica dos bens e serviços básicos aos jurisdicionados, levando em conta seus efeitos erga omnes.

De fato, existem direitos que, por tão relevantes, não possam ficar à mercê das maiorias parlamentares, como é o caso dos bens essenciais, das condições mínimas de subsistência digna do indivíduo, conhecidos como mínimo existencial. Nesta lógica, quando se está em jogo direitos que compõem este conjunto mínimo a uma existência digna, cabe a sindicabilidade direta ao Judiciário, posto que verdadeiros direitos subjetivos do cidadão que ensejam a prestação estatal gratuita e obrigatória. Diferentemente ocorre com os direitos sociais em geral, os quais não possuem caráter fundamental, devendo ser realizados através da observância do processo democrático, alcançados com a participação popular, no exercício da cidadania. Sendo mero direito social, fora do mínimo existencial, depende de escolhas orçamentárias (escolhas trágicas) e formulação de políticas públicas pelo legislador ordinário.

Algumas questões constituem entraves à realização de tais direitos pelo Poder Judiciário, como a inexistência fática de recursos e a ausência de autorização orçamentária para determinado gasto. Não obstante, decisões judiciais que determinam abertura de créditos suplementares ou a inclusão de recursos em orçamentos futuros, possuem aptidão apenas momentânea e pontual para prover financeiramente uma dada prestação, posto que sem qualquer engajamento com ações planejadas e com pretensão de continuidade.

De fato, sendo os recursos escassos e insuficientes à cobertura de todas as demandas, a realocação de verbas públicas para uma determinada prestação individual, significa a diminuição na mesma proporção do montante destinado a outras atividades desenvolvidas pelo Poder Público, gerando efeitos ainda mais danosos do ponto de vista social. No mais, os remanejamentos do orçamento sem a observância dos comandos constitucionais, através de bloqueios de verbas públicas, causa uma desarticulação perigosa das finanças públicas.

Em hipóteses excepcionais, no entanto, e desde de observada a existência de limites fáticos, notadamente de natureza financeira, para a operacionalização do orçamento pelo Judiciário, que não pode promover o remanejamento de verbas além dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, abre-se à competência judicial o controle da reserva orçamentária e da garantia do mínimo existencial, com a determinação aos demais poderes da prática dos atos orçamentários cabíveis.

Questão relevante, que também se coloca, diz respeito à realização da Constituição econômica, como delimitar sua extensão e conteúdo e a forma de intervenção do Estado na economia. Elementos externos ao direito apresentam papel fundamental neste desiderato. Dados econômicos da realidade, considerações sistêmicas, por exemplo, são de análise imprescindível à tomada de decisão racional.

Em face destas circunstâncias, mostra-se irrazoável que, na prática, os Juízes considerem tantos dados no árduo cotidiano judicial brasileiro. A fim de suprir este déficit de conhecimento e informação, defende-se a construção de um forte diálogo entre as instituições, a maior interação e cooperação possíveis entre os diversos órgãos técnicos e os magistrados.

Neste campo de ideias, sustenta-se, inclusive, o auxílio de órgãos técnicos e independentes, com capacidade técnica reconhecida, para supervisionar o cumprimento de ordens judiciais consubstanciadas em determinações direcionadas ao Poder omisso no desenvolvimento de políticas públicas ou sua reformulação. Assumindo esta conduta, o Judiciário não se imiscui no conteúdo e forma de realização da agenda política, conferindo aos órgãos mais capacitados esta atribuição. Obtém-se, desta forma, a racionalização da tutela judicial e o equilíbrio entre os Poderes, no lugar de adjudicações individuais do bem público e formulações arbitrárias de políticas públicas, desarticuladas de quaisquer planos de ação do governo.

Vale reiterar, desta forma, que deve o Judiciário levar em conta a capacidade da Instituição responsável pela tomada de decisão que, a princípio, possui todo o aparato necessário a esta finalidade. Diante de um procedimento regular e racional, o Judiciário deve ter cautela e presumir pela legitimidade das escolhas efetuadas.

Neste passo, a regulação da economia pelo legislador é concretizada passando por etapas legitimatórias, as quais o processo judicial não é capaz de proporcionar, tais como trocas de informações com agentes econômicos de setores relevantes, participação da opinião pública, análises sistêmicas abrangentes, entre outros. A regulação do mercado, por exemplo, visando, notadamente, a atração de investimentos, demandam políticas de alta complexidade. A estabilidade destas decisões asseguradas, em parte, por uma atuação mais contida do Judiciário realiza o princípio segurança jurídica. A segurança jurídica é um vetor atrativo de investimentos, posto que garante a minimização dos riscos.

O Judiciário, ante todos os aspectos aqui abordados, deve ter uma postura mais contida, cautelosa, quando a matéria objeto de controle exigir maior tecnicidade, politicidade e/ou for oriunda de um processo deliberativo amplo e legítimo. Por outro lado, perfeitamente cabível uma postura mais ativa deste Poder quanto maior for a restrição a um direito fundamental e maior for a sua densidade normativa cunhada na Constituição.

Não cabe ao Judiciário, em nome de uma suposta realização dos anseios constitucionais, criar sponte própria políticas públicas ou reformular às existentes, usurpando competências que não lhe são próprias e sobre as quais não possui o arcabouço necessário a sua formulação, materializando com esta conduta, na verdade, decisões arbitrárias de cunho individualista, restrita à demanda em julgamento, gerando conseqüências nefastas ao planejamento e distribuição racional dos bens e do orçamento público.


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VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009.


Notas

[1] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 246.

[2]BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 249.

[3] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. p. 01.

[4] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 1-2: “Os exemplos são numerosos e inequívocos. No Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coréia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destituído por impeachment2 (2- Ran Hirschl, The judicialization of politics. In: Whittington, Kelemen e Caldeira (eds.), The Oxford Handbook of Law and Politics, 2008, p. 124-5 ).”

[5] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 3-4.

[6] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 35.

[7]VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 36. Trata-se de um conceito formulado por Salisbury, citado na nota 46. Theodoulou referido à nota 47.

[8] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 37.

[9] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 38, nota 51.

[10] THEODOULOU. How public policy is made. In: THEODOULOU; CAN (Ed.). Public Policy: the essential readings apud VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 40-41, nota 58.

[11] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 45.

[12] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 47-48.

[13] BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas, São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 241 apud VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 44.

[14] GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 5ª edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 25.

[15] COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista dos Tribunais, volume 737, 1997, p. 18.

[16] BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. Revista de Direito do Estado, volume 1, número 3, julho/setembro de 2006, p. 17-54.

[17] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 51.

[18] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 54.

[19] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 57.

[20] COMPARATO. Novas funções judiciais do Estado Moderno. In:______. Para viver a democracia, p. 157-158 apud VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 56.

[21] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 58.

[22] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 56.

[23] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 57.

[24] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 59.

[25] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 67.

[26] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM. Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete, p. 320.

[27] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 68.

[28] TUTUNGI JÚNIOR, Nicola. Discricionariedade Judicial: Uma Análise Crítica. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 276.

[29] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM. Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete, p. 319. Conclui o autor que “sem embargo, um ativismo do Poder Judiciário em matéria de adjudicação de direitos sociais ou de controle de outras políticas públicas que ignore o déficit de expertise dos juízes, e não envolva uma certa deferência diante das valorações feitas pelos especialistas dos órgãos estatais competentes quase certamente levará a resultados desastrosos. As intenções até podem ser as melhores, mas no final, o voluntarismo judicial periga comprometer a própria realização eficiente dos valores constitucionais em jogo”.

[30] ACKERMAN, Bruce. A Nova Separação dos Poderes. Rio de Janeiro: Lumen Júris Editora, 2009. Reproduz-se as ilações do mestre sobre a utilização indevida dos cargos comissionados na Administração Pública (p. 82/90): “(...) As pessoas nomeadas para um cargo político no governo não ficam no poder por tempo suficiente para fazê-lo funcionar de modo produtivo. (...) E a constante rotatividade faz disso um empreendimento interminável. O resultado é uma devastadora debilidade do trabalho em equipe que é essencial para o desenvolvimento coerente da política. Além disso, uma série de nomeações para curto prazo produz um foco de política de curto prazo sem remorsos e uma mobilização constante na busca de novas panacéias (...)”.

[31] TUTUNGI JÚNIOR, Nicola. Discricionariedade Judicial: Uma Análise Crítica. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 277.

[32] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 70. Importante estabelecer um contraponto à questão: a dificuldade de “ver o todo”, mais acentuada, certamente, no Judiciário, também se apresenta, mesmo que de forma mais amena, no Legislativo. Trata-se da dificuldade de previsão e abordagem na lei de todas as situações possíveis na realidade concreta. O legislador também apresenta seus limites, não lhe sendo possível também prever “o todo” no momento de elaboração da norma jurídica. Como exemplo, pode-se citar a Lei Maria da Penha que define a possibilidade de o magistrado determinar o afastamento da mulher que sofreu violência, do local de trabalho, com a manutenção do vínculo, por até seis meses (art. 9º, § 2º, II, da Lei 11.340/2006). A norma não dispõe, contudo, se o afastamento será remunerado, e, em caso positivo, como se dará a remuneração, por quem será realizada. O legislador não enfrentou tema fundamental que assegura a eficácia do afastamento, demonstrando a pertinência da crítica aqui levantada.

[33] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM. Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete, p. 319-320.

[34] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM. Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete, p. 320.

[35] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 72. Cita na nota 68 que “no projeto de lei orçamentária para o ano de 2009, foram estimados gastos de aproximadamente R$20.700.000.000,00 (vinte bilhões e setecentos milhões) com o Poder Judiciário Federal. Para efeitos de comparação, os gastos previstos com saneamento não chegam a 10% disso, e os gastos com educação serão na ordem de trinta e seis bilhões de reais, menores que o dobro. O Poder Legislativo terá rubricas de aproximadamente cinco bilhões de reais”.

[36] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 73.

[37] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 73.

[38] ACKERMAN, Bruce. A Nova Separação dos Poderes. Rio de Janeiro: Lumen Júris Editora, 2009, p. 113/114. O autor vislumbra uma “instância de integridade” que escrutinaria o governo por corrupção e abusos semelhantes, uma “instância regulatória”, que cobraria os resultados das escolhas políticas realizadas, uma “instância da democracia” que salvaguardaria os direitos participativos de cada cidadão, e, por fim, uma “instância da justiça distributiva” que asseguraria a provisão econômica mínima daqueles cidadãos menos capazes de defender seus direitos politicamente.

[39] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. Revista de Direito da Procuradoria Geral, nº 64, Rio de Janeiro, 2009, p. 75.

[40] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM. Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete, p. 320-321.

[41] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. Disponível em: http://www.lrbarroso.com.br/. Acesso em 07 de julho de 2011.

[42] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. Disponível em: http://www.lrbarroso.com.br/. Acesso em 07 de julho de 2011.

[43] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 150-151.

[44] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 153.

[45] FONTE, Felipe de Melo Fonte. Desenho Institucional e Políticas Públicas: Alguns Parâmetros Gerais para a Atuação Judicial. In: Rio de Janeiro: Revista de Direito da Procuradoria Geral nº 64, 2009, p. 78-79. Explicita o autor que “neste ponto, é importante observar que não se está defendendo a postura minimalista e formalista em todos os assuntos que são decididos pelo Poder Judiciário. A pretensão aqui é muito menor e pontual: considerando que as políticas públicas envolvem um amplo espectro de considerações, que não são apenas técnicas, mas também políticas, e que objetivam, em muitos dos casos, oferecer respostas amplas para os problemas sociais, não cabe ao Poder Judiciário tomar decisões em caráter definitivo, que acabem por impedir o amplo debate público”. Sobre o minimalismo cita, na nota 85, Cass Sunstein: “quando o Tribunal está lidando com uma questão constitucional de alta complexidade, que afeta profundamente muitas pessoas, ou sobre a qual o país está dividido (por razões morais ou outras). A complexidade pode resultar da falta de informações, de circunstâncias cambiantes ou da incerteza moral (legalmente relevante)”.

[46] TORRES, Ricardo Lobo (Org.); BARCELLOS, Ana Paula. Legitimação dos Direitos Humanos, Rio de janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, O Mínimo Existencial e Algumas Fundamentações: John Rawl, Michael Walzer e Robert Alexy, p. 11-49. A autora, destacando as dificuldades de implementação dos direitos sociais decorrentes dos custos envolvidos na sua realização, bem assim a imprecisão dos enunciados destes mesmos direito, menciona que “a noção de mínimo existencial é proposta por parte da doutrina como solução para estes problemas jurídicos, na medida em que procura representar um subconjunto dentro dos direitos sociais, econômicos e culturais menor – minimizando o problema dos custos – e mais preciso – procurando superar a imprecisão dos princípios. E, mais importante, que seja efetivamente exigível do Estado.”

[47] TORRES, Ricardo Lobo (Org.); BARCELLOS, Ana Paula. Legitimação dos Direitos Humanos, Rio de janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, O Mínimo Existencial e Algumas Fundamentações: John Rawl, Michael Walzer e Robert Alexy, p. 11-49.

[48] TORRES, Ricardo Lobo (Org.); BARCELLOS, Ana Paula. Legitimação dos Direitos Humanos, Rio de janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, O Mínimo Existencial e Algumas Fundamentações: John Rawl, Michael Walzer e Robert Alexy, p. 27-30.

[49] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009.

[50] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 37.

[51] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 42.

[52] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 41. Direitos sociais máximos são aqueles não relacionados ao mínimo existencial, não possuindo, assim, status de direito fundamental, para o autor.

[53] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 80-81.

[54] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 35-36.

[55] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 184.

[56] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 244.

[57] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 247/256. Explicita que, na realidade, a regulamentação infraconstitucional do sistema único de saúde se encarregou de conferir a gratuidade a todos no atendimento, fato que, somado a escassez de verbas públicas, proporciona um serviço de baixa qualidade às pessoas de baixa renda e empurra a classe média e pessoas mais abastadas à saúde privada, seja através de médicos liberais, seja através de planos de saúde.

[58] SARLET, Ingo. Algumas Considerações em torno do Conteúdo, Eficácia e Efetividade do Direito à Saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, nº 10, p. 13 (www.direitopúblico.com.br). O autor, embora reconhecendo a existência de limites fáticos e jurídicos à efetividade dos direitos sociais prestacionais, sustenta que “sempre que nos encontramos diante de prestações de cunho emergencial, cujo indeferimento acarretaria o comprometimento irreversível ou mesmo o sacrifício de outros bens essenciais, notadamente – em se cuidando da saúde – da própria vida, integridade física e dignidade da pessoa humana, haveremos de reconhecer um direito subjetivo do particular à prestação reclamada em Juízo”; e BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de janeiro: Renovar, 2008, p. 313. A autora restringe o mínimo existencial à saúde básica.

[59] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 236.

[60] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. p. 237.

[61] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 268.

[62] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 239.

[63] BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de janeiro: Renovar, 2008, p. 258.

[64] SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.

[65] SARLET, Ingo. Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 170 e seguintes.

[66] SARLET, Ingo. Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 265 e 287 e seguintes.

[67] SARLET, Ingo. Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 324.

[68] TORRES, Ricardo Lobo (Org.); BARCELLOS, Ana Paula. Legitimação dos Direitos Humanos, Rio de janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, O Mínimo Existencial e Algumas Fundamentações: John Rawl, Michael Walzer e Robert Alexy, p. 11-49.

[69] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 114.

[70] SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Deliberação Pública, Constitucionalismo e Cooperação Democrática, p. 79-112. In: SARMENTO, Daniel (org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009.

[71] GOULD, Carol (1988) apud SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Deliberação Pública, Constitucionalismo e Cooperação Democrática, p. 79-112. In: SARMENTO, Daniel (org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009.

[72] SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Deliberação Pública, Constitucionalismo e Cooperação Democrática, p. 79-112. In: SARMENTO, Daniel (org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009.

[73] BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de janeiro: Renovar, 2008, p. 262.

[74] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 103-106.

[75] GOUVÊA, Marcos Maselli de. O Controle Judicial das Omissões Administrativas. Novas Perspectivas de Implementação de Direitos Prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 19-20.

[76] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 131-134. Conclui o autor que “o grande problema da judicialização dos direitos sociais consiste no seu caráter antidemocrático, eis que tais direitos se afirmam na via das eleições e das escolhas trágicas dos partidos políticos em torno de políticas públicas. As Cortes Constitucionais não podem agir contra as maiorias nas questões políticas, mas apenas nas decisões que afetam a jusfundamentalidade dos direitos; os direitos sociais, dependentes de argumentos de policy, não são trunfos contra a maioria, como os fundamentais. Além disso, as decisões casuísticas agravam as desigualdades entre as pessoas. No Brasil assiste-se à predação da renda pública pela classe média e pelos ricos, especialmente nos casos de remédios estrangeiros, com o risco de se criar um impasse institucional entre o Judiciário e os poderes políticos, se prevalecer a retórica dos direitos individuais para os sociais.”

[77] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 112.

[78] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 109.

[79] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 110.

[80] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 110-111.

[81] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 113.

[82] Torres, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 102.

[83] Suspensão de Tutela Antecipada 185-2-DF, Despacho de 10.12.2007, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, www.stf.gov.br: “...entendo que se encontra devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão à ordem pública, em sua acepção jurídico-constitucional, porquanto a execução do acórdão ou impugnamento repercutirá na programação orçamentária federal, ao gerar impacto nas finanças públicas. Verifico, ainda, que, para a imediata execução da decisão impugnada no presente pedido de suspensão, será necessário o remanejamento de verbas originalmente destinadas a outras políticas públicas de saúde, o que certamente causará problemas de alocação dos recursos públicos indispensáveis ao financiamento do Sistema Único de Saúde no âmbito nacional”.

[84] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 95-96.

[85] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 101.

[86] Processo nº 2003.710.004869-8, Ação Civil Pública, decisão de 12/08/2003, e RESP 820.674, Ac. da 2ª Turma, de 18/05/2006, Relator Min. Calmon, DJ de 14/06/06.

[87] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 297-299. Cita o autor como princípios instrumentais de interpretação constitucional: princípio da supremacia da Constituição, princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, princípio da interpretação conforme a Constituição, princípio da unidade da Constituição, princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade e princípio da efetividade.

[88] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 273 e 291-295. Aponta como elementos de interpretação clássicos: gramatical, histórico, sistemático e teleológico, além das figuras como os costumes, a interpretação extensiva e restritiva.

[89] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 739-760.

[90] GOLDBERG, Daniel. O Controle de políticas públicas pelo judiciário: welfarismo em um mundo imperfeito. In: SALGADO, Lucia Helena; MOTTA, Renato Seroa da. Regulação e Concorrência no Brasil: Governança, Incentivos e Eficiência, Rio de Janeiro: Ipea, 2007, p. 55, disponível na internet, no sítio www.ipea.gov.br, acesso em 25/07/2011.

[91] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 748.

[92] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 744-745.

[93] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 750.

[94] STF, RE nº 407.688/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 08/02/2006.

[95] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 739-741.

[96] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 739-741

[97] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 754.

[98] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 756.

[99] Caso relatado por SARMENTO, Daniel. A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Ético-Jurídicos, 2008, apud BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 750.

[100] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 759.

[101] VALLE, Vanice Regina Lírio do; et al. Diálogos Institucionais e Ativismo, Curitiba: Juruá Editora, 2010, p. 91-101.

[102] RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá. Parecer sobre a oitava rodada de licitações, p. 11-123. In: RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá (Org.). Novos Rumos do Direito do Petróleo, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife/Curitiba: Renovar, 2009.

[103] RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá. Parecer sobre a oitava rodada de licitações, p. 30. In: RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá (Org.). Novos Rumos do Direito do Petróleo, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife/Curitiba: Renovar, 2009.

[104] “Brasil, ímã de investimentos. O país salta 10 posições e passa a ser o 5º em ranking. Fluxo global cresce pela 1ª vez desde 2008. Os fluxos globais de investimento estrangeiro direto (produtivo) voltaram a crescer no ano passado, pela primeira vez desde a crise financeira de 2008. (...) O país passou da 15ª para a quinta posição entre os maiores destinos de investimento direto no mundo, atrás de Estados Unidos, China, Hong Kong e Bélgica”. Jornal O Globo, publicação do dia 27/07/2011, p. 23.

[105] RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá. Parecer sobre a oitava rodada de licitações, p. 101-102. In: RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá (Org.). Novos Rumos do Direito do Petróleo, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife/Curitiba: Renovar, 2009.

[106] RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá. Parecer sobre a oitava rodada de licitações, p. 23-24. In: RIBEIRO. Marilda Rosado de Sá (Org.). Novos Rumos do Direito do Petróleo, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife/Curitiba: Renovar, 2009.

[107] LEITE, Fabrício do Rozario Valle Dantas. As Participações Governamentais na Indústria do Petróleo sob a Perspectiva do Estado-Membro: Importância Econômica, Natureza Jurídica e Possibilidade de Fiscalização Direta, p. 40, nota 17, cujo conteúdo explicita que, “segundo dados divulgados pelo Instituto Brasileiro do Petróleo, Gás e Biocombustíveis – IBP – a indústria nacional do petróleo, em 10 anos de vigência da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, apresentou um crescimento extraordinário, evoluindo de cerca de 2% para 10% do PIB, sendo que boa parte deste crescimento foi impulsionado pela própria Petrobrás”. In: Revista de Direito da Procuradoria Geral, nº 64, Estado do Rio de Janeiro: CEJUR, 2009.

[108] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. Parâmetros para a Revisão Judicial de Diagnósticos e Prognósticos Regulatórios em Matéria Econômica. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p. 758-759.

[109] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 260-261. Explicita, ainda, a aplicação do princípio da razoabilidade nos Estados Unidos, através de “testes de constitucionalidade dos atos do Poder Público nos quais juízes e tribunais levam em conta os mesmos elementos aqui considerados: adequação, necessidade e proporcionalidade. Tais testes são identificados como sendo de: a) mera racionalidade; b) aferição severa; c) nível intermediário. O teste de ‘mera racionalidade’ (mere rationality ou rational basis) dos atos governamentais é o mais fácil de ser superado, bastando a demonstração de se tratar de um fim legítimo (legitimate state objective) e de um meio minimamente adequado (rational relation). Normalmente, se não houver um direito fundamental em questão, este será o teste utilizado pelo Judiciário (...) Nos casos em que o teste envolva a mera racionalidade da medida, o ônus da demonstração da inconstitucionalidade é de quem a alega, e os tribunais somente acolherão a tese em caso de manifesta arbitrariedade ou falta de racionalidade. O teste de ‘aferição severa’ (strict scrutiny) é o mais difícil de ser superado e, normalmente, sua aplicação conduz à inconstitucionalidade da norma. Para superar este teste, é necessária a demonstração de se tratar de um fim imperioso (compelling objetive) e de um meio necessário, inexistindo alternativa menos restritiva (no less restrictive alternatives). (...) Nesses casos, a inconstitucionalidade se presume, cabendo ao Poder Público o ônus da demonstração da validade de sua conduta. Por fim, o teste de ‘nível intermediário’ (middle-level review) situa-se, como o nome sugere, o meio caminho entre os dois primeiros. Sua utilização exige a demonstração de que o fim público invocado seja importante (important objective) – o que significa mais do que apenas legítimo e menos do que imperioso – e que o meio escolhido tenha uma relação substantiva com o fim – isto é, um meio-termo entre o meramente racional e indispensável. Nestes casos, caberá, normalmente, ao Poder Público a prova da legitimidade de sua ação.”

[110] STF, RE nº 566.471/RG, rel. Min. Marco Aurélio, j. 24/10/2007.

[111] STJ, REsp nº 869843/RS, min. Rel. Luiz Fux, j. 18/09/2007.

[112] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 139.

[113] STF, STA-AgR 175, Min. Pres. Gilmar Mendes, j. 17/03/2010: “Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento.” – grifou-se

[114] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 139-140. TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 256, cita na nota 34 reportagem do jornalista Fernando Teixeira no Valor Econômico de 12/02/2007: ‘Segundo sua Coordenadora, a Procuradora Marlise Fischer Gehrers, em um dos casos investigados depois da formação do grupo descobriu-se que um ‘doente’ preferiu, ao invés de comprar medicamento trocar de carro diante do dinheiro na mão. Outro paciente conseguiu bloquear algumas dezenas de milhares de reais do governo gaúcho, foi para a Europa e nunca mais voltou’.

[115] TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 256. O mesmo autor explicita a p. 129 que “a insistência do Judiciário brasileiro no adjudicar bens públicos individualizados (ex. remédios), aos revés de determinar a implementação da política pública adequada, tem levado à predação da renda pública pelas elites, a exemplo do que acontece em outros países. É preciso, pois, distinguir entre o mínimo do mínimo existencial em seus status positivus libertatis, que admite a proteção individual dos pobres e miseráveis na defesa das condições de sua liberdade, e a maximização do mínimo existencial, que se abre para a política pública universalista e para as ações coletivas”.

[116] STF, ADPF nº 45, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29/04/2004. “não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: (...) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções

institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ‘Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976’, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático”.

[117] STF, STA nº 91, presidência, j. 26/02/2007. “Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se conceder os efeitos da antecipação da tutela para determinar que o Estado forneça os medicamentos relacionados “(...) e outros medicamentos necessários para o tratamento (...)" (fl. 26) dos associados, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade. Ademais, a tutela concedida atinge, por sua amplitude, esferas de competência distintas, sem observar a repartição de atribuições decorrentes da descentralização do Sistema Único de Saúde, nos termos do art. 198 da Constituição Federal”.

[118] STF, SL nº 228/CE, presidência, j. 14/10/2008. “A decisão liminar que a União busca suspender, ao determinar que todos os pacientes que necessitem de atendimento em Unidades de Tratamento Intensivo sejam transferidos para hospitais que as possuam e que sejam realizadas as ações necessárias para providenciar a instalação e o funcionamento de 10 leitos de UTIs neonatal, 10 leitos de UTIs pediátrica e 10 leitos de UTIs adulta na macro-região de Sobral, fundamentou-se na aplicação imediata do direito fundamental social à saúde, concretizado pela legislação do Sistema Único de Saúde e pelas Portarias do Ministério da Saúde. A doutrina constitucional brasileira há muito se dedica à interpretação do artigo 196 da Constituição. Teses, muitas vezes antagônicas, proliferaram-se em todas as instâncias do Poder Judiciário e na seara acadêmica. Tais teses buscam definir se, como e em que medida o direito constitucional à saúde se traduz em um direito subjetivo público a prestações positivas do Estado, passível de garantia pela via judicial (...)Ressalto, nessa perspectiva, as contribuições de Stephen Holmes e Cass Sunstein para o reconhecimento de que todas as dimensões dos direitos fundamentais têm custos públicos, dando significativo relevo ao tema da 'reserva do possível', especialmente ao evidenciar a 'escassez dos recursos' e a necessidade de se fazer escolhas alocativas, concluindo, a partir da perspectiva das finanças públicas, que 'levar a sério os direitos significa levar à sério a escassez' (HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes.   W. W. Norton & Company: Nova Iorque, 1999.) A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis. Nesse sentido, também se defende que a intervenção do Poder Judiciário, ante a omissão estatal quanto à construção satisfatória dessas políticas, violaria o princípio da separação dos poderes e o princípio da reserva do financeiramente possível. Em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um valor determinado para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos. Assim, em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõem 'escolhas trágicas' pautadas por critérios de macro-justiça. É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados, etc”.

[119] STF, SS nº 3073/RN, presidência, j. 09/02/2007, “Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questão em prol do impetrante, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, além

de ser de custo elevado, não consta da lista do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional do Ministério da Saúde, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas”.

[120] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. Disponível em: http://www.lrbarroso.com.br/. Acesso em 07 de julho de 2011.

[121] STF, STA nº 185-2-DF, presidência Min. Elle Gracie, Despacho de 10/12/2007. “Assevere-se, inicialmente, que os pedidos de contracautela formulados em situações relacionadas ao pagamento de tratamentos, cirurgias e medicamentos a pacientes têm sido analisados por esta Presidência, caso a caso, de forma concreta, e não de forma abstrata e genérica, certo, ainda, que as decisões proferidas em pedido de suspensão, nesses casos, restringem-se ao caso específico analisado, não se estendendo os seus efeitos e as suas razões a outros casos, por se tratar de medida tópica, pontual. (...) a execução do acórdão ora impugnado repercutirá na programação orçamentária federal, ao gerar impacto nas finanças públicas. Encontra-se, outrossim, devidamente configurada a grave lesão à ordem pública, em sua acepção administrativa, dado que a gestão da política nacional de saúde, feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos médico-cirúrgicos que devem ser fornecidos gratuitamente à população brasileira, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários. Verifico, ainda, que, para a imediata execução da decisão impugnada no presente pedido de suspensão, será necessário o remanejamento de verbas originalmente destinadas a outras políticas públicas de saúde, o que certamente causará problemas de alocação dos recursos públicos indispensáveis ao financiamento do Sistema Único de Saúde em âmbito nacional (...)”.

[122] STF, RE nº 436.996, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2005. Vale citar, ainda, o RE nº 410.715, 2ª Turma, Min. Rel. Celso de Mello, j. 22/11/2005.

[123] STF, ARE nº 639.337/SP, Min. Rel. Celso de Mello, j. 21/06/2011: “EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE  IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). AGRAVO IMPROVIDO”.

[124] STJ, Resp. nº 575.280-SP, Min. Rel. José Delgado, j. 02/09/2004.  “(...) 3- Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A  homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública. 4- A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. (...) 6- Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 7- As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua implementação. 8- Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária (...)”.

[125] SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Deliberação Pública, Constitucionalismo e Cooperação Democrática, p. 79-112. In: SARMENTO, Daniel (org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009

[126] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 139-140. TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 124-125.

[127] SOUZA NETO, Cláudio Pereira. A Segurança Pública na Constituição Federal de 1988: Conceituação Constitucionalmente Adequada, Competências Federativas e órgãos de Execução das Políticas, p. 413-415. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009.

[128] TJ-RS, AI nº 70.020.195.616, Rel. Des. Sérgio F. V. Chaves, j. 17/10/2007.

[129] STF, RE-AgR nº 367432, Min. Rel. EROS GRAU, j. 20/04/2010: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SEGURANÇA PÚBLICA. LEGITIMIDADE. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. 1. O Ministério Público detém capacidade postulatória não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos [artigo 129, I e III, da CB/88]. Precedentes. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que é função institucional do Poder Judiciário determinar a implantação de políticas públicas quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento”.

[130] STF, RE-AgR 559646, Min. Rel. Ellen Gracie, j. 07/06/2011: “DIREITO CONSTITUCIONAL. SEGURANÇA PÚBLICA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.”

[131] SOUZA NETO, Cláudio Pereira. A Segurança Pública na Constituição Federal de 1988: Conceituação Constitucionalmente Adequada, Competências Federativas e órgãos de Execução das Políticas, p. 415-417. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2009. Ao mencionar o princípio da realidade o autor cita Diogo de Figueiredo de Moreira Neto, transcrevendo trecho do seu Curso de Direito Administrativo, 1992, p. 63: “As normas jurídicas, da mesma maneira que não devem enveredar pela fantasia, tampouco podem exigir o impossível; como ensina o brocardo, ‘ad impossibilia nemo tenetur’. (...) Sob o padrão da ‘realidade’, os comandos da Administração, sejam abstratos ou concretos, devem ter sempre condições objetivas de serem efetivamente cumpridos em favor da sociedade que se destinam. O sistema legal-administrativo não pode ser um repositório de determinações utópicas, irrealizáveis e intangíveis, mas um instrumento sério de modelagem da realidade dentro do possível”.

[132] STJ, EDcl no MS 11.833/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/03/2008: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA DE MÉRITO (PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIAS DO COMANDANTE DO EXÉRCITO. COMÉRCIO DE ARMAS DE USO RESTRITO PARA USO PRÓPRIO DE POLICIAIS CIVIS, FEDERAIS, MILITARES, DO CORPO DE BOMBEIROS E POLICIAIS RODOVIÁRIOS. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI DE EFEITOS CONCRETOS INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. LEGALIDADE. LEGITIMIDADE. LIVRE CONCORRÊNCIA E SEGURANÇA PÚBLICA. PONDERAÇÃO DE VALORES. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 535, E INCISOS, DO CPC. (...) a ponderação dos interesses em jogo, técnica de solução dos conflitos quanto em tensão valores constitucionais, in casu, revela irrespondível a indagação lançada sobre a utilidade do mandamus, no qual uma empresa particular sem legitimidade substancial pretende municiar agentes públicos com armas, para uso próprio, tidas superiores. (...) ‘A empresa Militaria com intento de confundir o STJ - Tribunais Regionais Federais da 1ª e 2ª Regiões, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, CADE/SDE, Procuradorias de Defesa do Consumidor, dentre outros - chega ao absurdo de solicitar, via Mandado de Segurança, a garantia necessária para importar e vender para policiais federais, incluídos os federais da polícia rodoviária federal, civis, militares, pistolas e carabinas nos calibres 40, 9x19mm e 45 ACP’ (grifos e destaques nossos). (...) a empresa impetrante não demonstrou a ilegalidade das Portarias n.ºs  809 e 812, de 07.11.2005 do Comandante do Exército que autorizam a compra de número determinado de armas de uso restrito nelas especificadas, para uso próprio, na indústria nacional, aos policiais federais, aos policiais rodoviários federais, aos policiais civis, aos policiais militares e aos bombeiros militares.

[133] STJ, AgRg na SLS 1.225/BA, Rel. Min. PRESIDENTE DO STJ, Min. Rel. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 29/06/2010: “AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. TRANSPORTE PÚBLICO ALTERNATIVO. SINDICATO. SUSPENSÃO MANTIDA. (...) O controle do Estado sobre o transporte público de passageiros deve ser pleno e munido de instrumentos suficientes para desenvolver, orientar e fiscalizar o setor, bem como para punir eventuais infratores. O provimento judicial que restringe esse controle encerra grave risco de lesão à ordem e à segurança públicas. Agravo regimental improvido.”



Informações sobre o texto

Monografia apresentada, como requisito para a obtenção do título de Pós-graduada, ao Programa de Pós-Graduação Lato Sensu em Advocacia Pública, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Área de concentração: Advocacia Pública.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

COSENDEY, Maria Clara de Moraes. Limites do controle jurisdicional das políticas públicas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3939, 14 abr. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/27503. Acesso em: 29 mar. 2024.