Os 25 anos da promulgação da Constituição da República e o novo paradigma de proteção e reconhecimento aos direitos dos povos indígenas.

RESUMO: O presente estudo tem como principal meta traçar um breve panorama acerca da atual fase de proteção constitucional direcionada aos direitos dos índios. Este pequeno esboço traz breves reflexões sobre esse novo momento constitucional vivido por meio da declaração, do reconhecimento e da tutela dos direitos dos povos indígenas. É de se notar que nos últimos 25 anos, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, ocorreram diversos avanços nesses aspectos de promoção, garantia e proteção aos direitos dos índios. Direitos fundamentais como o direito à educação, à terra e à tutela judicial, por exemplo, fazem parte do novo rol que a Constituição de 1988 elenca e destina à coletividade indígena. Mostrou-se, portanto, que essa nova feição ou vocação constitucional, inclinada para a proteção indígena, apenas faz parte de um novo paradigma dos direitos humanos fundamentais no cenário brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Constituição. Dignidade. Educação. Indígena. Índio. Proteção.

SUMÁRIO: 1 EXPOSIÇÕES INICIAIS; 2 O LUGAR DESTINADO AOS ÍNDIOS PELO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO; 3 UMA BREVE DEFINIÇÃO DO TERMO “ÍNDIO” À LUZ DO NOVO PARADIGMA DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DOS INDÍGENAS: QUEM É ÍNDIO?; 4 O DIREITO À EDUCAÇÃO DOS POVOS INDÍGENAS E SUA REALIZAÇÃO: A EDUCAÇÃO MINISTRADA NAS COMUNIDADES INDÍGENAS; 5 O DIREITO FUNDAMENTAL DOS ÍNDIOS À TERRA: A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL SOBRE OS TERRITÓRIOS INDÍGENAS; 5.1 O processo de demarcação de terras indígenas; 5.2 A natureza jurídica do ato administrativo que reconhece e declara uma terra como indígena; 5.3 Direito dos índios à terra × direito à propriedade privada: qual o impacto do reconhecimento de uma terra indígena, quanto aos títulos imobiliários dos particulares?; 6 A DEFESA E TUTELA JUDICIAL DOS DIREITOS E INTERESSES DOS ÍNDIOS: A AMPLIAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA; 6.1 A legitimidade ativa nos processos judiciais que envolvem os direitos e interesses dos índios; 6.2 O problema da competência da justiça na defesa dos direitos e interesses dos índios: justiça federal ou estadual?; 7 ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES; 8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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1 EXPOSIÇÕES INICIAIS

Neste ano de 2013 são comemorados os 25 anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, que ficou conhecida como Constituição Cidadã, devido a sua feição protecionista e garantista dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, além da cidadania e dos seus respectivos instrumentos de exercício. Seu vigésimo quinto aniversário é marcado por lutas, conquistas e avanços em diversas áreas.

Nesse clima, há de se reconhecer os inegáveis avanços do sistema de proteção aos direitos humanos fundamentais garantidos a partir dessa nova feição constitucional. Com efeito, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 surgiu um novo paradigma no que concerne ao reconhecimento e declaração e, também, à defesa e tutela desses direitos fundamentais, oriundos do regime constitucional democrático adotado pelo nosso Estado de direito.

Um dos segmentos dos direitos fundamentais, os direitos dos índios, dispõe também de um considerável avanço em sua abordagem jurídico-constitucional. Para tanto, podem ser vislumbrados basicamente dois momentos constitucionais que ganham relevo na Constituição de 1988: num primeiro momento, há a declaração e o reconhecimento dos direitos dos povos indígenas e, posteriormente, num segundo momento, existe a proteção e a garantia de tais direitos por meio do fornecimento, pela Constituição, de mecanismos garantidores desses direitos.

Desse modo, também os direitos dos povos indígenas ocupam cenário destacado na justiça constitucional brasileira. Estes, como se vêem, ganham localização própria no Texto Constitucional. Efetivamente, apenas os indivíduos que se configuram como indígenas é que podem dispor dos benefícios e da proteção garantidos e oferecidos pela Carta Constitucional de 1988, que destinou capítulo exclusivo para a abordagem da matéria indígena, em sua redação: Título VIII — Da Ordem Social; Capítulo VIII — Dos Índios; Arts. 231 e 2321.

Com isso, segundo Luciano Mariz Maia, “O constituinte brasileiro de 1988 despertou para a necessidade de reconhecimento, respeito e garantia dos direitos dos índios, vítimas históricas de processos de genocídio e etnocídio, causadores de sua extinção biológica e cultural, e da perda progressiva de seus territórios” (1993, p. 251).

Acerca da ordem social, frise-se, estando os direitos dos índios inseridos nesse âmbito, como afirma Dirley da Cunha Júnior (2009, p. 1135), “A constitucionalização da ordem social foi obra do constitucionalismo social do final da primeira Grande Guerra mundial, motivada pela necessidade de redefinição do papel do Estado e de sua transformação em instrumento garantidor do bem-estar social e da justiça social”.

Dados recentes coletados pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), nesse sentido, reforçam e justificam o argumento da necessidade de haver uma proteção especial e específica da Constituição, direcionada aos povos indígenas, sobretudo, levando-se em conta o caráter histórico de discriminação e marginalização dos mesmos2. Segundo o censo demográfico brasileiro realizado pelo IBGE, em 2010, existem, no Brasil, mais de 230 povos indígenas, somando um número total aproximado de 896.917 pessoas autodeclaradas indígenas. Destes, 324.834 vivem na área urbana e 572.083 em áreas rurais, o que corresponde aproximadamente a 0,47% da população total do país (POPULAÇÃO..., 2013).

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2 O LUGAR DESTINADO AOS ÍNDIOS PELO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO

Reconhecendo-se, aqui, o valor histórico da abordagem constitucional dos direitos dos índios, verifica-se a necessidade de se analisar qual foi o lugar destinado ao índio pelas Cartas Constitucionais anteriores.

Com exceção da Constituição republicana de 1891, todas as demais Constituições do Brasil, de nossa era republicana, reconheceram aos índios direitos sobre as terras por eles habitadas.

Assim, percebe-se que foi somente a partir da Constituição de 1934 que houve tal proteção3. Segundo o seu art. 129, “Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”. Na Constituição de 1937, em sentido semelhante, encontra-se a seguinte dicção em seu art. 154: “Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”. Já na Carta de 1946, tem-se o seguinte em seu art. 216: “Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem”. No Texto Constitucional de 1967, por sua vez, no seu art. 186, se tem a seguinte redação: “É assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes”. Por último, na Emenda à Constituição n.º 1, de 1969, em seu art. 198 encontra-se o seguinte texto: “As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos termos em que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas e de todas as utilidades nelas existentes”.

Como se vê, portanto, o tratamento dispensado aos índios nas Constituições passadas foi tímido, se comparado com a abordagem dada pela Constituição Federal de 1988. Além disso, tais Constituições lançaram mão de termos e expressões pejorativas, a exemplo da expressão “silvícola”, que alude apenas àqueles indivíduos que nascem ou vivem em selvas ou florestas (selvagens), completamente isolados, por sua condição natural, do restante da sociedade4.

Todavia, apenas com a promulgação da Constituição da República de 1988, é que se pode afirmar seguramente o surgimento de um novo paradigma de proteção aos direitos dos índios. Além disso, como se viu, as Constituições passadas apenas se referiram às terras indígenas. No atual momento constitucional, entretanto, essa proteção se estende consideravelmente de maneira ampla à sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições (CF/88, Art. 231, caput).

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3 UMA BREVE DEFINIÇÃO DO TERMO “ÍNDIO” À LUZ DO NOVO PARADIGMA DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DOS INDÍGENAS: QUEM É ÍNDIO?

De início, a Constituição Federal de 1988, em seu texto, não cuidou de definir ou de delimitar o termo “índio”, propriamente dito, particularmente, no seu art. 231. Referido dispositivo constitucional declara e ao mesmo tempo reconhece todos os direitos fundamentais, básicos e originários dos quais são titulares legítimos os indígenas. Do mesmo modo, a lei especial que trata sobre a questão indígena no nosso país, a Lei n.º 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Dispõe sobre o Estatuto do Índio), não estabeleceu um conceito satisfatório e esclarecedor sobre o termo em análise.

Diante desse panorama é que existe a relevante necessidade de se definir o conceito de “índio”, ou de, ao menos, delimitá-lo semanticamente para que somente, então, possa-se descobrir e analisar quem são os indivíduos que se enquadram ou se classificam na definição de “índio”. Com efeito, apenas esses indivíduos que se configuram como indígenas é que podem dispor dos benefícios e da proteção garantidos e oferecidos pela Constituição Federal de 1988.

Para tanto, frise-se, vale destacar que o direito necessita urgentemente da intervenção de outros ramos ou áreas do saber e do conhecimento científico, técnico, humano e social para a definição de conceitos que estão imersos no ordenamento jurídico, mas que foram extraídos da realidade fática e social. O direito, por si só, não pode, nem consegue realizar a definição ou a conceitualização de todos os termos que se encontram distribuídos pelo seu ordenamento jurídico positivo.

Há, portanto, a necessidade de haver um verdadeiro diálogo construtivo entre o direito e as demais ciências (antropologia, psicologia, sociologia, história, filosofia, política, etc.). É necessária uma maior interação efetiva entre o direito e tais ciências. O direito, para tanto, deve se abrir mais ao relacionamento com os outros ramos do conhecimento.

Ademais, o direito não se resume a normas, nem ao ordenamento jurídico, em si. O direito é muito mais que isso. É, na verdade, uma construção dinâmica pautada no diálogo constante e permanente entre a norma (regras e princípios jurídicos) e a realidade social e fática. A norma, preceito geral e abstrato, não pode, nem deve estar dissociada da realidade em que vivemos. O que se vê é que essa abertura cognitiva do direito contrasta com a ânsia que ele mesmo tem de pretender definir e conceituar tudo com base na lei, ou seja, no dever ser (aspecto deontológico do direito).

Sendo assim, o operador do direito deve buscar sempre uma atuação operacional das normas jurídicas que contribua para esse processo dinâmico de interação entre a realidade social e fática e o próprio direito.

Diante dessa necessidade de abertura cognitiva do direito para que outras ciências possam, então, contribuir para um melhor aprimoramento na elaboração, interpretação e aplicação das normas jurídicas, a antropologia e a sociologia, por meio de seus estudos, traçam algumas características básicas e fundamentais daqueles sujeitos considerados etnicamente como índios ou indígenas.

O sociólogo Rodolfo Stavenhagen (2006, p. 208), por exemplo, atentando para o fato de que o termo “indígena” possui uma conotação essencialmente coletiva, afirma o seguinte:

Embora o termo “indígena” tenha muitas definições, ele é utilizado [...] para se referir aos descendentes dos habitantes originais das Américas, aqueles que precederam à invasão europeia e cujas características os distinguem do resto da sociedade. Ocupando geralmente uma posição social inferior ao resto da população, eles sofrem de marginalização econômica e social.

Nesse sentido, o termo “indígena”, apesar de haver diversas definições a seu respeito, está diretamente vinculado com o elemento territorial, comum a uma coletividade (comunidade indígena) descendente dos habitantes originários e tradicionais de tais terras. O que se sabe é que os antepassados desses indivíduos encontravam-se em seus territórios antes mesmo da chegada dos europeus. Com efeito, existe um vínculo ideal, imaterial, espiritual, histórico e cultural que liga os índios às terras que tradicionalmente ocupam ou ocuparam.

Conforme destaca ainda Stavenhagen (2006, p. 208):

Em toda parte, os povos indígenas estão dispersos entre as populações, algumas vezes a ponto de, em certos lugares, terem praticamente desaparecido suas características específicas. Mas um dos elementos fundamentais da identidade indígena nas Américas é de ordem territorial: pertencer a um grupo indígena significa ter a consciência de possuir um território e de manter ligações especiais com a terra.

De fato, pode-se dizer que índio é um membro individual de uma coletividade comum que tem profundas raízes pré-coloniais e que se liga a determinada porção de terra (território). Em síntese, índio é um membro de uma comunidade indígena.

Já a comunidade indígena, esta, por sua vez, é um grupo local pertencente a um povo que se considera segmento distinto da sociedade nacional, em razão da consciência de sua continuidade histórica com sociedades pré-coloniais. Quer dizer, a comunidade indígena, de maneira livre, cultiva a consciência e a crença de que está inserida em um processo de cunho histórico e contínuo vinculado pela continuidade das sociedades pré-coloniais que se encontravam nas Américas.

Em outros termos, há que se distinguir o índio da comunidade indígena para que equívocos terminológicos não venham a ser cometidos.

Índio, portanto, é todo aquele ser humano, individualmente considerado, que é membro de uma comunidade indígena coletiva composta por indivíduos semelhantes entre si no que concerne a cultura, linguagem, organização social, costumes, crenças, tradições, etc., e que se liga tradicionalmente a uma porção de terra (território) historicamente habitada pelos seus antepassados e que se distinguem do restante da sociedade devido às suas características peculiares relacionadas a questões de ordem étnica.

Como visto, os índios possuem sua própria organização social, costumes, linguagem, crenças, tradições, técnicas, etc. Tais elementos são o produto de um verdadeiro processo histórico-cultural que se desenvolveu com o passar do tempo, a partir dos seus antepassados configurando-se como um patrimônio imaterial insubstituível.

Vale ressaltar, ainda, que devido ao fato de os índios se diferenciarem dos demais grupos sociais imersos na sociedade “civilizada” eles acabam sofrendo preconceito e discriminação em virtude de sua situação de vulnerabilidade que é potencializada. O que se vê é que grupos minoritários de índios, no contexto latino-americano, sobretudo, sendo eles vulneráveis devido à posição social inferior ao restante da população, sofrem marginalização econômica, social e cultural.

Segundo Stavenhagen (2006, p. 208):

Por razões que são bem conhecidas, os povos indígenas ocupam uma posição desvantajosa dentro da hierarquia social. Pobreza, desnutrição, condições precárias de saúde, e a falta de cuidados médicos e saneamento adequados são endêmicas. Esses problemas têm suas raízes na posição desigual dos índios no interior da estrutura econômica — em especial na agricultura. De fato, desde a era colonial, os índios têm sido expulsos de suas terras e submetidos a formas brutais de exploração. Embora os abusos mais escandalosos venham diminuindo gradativamente, como resultado de lutas contínuas por justiça, seus efeitos permanecem evidentes na dificuldade que caracteriza as vidas diárias dos povos indígenas hoje.

Por outro lado, a comunidade indígena, como visto, configura-se como um grupo local de índios pertencente a um povo indígena originário que se considera segmento distinto do restante da sociedade por causa da consciência coletiva vinda do seio da comunidade de que faz parte da continuação histórica de sociedades pré-coloniais antigas.

Além disso, o que a antropologia e a sociologia têm vislumbrado acerca do reconhecimento dos índios é a presença de alguns elementos e critérios identificadores que possibilitam a formação da identidade indígena. São eles: (I) autoidentificação e (II) heteroidentificação. Desse modo, o grupo indígena precisa ver-se a si próprio como distinto da sociedade que o envolve (autoidentificação). Da mesma forma, tal grupo deve ser percebido e considerado pela sociedade envolvente como um grupo distinto e peculiar (heteroidentificação).

Na definição do termo “índio” encontra-se relevante contribuição do STF (Supremo Tribunal Federal) nos seguintes termos:

O substantivo “índios” é usado pela Constituição Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intraétnica. Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estado de habitantes da selva (Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto).

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4 O DIREITO À EDUCAÇÃO DOS POVOS INDÍGENAS E SUA REALIZAÇÃO: A EDUCAÇÃO MINISTRADA NAS COMUNIDADES INDÍGENAS

Nesse particular, cabe aqui analisar-se como se dá a questão da educação no âmbito das comunidades indígenas em face do sistema brasileiro de educação. Consoante explica o art. 210, § 2.º, da Constituição Federal de 1988, “O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem”.

O emprego da expressão “também”, frise-se, alude à ideia de complementaridade. Logo, no âmbito educacional das comunidades indígenas não é possível estabelecer processos de aprendizagem e de educação apenas e exclusivamente em língua portuguesa. Igualmente, do mesmo modo, é proibida a utilização de processos educacionais que utilizem apenas línguas maternas (línguas indígenas) e processos próprios de aprendizagem dos índios.

O ideal é haver a possibilidade de se mesclarem ambos os elementos de uma e de outra cultura. Quer dizer, o ensino nas comunidades indígenas deve ser repassado por meio de ambas as línguas, portuguesa e indígena. Por via de consequência, é de se destacar que o acréscimo dos mecanismos próprios indígenas no processo educacional reforça visivelmente a noção de preservação dos costumes, línguas, crenças e tradições dos indígenas (CF/88, Art. 231, caput), fator importante em virtude dos contrastes culturais existentes entre aqueles que vivem na sociedade e os índios que compõem a coletividade indígena. Com isso, garante-se aos índios um estilo educacional peculiar e diferenciado, mais adequado às suas condições naturais, sendo intercultural e bilíngue.

Além do mais, conforme o Decreto n.º 26, de 4 de fevereiro de 1991, que dispõe sobre a educação indígena no Brasil, “Fica atribuída ao Ministério da Educação a competência para coordenar as ações referentes à educação indígena, em todos os níveis e modalidades de ensino, ouvida a FUNAI” (Art. 1.º), sendo referidas ações, “desenvolvidas pelas Secretarias de Educação dos Estados e Municípios em consonância com as Secretarias Nacionais de Educação do Ministério da Educação” (Art. 2.º).

Por seu turno, a Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, em seu art. 78, afirma o seguinte teor:

O Sistema de Ensino da União, com a colaboração das agências federais de fomento à cultura e de assistência aos índios, desenvolverá programas integrados de ensino e pesquisa, para oferta de educação escolar bilíngue e intercultural aos povos indígenas, com os seguintes objetivos: (I) proporcionar aos índios, suas comunidades e povos, a recuperação de suas memórias históricas; a reafirmação de suas identidades étnicas; a valorização de suas línguas e ciências; e (II) garantir aos índios, suas comunidades e povos, o acesso às informações, conhecimentos técnicos e científicos da sociedade nacional e demais sociedades indígenas e não indígenas. (Adaptado).

É bom que se diga, portanto, que todo esse processo educacional de caráter especial, sendo ele direcionado às comunidades indígenas, contribui significativamente para assegurar as particularidades culturais e peculiares das coletividades indígenas, garantindo, com isso, a própria preservação das comunidades e a tão rara valorização cultural. Tal processo se conforma àquilo que é exposto no art. 215, § 1.º, da Constituição Federal, que estabelece o seguinte: “O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional”.

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5 O DIREITO FUNDAMENTAL DOS ÍNDIOS À TERRA: A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL SOBRE OS TERRITÓRIOS INDÍGENAS

Seguramente, a terra é um elemento essencial para que toda e qualquer sociedade possa sobreviver e vir a se desenvolver; espaço físico vital para a satisfação de suas diferentes necessidades e manifestações socioeconômicas. O desaparecimento de milhares de índios e inúmeras comunidades está diretamente relacionado não só com a violência imediata contra eles praticada, mas também com a violência direta na subtração de seus territórios originais (LOBO, 1996, p. 44).

A Constituição de 1988 alargou consideravelmente os direitos sobre as terras indígenas a serem exercidos pelos índios, em comparação com as Constituições passadas. No texto constitucional, em seu art. 231, estão ali elencados diversos direitos, sendo titular a coletividade indígena, sobretudo, a respeito das terras indígenas.

Para José Afonso da Silva (2008, p. 856), essa questão da terra passa a ser o ponto crucial dos direitos constitucionais dos índios, porque, para eles, ela tem um valor de sobrevivência física, mas igualmente cultural. Além disso, seus direitos não serão amparados se não lhes for assegurada a posse permanente e a riqueza das terras por eles tradicionalmente ocupadas, pois, a disputa dessas terras e de suas riquezas constitui o núcleo da questão indígena hoje no Brasil. Por isso mesmo, essa foi, sem dúvida, uma das matérias mais complexas e controvertidas na formação da Constituição de 1988, que buscou fornecer todas as garantias possíveis sobre esse direito fundamental dos índios — o direito à terra.

Nesse sentido, seguindo essa linha de análise, é de se notar nitidamente que a maior preocupação do constituinte com esse segmento social indígena concentrou-se mesmo na preservação do seu hábitat (ambiente) natural, isto é, das terras por eles tradicionalmente ocupadas, como condição necessária, embora não suficiente, para o reconhecimento, constitucionalmente assegurado da sua organização social, costumes línguas, crenças e tradições (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 1427).

Desse modo, conforme dispõe o art. 231, § 1.º:

São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

Aqui, nesse ponto, o próprio constituinte se preocupou em explicar, desde logo, qual deveria ser o sentido hermenêutico empregado sobre a expressão “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”. Trata-se de uma norma jurídica para cuja compreensão e concretização faz-se necessário o auxílio de outros ramos do saber — antropólogos, etnólogos, sociólogos, historiadores e indigenistas, bem como os integrantes das próprias comunidades indígenas como destinatários da proteção constitucional — configurando verdadeira abertura hermenêutica da interpretação constitucional, nos moldes daquilo que quer o alemão Peter Häberle (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 1428).

Desse modo, entende-se, com base no pensamento de José Afonso da Silva (2008, p. 857), que, o alicerce conceitual da expressão “terras tradicionalmente ocupadas” compõe-se de algumas condições, quais sejam: (I) serem as terras habitadas pelos índios em caráter permanente; (II) serem por eles utilizadas para suas atividades produtivas; (III) serem imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e; (IV) serem necessárias a sua reprodução física e cultural.

A referida expressão não denota, por outro lado, uma relação ou circunstância temporal, mas refere-se tão somente ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produção próprio. Quer dizer, refere-se, na verdade, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, elemento essencial de uma comunidade indígena (SILVA, 2008, p. 858).

Consoante a jurisprudência firmada no STF:

Terra indígena, no imaginário coletivo aborígene, não é um simples objeto de direito, mas ganha a dimensão de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. Donde a proibição constitucional de se remover os índios das terras por eles tradicionalmente ocupadas, assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanente e usufruto exclusivo, de parelha com a regra de que todas essas terras “são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis” (Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto).

No art. 231, § 2.º, da Constituição Federal, está estabelecido que “As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes”.

Segundo Pontes de Miranda, citado por José Afonso da Silva (2008, p. 861), esse usufruto é intransferível, é pleno, compreende o uso e a fruição, quer se trate de minerais, de vegetais ou de animais.

Não significa, no entanto, que por possuírem o usufruto exclusivo, os índios podem desobedecer as regras ambientais impostas pela lei. O que ocorre é que, os direitos devem sempre ser entendidos de forma a se organizar harmonizando-se com outros direitos igualmente previstos na Constituição. Desse modo, a exploração das riquezas naturais das terras da União, com posse permanente dos índios, deve obedecer às regras gerais de proteção ambiental, sob pena de proteger-se o meio ambiente de um lado, podendo existir, potencialmente, lesão ambiental de outro (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2009, p. 522).

Conforme o § 3.º do mesmo dispositivo constitucional, “O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei”.

Com isso, resta claro que a participação das comunidades indígenas estará presente no aproveitamento dos recursos naturais das terras indígenas sob a supervisão do Congresso Nacional, cabendo-lhes participação nos resultados da lavra, segunda o que dispuser a lei. Nesse sentido, “Ao Congresso Nacional se imputou o julgamento de cada situação concreta, para sopesar os direitos e interesses dos índios e a necessidade da pratica daquelas atividades, reconhecido que o princípio é o da prevalência dos interesses indígenas [...]” (SILVA, 2008, p. 862).

A dicção do § 4.º desse dispositivo (Art. 231) afirma que “As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis”.

A consequência desse dispositivo constitucional é a posse permanente, dos índios, sobre as terras que tradicionalmente habitam. Nesse aspecto, a posse das terras que são habitualmente ocupadas pelos índios não é a simples posse regulada pelo direito civil comum; não é a posse como simples poder de fato sobre a coisa, com ou sem ânimo de tê-la como própria. Ao contrário, quando a Constituição declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam à sua posse permanente, isso não significa um pressuposto do passado como ocupação efetiva, mas uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras, inalienáveis e indisponíveis, e seus direitos imprescritíveis, são destinadas, para sempre, ao seu habitat (SILVA, 2008, p. 860).

O mesmo art. 231, em seu § 5.º, dita que:

É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

Trata-se do princípio da irremovabilidade dos indígenas de suas terras tradicionalmente ocupadas. Com efeito, Em virtude de disporem, os índios, da posse permanente das terras ocupadas, tais, por via de consequência, não poderão ser removidos de seu ambiente natural, salvo nas hipóteses excetuadas no mesmo § 5.º, do art. 231.

E, por último, o § 6.º, do referido art., estabelece:

São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

Pode-se concluir, portanto, do enunciado do art. 231 e de seus respectivos parágrafos, que:

[...] há determinação clara do bem definido no art. 20, XI. A verificação de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios constituem uma proteção absoluta, verificada pelo § 6.º, fulmina de nulidade qualquer ato de posse ou propriedade. Logo, não é possível a oposição de título de propriedade, independentemente de boa-fé ou origem histórica, contra terra ocupada tradicionalmente por índios, conforme o art. 231, § 1.º, da CF/88 (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2009, p. 521).

Nesse ponto, vale ressaltar, o STF tem reconhecido a nulidade de títulos imobiliários, em atenção ao disposto no art. 231, § 6.º, da Constituição:

Ementa: Ação cível originária. Títulos de propriedade incidentes sobre área indígena. Nulidade. Ação declaratória de nulidade de títulos de propriedade de imóveis rurais, concedidos pelo Governo do Estado de Minas Gerais e incidentes sobre área indígena imemorialmente ocupada pelos índios Krenak e outros grupos. Procedência do pedido (STF, Pleno, ACOr 323-MG, Rel. Min. Francisco Rezek, julgado em 14/10/1993, DJ, 08/04/1994).

Araújo e Nunes Júnior (2009, p. 522), ao discorrerem sobre a matéria, afirmam que fica ressalvada a benfeitoria de boa-fé. Não há que se alegar, portanto, direito adquirido diante de tal providência, já que este não existe diante da Constituição 1988. Assim, o constituinte originário brasileiro instituiu uma forma de perda da propriedade e da posse, ou seja, ao reconhecer o bem da União Federal, indiretamente anulou todos os títulos de propriedade e atos de posse contrários ao bem em proteção.

Por fim, há de se discutir recente questão no sentido de que seria o direito à terra, para os índios, também, verdadeiro direito à moradia. Isso porque, no contexto cultural indígena, a terra é a própria habitação dos índios, quer dizer, o elemento territorial configura-se como legítimo lar de habitação e vivência comunitária e permanente dos índios. Assim, quando se nega o direito à terra a uma comunidade indígena, na verdade, não se está negando apenas referido direito, mas igualmente o direito à moradia, sendo a terra o verdadeiro lar da maioria dos povos indígenas.

5.1 O processo de demarcação de terras indígenas

Acerca do processo de demarcação de terras indígenas, por outro lado, trata-se, na verdade, de uma verdadeira luta dos índios pelo reconhecimento de seus direitos originários às terras que foram histórica e tradicionalmente habitadas por eles. Essa luta, por sinal, está na base do reconhecimento de outros direitos igualmente fundamentais como o direito à vida, à liberdade, à subsistência, à cultura, à dignidade humana, etc. Isso porque os índios dificilmente sobrevivem em ambientes distintos do seu ambiente natural devido à necessidade de uma violenta (re)adaptação ao novo ambiente.

Com efeito, o processo de demarcação de terras indígenas é um longo processo sistemático de cunho administrativo sendo composto por várias etapas ou fases. Além disso, o objetivo precípuo de demarcação das terras indígenas é garantir e tutelar os direitos fundamentais dos índios às terras ocupadas por eles historicamente. A demarcação estabelece a extensão da área de usufruto dos índios e deve assegurar a proteção dos limites, impedindo sua ocupação futura ou iminente por não-índios.

O fato é que o simples reconhecimento de uma terra indígena, por si só, já aciona a aplicação de todos os direitos fundamentais elencados no art. 231, da Constituição Federal. Nesse sentido, segundo o art. 231, caput, compete “à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.

Assim, o processo de caráter administrativo destinado à demarcação de terras indígenas se desenvolve sob a direção e a orientação exclusivas da FUNAI (Fundação Nacional do Índio). A Lei vocaciona a competência a este órgão da União Federal de assistência ao índio para realizar as diligências devidas e necessárias por meio do poder de polícia para o procedimento demarcatório (Lei n.º 6.001, de 19 de dezembro de 1973 — Dispõe sobre o Estatuto do Índio; Decreto n.º 1.775, de 8 de janeiro de 1996).

Por conseguinte, compete exclusivamente à União Federal a tarefa de demarcar as terras indígenas em razão de serem elas bens públicos federais (CF/88, Art. 20, XI; Art. 231, caput). Com efeito, conforme estabelece o art. 20, XI, da Constituição Federal, justamente por serem as terras indígenas bens públicos da União Federal, por via lógica, apenas a própria União é possibilitada a proceder com qualquer ato processual que envolva a questão das terras indígenas.

Essa afirmação se confirma naquilo que dispõe o art. 231 da Constituição Federal na medida em que tal estabelece que compete à União demarcar e proteger as terras que tradicionalmente os índios ocupam e também fazer respeitar todos os demais direitos declarados e reconhecidos neste art. 231.

Portanto, o processo ou procedimento demarcatório das terras indígenas se realiza pela Administração Pública Federal no âmbito da União em razão de serem as terras indígenas bens públicos da União.

Acerca desse tema a jurisprudência do STF é nítida:

Cabe à União demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (caput, do art. 231, da Constituição Federal). Donde competir ao Presidente da República homologar tal demarcação administrativa. A manifestação do Conselho de Defesa Nacional não é requisito de validade da demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas situadas em região de fronteira. Não há que se falar em supressão das garantias do contraditório e da ampla defesa se aos impetrantes foi dada a oportunidade de que trata o art. 9.º do Decreto n.º 1.775, de 1996 (MS 24.045, Rel. Min. Joaquim Barbosa). Na ausência de ordem judicial a impedir a realização ou execução de atos, a Administração Pública segue no seu dinâmico existir, baseada nas determinações constitucionais e legais. O procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas Raposa Serra do Sol não é mais do que o proceder conforme a natureza jurídica da Administração Pública, timbrada pelo autoimpulso e pela autoexecutoriedade (MS 25.483, Rel. Min. Ayres Britto).

Por fim, como bem ressalta o Professor José Afonso da Silva (2008, p. 862):

[...] não é da demarcação [das terras] que decorre qualquer dos direitos indígenas. A demarcação não é título de posse nem de ocupação de terras. Como mencionamos há pouco, os direitos dos índios sobre essas terras independem da demarcação. Esta é constitucionalmente exigida no interesse dos índios. É uma atividade da União, não em prejuízo dos índios, mas para proteger os seus direitos e interesses.

5.2 A natureza jurídica do ato administrativo que reconhece e declara uma terra como indígena

O STF, através de suas decisões reiteradas acerca do tema, vem revelando e confirmando a força e a autoridade que tem o processo administrativo demarcatório de terras indígenas. Para o guardião da Constituição Federal o procedimento administrativo dispõe de presunção de legitimidade e de veracidade e autoexecutoriedade, ou seja, são reconhecidos os atributos jurídicos típicos dos atos da Administração Pública.

Para tanto, veja-se a jurisprudência firmada na Corte Suprema:

A demarcação administrativa, homologada pelo Presidente da República, é “ato estatal que se reveste da presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade” (RE 183.188, Rel. Min. Celso de Mello), além de se revestir de natureza declaratória e força autoexecutória (Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto).

Como se percebe, o STF destina a mais absoluta seriedade ao processo administrativo de demarcação atribuindo a tal, elevado respeito no âmbito da ordem jurídica.

No mesmo sentido, prossegue o entendimento do STF:

A importância jurídica da demarcação administrativa homologada pelo Presidente da República — ato estatal que se reveste de presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade — reside na circunstância de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, embora pertencentes ao patrimônio da União (CF/88, art. 20, XI), acham-se afetadas, por efeito de destinação constitucional, a fins específicos voltados, unicamente, à proteção jurídica, social, antropológica, econômica e cultural dos índios, dos grupos indígenas e das comunidades tribais (RE 183.188, Rel. Min. Celso de Mello).

Continuando a análise jurisprudencial da Suprema Corte Constitucional, tem-se o seguinte Mandado de Segurança:

Ausente provimento jurisdicional definitivo ou cautelar que impedisse o prosseguimento do processo administrativo de demarcação de terras indígenas, cujo início se deu em momento anterior à propositura da demanda na primeira instância. Observância dos princípios da presunção de legitimidade e autoexecutoriedade dos atos administrativos. Mandado de segurança denegado (MS 21.896, Rel. Min. Carlos Velloso).

Em sentido semelhante ao que aqui foi exposto, o STF reconhece também o caráter declaratório do processo administrativo que demarca as terras indígenas. Com efeito, estabeleceu-se um entendimento consolidado e pacífico na Corte Suprema.

No âmbito do STJ (Superior Tribunal de Justiça), da mesma forma, tem-se o seguinte entendimento:

O reconhecimento da ocupação de terras por índios pela União é mera declaração e não cria ou constitui nenhum direito, trata-se somente do reconhecimento de uma situação pré-existente, que independe do próprio reconhecimento do Estado (MS 10.225, Rel. Min. João Otávio de Noronha).

5.3 Direito dos índios à terra × direito à propriedade privada: qual o impacto do reconhecimento de uma terra indígena, quanto aos títulos imobiliários dos particulares?

Como se sabe, os direitos indígenas que são elencados na Constituição Federal em seus arts. 231 e 232 possuem caráter declaratório e de reconhecimento, ou seja, a Constituição apenas declara a pré-existência de tais direitos devido a uma situação juridicamente relevante que é o fato de serem os índios habitantes históricos e tradicionais de tais terras.

Só então com o reconhecimento e a declaração de tais direitos é que se pode partir para a tutela ou proteção de tais direitos indígenas. Quer dizer, a Constituição primeiramente reconhece e declara esses direitos étnicos para então, a partir daí, buscar protegê-los e garanti-los.

Com efeito, a título de demonstração, o art. 231, caput, declara o seguinte teor: “São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.

Em virtude de serem os índios legítimos titulares originários das terras tradicionalmente habitadas por eles, a Constituição se preocupou em proteger esse status jurídico por meio do art. 231, §§ 4.º e 6.º. Conforme o art. 231, § 4.º, as terras indígenas são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. O § 6.º do mesmo dispositivo constitucional, por seu turno, prevê o seguinte:

São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

Como se vê, a regra geral é que os direitos dos não-índios sobre as terras indígenas são destituídos de validade e eficácia, pois são nulos e não produzem efeitos na ordem jurídica e constitucional. Precisamente por estar no cerne do problema indígena a luta pela demarcação de uma terra indígena, a declaração de reconhecimento de uma terra como indígena gera impactos previsíveis sobre atividades praticadas por não-índios.

O STF, no exercício de suas atribuições constitucionais destaca o seguinte:

Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente “reconhecidos”, e não simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcação se orna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna havê-los chamado de “originários”, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Atos, estes, que a própria Constituição declarou como “nulos e extintos” (CF/88, art. 231, § 6.º) (Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto).

Na mesma linha de entendimento, coloca-se o STJ nos seguintes termos:

A demarcação das terras pertencentes tradicionalmente aos índios não representa violação de direitos fundamentais dos atuais proprietários particulares dos imóveis. Pelo contrário, significa o devido cumprimento de disposições constitucionais e legais em favor dos antigos ocupantes das terras (CF/88, art. 231 e seguintes; Lei n.º 6.001/1973 e Decreto n.º 1.775/1996). Conforme parecer apresentado pela FUNAI, “o fato da cadeia dominial do imóvel não apresentar vícios significa apenas que seus atuais titulares não agiram de má-fé. Isto, porém, não elimina o fato de que os índios foram crescentemente usurpados das terras de ocupação tradicional, sendo forçados a recorrer ao emprego nas fazendas para não deixar romper o vínculo social, histórico e afetivo com os lugares que tinham como referência de sua vida e de sua unidade como grupo diferenciado”. Segurança denegada (MS 10.994, Rel. Min. Denise Arruda).

Com efeito, como se vê, segundo o entendimento das Cortes Superiores do nosso país, a demarcação de terras indígenas não viola os direitos fundamentais dos proprietários particulares dos imóveis, porém significa verdadeiro cumprimento daquilo que dispõe a Lei e a Constituição Federal em benefício dos indígenas.

Na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1.ª região, tem-se a seguinte abordagem:

Procedida a demarcação e comprovado que os imóveis dos autores situam-se em terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, não têm os registros imobiliários nenhum efeito jurídico, nos termos do art. 231, § 6.º, da Constituição Federal. Apelação a que se nega provimento (AC 2000.01.00.117470-8, Rel. Des. Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues).

De fato, os títulos imobiliários dos produtores rurais, por conseguinte, são considerados nulos e extintos em razão do reconhecimento declaratório dos direitos indígenas às terras de ocupação tradicional e histórica. Quer dizer, em virtude da originalidade e pré-existências de tais direitos, com a demarcação territorial, os títulos de bens imóveis sucessores são tidos como nulos e extintos.

Mais uma vez, nesse sentido:

Nos termos do art. 231, § 6.º, da Constituição, “são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas de ocupação de boa fé”. No STF, já se decidiu que “não há direito de retenção nessas ações, porque a Constituição prevê a desocupação imediata. Sendo a terra pública, a sentença que declara a nulidade implica o cancelamento do respectivo registro e a desocupação, não havendo como se manter no imóvel o ocupante ilegítimo, mesmo porque não há posse em terra pública, mas, sim, mera ocupação de terra pública, que não dá direito à retenção”. Verifica-se, pois, que o STF, em relação às terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas, rechaçou a possibilidade de retenção, mas não afastou, naquele julgamento direito a indenização pelo valor das benfeitorias realizadas, na ocupação de boa fé (AC 1999.42.00.001269-1, Rel. Des. Fed. João Batista Moreira).

Portanto, em face do reconhecimento declaratório de uma terra indígena, caso algum particular esteja em estado de ocupação, há a necessidade de desocupação imediata em benefício da reintegração dos índios às terras que originariamente ocuparam.

Para que reste claro este ponto específico, chega-se às seguintes conclusões: os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas são juridicamente nulos e extintos, não produzindo quaisquer efeitos na ordem jurídica. Além disso, também os atos que tenham por finalidade a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos existentes nessas terras indígenas, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, são também nulos de pleno direito. Com efeito, a nulidade e a extinção de tais atos não geram nenhum direito a indenização em favor de particulares, salvo no caso de haver benfeitorias oriundas da ocupação de boa fé.

Em resumo, portanto, a jurisprudência compreende que não existe direito de retenção pelo particular ocupante de terra indígena.

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6 A DEFESA E TUTELA JUDICIAL DOS DIREITOS E INTERESSES DOS ÍNDIOS: A AMPLIAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA

6.1 A legitimidade ativa nos processos judiciais que envolvem os direitos e interesses dos índios

Segundo Maia (1993, p. 270), “quanto à legitimidade processual, esta não está condicionada à iniciativa ou provocação por parte da chefia tribal, ou da representação da comunidade, de modo exclusivo. Com efeito, a Constituição ampliou a relação dos legitimados a realizar a defesa judicial dos direitos dos índios”. Além disso, “com muito acerto se pode afirmar que a Constituição assegurou aos índios, de modo particularizado, o acesso à Justiça, garantido a todos os brasileiros de maneira genérica no art. 5.º, XXXV (A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito)” (MAIA, 1993, p. 271).

Assim, em seu art. 232, a Lei Maior diz que “Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo”.

Nesse sentido, segundo o Professor José Afonso da Silva (2008, p. 862):

Os direitos e interesses dos índios têm natureza de direito coletivo, direito comunitário. Como tal, concerne à comunidade toda e a cada índio em particular como membro dela. Essa ideia reconduz à comunidade de direito que existia no seio da gentilidade. [...] Por isso é que a Constituição reconhece legitimação para defendê-los em juízo aos próprios índios, às suas comunidades e às organizações antropológicas e pró-índios, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo [...]. Pela mesma razão, ou seja, por se tratar de direitos e interesses coletivos, indisponíveis, de ordem pública, envolvidos, além do mais, com interesses da União, é que a Constituição também deu legitimação ao ministério Público para defendê-los judicialmente (CF/88, Art. 129, V) [...].

O que se percebe é que “a Constituição Federal atendeu ao pleito antigo das comunidades indígenas, no sentido de que elas pudessem defender de forma autônoma seus [próprios] interesses” (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2009, p. 522).

Como consequência desse atendimento, surgiu justamente o art. 232 da Constituição Federal, que acaba garantindo e facilitando o acesso direto ao Poder Judiciário, sem qualquer interferência de órgãos governamentais ou mesmo do Ministério Público. Com relação a este último órgão, como foi visto, cabe a ele intervir no processo, não significando, no entanto, qualquer entrave na legitimação ativa daqueles que são legitimados pelo art. 232 (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2009, p. 523).

É de se ressaltar, ademais, que a representação da comunidade indígena no âmbito processual fica a cargo do cacique ou do líder da comunidade. Nesse ponto, embora haja uma pequena obscuridade textual e hermenêutica quanto aos legitimados, trata-se de presunção de representação, que pode ser desfeita, em caso de ausência de conformidade com a realidade, já que, existe a presunção comum de que o cacique seja o líder da comunidade. Entretanto, em havendo qualquer tipo de divergência, esta deverá ser solucionada por perícia antropológica determinada pelo juízo competente da questão indígena (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2009, p. 523).

Ainda acerca do Ministério Público, vale destacar, esta importante instituição tanto figurará como interveniente e fiscal da lei e dos interesses dos índios como poderá dispor da própria legitimidade ativa no processo que envolve direitos e interesses indígenas. Com efeito, o art. 129, V, da Constituição afirma ser função institucional do Ministério Público “defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas”, podendo, para tanto, atuar tanto o Ministério Público Federal como o Estadual, levando-se em conta a competência do respectivo juízo, federal ou estadual.

6.2 O problema da competência da justiça na defesa dos direitos e interesses dos índios: justiça federal ou estadual?

Ultimamente, muito tem se discutido no âmbito da jurisprudência pertinente, da doutrina e dos debates acadêmicos espalhados pelo Brasil acerca da questão do Juízo competente para apreciar questões que envolvem direitos e interesses da coletividade indígena. Com efeito, nos termos do art. 109, XI, da Constituição, aos juízes federais compete processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas.

A grande preocupação é saber qual é o verdadeiro alcance e o sentido hermenêutico da expressão “disputa sobre direitos indígenas”. O posicionamento do STF é no sentido de que cabe à Justiça Federal processar e julgar os feitos que versem sobre questões ligadas diretamente à cultura indígena, aos direitos sobre as terras tradicionalmente habitadas pelos índios e a interesses constitucionalmente atribuíveis à União Federal, como as infrações praticadas em detrimento de bens e interesse da União ou de suas autarquias e empresas públicas.

Nesse aspecto, conforme o art. 109, IV e XI, da Constituição, para que se configure a competência criminal da Justiça Federal, os crimes devem estar relacionados à disputa sobre direitos indígenas. Em face disso, por exemplo, caso um índio pratique um crime contra outro índio, mesmo que dentro do seu ambiente natural, não tendo tal crime qualquer relação com disputa sobre direitos indígenas, a competência será, de logo, da Justiça Estadual.

É o que se pode extrair de recente julgado encontrado na jurisprudência recente do da Suprema Corte brasileira:

Ementa: Competência criminal. Conflito. Crime praticado por silvícolas, contra outro índio, no interior de reserva indígena. Disputa sobre direitos indígenas como motivação do delito. Inexistência. Feito da competência da Justiça Comum. Recurso improvido. Votos vencidos. Precedentes. Exame. Inteligência do art. 109, IV e XI, da CF/88. A competência penal da Justiça Federal, objeto do alcance do disposto no art. 109, XI, da Constituição da República, só se desata quando a acusação seja de genocídio, ou quando, na ocasião ou motivação de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima, tenha havido disputa sobre direitos indígenas, não bastando seja aquele imputado a silvícola, nem que este lhe seja vítima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indígena (STF, Pleno, RE 419.528, Rel. Min. Cézar Peluso, julgado em 03/08/2006, DJ, 09/03/2007).

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7 ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES

Por fim, de fato, há muito a se comemorar neste vigésimo quinto aniversário da Constituição da República. Como foi visto, inegáveis avanços ocorreram em diversos aspectos na proteção e na defesa dos direitos humanos fundamentais, sobretudo, no âmbito dos direitos dos índios (acesso à educação, proteção às terras, acesso à justiça, etc.).

Com efeito, “Os índios receberam tratamento diferenciado pelo constituinte de 1988. Houve o reconhecimento implícito do descuido com esse grupo de brasileiros. A extensão da proteção revela que o constituinte brasileiro resolveu, em nome da igualdade, protegê-los de forma ampla” (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2009, p. 520).

Ademais, a Constituição Federal de 1988 demonstra um enorme esforço do legislador constituinte no sentido de estabelecer um sistema de normas jurídicas que pudesse efetivamente proteger os direitos e interesses dos índios. E o conseguiu dentro de um limite bem razoável. Não alcançou, todavia, um nível de proteção inteiramente satisfatório. É o que afirma o Professor José Afonso da Silva (2008, p. 853).

Todavia, não obstante os inegáveis avanços já analisados antes, existe ainda muito a ser realizado. Muitas lutas devem ser travadas para que somente então haja uma verdadeira concretização e efetivação do Texto Constitucional, diploma máximo e garantidor dos direitos humanos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.

Aliás, talvez seja esse um dos maiores desafios dos Estados modernos que primam pelo respeito e promoção da dignidade da pessoa humana e por seus consequentes direitos, qual seja, o de concretizar o texto normativo, quer dizer, tornar real e efetivo o conteúdo da norma constitucional, fazendo com que todos respeitem as disposições presentes nas Constituições, sob pena de tais configurarem-se apenas como listas de expectativas de direitos, culminado, desse modo, em normas programáticas sem qualquer eficácia jurídica e social.

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8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAÚJO, Luís Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 13. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional: conforme ec 53/2006. 2. ed. São Paulo: Juspodivm, 2009.

LOBO, Luiz Felipe Bruno. Direito indigenista brasileiro: subsídios à sua doutrina. 1. ed. São Paulo: LTr, 1996.

MAIA, Luciano Mariz. Comunidades e organizações indígenas: natureza jurídica, legitimidade processual e outros aspectos jurídicos. In: Os direitos indígenas e a constituição. NDI. Núcleo de Direitos indígenas e Sergio Antônio Fabris Editor. Coord. Juliana Santilli. Porto Alegre, 1993, pp. 251-293.

POPULAÇÃO INDÍGENA NO BRASIL. Povos indígenas no brasil. In: Instituto Socioambiental. Disponível em: <http://pib.socioambiental.org/pt/c/0/1/2/populacao-indigena-no-brasil>. Acesso em: 11 set. 2013.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008.

STAVENHAGEN, Rodolfo. Direitos indígenas: alguns problemas conceituais. In: HERSHBERG, Eric; JELIN, Elizabeth. Construindo a democracia: direitos humanos, cidadania e sociedade na américa latina. 1. ed. São Paulo: EDUSP, 2006. Cap. VIII, pp. 207-232. Título original em inglês: Constructing democracy: human rights, citizenship and society in latin america. Tradução para o português: Ana Luiza Pinheiro.

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ABSTRACT: The present study has as its main goal to trace a brief overview about the current phase of constitutional protection directed to indigenous rights. This small sketch brings brief reflections on this new constitutional moment lived by the declaration, the recognition and protection of indigenous peoples rights. It should be noted that in the last 25 years since the promulgation of the 1988 Constitution, there were many advances in these aspects to promote, ensure and protect the rights of Indians. Fundamental rights such as the right to education, land, and to judicial protection, for example, are part of the new role that the Constitution of 1988 and lists intended for indigenous community. Proved, therefore, that this new feature or vocation constitutional inclined to protect indigenous only a part of a new paradigm of basic human rights in the Brazilian scenario.

KEYWORDS: Constitution. Dignity. Education. Indian. Indigenous. Protection.