Responsabilidade civil do Estado por omissão da função administrativa em casos de acidentes de trânsito provocados pela má conservação das rodovias

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo a análise da questão da responsabilidade do Estado por acidentes em rodovias que não foram por ele bem conservadas, observando o estudo da legislação e dos argumentos doutrinários sobre aplicação das teorias objetiva e subjetiva aos casos de omissão estatal, discorrendo pelas correntes civilistas e publicistas e observando, também, o posicionamento do Judiciário sobre o tema em questão. Para tanto, serão examinados os aspectos da responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, com exame de seus fundamentos e verificação de suas excludentes, e abarcando, inclusive, os pontos relevantes da evolução histórica a que se submeteu. Finalmente, serão apresentados os argumentos das posições doutrinárias defensoras das teorias objetiva e subjetiva quanto à responsabilização estatal em casos de omissão e, por fim, a verificação jurisprudencial dos tribunais superiores quanto aos determinantes da responsabilidade do Poder Público em acidentes decorrentes de sua inação na conservação das rodovias para que, desta forma, seja feita aferição dos fatores decisivos na aplicação dos entendimentos doutrinários.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Estado. Acidente de Trânsito. Conservação das Rodovias. Responsabilidade Objetiva. Responsabilidade Subjetiva. Corrente Civilista. Corrente Publicista.

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INTRODUÇÃO

Dentre as inúmeras situações em que condutas estatais imputam danos a um particular, pode-se destacar a questão da responsabilização do Estado por acidentes em rodovias que não foram por ele bem conservadas. Nesse contexto, surgem com frequência ocasiões em que pessoas se lesionam em decorrência da existência de buracos nas vias de transporte terrestres e, também, se tornam constantes as circunstâncias em que carros se danificam por problemas na camada asfáltica ou pela ausência de devida sinalização. É nesta situação que deve haver consideração acerca da reparação àquele que teve que suportar os danos decorrentes da omissão estatal.

Regulando tal contexto, o ordenamento jurídico brasileiro, através do §6º do art. 37 da Constituição Federal de 1988 e do art. 43 do Código Civil de 2002, tem determinado que as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos devem indenizar pelas lesões ocasionadas a terceiros. Ademais, o art. 82, IV, da Lei nº 10.233, de 05 de junho de 2001, também expõe a responsabilidade do Poder Público, quando este atua através do DNIT (Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes) na obrigação de fiscalizar e conservar pista de rodovia em boas condições de tráfego.

Entretanto, apesar de ser patente a assertiva de que a Administração Pública tem responsabilidade pelas conseqüências de seus atos, surgem questionamentos que causam perplexidade. Afinal, quais são os limites da responsabilidade estatal no que tange aos acidentes nas rodovias? O que é relevante para a definição de tais contornos? Qual é a resposta dada pelo Poder Judiciário quando se depara diante de debates acerca da responsabilidade do Estado por acidentes em rodovias?

Não obstante a ausência de definição satisfatória das determinações de exatos parâmetros, o princípio da responsabilidade civil do Estado é claramente aceito no direito brasileiro. Mas ainda é de se considerar que a doutrina e a jurisprudência de nosso país ainda não se pacificaram acerca da natureza da responsabilidade civil estatal por conduta omissiva.

O cerne da divergência se encontra na necessidade ou não de se comprovar a culpa do ente Estatal em casos de danos decorrentes de sua omissão. Desta forma, mesmo sendo pacífico o entendimento de que pode haver responsabilidade diante da inação do órgão público, não são todos os doutrinadores e julgados que se posicionam da mesma maneira quando se trata de classificar a responsabilização da conduta omissiva estatal em subjetiva ou objetiva.

Diante do exposto, para se esclarecer as determinantes da responsabilidade do Estado por acidentes em rodovias decorrentes de sua omissão na conservação das estradas e responder à questão formulada por meio da hipótese desse estudo, este trabalho estará organizado em três capítulos para melhor avaliar os dados pertinentes ao tema.

O primeiro capítulo abordará sobre as noções essenciais acerca da questão da responsabilidade civil do Estado, tratando do conceito, da evolução histórica, dos fundamentos das teorias civilista e publicista e da configuração dos pressupostos para sua aplicação.

O capítulo seguinte tratará das considerações sobre a responsabilidade subjetiva e sobre a responsabilidade objetiva do Estado por omissão, buscando compreender qual a real obrigação do Estado sobre a conservação das rodovias e sobre a necessidade de se manter a incolumidade de seus usuários, analisando, também, os principais pontos sobre divergência doutrinária no que se refere à aplicação da responsabilização objetiva ou objetiva pela conduta danosa que o ente público ensejou.

No último capítulo, por sua vez, será feita uma análise de julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal para compreensão aplicação das teorias estudadas e para entendimento sobre os níveis de oscilações entre o posicionamento doutrinário e as instâncias do judiciário.

Portanto, haja vista a questão ser emergente, rotineira e insistente, os casos de acidentes provocados pela má conservação da malha viária pelo país, aliado à grande discussão doutrinária e jurisprudencial quanto a qual teoria se aplicar ante a danos provenientes de omissões estatais justificam a pesquisa sobre o referido tema a fim de analisar a forma justa, legal e célere suficientes a garantir a indenização devida no caso concreto.

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1. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Ao se examinar a questão da responsabilização da Administração Pública por acidentes em rodovias que não foram por ela bem conservadas, faz-se necessário, antecipadamente, buscar a total compreensão acerca do conceito de responsabilidade do Estado.

Deve ser observado que o Estado, da mesma forma que qualquer outro sujeito de direito, pode vir a estar na situação de quem causou um dano a alguém, e, desta forma, sujeito à obrigação de reparar danos causados a terceiros, de caráter comissivo ou omissivo, de seus agentes públicos.

Assim, a responsabilidade civil do Estado pode ser entendida como a obrigação legal, imposta à Administração, de ressarcir os danos causados a terceiros por suas atividades.

Utilizando-se da expressão responsabilidade civil da Administração, Meirelles define-a como sendo “a que impõe a Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las”.

Da mesma forma que Meirelles, Di Pietro prefere usar o termo responsabilidade civil da Administração Pública ao invés da designação responsabilidade civil do Estado, justificando que os atos que geram responsabilização não decorrem do Estado como entidade política, mas surge de atos da Administração. Sendo assim, relaciona a esta responsabilidade três tipos de funções em que se reparte o poder estatal: a administrativa, a legislativa e a jurisdicional, dando mais ênfase à responsabilidade decorrente de comportamentos da Administração Pública.

De forma delimitada e precisa, conceitua sobre o tema, Mello:

Entende-se por responsabilidade extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.

A responsabilidade pode decorrer, então, de atos jurídicos, de atos ilícitos ou lícitos, de atos materiais ou de omissão do Poder Público. Essencial, para a responsabilidade, é que um agente a serviço do Estado haja causado um dano a terceiro, inclusive por atos lícitos.

Com o mesmo raciocínio, José dos Santos Carvalho Filho defende o aspecto da licitude o ilicitude não está atrelada ao fato gerador da responsabilidade. Sendo assim, justifica:

Como regra, é verdade, o fato ilícito é que acarreta a responsabilidade, mas, em ocasiões especiais, o ordenamento jurídico faz nascer a responsabilidade até mesmo de fatos lícitos. Nesse ponto, a caracterização do fato como gerador da responsabilidade obedece ao que a lei estabelecer a respeito.

Outro fato que deve ser salientado é que, tratando-se dos prejuízos suportados por terceiros em decorrência da omissão estatal em conservar sua malha viária, o Poder Público passa a ser obrigado em cumprir a reparação dos danos que possibilitou, haja vista sua inércia. Tal responsabilidade do Estado é, assim, chamada de extracontratual ou aquiliana.

A responsabilidade contratual estatal, ao contrário, existe a partir do descumprimento do Estado de cláusulas contratuais que se obrigou formalmente por ocasião de uma avença. A extracontratual ou aquiliana, que trataremos no presente trabalho, se refere, nos dizeres de Dirley da Cunha a “obrigação que lhe incumbe de reparar os danos lesivos a terceiros e que lhe sejam imputáveis em virtude de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”.

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Antes de se começar a tratar das determinantes da responsabilidade do Estado por acidentes em rodovias, decorrentes de sua omissão na conservação das estradas, faz-se necessário compreender a evolução histórica da responsabilização desta pessoa jurídica e analisar as teorias diversas que ajudam no desenvolvimento deste estudo.

Sabendo ainda que, muito embora, para alguns, o Estado possa ser responsável até objetivamente pelos atos de seus agentes, não foi sempre que sua responsabilidade esteve em vigor. Lembra José Cretella Júnior:

Houve longo período na história da humanidade em que o Estado jamais pagou os danos que seus agentes causavam ao cidadão. Nem se cogitava, aliás, do tema, já que predominava a teoria do direito divino, pela qual o soberano está acima de quaisquer erros (the king can do no wrong). A infalibilidade do chefe transmitia-se a seus funcionários.

O Estado, como poder público soberano, era insuscetível de reparar os danos que causasse. Com isso, segundo CAVALIERI FILHO , responsabilizá-lo, segundo a concepção de sua irresponsabilidade, seria pôr um “entrave perigoso à execução de seus serviços”. A única ressalva para este período, como salienta Caio Mário da Silva Pereira , seria a responsabilidade pecuniária pessoal dos agentes da Administração que, de qualquer forma, descambava para a frustração quando o funcionário se encontrasse insolvente.

Na época dos Estados absolutos, negava-se a responsabilidade do Estado. Segundo pensamento preponderante a esse tempo, a autoridade do Estado era incontestável perante o súdito, vigia os princípios de que o rei não pode errar (the king can do no wrong, lê roi ne peau mal faire) e de que “aquilo que agrada o príncipe tem força de lei” (quod principi placuit habet legis vigorem). A atribuição de responsabilidade ao Estado significaria colocá-lo ao mesmo nível de seus súditos, desrespeitando sua soberania. Restava ao administrado, tão somente, ação diretamente contra o funcionário causador do dano, caso este fosse insolvente frustrada seria indenização. A possibilidade de responsabilização a cargo do patrimônio público era considerada uma ameaça à liberdade dos serviços.

A teoria da irresponsabilidade estatal fundava-se: 1) na soberania do Estado, responsabilidade do soberano perante o súdito inexiste; 2) o Estado como instituidor do Direito, não pode ser violador deste mesmo direito; 3) atos de funcionários não podem ser considerados atos do Estado.

Pode-se dizer que a questão da responsabilidade da Administração Pública avançou quando se passou a acolher, além da possibilidade de se responsabilizar os funcionários e empregados públicos, a própria responsabilização do Estado, inclusive com relação à prática de atos lícitos.

Um marco no reconhecimento da responsabilidade do Estado, independente de texto legislativo, foi o “Caso Blanco”, cujo aresto do Tribunal de Conflitos foi proferido em 1º de fevereiro de 1873. Nele se estabelecia a responsabilidade do Estado, reconhecendo-a mesmo à falta de lei.

A importância desse caso é informada por Juary C. Silva nos seguintes termos:

O affaire Blanco representa assim não a afirmação do princípio da responsabilidade do Estado por atos lesivos aos particulares – porquanto tal já defluia do constitucionalismo europeu e da teoria da separação dos poderes, proclamada lapidarmente pela Revolução Francesa – porém o reconhecimento prático dos efeitos desse princípio, sem o que ele não passaria de mera afirmação doutrinária, desprovida de eficácia concreta, à semelhança dos preceitos constitucionais ditos programáticos, os quais tantas vezes remanescem sem nenhuma repercussão fática.

A figura da responsabilidade civil fora evoluindo em relação ao fundamento, baseando-se o dever de reparação não apenas na culpa, caso em que será subjetiva, como também no risco, ocasião em que passará a ser objetiva. Sendo expandida a indenização por danos causados também pela ausência da culpa, visando assim uma proteção jurídica à pessoa humana, em particular aos trabalhadores e à vítima de acidente contra insegurança material, sendo que todo dano deve ter um responsável.

Sobre isso discorre Diniz:

Houve um aumento não só no número das pessoas responsáveis pelos danos admitindo-se, ao lado da responsabilidade direta ou por fato próprio dão imputados, a indireta por fatos de animais e coisas sob sua guarda, fundada em alguns casos na idéia de culpa presumida e em outros, na do risco, mas também no número de beneficiários na indenização, substituindo-se ao parente o dependente econômico e no número de fatos que ensejam a responsabilidade civil.

A partir de então, a responsabilidade da Administração Pública tem se expandido cada vez mais, tanto no sentido de abarcar áreas cada vez maiores da sua atuação, quanto no de admitir que se deflagre cada vez com menos pressupostos. Há a tendência de se renunciar à ideia civilista de culpa, que envolve sempre imprudência, negligência e imperícia, para condicioná-la à mera atuação objetiva do Estado, independente dos elementos subjetivos com que tenha atuado.

1.2 TEORIAS SOBRE A RESPONSABILIDADE DO ESTADO

1.2.1 Teoria civilista

Nesta fase de responsabilidade subjetiva, diante da decadência da doutrina da irresponsabilidade, os atos culposos dos agentes passaram a ser suficientes para responsabilizar o Estado.

Na presença da teoria clássica, a culpa seria o fundamento da responsabilidade subjetiva, pois, segundo esta teoria, em ato onde não se determina culpa, não há como responsabilizar alguém por dano.

Conforme Rodrigues:

Dentro da concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente. De modo que a prova do culpado agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito.

Nesse sentido, preleciona Alonso:

Na dogmática de responsabilidade civil subjetiva, o ato ilícito destaca-se como um elemento relevante da sua situação. A investigação do comportamento o agente é fundamental para a apuração da sua responsabilidade, uma vez que o pressuposto do dever de indenizar pela teoria subjetiva é a conduta culposa do agente.

Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, diz ser subjetiva quando se esteia na ideia de culpa. Sendo que a prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Assim, com essa concepção, a responsabilidade do causador do dano apenas se configura quando sua ação for com dolo ou culpa.

Entretanto, para esta doutrina, fazia-se necessária a distinção, que nem sempre era fácil, entre os tipos de atitude estatal, pois seus atos de império não lhe poderiam gerar responsabilização civil, haja vista o fato de serem regidos pelas normas tradicionais de direito público que lhe são protetivas. Desta forma, somente os atos de gestão, que não decorrem do poder soberano do Estado, mas se aproximam com os atos de direito privado, gerariam a sua responsabilidade , além da necessidade de prova do dolo ou culpa.

No artigo 15 do Código Civil Brasileiro de 1916, encontramos a indicação sobre a responsabilidade subjetiva:

"As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que, nesta qualidade, causarem danos a terceiros procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito de regresso contra os causadores de danos."

1.2.2 Teorias publicistas da responsabilização estatal

1.2.2.1 Teoria da Culpa Administrativa

Com a evolução da responsabilidade do Estado, surgiu o reconhecimento da culpa administrativa. A distinção, desta forma, entre os atos de gestão e atos de império estatais não se fazia mais necessária. Sendo assim, bastava a comprovação do mau funcionamento do serviço público, ainda que impossível a identificação do agente responsável pelo dano. Foi adotada a partir daí, a teoria da culpa administrativa, desenvolvendo-se a idéia de culpa anônima e de responsabilização pela falta do serviço – faute du service, entre os franceses.

A culpa individual do agente estatal não precisaria ser identificada, bastaria constatar a precariedade do funcionamento do serviço para imputação do dano. Mas não se confunde com a responsabilidade objetiva, pois, como afirma Cavalieri Filho , a falta de organização configura a culpa do serviço e, conseqüentemente, do próprio Estado, não individualizável em determinado agente público.

Segundo Carvalho Filho, o modo da falta do serviço poderia se manifestar de três maneiras: com a inexistência do serviço, com o mau funcionamento do serviço ou com o retardamento do serviço. Em todas estas formas, o lesado cabia o ônus de comprovar a existência da culpa, ainda que atribuída ao serviço da Administração Pública, originada de seu mau funcionamento e de sua atuação culposa.

1.2.2.2 Teoria do Risco Administrativo

Com fundamento na teoria do risco, a necessidade de se comprovar culpa deixou de ser imprescindível e o Estado passou, então, a ser responsabilizado diretamente. Ademais, sabendo que a Administração Pública geraria riscos para os administrados, os princípios da equidade e da igualdade de ônus e encargos sociais justificaram tal evolução visando a responsabilidade pelo risco criado pela atividade administrativa.

Nesse momento em que se buscava uma responsabilidade objetiva da Administração Pública, surgiu a teoria do risco administrativo. Sendo assim, com algumas adaptações para a atividade pública, os juristas se valeram de tal teoria. Cavalieri Filho a explica:

A Administração Pública gera risco para os administrados, entendendo-se como tal a possibilidade de dano que os membros da comunidade podem sofrer em decorrência da normal ou anormal atividade do Estado. Tendo em vista que essa atividade é exercida em favor de todos, seus ônus devem ser também suportados por todos, e não apenas por alguns. Consequentemente deve o Estado, que a todos representa, suportar os ônus da sua atividade, independentemente de culpa dos seus agentes.

Alguns doutrinadores, ao contrário de muitos, equiparam a teoria do risco administrativo à do risco integral, como Caio Mário ao afirmar: “O direito positivo brasileiro consagra a teoria do risco integral ou risco administrativo”.

Não devemos olvidar, porém, como será mais bem explanado adiante, que a teoria do risco integral defende a responsabilidade independente de nexo causal e, para que Estado seja obrigado a indenizar, não deverá haver exclusão da relação de causalidade.

A teoria do risco, então, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado, era justificada por suas numerosas atividades e maior quantidade de poder, que correspondia a um maior risco.

1.2.2.3 Teoria do Risco Integral

Como já pôde ser percebido, a teoria do risco integral prescinde o nexo causal e ocorre até mesmo quando a culpa provém da própria vítima. Compreende-se, então, que desta maneira estaria o Estado impedido de invocar as causas de exclusão de nexo causal, a saber: caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro.

Hely Lopes Meirelles, embora reconheça que alguns tenham encontrado admissibilidade do risco integral no texto das Constituições da República, considera que tal teoria é distante da doutrina acolhida por nosso Direito e não mantém proximidade à jurisprudência que aborda o dispositivo constitucional consagrador da teoria objetiva, que se limita, simplesmente, à modalidade do risco administrativo.

O posicionamento de Cavalieri Filho, entretanto, se mostra mais diferente. O doutrinador concorda que nossa lei adotou a responsabilidade fundada o risco integral, especialmente quando se trata de seguro obrigatório para proprietários de veículos automotores – DPVAT. De acordo com a Lei nº 8.441/1992, a indenização torna-se devida mesmo em veículo com seguro não realizado ou vencido.

1.3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO

A fase da irresponsabilidade não se fez presente no Brasil, mas ainda há quem defenda o contrário. HARADA cita a Constituição Imperial de 1824 para justificar esta posição, já que o art. 179, 29 diz que os empregados públicos são responsáveis pelos abusos e omissões no exercício de seus cargos. CAVALIERI FILHO sustenta, ainda citando a Constituição Republicana de 1891, art. 79 – com disposição idêntica, não se falava em excludente de responsabilidade estatal, mas “numa solidariedade do Estado em relação aos atos de seus agentes”, ou seja, fundada na culpa civil.

Conforme os prelecionamentos de Christiane Perdigão , com a Constituição de 1934, a responsabilidade do Estado passou a figurar-se de forma subjetiva, a culpa civil tornou-se obsoleta. Posteriormente, a Constituição 1937 manteve o dispositivo e, finalmente, na Carta Magna de 1946 (art. 194), a responsabilidade objetiva do Estado foi acolhida, se fazendo presente ainda nas constituições posteriores, inclusive nas que foram outorgadas pelo regime militar. Atualmente, esta responsabilização foi acolhida no § 6º do art. 37 de nossa Constituição de 1988 que, apesar da utilização do verbo causar, remete não só ao comportamento comissivo, mas também ao omissivo do Estado, como veremos mais adiante.

A princípio, no Brasil, a tese de responsabilidade do Poder Público sempre foi aceita como princípio geral e fundamental de Direito, até mesmo anteriormente ao do marco constitucional, como já visto, as constituições brasileiras jamais se desataram da responsabilidade estatal. Outrora, as constituições indicavam uma espécie de solidariedade estatal em relação às condutas de seus agentes e, logo, tratando de responsabilidade fundada em culpa civil (imprudência, imperícia ou negligência), sendo preciso, a demonstração da culpa dos atos do agente público para uma tentativa de reparação do dano/indenização.

Tanto que o Código Civil de 1916 era vinculado a este caráter subjetivo da responsabilidade civil do Estado, expressando nitidamente uma responsabilidade estatal fundamentada na culpa, tornando-se quase sempre impossível a manifestação da culpa do funcionário público, segundo o mestre Caio Mário da Silva Pereira. E, uma vez que este se encontra em posição superior em relação ao lesado, era comum o dano não ser reparado.

Finalmente, o legislador constituinte de 1946, acolheu a responsabilidade estatal independe de culpa, consagrando a teoria da responsabilidade objetiva. Menciona Sérgio Cavalieiri Filho: “a partir da Constituição de 1946, a responsabilidade civil do Estado brasileiro passou a ser objetiva, com base na teoria do risco administrativo, onde não se cogita de culpa, mas, tão-somente, da relação de causalidade”.

Com o advento da Carta Magna de 1988, fez-se, assim, oportuna uma releitura do Código Civil, desta vez à luz da Constituição Federal. Aliás, a interpenetração entre o Direito Civil e o Direito Constitucional (ou a despatrimonialização do Direito Civil ou, ainda, a civilização do Direito Constitucional ou, mesmo, a repersonalização do Direito Civil), Sérgio Cavalieri Filho, compartilhando deste entendimento, “ressaltando ser regra superior de interpretação que as normas inscritas no corpo da Constituição subordinam a aplicação de todos os textos infraconstitucionais compreendidos na matéria a que elas se referem, de vez que indicam os valores superiores eleitos pelo constituinte”.

1.4 PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE

A configuração dos pressupostos da responsabilidade civil não é pacífica entre os juristas, sendo bastante difícil sua caracterização ante a grande imprecisão doutrinaria, visto que alguns juristas apontam o “fato danoso, o prejuízo e o liame” entre eles como seus pressupostos, outros apresentam a “culpa e a imputabilidade”, no entanto, estão essencialmente elencados no artigo 186 do Código Civil, que dispõe: “Art.186. Aquele que por ação, omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Deste modo, segundo Gonçalves são pressupostos da responsabilidade civil: “ação ou omissão do agente; culpa dolo do agente; relação de causalidade; dano experimentado pela vítima".

Sabe-se, entretanto, que parte considerável da doutrina considera desnecessária a comprovação da existência de culpa para responsabilização estatal, por considerá-la objetiva. É por isso que José dos Santos Carvalho Filho, ao tratar sobre a característica de tal responsabilização, entende que “a marca da responsabilidade objetiva é a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência da culpa do agente ou do serviço. O fator culpa, então, fica desconsiderado com pressupostos da responsabilidade objetiva”.

Desta forma, limitaremos nosso estudo à análise de três pressupostos: o fato administrativo, que corresponde à conduta omissiva ou comissiva atribuída ao Poder Público; o dano; e o nexo causal, ou relação de causalidade entre o fato administrativo e o dano ocasionado.

1.4.1 Fato Administrativo

A conduta omissiva ou comissiva atribuída ao Poder Público certamente é ensejadora de conseqüências jurídicas. Pode-se dizer que a ação é a maneira mais comum de se verificar a exteriorização da conduta. Sérgio Cavalieri Filho assim a define: “Consiste, pois, a ação em um movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada em alguém, e assim por diante”.

Não obstante o comportamento comissivo ser mais explícito na verificação do fato administrativo, não se deve olvidar da capacidade da conduta do ente estatal também poder se dar através de uma omissão.

A doutrina tem entendido que, havendo imposição legal para a prática de determinado ato ou havendo possibilidade de se demonstrar que afastando a inércia o dano poderia ser evitado, a simples ausência de uma ação configura a responsabilidade civil por omissão. O conceito já é amplamente aplicado pelo STJ.

Considerando o fato administrativo oriundo de atuação de alguém na qualidade de agente estatal, entende-se que este seja proveniente de conduta humana. Conclui-se, desta forma, que sua manifestação pode ser classificada em positiva ou negativa.

Sobre tal classificação, tratando da comissão e omissão, respectivamente, explicam GAGLIANO e PAMPLONA FILHO:

A primeira delas traduz-se pela prática de um comportamento ativo, positivo, a exemplo do dano causado pelo sujeito que, embriagado, arremessa o seu veículo contra o muro do vizinho.

A segunda forma de conduta, por sua vez, é de intelecção mais sutil. Trata-se da atuação omissiva ou negativa, geradora de dano. Se, no plano físico, a omissão pode ser interpretada como um “nada”, um “não fazer”, uma “simples abstenção”, no plano jurídico este tipo de comportamento pode gerar dano atribuível ao omitente, que será responsabilizado pelo mesmo. Observe, aliás, que o art. 186 impõe a obrigação de indenizar a todo aquele que por “ação ou omissão voluntária” causar prejuízo a outrem. É o caso da enfermeira que violando as suas regras de profissão e o próprio contrato de prestação de serviços que celebrou, deixa de ministrar os medicamentos ao seu patrão, por dolo ou desídia.

1.4.2 Dano

Observando a etimologia da palavra, indenizar é tornar indene, ou seja, é repor o patrimônio lesado no seu status quo ante do ato ilícito que causou o prejuízo. Desta forma, ainda que se considere responsabilidade sem culpa, não se pode falar de indenização sem dano. Com muita propriedade, Cavalieri Filho assim traz a conceituação do pressuposto em análise como “subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como sua honra a imagem a liberdade etc”.

Logo, em observância ao art. 5º, V e X da Constituição Federal , o dano ao bem jurídico, seja ele patrimonial ou moral, é cabível de indenização.

Yussef Said Cahali fala ainda de dano especial e anormal gerado pela atividade administrativa. Trata-se de um prejuízo singular, individualizado, cujo incômodo ao interesse privado ultrapassa o exigível em prol do interesse público. Logo, o mesmo autor conclui que “para a configuração do dano reparável nos comportamentos estatais lícitos são indispensáveis, além da certeza do dano ou da lesão a um direito, duas outras características: a especialidade a anormalidade”.

Dirley da Cunha ainda acrescenta que o dano, apesar de não ter que ser necessariamente econômico, deve ser jurídico. Para tanto, há a exemplificação de danos econômicos não indenizáveis ocasionados a determinados estabelecimentos comerciais pela retirada de um teatro público ou uma universidade pública das proximidades.

1.4.3 Nexo Causal

A relação de causalidade entre o fato administrativo e o dano ocasionado é imprescindível à configuração do dever de indenizar. Em se tratando de responsabilização do Estado pela má conservação das rodovias, faz-se necessário, então, comprovação que os danos suportados foram decorrentes pela ausência de manutenção da via. A jurisprudência tem sido pacífica neste sentido, como exemplo do julgamento da Apelação Cível 293305 pela quinta turma especializada, no TRF5, que reformou sentença do juízo a quo por não ter encontrado a comprovação do nexo causal e a ação ou omissão da Administração.

A doutrina também tem ratificado sua enorme relevância para a formação da responsabilidade civil, excetuando-o apenas, como já outrora visto, no caso da teoria do risco integral. Caio Mário da Silva Pereira assim ensina que “a relação de causalidade consiste na determinação de ‘elementos objetivos, externos, consistentes na atividade ou inatividade do sujeito, atentatórios do direito alheio’. É uma quaestio facti, ou uma imputatio facti”. Ou seja, o nexo causal é o elo entre o dano produzido ao terceiro e a atividade, comissiva ou omissiva, da Administração Pública.

Diante disto, ao tratar sobre o nexo de causalidade, Carvalho Filho aduz que, para responsabilizar o Estado, cabe apenas ao lesado “demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da conduta estatal, sem qualquer consideração sobre o dolo ou a culpa”.

Contudo, a responsabilidade do Estado será nula ou diminuída quando houver circunstâncias que excluam ou atenuam o nexo de causalidade, a saber: força maior, quando o fato não provém da vontade humana e é imprevisível e inevitável; culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, sendo este o c ausador do prejuízo e não o órgão estatal; e culpa concorrente da vítima ou de terceiro.

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2. CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOBRE A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO POR OMISSÃO

2.1 OS ACIDENTES EM RODOVIAS E A OMISSÃO DO ESTADO

Segundo o Anexo 1 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997), que trata de conceitos e definições, rodovia é considerada uma via rural pavimentada. Sua manutenção será de responsabilidade de todas as esferas governamentais, bastando, para definir a competência da responsabilização, observar se a via é federal (interestaduais, de sigla BR), estadual (intra-estaduais, de sigla AL, por exemplo) ou municipal (rodovias vicinais) e se está a cargo da administração direta, indireta ou de terceiro, mediante concessão para manutenção.

Entretanto, no presente trabalho, não serão feitas diferenciações. Consideraremos, simplesmente, a entidade estatal como competente e responsável para realizar a manutenção das rodovias e assegurar a segurança em sua circulação.

Porém, não podemos olvidar que o DNIT (Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes), autarquia criada pela Lei 10.233/2011, cujo inciso IV do artigo 82 expõe sua responsabilidade na manutenção, conservação, restauração e reposição de rodovias , é o órgão executivo rodoviário da União e, portanto, competente para exercer as atribuições elencadas no art. 21 da lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro).

Ademais, em acidentes ocorridos pela falta de conservação em rodovias federais, a jurisprudência já reconhece a responsabilidade do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes:

ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DE TRÂNSITO EM RODOVIA FEDERAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO DNIT. MÁ CONSERVAÇÃO DA ESTRADA. DANO MORAL CONFIGURADO.

1. Os documentos e a prova testemunhal deixam claro que o motivo causador do acidente foram as péssimas condições de conservação da rodovia.

2. Mantida a condenação à reparação dos danos morais causados pelo acidente.

Sendo assim, não prescindindo o disposto nos artigos 37, §6º , da Constituição Federal, e 927 do atual Código Civil Brasileiro, o CTB impõe a segurança no trânsito e a responsabilidade para assegurar o tráfego seguro:

Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.

(...)

§ 2º O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito.

§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro. (grifamos)

E ainda:

Art. 88. Nenhuma via pavimentada poderá ser entregue após sua construção, ou reaberta ao trânsito após a realização de obras ou de manutenção, enquanto não estiver devidamente sinalizada, vertical e horizontalmente, de forma a garantir as condições adequadas de segurança na circulação.

Parágrafo único. Nas vias ou trechos de vias em obras deverá ser afixada sinalização específica e adequada. (grifamos)

Outrossim, o CTB dispõe sobre a responsabilidade quanto à insuficiência de sinalização no § 1º do art. 90: “o órgão ou entidade de trânsito com circunscrição sobre a via é responsável pela implantação da sinalização, respondendo pela sua falta, insuficiência ou incorreta colocação”.

Desta forma, a omissão da entidade estatal na implantação de sinalização também é ensejadora de sua responsabilidade, ou seja, na não colocação da sinalização adequada, deve responder pelos danos que vierem a ser provocados em decorrência dessa inércia.

Muitos são os julgados que seguem esse entendimento, como se vê:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE OCORRIDO EM PONTE LOCALIZADA EM RODOVIA ESTADUAL. PRECÁRIO ESTADO DE CONSERVAÇÃO. AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. CONFIGURAÇÃO.

1. Tratando-se de responsabilidade estatal por omissão, provado o nexo de causalidade entre a negligência administrativa, decorrente da ausência de sinalização sobre o estado de conservação da rodovia estadual, e os danos morais suportados, é devida a indenização reclamada, a teor do art. 37, § 6º da constituição Federal.

2. Apelo conhecido e improvido. Unanimidade.

Com tudo que já foi visto, é evidente que a Administração Pública tem o dever jurídico de fiscalizar e conservar as rodovias para manter a incolumidade pessoal e material de seus usuários. Entretanto, segundo Yussef Said Cahali, nem sempre o simples fato da má conservação da via é o suficiente para a responsabilização estatal, é preciso constatar a falha gritante na ausência do cumprimento do dever legal pela Administração Pública. Aduz o autor:

A pretensão contra o Estado só nasce se efetivamente, na grande relatividade do espaço social, em concreto, se puder interpretar o direito objetivo como falha tão gritante que, nas circunstâncias, se possa interpretar como obrigação estatal descumprida; o só fato de não estar, em geral, perfeitamente cuidada a rua não é suficiente causa de acidente atribuível ao Estado, num País apenas em desenvolvimento, com as finanças públicas também em estado de grande debilitação; a configuração da hipótese ter-se-ia dado se fosse o caso de uma ‘cratera’ especial, contra o qual o Município nenhuma providência tomou, sequer a de aviso de perigo; o simples mau estado das ruas, numa Capital com poucos recursos financeiros, somente exige aos cidadãos ainda maior cuidado com o tráfego.

Contudo, as más condições das rodovias poderão ensejar a responsabilidade do órgão público, seja pela ausência de acostamento e sinalização ou pavimentação inadequada, desnível na pista, curvas mal projetadas e buracos nas vias. Entretanto, o que precisa se esclarecer são as determinantes da responsabilidade do Estado por acidentes decorrentes da sua omissão estatal, no que se refere à aplicação das teorias objetiva e subjetiva.

2.2 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO

Como já visto, os danos não são cometidos apenas por uma ação comissiva. Tem-se pacificado o entendimento de que a omissão também pode gerar responsabilização civil pelos danos que tal conduta negativa vier causar.

Porém, grande divergência na doutrina e jurisprudência se concentra no que se refere à necessidade de comprovação de culpa quando o Estado se encontra responsável por seus atos omissivos. A este respeito, surgiram duas posições.

No posicionamento favorável à responsabilidade do Estado por conduta omissiva com natureza subjetiva, encontramos o prelecionamento Celso Antônio Bandeira de Mello ao defender que a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre por ato ilícito, proveniente de negligência, imprudência ou imperícia e, por isso, a responsabilização é, em todos os momentos, subjetiva. Alega ainda Carlos Roberto Gonçalves que tal entendimento já foi sustentado há muitos anos por Aranha Bandeira de Mello, contando com o aplauso de Maria Helena Diniz.

José dos Santos Carvalho Filho ainda defende que o fato caso de conduta estatal omissiva não gera, necessariamente, a responsabilidade civil do Estado, haja vista que nem toda conduta omissiva representa uma falha no cumprimento do dever legal pelo Administração Pública.

Neste sentido, estão as lições do Ministro Gilmar Ferreira Mendes:

O Direito brasileiro, como é sabido por todos nós, aceita a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Mas, será que isso quer dizer a responsabilidade do Poder Público por qualquer fato ou ato, comissivo ou omissivo no qual esteja envolvido, direta ou indiretamente? Qualquer acadêmico de Direito que tenha uma mínima noção dos requisitos para a configuração dessa responsabilidade sabe que não.

Ou seja, diante deste raciocínio, o Estado somente seria civilmente responsável e, consequentemente, obrigado a reparar os prejuízos causados pela ocorrência dos danos decorrentes de sua conduta, seja ela omissiva ou comissiva, quando este possui o dever legal de agir. E, no caso de acidentes de trânsitos provocados pela deficiência de conservação das rodovias, o Estado é sujeito a ser responsabilizado quando se encontra legalmente obrigado a evitar e impedir os danos que podem ser causados pela deterioração dos elementos que compõem a via.

Sendo assim, conclui-se que, para a constatação da existência da responsabilidade do Estado por condutas omissivas, é necessário que sejam verificados: um dano ao particular; nexo causal entre essa lesão e a conduta estatal; uma omissão do Poder Público; e o descumprimento de um dever legal originado a partir de um comportamento omissivo do Estado.

Ao se falar sobre teoria da responsabilidade objetiva, verifica-se facilmente que há aqueles que a defendem tanto para a conduta comissiva, como para a omissiva, aplicando-se, para ambos, a norma do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, e a compreendendo a partir da Teoria do Risco. Nesse pensamento, semelhante ao posicionamento de Sérgio Cavalieri Filho oposto à primeira visão, é o entendimento de Hely Lopes Meirelles:

Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, representado pela Fazenda Pública.

Desta forma, torna-se relevante a discussão acerca da responsabilidade do Estado com base em sua inércia, haja vista que, ao se tratar de responsabilização da Administração Pública por acidentes em rodovias, há que se falar em omissão. Isso porque, quando se enfatiza que o principal fator para a ocorrência do dano é a situação da pista, verifica-se que o Poder Público não gerou um dano por uma conduta positiva, mas causou um infortúnio por não ter realizado o seu dever legal de manter e conservar as condições adequadas que se faziam necessárias nesse local.

2.3 A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO POR OMISSÃO

Celso Antônio Bandeira de Mello, lastreado nos ensinamentos de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, tem seus argumentos seguidos por parte considerável da doutrina. Estes sustentam a aplicação da teoria subjetiva com base no artigo 15 do Código Civil de 1916, aduzindo que:

Se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.

Yussef Said Cahali, ao comentar os argumentos do supracitado doutrinador, explica que o dano causado através da omissão estatal é, na verdade, causada por outro evento, e não pelo Estado. Por isso não se pode falar de responsabilidade objetiva, pois existe um elemento a mais na responsabilização e que também não se deve, a priori, supor que alguém responde pelo o que não fez.

Desta forma, se tratando de responsabilidade civil subjetiva, deve-se haver a presença de alguns pressupostos, indicados no art. 186 do atual Código Civil, que são: conduta culposa do agente, nexo causal e dano. A identificação de tais elementos se dá através da consideração da omissão estatal como um comportamento ilícito, proveniente da negligência, imprudência ou imperícia. Por isso se fala em culpa ou dolo.

Explica ainda Celso Antônio Bandeira de Mello que o Estado deve responder objetivamente pelos danos que causou, mas na situação de omissão, a inação estatal é apenas uma condição para a ocorrência do dano e não sua causa, por isso a responsabilidade é subjetiva. O autor complementa:

De fato na hipótese cogitada o Estado não é o autor do dano. Em rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do dano, e não causa. Causa é o fator que positivamente gera um resultado. Condição é o evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado.

Outro fator importante a ser analisado diz respeito ao nexo de causalidade nos casos de comportamentos omissivos. Pois, se para Bandeira de Mello a omissão é um não agir e é apenas uma condição para a existência de um resultado, ou seja, não é sua causa, como considerar, então, a existência de um nexo causal? Estaríamos diante, no máximo, de um nexo condicional.

Neste mesmo sentido, defende Arêas:

Ainda, por fim, há de se sustentar que na omissão do Estado, esta não funciona, propriamente, como causa de qualquer resultado, pois nada pode surgir da ausência de comportamento. Dessa sorte, na seara da análise do comportamento omissivo, mais apropriado se falar em nexo condicional do que em nexo causal, visto que a omissão não é causa, mas verdadeira condição do evento lesivo.

Também, Di Pietro entende que a omissão deve ser analisada sob a ótica da responsabilidade subjetiva. Para tanto, a doutrinadora aplica a teoria da responsabilização pela falta do serviço, haja vista o mau funcionamento do serviço público em decorrência da inação estatal:

No entanto, mesmo ocorrendo motivo de força maior, a responsabilidade do Estado poderá ocorrer se, aliada à força maior, ocorrer omissão do poder público na realização de um serviço.

(...)

Porém, neste caso, entende-se que a responsabilidade não é objetiva, porque decorrente do mau funcionamento do serviço público; a omissão na prestação do serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público (faute du service); é a culpa anônima, não individualizada; o dano não decorreu de atuação de agente público, mas de omissão do poder público.

Como já se sabe, a noção de faute de service, expressão francesa que nos traz a ideia de culpa do serviço, apesar de ser, algumas vezes, traduzida imprecisamente como falha ou falta de serviço, trabalha em cima de três possíveis ocasiões: quando o serviço público não funcionou (omissão), funcionou atrasado ou funcionou mal.

Nos casos de má conservação das rodovias, possibilitando acidentes de trânsito pela omissão estatal, ficamos próximos da primeira circunstância que caracterizaria a falta de serviço, ou seja, quando o serviço público não funciona.

Partindo-se dessa premissa, e de acordo com os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, é perceptível que, para a teoria ora abordada, às condutas omissivas da Administração Pública somente se aplicam a responsabilidade subjetiva. E é somente tal responsabilidade que considera relevante a análise da culpa em seu sentido amplo (culpa em sentido estrito e dolo). Desta forma, a conduta omissiva capaz de gerar responsabilização, decorrente do descumprimento de um dever legal, apenas ocorre quando estiver presente a culpa.

Perlustre-se, ainda que, a responsabilização subjetiva do estado está longe e eximir o poder público de indenizar. A Administração somente deixaria de ser responsável com a devida comprovação que não tinha o dever de agir e, desta forma, sua conduta não provocou o evento danoso.

Desta mesma forma, entende Yussef Said Cahali, com base nos ensinamentos de João Donizeti Gandine e Diana Silva Salomão:

Nota-se, assim, “que não é necessário transmudar a responsabilidade objetiva em subjetiva para que a Administração se desvincule do dever de indenizar; basta que esta demonstre que não tinha o dever de agir e que, portanto, a sua conduta não foi, do ponto de vista jurídico, causa do evento danoso”.

2.4 A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR OMISSÃO

De acordo com a teoria objetiva da responsabilização, a caracterização da responsabilidade civil do Estado, por estar diretamente fundada no risco da atividade exercida pelo agente, independe de culpa, pois esta se apresenta irrelevante. Só se faz, então, necessária a presença do nexo causal entre o dano e a conduta do agente responsável para que haja a obrigação de indenizar.

Entretanto, diante da falta de ação da Administração Pública, há autores defensores tal teoria que não a generalizam para toda a espécie de omissão estatal. Há quem os considere como parte de uma teoria mista, mas, no presente trabalho, ainda os temos como quem advogam para a responsabilidade objetiva.

É o caso de Sérgio Cavalieri que, por exemplo, com base nos escólios de Guilherme Couto de Castro, defende tal responsabilidade objetiva do Estado nos casos de omissão específica. E, por isso, a diferencia da omissão genérica. Desta forma, cita trechos da obra do jurista:

Não ser correto dizer, sempre, que toda hipótese de dano proveniente de omissão estatal será encarada, inevitavelmente, pelo ângulo subjetivo. Assim o será quando se tratar de omissão genérica. Não quando houver omissão específica, pois aí há dever individualizado de agir.

Assim, Cavalieri Filho explica que a omissão específica se mostra caracterizada quando o Estado possibilita a ocorrência do evento danoso por não ter agido com o dever que tinha para impedi-lo. Desta forma, o prejuízo se deu principalmente pela inércia do poder público que contribuiu deixando todas as condições favoráveis ao cometimento do dano.

Como exemplo, o doutrinador deixa o caso em que um motorista, por estar embriagado, atropela e mata o pedestre na estrada. A responsabilização da Administração Pública só poderia ocorrer, desta forma, diante da omissão específica, ou seja, se o motorista, momentos antes, tivesse passado por uma patrulha rodoviária, mas os agentes públicos, por algum motivo, tivessem permitido que o tal prosseguisse viagem, aí se daria a responsabilidade objetiva do Estado.

O Supremo Tribunal Federal já vem entendendo tal posicionamento, como se vê na decisão de relatoria do Min. Dias Toffoli que considera a teoria do risco administrativo nos casos de omissão específica. Como se vê:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO DE ESTRADA SOB A ADMINISTRAÇÃO DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM-DNER. OMISSÃO ESPECÍFICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. DANOS MATERIAS E MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

O Relator, no julgamento citado, adotou a teoria defendida pelo Ilustre Sérgio Cavalieri, onde para a responsabilização do Estado se faz necessária a distinção da omissão genérica da específica. E, em se tratando de omissão específica, a responsabilidade do Estado é objetiva. Para ele, tratou-se de ausência do serviço por omissão específica do serviço público, pois o Estado possuía o dever legal de conservar a estrada, mas, pela ausência de manutenção, propicio a ocorrência do evento lesivo. Desta maneira conheceu do recurso e deu-lhe provimento para condenar o DNER ao pagamento da indenização.

E não se olvida que também há julgados aceitando o entendimento da responsabilidade subjetiva do Estado nos casos de omissão genérica, como se vê na decisão do TJRS abaixo exposta:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INVASÃO DE PROPRIEDADE RURAL POR MEMBROS DO MOVIMENTO DOS SEM TERRA. 1. OMISSÃO GENÉRICA EM FORNECER SEGURANÇA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. DEVER DE INDENIZAR. I. Comprovada a omissão do Poder Público em fornecer segurança adequada diante de invasão de integrantes do MST à propriedade rural. Incidência da teoria da faute du service, a configurar a responsabilidade subjetiva do Estado. [...]

Acrescente-se que, tendo o litígio subido ao Superior Tribunal Justiça, o recurso especial interposto pelo réu teve seu provimento negado e, ao ser impetrado agravo de instrumento junto ao Superior Tribunal de Justiça, a relatora Min. Ellen Gracie negou seguimento, concluindo pela responsabilidade do ente estatal.

Atualmente, é possível verificar julgados do Supremo Tribunal Federal adotando a corrente da responsabilidade objetiva do Estado em caso de omissões na conservação das rodovias:

1. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em ação de indenização, concluiu pela responsabilidade do Departamento Nacional de Estradas e Rodagem ' DNER, à reparação por danos causados em veículos de propriedade dos autores, ocasionados por queda de barreira decorrente de má conservação da rodovia federal, nos seguintes termos: 'ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DNER. UNIÃO. FORÇA MAIOR. DESLIZAMENTO DE BARREIRA. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. LUCROS CESSANTES. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Não exime-se o Departamento Nacional de Estradas ' DNER, da responsabilidade civil objetiva decorrente de deslizamento de barreira em estrada federal, eis que é responsável pela conservação para o uso da população, havendo falha na prestação do serviço estatal. (...) Diante desse acórdão, a União, como sucessora do DNER , interpôs o presente recurso extraordinário (fls. 247-256), no qual se afirma violação ao art. 37, § 6º da Constituição Federal pois o Tribunal de origem reconheceu a responsabilidade do Estado,em sua forma objetiva, em evento ocorrido em virtude de caso fortuito ou força maior, evidenciado, no caso, pelas chuvas ocorridas na região. 3. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não-conhecimento do recurso (fls. 294-298). 4. O acórdão recorrido asseverou que ficou comprovado o nexo de causalidade entre a má conservação da rodovia e o efetivo dano causado aos autores, para reconhecer a responsabilidade da autarquia pelos prejuízos advindos dos lucros cessantes. Assim, rever a decisão recorrida para excluir a ocorrência de força maior implica análise dos fatos e das provas, em que se baseou o Tribunal a quo, o que é vedado em sede extraordinária, ante a incidência da Súmula STF 279. Veja-se o seguinte trecho do voto condutor do aresto atacado (fls. 230-236): 'Não pode a administração pública eximir-se pelo dano causado, sua responsabilidade existe, não por uma ação, mas por omissão da administração na realização de um serviço. O DNER é responsável pela conservação das estradas federais, devendo zelar pelo bom funcionamento para o uso por parte da população. Compete ainda, na construção e na manutenção, levar em consideração as condições do terreno, as condições climáticas da região, possíveis chuvas, tormentas, etc.(...) Deste modo, a tese do DNER, motivo de força maior, não deve prevalecer, visto que as chuvas não podem ser controladas, nem sua intensidade, nem suas proporções, mas suas conseqüência devem ser previstas, fato este que não ocorreu na referida região, vindo à tona o deslizamento ocorrido.' Nesse sentido, o RE 272.839/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 08.04.2005 e o RE 425.800/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 13.06.2008, dentre outros. 5. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 12 de fevereiro de 2009. Ministra Ellen Gracie Relatora (CPC, art. 557, caput).

Acima, verificou-se uma ementa referente à decisão de Recurso Extraordinário de relatoria da Min. Ellen Gracie, considerando a responsabilização objetiva do Estado, condenando o Departamento Nacional de Estradas e Rodagem – DNER por este ter se omitido em manter a boa conservação de rodovia e, por isso, propiciar danos a veículos com queda de barreiras.

2.5 CONCLUSÕES ACERCA DA DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA

Pelo que já foi apresentado, nota-se que a responsabilidade do Estado por acidentes de transito ocasionados pela má conservação das rodovias se firma em uma conduta omissiva da Administração Pública. Porém, ao tratar deste comportamento, a doutrina se divide entre os que defendem a aplicação da responsabilidade subjetiva e os que defendem a responsabilização objetiva.

Assim sendo, a teoria da responsabilidade objetiva, nos casos de comportamentos omissivos do Estado, verifica a existência de um dano, a presença de um nexo causal entre o dano e a conduta estatal, a real existência de uma omissão da Administração e uma desobediência ao dever legal. Quanto à ótica subjetiva, existe a análise de tais elementos citados, acrescentando, ainda, a presença da culpa.

No que diz respeito à diferenciação da omissão genérica e específica para a caracterização da responsabilidade objetiva ou subjetiva, foi possível verificar que Cavalieri Filho defende a responsabilidade objetiva quando o Estado propicia a ocorrência do dano. Exatamente com esta discussão torna-se possível verificar a divergência doutrinária quanto à defesa da necessidade de comprovação de culpa para as condutas omissivas da Administração Pública.

Ocorre que, enquanto Cavalieri Filho entende que o dever individualizado de agir do Estado na omissão específica, que cria situação propícia para a ocorrência do dano, como suficiente para a demonstração que uma conduta omissa da Administração Pública pode gerar responsabilização objetiva, Celso Antônio Bandeira de Mello a compreende como uma hipótese em que se equipara à conduta comissiva da entidade estatal.

Na verdade, Celso Antônio Bandeira de Mello considera três tipos de situação ensejadora de responsabilização da Administração:

• a) Casos em que é o próprio comportamento do Estado que gera o dano. Trata-se, portanto, de conduta positiva, é dizer, comissiva do Estado.

• b) Casos em que não é uma atuação do Estado que produz o dano que o Poder Público tinha o deve de evitar. É a hipótese da “falta do serviço”, nas modalidades em que o “serviço não funcionou” ou “funcionou tardiamente” ou, ainda, funcionou de modo incapaz de obstar à lesão. Excluiu-se apenas o caso de mau funcionamento do serviço em que o defeito de atuação é o próprio gerador do dano, pois aí estaria configurada conduta comissiva produtora da lesão. Trata-se aqui, apenas, de conduta omissiva do Estado ensejadora (não causadora) de dano.

• c) Casos em que também não é uma atuação do Estado que produz o dano, contudo é por atividade dele que se cria a situação propiciatória do dano, porque expôs alguém a risco (em geral – embora nem sempre – em razão da guarda de coisas ou pessoas perigosas). Nestas hipóteses pode-se dizer que não há causação direta e imediata do dano por parte do Estado, mas seu comportamento ativo entra, de modo mediato, porém decisivo, na linha de causação.

Como se vê na terceira hipótese supracitada, para tal doutrinador os exemplos que baseiam a argumentação da responsabilidade objetiva na omissão estatal não se mostram suficientes para justificá-la, pois o caso de dano dependente de situação produzida pelo Estado diretamente propiciatória é uma manifestação mediata de seu comportamento ativo.

Sendo assim, a omissão estatal específica é, na verdade, para Bandeira de Mello, um ato comissivo e trata-se, portanto, de risco suscitado. Por isso, os danos decorrentes do que foi constituído em prol de todos tem seus prejuízos que incidiram apenas por alguns absorvidos através da responsabilização objetiva do Estado.

Porém, Celso Mello também afirma que a omissão do Estado é condição e não causa de dano, ou seja, que quando o dano é propiciado por uma conduta omissiva, as lesões não são causadas pelo Estado, mas por evento alheio a ele. Assim, afirma o doutrinador que a omissão é condição do dano porque propicia sua ocorrência, embora não seja sua causa. Com tudo isso, o supracitado autor chega a receber severas críticas.

Borges defende que quando a Constituição Federal fala em causa no bojo do art. 37, §6º, se refere às condutas comissivas e omissivas e não a restringe a uma causalidade física, pois a omissão se encontra num plano abstrato-jurídico, é um não agir, é um ato inexistente, mas também pode ser causa de um evento.

Toshio Mukai também contesta o posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, dizendo ser a omissão causa e não condição do evento e asseverando que:

Em outros termos, o comportamento omissivo do agente público, desde que deflagrador primário do dano praticado por terceiro, é a causa e não simples condição do evento danoso. Portanto, há que se examinar, em cada caso concreto, se o evento danoso teve como causa a omissão grave de representante do Estado; se teve, a responsabilidade subjetiva do Estado (por culpa ‘in omittendo’) aparece; se não teve, isto é, se o dano ocorreu por omissão do funcionário, incapaz de ser caracterizado como causa daquele, tal omissão não gerará a responsabilidade civil do Estado.

Assim, o aludido doutrinador expões que a omissão é condição e não causa do dano ao afirmar que “as obrigações, em direito, comportam causas, podendo elas ser a lei, o contrato ou o ato ilícito”. Desta forma, prossegue “causa, nas obrigações jurídicas (e a responsabilidade civil é uma obrigação), é todo fenômeno de transcendência jurídica capaz de produzir um poder jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem uma prestação (de dar, de fazer ou não fazer)”.

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3. ASPECTOS DETERMINANTES PARA A RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO POR ACIDENTES EM RODOVIAS ADOTADOS NA JURISPRUDÊNCIA

A responsabilidade da Administração Pública no Brasil é presente na jurisprudência desde os momentos mais remotos. Cavalieri Filho , porém, sustenta, citando a Constituição Republicana de 1891, art. 79, que de início não se falava em excludente de responsabilidade estatal, mas “numa solidariedade do Estado em relação aos atos de seus agentes”, ou seja, fundada na culpa civil.

Entretanto, a partir da introdução normativa da teoria da responsabilidade objetiva por meio da Constituição de 1946, em seu artigo 194, observa-se uma oscilação no entendimento, entre a doutrina e as instâncias do judiciário, na aplicação das teorias ora expostas.

Assim aduz Nelson Flávio Firmino:

Assentadas essas premissas, infere-se, sem a menor dúvida, que concernente às ações comissivas do Estado, este responderá objetivamente. De outra sorte, a matéria não é pacífica quando se tratar de atos omissivos estatais, encontrando-se posicionamentos divergentes na doutrina e na jurisprudência.

Desta forma, a seguir, será feita uma breve exposição de julgados apreciados sobre a responsabilidade civil do Estado por omissão em acidentes ocasionados pela ausência de conservação e manutenção das rodovias, os quais foram selecionados com base em critérios quantitativos (casos que aparecem em maior frequência) e qualitativos.

No que se refere à matéria de cunho eminentemente constitucional, serão comentadas jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, mas também não deixaremos de lado os julgados do Superior Tribunal de Justiça, cuja competência restringe-se, nos termos do art. 105, III da Constituição Federal , à uniformização da aplicação da lei federal infraconstitucional.

3.1 CASOS FUNDAMENTADOS NA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO

3.1.1 STJ - Recurso Especial nº 549.812 – CE.

Rel. Min. Franciulli Netto. Data do julgamento: 06/05/2004

O recurso especial em comento se refere a um caso de indenização por danos materiais e morais contra o Departamento Nacional de Estradas de Rodagens – DNER e a União Federal em decorrência de um acidente automobilístico ocorrido em trecho da rodovia federal, provocado por irregularidades no asfalto que chegou a culminar no falecimento do marido da autora.

O juízo de primeiro grau, neste caso, julgou procedente em parte a pretensão autoral e entendeu ser o DNER o único legitimado passivo na demanda, sendo este o responsável pelo dano sofrido, haja vista caber a ele a conservação da referida rodovia. Porém afastou a condenação dos danos materiais pela ausência de comprovação. A indenização, então, se limitou a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de danos morais.

Após apelação pelo DNER, interposta pela Advocacia Geral da União, e recurso adesivo pela parte autora, o Tribunal Regional da 5ª região deu provimento em parte ao pedido do DNER para que se deduzisse da condenação o valor pago referente ao seguro obrigatório (DPVAT ) e, ao recurso adesivo da autora, para majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 107.640,00 (cento e sete mil seiscentos e quarenta reais).

Assim sendo, em Recurso Especial, o DNER argumenta que, apesar de se tratar de conduta estatal omissiva e, desta forma, ensejar responsabilidade subjetiva, não houve a devida comprovação de culpa, ou seja, a recorrida não teve a preocupação em provar a omissão culposa ou dolosa da Administração Pública, mas apenas se limitou a argumentar sobre a prática do ilícito do poder público em manter sem conservação as estradas federais, como também definiu as causas do sinistro, única e exclusivamente, na existência do buraco na via. Ademais, aponta que os valores referentes à indenização por danos morais são exorbitantes.

No acórdão do STJ, o ministro relator inicia seu voto estabelecendo que a referida autarquia federal é responsável pela manutenção e preservação das rodovias federais e pelos danos que terceiros vierem a sofrer em decorrência de sua má conservação.

O magistrado ainda aduz que, em regra, com base no risco administrativo, a responsabilidade do Estado é objetiva e, para responsabilizá-lo, basta apenas a comprovação do dano e do nexo causal entre a conduta e o prejuízo. Entretanto pondera que, em caso de omissão estatal, ou seja, quando o serviço não funciona, funcional mal, deficiente, tardio ou insuficiente, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva.

Completando o seu entendimento de adotar a responsabilidade subjetiva, o ministro Franciulli Netto cita os escólios de Celso Antônio Bandeira de Mello ao justificar que não cabe responsabilizar o Estado por um dano que não é de sua autoria, e que a responsabilidade só é cabível diante da ocorrência de descumprimento do dever legal em obstar o evento lesivo.

Desta forma, complementação dos argumentos do relator se dá com as argumentações de Bandeira de Melo quando este preleciona:

É que, em princípio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses da coletividade. Ante qualquer evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via pública, uma enchente qualquer, uma agressão sofrida em local público, o lesado poderia sempre argüir que o “serviço não funcionou”. A admitir-se responsabilidade objetiva nestas hipóteses, o Estado estaria erigido em segurador universal! Razoável que responda pela lesão patrimonial da vítima de um assalto se agentes policiais relapsos assistiram à ocorrência inertes e desinteressados ou se, alertados a tempo de evitá-lo, omitiram-se na adoção de providências cautelares. Razoável que o Estado responda por danos oriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos ou sujos, propiciando o acúmulo da água. Nestas situações, sim, terá havido descumprimento do dever legal na adoção de providências obrigatórias. Faltando, entretanto, este cunho de injuridicidade, que advém do dolo, ou da culpa tipificada na negligência, na imprudência ou na imperícia, não há cogitar de responsabilidade pública.

O relator entende, assim, que os danos sofridos pela autora ensejam responsabilidade da Administração Pública quando presente o cunho de injuridicidade proveniente da culpa ou dolo.

Quanto à consideração sobre o dano e nexo causal, permaneceu o entendimento do juízo do primeiro grau pela presença destes, onde a Corte de origem considerou no sentido que “a causa do esvaziamento do primeiro pneumático foram os tais buracos existentes no local anterior ao do capotamento, e, à luz da doutrina administrativa, que se configuram o dano e o nexo causal que ensejam a responsabilidade civil do DNER”.

Portanto, pelos elementos supracitados encontrados no caso concreto e em observância ao Decreto-lei nº 512/69 , foi imposta condenação por danos morais ao DNER, haja vista ser este o responsável pela manutenção e preservação das rodovias federais, zelando pelo seu bom estado e segurança de seus usuários.

Ademais, a responsabilização subjetiva foi defendida pela consideração da teoria da falta do serviço ou culpa do serviço, já que, pela omissão estatal, a Administração Pública atuou de modo deficiente ou insuficiente. Com tudo isso, nesta hipótese, admitiu-se a presunção de culpa, haja vista a dificuldade do lesado em demonstrar que o serviço operou abaixo dos padrões devidos e, assim, culposamente.

Evidenciou-se, então, que as argumentações do ministro se baseavam nos escólios de Celso Antônio Bandeira de Melo, quando o renomado autor expõe que:

Em face da presunção de culpa, a vítima do dano fica desobrigada a comprová-la. Tal presunção, entretanto, não elide o caráter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Público demonstra que se comportou com diligência, perícia e prudência – antítese da culpa –, estará isento da obrigação de indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade.

Como visto em capítulo anterior, existem circunstâncias que excluem ou atenuam o nexo de causalidade, a saber: força maior, culpa exclusiva da vítima ou de terceiro e culpa concorrente da vítima ou de terceiro. No presente caso, a Corte a quo, já desconsiderando as outras excludentes, também não levou em conta a presença de culpa concorrente da vítima com a argumentação, pois alegou que:

Considerando que o descontrole da direção se deu pelo esvaziamento do pneu, ou seja, por razão alheia à vontade do motorista, tem-se que a “manobra brusca direcional” feita pelo condutor e relatada pela perícia (fl. 26) não representa imperícia do condutor, mas consubstancia uma tentativa de recuperar o domínio da direção, cuja perda decorreu do esvaziamento de um segundo pneumático que, repita-se, foi causa pela exposição de seu par que já se encontrava vazia (fl. 241). Além disso, “em nenhuma parte do laudo, nem mesmo na que trata da dinâmica do evento, há sugestão de excesso de velocidade” (fl.241).

Por fim, a Corte Superior de Justiça, aplicando o princípio da razoabilidade, reduziu o valor referente à fixação da indenização devido a títulos de danos morais de 448,5 salários mínimos para 300 salários mínimos, dando parcial provimento ao recurso especial interposto pela União.

De qualquer forma, considerados todo o exposto, foi possível verificar a caracterização da responsabilidade estatal no caso concreto, razão pela qual o STJ reconheceu a obrigação estatal em ressarcir o dano. O que se deve destacar, porém, é que, sob a análise da responsabilidade subjetiva, foi fundamental a investigação de quatro determinantes: i) o dano; ii) o nexo causal; iii) a omissão e iv) o descumprimento de dever jurídico. A partir desse exame, considerou-se que a falta de manutenção da pista provocou a responsabilidade do Estado.

Ademais, pode-se concluir que a obrigação de provar a conduta culposa do Estado não ficou com a vítima, mas sim com o ente público. E, neste caso concreto, a União não logrou êxito em demonstrar que agiu sem culpa, o que significou a sua condenação pela má conservação da rodovia federal.

3.1.2 STF - Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 585.007-2 – DF.

Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Data do julgamento: 05/05/2009

Trata-se de agravo regimental sustentando reforma de decisão que negou seguimento a recurso extraordinário para que esta seguisse seu processamento.

No presente caso, o agravado sofreu avaria em seu veículo automotor por ter passado sobre buraco na via pública em decorrência da ausência de manutenção pelo órgão estatal. Sendo assim, buscou ser ressarcido pelos danos sofridos e obteve o direito de ser indenizado. Entretanto, o Distrito Federal, agravante, apelou da decisão, mas o acórdão atacado em sede de recurso extraordinário também reconheceu a presença da responsabilidade.

Ainda não conformado, o agravante, após não obter o seguimento ao recurso extraordinário, impetrou agravo regimental, porém não apresentou novos argumentos capazes de elidir as razões expendidas.

Ocorre que o Superior Tribunal Federal entendeu configurada, através da incidência da Teoria da Faute de Service, a responsabilidade subjetiva do Distrito Federal pelos danos que o autor sofreu em decorrência da omissão estatal em conservar a via pública, quando o agravante insistia que não ocorrera demonstração de culpa.

O relator, porém, encontrou a presença dos pressupostos necessários para caracterizar a responsabilidade subjetiva, haja vista a má prestação de serviço. Desta forma, cita o acórdão mantido:

Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão que possui a seguinte ementa:

“ADMINISTRATIVO. CIVIL. AVARIA EM VEÍCULO AUTOMOTOR EM DECORRÊNCIA DE PASSAGEM SOBRE BURACO NA VIA PÚBLICA. OMISSÃO DE AGENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. TEORIA DA FAUTE DU SERVICE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE NORMATIVA E DA CULPA DO AGENTE PÚBLICO.

Em se tratando de omissão de um comportamento de agente público, do qual resulte dano, por não ter sido realizada determinada prestação dentre as que incumbem ao Estado realizar em prol da coletividade, fala-se na incidência da Teoria da Faute du Service, e não em Responsabilidade Objetiva do Estado.

Assim, fazendo referência ao acórdão, o Min. Ricardo Lewandowski afirma que a pretensão recursal não merece prosperar, haja vista a existência de provas suficientes para se entender configurada a responsabilidade subjetiva do Distrito Federal pelos danos sofridos pelo autor em decorrência da má conservação da via pública. Sendo assim, destacou da decisão impugnada:

O apelante, em momento algum, comprovou a regularidade na manutenção da vias, em especial daquela apontada na inicial. As fotografias acostadas aos autos (fls. 21/23) dão conta de inúmeras imperfeições na pista, denotando serem elas antigas, não deixando dúvidas sobre a omissão do ente público, na conservação das vias públicas.

Ora, o caso relatado se encontrou um claro enquadramento da noção de falta de serviço, onde se admitiu, presumidamente, a culpa do Poder Público. Trata-se de uma presunção juris tantum, haja vista o lesado não dispor de todo o conhecimento das possibilidades estatais e considerando, também, o fato de a Administração Pública poder se eximir da responsabilidade ao provar a inexistência de omissão culposa e dolosa. Este é o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello quando, inclusive, defende ser razoável, nestas circunstâncias, a ocorrência da inversão do ônus da prova.

Desta forma, restou demonstrado a inação do dever de agir do Estado e o mau funcionamento do serviço da Administração Pública, quando estes não procederam à conservação da via pública. Ademais, ainda com imagens fotográficas e evidências da antiguidade dos defeitos da pista, o órgão público não mostrou que sua omissão culposa era inexistente. Ficou então constatado, o dano, a omissão, a culpa e o nexo causal necessários à responsabilização.

3.2 CASOS FUNDAMENTADOS NA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO

3.2.1 STJ - Recurso Especial nº 979.284 – SC.

Rel. Min. Luiz Fux. Data do julgamento: 04/11/2008

Cuida-se de recurso especial interposto pela União Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em que fixou indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), indenização por danos materiais no valor de R$ 69.362,86 (sessenta e nove mil trezentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos) e R$ 3.684,15 (três mil seiscentos e oitenta e quatro reais e quinze centavos) a título de lucros cessantes por mês de paralisação de trabalho desde a data do evento lesivo até a efetivação do pagamento.

A referida ação indenizatória proposta pelo autor em face da União Federal (DNER) se deu em razão de acidente de trânsito sofrido pelo mesmo em 16 de janeiro de 2001 na rodovia federal (BR 116), quando seu veículo, ao chocar-se com obstáculo proveniente de queda de uma barreira, incendiou-se e teve perda total.

No caso, ambas as partes interpuseram apelação. O autor requereu lucros cessantes referentes a um mês de trabalho e a majoração dos danos morais e, por sua vez, a União requereu denunciação da lide da empresa Sociedade Mafrense de Engenharia Ltda., pedido este que foi negado, e alegou, no mérito, que havia culpa exclusiva da vítima por trafegar em alta velocidade e desrespeitar as sinalizações existentes na via e também que se tratava de caso de força maior, não dando ensejo à responsabilidade objetiva do Estado.

Entretanto, as alegações pela União de excludentes de nexo de causalidade não foram suficientes para o Tribunal Regional Federal da 4º Região que entendeu demonstrado o nexo causal e reconheceu a responsabilidade objetiva do Estado pelo acidente de trânsito ocasionado pela má manutenção da rodovia federal, nos seguintes termos:

A União Federal, como sucessora do DNER, tem responsabilidade objetiva por manter as rodovias e por todos os fatos que decorram da sua ação ou omissão relacionados a essa obrigação. No caso em tela, o autor logrou provar essa responsabilidade da instituição pública. Por outro lado, não obteve êxito a ré ao excluir sua responsabilidade, ainda que objetiva, argüindo culpa exclusiva do autor. [...]

Em verdade, não restou provado nenhum desses fatores, pois o documento que alude ao excesso de velocidade do caminhão (fl. 160), não menciona em qual trecho ele trafegava na velocidade que excedia o permitido, logo, não pode ser imputado por conduta reprovável se não foi provado. Da mesma forma não teve êxito a União em provar que o espaço no local era suficiente para ser efetuado desvio, pois não foi feita prova com expert que levasse em consideração fatores alheios à distância no local, tais como velocidade, grau de inclinação da curva, visibilidade, condições da pista, fatores emocionais, etc.

Também argúi a ré tratar os autos de caso fortuito ou força maior, em vista de ser o acontecido decorrente de fator natural e imprevisível. O problema correu por falta de manutenção da estrada pela ré. É obrigação de a União manter as estradas em boas condições para tráfego, sendo contratados engenheiros capazes de prevenir esses acontecimentos. Tinha ela sim a condição e o dever de prever tal fato, e não o fez, caracterizando sua omissão e gerando o dever de indenizar.

Sendo assim, provado o nexo de causalidade, conclui-se que a ré é responsável pelo acidente de trânsito e conseqüentes danos.

É sabido que, não importando o entendimento adotado, o nexo de causalidade coloca-se como pressuposto imprescindível à responsabilização civil da Administração Pública. Por isso, no presente caso, os desembargadores federais, ao reconhecerem a responsabilidade civil objetiva do Estado, passaram a analisar a presença de nexo causal entre a omissão estatal e o dano sofrido pelo particular, já que não pode o Poder Público se responsabilizar por algo que não deu causa.

Desta mesma maneira, ensina Yussef Said Cahali:

Assim, o prejuízo de que se queixa o particular tem que ser consequência da atividade ou omissão administrativa: “A responsabilidade da Administração Pública, desvinculada de qualquer fator subjetivo, pode, por isso, ser afirmada independentemente de demonstração de culpa – mas está sempre submetida, como é óbvio, à demonstração de que foi o serviço público que causou o dano sofrido pelo autor”; pois “não está o Estado obrigado a indenizar se inexistir vínculo entre a omissão ou falha e o dano causado”.

Porém, inconformada, a União, na qualidade de sucessora do DNER, interpôs recurso especial, onde alegou não ter havido comprovação do dano moral, com negativa de vigência aos artigos 131 e 333, I , do CPC. Também requereu a aplicação do princípio da razoabilidade referente ao quantum indenizatório e, por fim, expôs que o fundamento do recurso, por se tratar de ato omissivo do Estado, se baseia na responsabilidade subjetiva e que, de qualquer forma, não existe comprovação de nexo causal entre a conduta estatal e o dano sofrido, haja vista a inexistência de provas nos autos que evidencie a falta de serviço quanto à manutenção da pista.

Ainda assim, o Min. Luiz Fux não vislumbrou que o acórdão recorrido havia apreciado a demanda de modo suficiente e que a alegação que não houve pronunciamento sobre todas as questões relevantes à demanda não merece acolhimento, pois o Tribunal se pronunciou de forma clara, ainda que o magistrado não se encontra obrigado a rebater cada um dos argumentos trazidos pela parte, bastando sua fundamentação ser suficiente para embasar a decisão.

Ademais, ao se referir ao art. 333, inciso I, do CPC, o ministro relator justificou a ausência de violação ao referido dispositivo por se tratar de caso de aplicação da responsabilidade objetiva, nos termos da teoria do risco administrativo, sem necessidade para o lesado comprovar culpa na ação ou omissão estatal, considerando, ainda, que a Corte a quo se fundamentou no exame no conjunto probatório dos autos.

Bem se manifestou o magistrado, com base nos escólios de José dos Santos Carvalho Filho que aduz:

A marca característica da responsabilidade objetiva é a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência da culpa do agente ou do serviço. O fator culpa, então, fica desconsiderado como pressuposta da responsabilidade objetiva.

Para configurar-se esse tipo de responsabilidade, bastam três pressupostos. O primeiro deles é a ocorrência do fato administrativo, assim considerado como qualquer forma de conduta comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular o coletiva, atribuída ao Poder Público (...). O Segundo pressuposto é o dano. (...) O último pressuposto é o nexo causal.

Pelo visto, conclui-se que, mais uma vez, a falta de conservação das estradas foi condição para a responsabilidade do Estado. Para se chegar a essa solução, verificou-se se alguns requisitos estavam presentes, quais sejam: i) o dano; ii) o nexo causal; iii) a omissão e iv) o descumprimento de dever jurídico.

3.2.2 STF – Agravo de Instrumento 816483 – MG.

Rel. Min. Cármen Lúcia. Data do julgamento: 27/09/2010

Cuida-se de um agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário ao julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Trata-se de uma ação de indenização por acidente de trânsito ocasionado pela má sinalização de buraco havido em via pública em que, na sentença de primeiro grau, o Estado foi condenado a pagar a importância de R$ 5.694,30 (cinco mil seiscentos e noventa e quatro reais e trinta centavos) a título de reparação por danos materiais.

Nesta circunstância, o Tribunal a quo, considerando o disposto no § 6º do art. 37 da Constituição Federal, confirmou a responsabilidade do Poder Público no dever de indenizar pelas imperfeições de seus serviços sem a obrigatória comprovação de culpa ou dolo, ainda que se trate de uma conduta omissiva.

Desta forma, os desembargadores não deram provimento ao recurso por verificar comprovado o nexo de causalidade e os danos sofridos pelo autor-apelado e reconhecendo, assim, como correta a sentença atacada, incluindo o quantum referente à indenização por danos matérias deferida.

Com tudo isso, o agravante alegou no recurso extraordinário que, no presente caso, não se aplica a teoria do risco administrativo, haja vista não se tratar de conduta estatal comissiva, devendo, desta forma, tratar-se de responsabilidade subjetiva o a situação discutida não é alcançada pelo disposto no art. 37, § 6º, da Constituição da República.

Todavia, a ministra relatora posicionou seu entendimento no sentido de que as condutas omissivas da Administração Pública também são abrangidas pela responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Para tanto, se baseou em julgados do Supremo Tribunal Federal que trata do tema.

Eis demais jurisprudências do STF que seguem o entendimento da ministra Cármen Lúcia:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO MUNICÍPIO. ART. 37, § 6º, CF/88. NEXO CAUSAL. FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Existência de nexo causal entre a omissão do Município e o dano causado ao agravado. Precedente. 2. Incidência da Súmula STF 279 para afastar a alegada ofensa ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal - responsabilidade objetiva do Estado. 3. Agravo regimental improvido.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AGENTE PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da RE n. 327.904, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8.9.06, fixou entendimento no sentido de que 'somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns'. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ALEGADA FALTA DE COMPROVAÇÃO DE NEXO CAUSAL, EM VIOLAÇÃO AO § 6º DO ART. 37 DA CARTA DA REPÚBLICA. MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O recurso, ao sustentar a ausência de provas hábeis a caracterizar o liame entre os danos causados à recorrida e a ação ou omissão da União, como exigido pelo dispositivo constitucional sob enfoque, pretende o reexame do conjunto probatório dos autos, o que é inviável ante o preceituado na mencionada súmula desta Corte. Recurso extraordinário não conhecido.

Com isso, apesar das variadas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, evidencia-se o entendimento do STF em aplicar a teoria da responsabilidade objetiva aos casos de omissão da Administração Pública. Desta forma, a relatora negou seguimento ao agravo, haja vista as orientações de julgados daquele tribunal por ela apresentada não terem sido estranhas à decisão recorrida.

Sendo assim, apesar de em tópico anterior ser encontrado caso de reconhecimento de responsabilidade subjetiva pelo mesmo Tribunal, através de julgamento cujo relator foi o Min. Ricardo Lewandowski (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 585.007-2), o que constantemente ocorre em julgados do STF é a necessidade de se fazer reexame de provas para averiguação da responsabilidade estatal.

Desta forma, se a decisão atacada reconhece o tipo de responsabilização pela comprovação acostada aos autos, não cabe ao Supremo fazer uma nova análise dos elementos comprobatórios, haja vista a proibição de sua Súmula nº 279. Contudo, o STF, como guardião da Constituição e órgão máximo do Poder Judiciário, deve julgar causas em que estejam em jogo violações constitucional e dirimir divergências sobre determinado tema.

Portanto, no julgamento do presente agravo de instrumento, foi seguido o raciocínio de que a Responsabilidade do Estado por omissão na conservação em rodovia federal, causando acidente pela presença de buracos e pela ausência de devida sinalização, é suficiente para responsabilizar a Administração Pública bastando, para tanto, a demonstração do dono sofrido e do nexo causal.

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, tem continuado com a predominância do seu entendimento no sentido de que, em casos de omissão estatal, a responsabilidade do Poder Público se reveste de natureza subjetiva e, por isso, torna-se imprescindível a demonstração de culpa.

É o que percebe a doutrina:

Este Sodalício está dando preferência, atualmente, à aplicação da teoria subjetiva, nos casos de omissão. Em julgado exarado no REsp 721.439 pela Segunda Turma, cuja relatoria pertenceu à Min. Eliana Calmon, optou-se pela incidência da teoria subjetiva, sob a argumentação de que a ausência de serviço, o não agir, a omissão, só pode ser imputada ao Estado se comprovada sua culpa, ante a falha na prestação de serviço.

Logo, os julgados dos Tribunais Superiores estavam compreendendo a aplicação do §6º do art. 37 da Constituição Federal àquelas condutas comissivas do Estado. Porém, apesar de ainda existir divergência nas instâncias superiores, é o Supremo Tribunal Federal quem mais tem se voltado à aplicação da responsabilidade objetivas para os casos omissivos do Estado geradores de dano.

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CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como ponto central a análise da questão da responsabilidade civil do Estado por acidentes em rodovias que não foram por ele bem conservadas. Desta forma, com tudo que já foi exposto no que concerne à responsabilização civil extracontratual do Estado por suas condutas omissivas, torna-se facilmente possível tecer algumas conclusões.

Primeiramente, pode-se afirmar que, havendo a Administração Pública causado lesão a terceiro por meio de uma ação ou omissão, decorrente do descumprimento de seu dever legal, deve ser ela responsabilizada pela extensão dos danos que ensejou. Ademais, por tudo que foi expresso no primeiro capítulo, depreende-se que a teoria da irresponsabilidade estatal não encontrou espaço no Brasil, haja vista sua predominância ter se dado no período absolutista.

Então, de início, na Constituição Imperial de 1824, nosso ordenamento jurídico já imputava a responsabilidade aos empregados públicos pelos abusos e omissões que gerassem no exercício de seus cargos. O entendimento, então, evoluiu até o advento da Constituição de 1988 que, em seu § 6º do art. 37, acolheu a responsabilidade objetiva do Estado, já estabelecida desde a Carta Magna de 1946.

Desta forma, não havendo excludentes de causalidade, ou seja, prescindindo a força maior, a culpa exclusiva da vítima ou a culpa concorrente, conclui-se que o Estado tem o dever de assumir a responsabilidade pelos danos que deu causa, haja vista o descumprimento do dever legal de sua ação ou inação.

Entretanto, apesar de nossa atual Constituição não fazer distinção entre as condutas comissivas ou omissivas capazes de gerar a responsabilização estatal, verificou-se a existência de corrente doutrinária que não garante a responsabilidade objetiva pelos danos causados pela ausência de ação do Poder Público.

Pelo disposto, não apenas na Constituição Federal, mas também na legislação infraconstitucional, ficou evidente que a Administração Pública tem o dever jurídico de fiscalizar e conservar as rodovias para manter a incolumidade pessoal e material de seus usuários. Porém, foi visto que para alguns doutrinadores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, os casos de responsabilidade civil do Estado possuem natureza subjetiva e, por isso, não prescindem a comprovação de culpa.

Por outro lado, constatou-se que os que seguem o entendimento de Hely Lopes Meirelles compreendem que, para a reparação do dano provocado pelo Estado, seja através de uma omissão ou comissão, aplica-se a teoria do risco. Ou seja, em casos de acidentes provocados pela má conservação da rodovia, o Poder Público causou um infortúnio por não ter realizado o seu dever legal de manter e conservar as condições adequadas que se faziam necessárias nesse local e, por isso, haja vista a atividade pública poder gerar danos suportados à comunidade, deve ser imposto o ônus de reparação a toda coletividade, através do erário, representado pela Fazenda Pública.

Foi visto ainda que, de modo mais próximo a uma teoria mista, Cavalieri Filho, com base nos escólios de Guilherme Couto de Castro, distingue omissão específica de omissão genérica quando se pretende avaliar a responsabilidade como objetiva ou subjetiva, pois o autor entende que a primeira é a que enseja a responsabilidade objetiva.

Com tais posicionamentos, conclui-se que teoria da responsabilidade objetiva, nos casos de comportamentos omissivos do Estado, verifica-se a existência de um dano, a presença de um nexo causal entre o dano e a conduta estatal, a real existência de uma omissão da Administração e uma desobediência ao dever legal. Quanto à ótica subjetiva, existe a análise de tais elementos citados, acrescentando, ainda, a presença da culpa.

Todavia, no presente trabalho, foi possível compreender os três tipos de situação ensejadora de responsabilização da Administração narrados por Bandeira de Mello, a saber: quando o Estado provoca dano através de seu próprio comportamento; quando o Estado, através de omissão, enseja a ocorrência da lesão; e o caso em que a atividade pública cria uma situação propicia ao dano.

Desta forma, tornou-se possível questionar a utilidade da distinção entre omissão genérica da específica. Pois, no primeiro caso, segundo Bandeira de Mello, não se estaria tratando exatamente de uma omissão propriamente dita, mas sim de uma situação em que a atividade pública propiciou o dano, ou seja, da terceira circunstância em que se é possível responsabilizar a Administração Pública.

Tecidas essas considerações, destacou-se, ao final, o exame jurisprudencial em relação ao emprego das teorias que tratam da responsabilidade estatal nas vias públicas. Observou-se, então, que as circunstâncias do caso concreto são as grandes determinantes para a responsabilização do Estado. Pois, em todos os casos expostos, independente da teoria adotada e com conclusões semelhantes, foram analisados: a existência de dano ao terceiro; o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do Poder Público; a omissão estatal; e o descumprimento do dever legal da Administração. Contudo, apesar das variadas divergências doutrinárias, evidencia-se o entendimento do STF em aplicar a teoria da responsabilidade objetiva aos casos de omissão da Administração Pública, enquanto o STJ permanece com a predominância dos julgados voltados à responsabilização subjetiva do Estado por suas condutas omissivas.

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