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Do abono de permanência

Do abono de permanência

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O abono de permanência é um benefício de natureza pecuniária concedido ao servidor que opte por permanecer em atividade mesmo após cumprir todos os pressupostos legais para a aposentadoria voluntária.

Conceito e Natureza Jurídica.

O abono de permanência é um benefício de natureza pecuniária concedido ao servidor que opte por permanecer em atividade mesmo após cumprir todos os pressupostos legais para a aposentadoria voluntária.

À época da Emenda Constitucional nº 20/98 o instituto possuía natureza jurídica formal de isenção tributária, e materialmente era qualificado como imunidade por ser tratar de regra de patamar constitucional.

 Com a denominação “abono de permanência” dada pela Emenda Constitucional nº 41/03 o instituto passou a ter natureza de benefício pecuniário. O âmago da dúvida reside em estabelecer a sua natureza elementar, ou seja, remuneratória, compensatória ou indenizatória? Esta questão reflete, inclusive, na incidência ou não do imposto sobre a renda (IR). Não olvidamos possuir natureza remuneratória para a maioria da jurisprudência pátria.

Alguns definem tal instituto como uma indenização pecuniária. Ressaltamos que, possuindo natureza indenizatória, em princípio, não poderia haver incidência do Importo de Renda. Seria, para os adotantes dessa natureza jurídica, uma forma de compensação do esforço em permanecer em atividade depois de preenchido os requisitos da aposentadoria.

Quanto ao valor do benefício pecuniário, consiste no pagamento do valor correspondente ao da contribuição social, tida como modalidade tributária vinculada à manutenção do regime previdenciário.

Ressaltamos que a isenção tratada com a EC 20/98 difere do abono constante na EC nº 41/03, pois, nesta o servidor continua contribuindo para o regime, cabendo ao Estado pagar o abono corresponde ao valor da contribuição. Por isso, a dificuldade que apontamos em se estabelecer a natureza elementar do instituto: isenção, imunidade, indenização, remuneração. A partir da EC 41/03 a tendência jurisprudencial é de que seja remuneratória, a qual incide o imposto de renda.   Não olvidamos que a regra da isenção confundia os estudiosos no sentido de até mesmo considerar tempo fictício o período em que o servidor estivesse sob o manto da isenção, situação em regra proibida.[1]

Inclusive, o § 1°, do artigo 4°, da Lei n.° 10.887/04, obsta a possibilidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o abono de permanência. [2]

O STJ tem reafirmado a natureza remuneratória desse instituto, devendo, assim, incidir o imposto sobre a renda.[3]              

Opinião própria, penso que seja um benefício compensatório diante da finalidade do instituto em estimular a permanência do servidor nos quadros da Administração. Classifico a sua natureza conforme o fim efetivamente visado na implantação do benefício – bônus ao servidor pela sua permanência no serviço público, apesar de poder aposentar.  Isso demonstra caráter meramente compensatório que tenderia para a “indenização de permanência”, ou seja, constituir-se-ia em indenização pecuniária equivalente ao valor da contribuição previdenciária.[4]

Entendemos, ainda, que se o § 1ª do art. 3º da Lei nº 10.887/04 exclui o abono de permanência da base de cálculo para a incidência da Contribuição Social, estaria também excluindo sua natureza remuneratória, pois, como sabido a contribuição previdenciária incide sobre a remuneração do servidor, mas não sobre valores compensatórios ou indenizatórios. Não sendo remuneração ou renda, não poderíamos incluí-lo na base de cálculo do Imposto Sobre a Renda (IR). Contudo, não é este o entendimento majoritário.[5]

Inclusive, o abono de permanência não é base de cálculo para a gratificação natalina, assim, mais uma vez verificamos a exclusão de natureza jurídica remuneratória o que refletiria na impossibilidade de incidir o importo de renda.[6]

Quanto à finalidade do instituto, o abono tem a finalidade de estimular o servidor a permanecer no exercício do cargo. De um lado, com a idade, teremos certo conformismo do servidor, de outro, a experiência ajudará a Administração Pública, inclusive instruindo os novos servidores da área, no sentido de dar continuidade à função pública desempenhada pelo servidor mais antigo.  Pelo ângulo estatal, gera economia, tendo em vista que retarda a concessão de aposentadorias e a contratação de novos servidores.[7]

O limite temporal do benefício coincidirá com a aposentadoria compulsória, quando o servidor atingir a idade de 70 (setenta) anos.

Assim, é assente na doutrina que se trata de parcela remuneratória – natureza remuneratória, apesar de não concordarmos – paga ao servidor que tenha implementado as condições para a aposentadoria.

Ressaltamos, ainda, que não há necessidade de requerimento formal para perfazimento do direto no momento da aposentadoria, pois os pressupostos correm automaticamente[8].  A aquisição do abono se torna automática com a implementação dos requisitos da aposentadoria voluntária.

Assim, o termo inicial é o perfazimento das condições para a aposentadoria voluntária e, o termo final, a expulsória – 70 anos de idade.

Contudo, devemos ressaltar que apesar de não se obrigar ato formal de requerimento, a Administração deve ter ciência da vontade do servidor em permanecer nas suas atribuições, ainda que tacitamente. Indaga-se, portanto: o servidor, além de preencher os requisitos para a aposentadoria, deverá fazer requerimento expresso pela permanência na atividade?  Em verdade tem-se defendido que o efeito é automático, ou seja, dispensa-se a opção expressa pelo abono de permanência. Contudo, como alhures ressaltado, nos casos extraordinários, em que os pressupostos fogem dos requisitos comuns, a solicitação deverá ser expressa, pois, para a Administração a regras transitórias são formas de exceção, bem como as aposentadorias especiais.

Apesar da automática aquisição com o implemento das condições de aposentadoria, se tratando de ato administrativo com efeito pecuniário, é indispensável a publicação da Portaria de concessão do Abono de Permanência no Boletim de Serviço. Inclusive, o servidor possui direito ao retroativo caso já tenha implementado todas as condições em período anterior à portaria de concessão. [9]

Indagamos se o abono pode ser considerado direito subjetivo do servidor.

Diante da relação vertical entre a Administração e o servidor a ela vinculado, poderíamos imaginar que a Administração poderia negar  a permanência do servidor após completar os requisitos da aposentadoria voluntaria, já que, por conveniência, em princípio, poderia considerar o servidor dispensável para o exercício das atribuições.  Obviamente, não poderia negar o direito à aposentadoria, já que indiscutível a sua natureza subjetiva de direito fundamental.

Contudo, a aposentadoria compulsória fecha a brecha da discricionariedade da Administração, elevando a possibilidade de continuidade no serviço público até a idade limite de 70 (setenta) anos a direito subjetivo do servidor.  Interessante realmente pensarmos em servidor ineficiente permanecendo em suas atribuições após perfazer todos os requisitos para a aposentadoria voluntária.

Temos que, ainda assim, para a Administração o que está prevalecendo é a economicidade: antes um servidor ineficiente preenchendo a vaga a pagar provento do aposentado e remuneração do novo servidor que irá prover o cargo vago. Este é o pensamento da Administração.


Histórico Normativo e análise jurídica.

A instituição da isenção de contribuição previdenciária teve origem com a EC nº 20/98. Contudo, a terminologia “abono de permanência” foi instituída pela Emenda Constitucional nº 41/03.

Verifica-se que a finalidade da “isenção” e do “abono”, apesar de distintas em natureza, é a manutenção do servidor no exercício do cargo por questão de economicidade.

O art. 40, originário da Constituição de 05 de outubro de 1988, delineava tão somente as regras da aposentadoria do servidor.

Emenda Constitucional nº 20, de 1998

A redação dada ao art. 40 pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, adjetivou o termo “efetivo” ao vocábulo “servidor” para exaltar a limitação subjetiva do regime próprio – servidores efetivos tão somente – bem como ressaltou o caráter contributivo do RPPS.

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.” (negritamos)

Como a isenção de contribuição previdenciária e o abono de permanência possuem total relação com o tempo de contribuição e demais requisitos para a aposentadoria voluntária, as referências para a concessão da isenção constante na EC nº 20/98 eram os seguintes parágrafos do art. 40:

“§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do  § 3º:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

(...)

§ 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.”

Conforme o § 1º do art. 3º da Emenda nº 20/98 “o servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria integral e que opte por permanecer em atividade fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40, § 1º, III, “a”, da Constituição Federal”.

O art. 3º referenciado é o que assegura a concessão de aposentadoria aos servidores públicos efetivos, se os requisitos para a sua obtenção estiverem preenchidos. A relação “isenção” e “aposentadoria” se perfaz tão somente com o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria voluntária, até por que não haveria relação lógica do instituto com as demais formas de aposentadoria: invalidez e compulsória.

Para a isenção seriam necessários os seguintes requisitos: a) tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e; b) cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria; c) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; d) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Percebamos que a aposentadoria voluntária é gênero da qual são espécies a aposentadoria integral e a proporcional. Ambas ensejavam a aquisição do direito à isenção previdenciária.

Conforme o § 2º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 20/98:

“§ 2º - Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no "caput", em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente.” (negritamos)          

Devemos ressaltar, conforme o § 5º do art. 40 da Constituição que os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no  § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.[10]

Destacamos que se o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade, referido tempo também seria contado para fins do abono.

A maioria dos doutrinadores diz que a redução de cinco anos no requisito da idade e do tempo de contribuição para aposentadoria, de que trata o § 5º do art. 40 da Constituição Federal, concedida ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, somente pode ser aceita para efeito de aposentadoria, não se aplicando tal redução para a concessão de abono de permanência, por não existir fundamento na referida norma para a concessão de abono de permanência mediante a utilização da redução do tempo de contribuição e idade permitidas para a aposentadoria.

Não concordamos, porém. O tempo de redução determinado constitucionalmente visa igualar o profissional diante das intemperes da profissão, não podendo servir de argumento para fundamentar outra forma de burla ao princípio da igualdade. Portanto, para nós, implementado os pressupostos, os professores nessas condições também farão jus ao abono.

O § 12º do art. 40 da Constituição determina que o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Este parágrafo possibilita a conclusão e abre a possibilidade da contagem e observância de requisitos outros inerentes a critérios especiais de tempo para aposentadoria, nos termos do Regime Geral. Tanto é viável tal abertura que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 20/98 estabeleceu que observado o disposto no § 10º do art. 40 da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição. Assim, não poderia haver qualquer forma de contagem fictícia de tempo de contribuição, mas poder-se-ia utilizar critérios de regras especiais aplicáveis ao RGPS, pois o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.[11]

Aos servidores que até a data da publicação desta emenda e que tenham se filiado ao regime geral serão assegurados o direito à aposentadoria e, logo, à isenção tributária, desde que atendessem aos seguintes requisitos cumulativamente: I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

O segurado que contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher poderia aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:  a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. Não olvidamos que o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria integral, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a referida, até o limite de cem por cento.

Assim, a EC nº 20/98 remeteu ao preenchimento dos requisitos do art. 40, § 1º III, “a”, até hoje vigente, para o perfazimento do direito à isenção da contribuição social. Encontrávamos a denominada “isenção de contribuição previdenciária”, tendo por requisitos o perfazimento das exigências para aposentadoria com proventos integrais, concedido para os servidores que tivessem ingressado no serviço público até 15 de dezembro de 1998.  Dessa feita, a emenda assegurou ao servidor que tivesse completado as exigências para aposentadoria integral e que optasse por permanecer em atividade o direito  à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40,§ 1º, III, "a", da Constituição Federal.        

Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003.

A Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003 nomeou de “Abono de Permanência”  o benefício pecuniário facultado ao servidor público que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e optasse por permanecer em atividade.

Parte da doutrina ressalta que o abono de permanência foi instituída pela EC nº 41/2003. Contudo, somos pela ideia de que houve apenas mudança de nomenclatura em razão da mudança da própria natureza do instituto: partiu da natureza de isenção (imunidade) para a natureza remuneratória. Conclui-se que a finalidade em si da permanência visando a economia estatal de servidor munido de todos os pressupostos para se aposentar já existia e, que a razão da modificação terminológica advém da mudança de sua natureza jurídica: de isenção tributária constitucional para uma bonificação, ou seja, há ainda continuidade do repasse tributário por parte do órgão público a que o servidor esteja vinculado, contudo este passa a receber valor equivalente, neutralizando a contribuição.

Como alhures ressaltado, o abono de permanência é a parcela remuneratória concedida ao servidor público que implementa os requisitos para sua aposentadoria voluntária e opte por permanecer na ativa. No abono de permanência o servidor continua contribuindo para o seu regime previdenciário, passando a receber, contudo, parcela de valor equivalente a essa contribuição.

Com a emenda nº 41, o caput do art. 40 elevou ao nível constitucional o princípio da solidariedade contributiva, incluindo, inclusive, dentre os contribuintes do tributo, os servidores inativos e os pensionistas.

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.”

Apenas para elucidar, a inclusão do princípio da solidariedade teve o nítido intuito de incluir os servidores inativos e os pensionistas dentre os contribuintes. Tratando-se, a previdência, de um direito social, o princípio da solidariedade torna efetiva a necessidade de abstração contributiva, ou seja, faz com que todos ajam conjuntamente para fortalecer o Estado Social, viabilizando o acesso mais amplo e garantido às prestações pecuniárias por todos àqueles que se vinculam ao regime próprio. Com tal medida, houve somente o aumento da receita, pois, se passou a arrecadar dos aposentados[12].

O § 19 do art. 40 da Constituição Federal, incluído pela EC nº 41/03, alterou a natureza jurídica e a terminologia do instituto, anteriormente classificado como isenção (imunidade) tributária, passando a denominar “abono de permanência”. Contudo, a finalidade e a característica de benefício pecuniário permaneceu intacto.  Vejamos a redação do § 19 do art. 40 da Constituição Federal:

“§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.”

A Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, que dispõe sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, assim dispõe:

“Art. 7º.  O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea a do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, no § 5º do art. 2º ou no § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e que opte por permanecer em atividade fará jus a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal.”

A alínea “a” do inciso III do art. 40 referido determina, nos mesmo moldes da Emenda nº 20/98, que “aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo e que os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º: (…) III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição”. (grifo nosso)

Obviamente que não há relação entre a permanência no serviço público é a aposentadoria por invalidez permanente, nem teria qualquer relação com a aposentadoria compulsória, afinal se o intuito é manter o servidor em atividade para economizar, somente aqueles com possibilidades psicossomáticas concretas fazem jus ao benefício. Por isso, se restringe à aposentadoria voluntária que presume que o servidor esteja ainda em condições de permanecer eficientemente no serviço.

Ressaltamos que a limitação de idade - 70 anos – para permanência de agente público no labor abarca tão somente o servidor público efetivo estatutário. Veremos em momento oportuno, que não há óbices para a continuidade laboral de pessoa com idade superior à setenta anos. Assim sendo, o servidor estatutário que aposentou compulsoriamente poderá ser contratado por uma empresa privada e passar a contribuir para o Regime Geral de Previdência Social.

Questão polêmica diz respeito à possibilidade ou inviabilidade de pessoa maior de setenta anos poder prover cargo comissionado. Minha opinião é pela total possibilidade, pelos seguintes motivos: a) cargos comissionados são de livre nomeação e exoneração, baseados na confiabilidade, ou seja, discricionariedade da autoridade competente para nomear pessoa de sua confiança, independentemente de idade; b) o regime previdenciário dos cargos em comissão é o RGPS, que permite a continuidade contributiva pós setenta anos; c) seria contrária à dignidade humana e aos princípios sociais constitucionais presumir a incapacidade laborativa de pessoa maior de setenta anos, pois, a aferição pela viabilidade laboral teria de partir do caso concreto. Vejamos que hodiernamente a saúde mental, produtiva e intelectual de pessoas com idade superior a esta é indiscutível. Razoavelmente, tão somente o aspecto físico poderia ser limitativo para determinadas atividades, ainda assim, situação bem discutível.

Retornando ao assunto, o art. 2º da EC nº 41/03 determinou regra, poderíamos dizer transitória, de aposentadoria que, como alhures salientado, acaba valendo para a configuração do abono de permanência, vejamos:

“Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria; III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.”

§ 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção:I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005;II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006.”

Lembremos que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 20/98 estabeleceu que, observado o disposto no § 10º do art. 40 da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição. Corrobora, portanto com o § 3º do art. 40 da Constituição Federal, pois, para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.[13]

O § 1º do art. 2º da Emenda Constitucional nº 41/03 estabeleceu que: “O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo § 1º, III, “a” do art. 40 e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção: I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005; II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006. [14]

Recapitulando: o servidor em princípio deveria implementar as regras do § 1º, III, a, do art. 40 da CF/88 para aposentar com proventos integrais à época da EC nº 41/03. Contudo, entre a publicação da EC nº 41 até 31 de dezembro de 2005, poderia se aposentar com idade inferior àquela estabelecida, desde que houvesse uma diminuição do valor do provento da aposentadoria em 3,5%. Caso os pressupostos do § 1º, III, a, do art. 40 da CF/88 sejam adquiridos após 01/01/06 o percentual será 5%.  Ressaltamos que a percentagem é calculada para cada ano antecipado. De qualquer forma, o que nos interessa no tema relacionado ao abono de permanência é: podendo o servidor se aposentar nesses termos, ainda assim, faria jus ao benefício pecuniário.

O art. 2º da Emenda Constitucional nº 41/03 aplica-se aos magistrados e aos membros do Ministério Público e Tribunal de Contas. O magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20/98, contado com acréscimo de dezessete por cento, observado o disposto no § 1º do artigo em comento.

O § 4º do art. 2º da EC nº 41/03 estabelece que o professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação daquela Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério, observado o disposto no § 1º.

Com tais regras transitórias, verificamos que, independentemente da forma de aposentadoria voluntária, desde que esta seja possível, é viável o servidor permanecer em atividade e se beneficiar do abono de permanência.  Assim, o servidor que se enquadre no art. 2º da EC 41/03 que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade, fará jus ao abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da CF/88.

Resumindo, o abono de permanência será concedido ao servidor público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que preencherem os requisitos do art. 40, §1º, III, a, da CF/88 e optarem por permanecer em atividade (art. 40, §19, CF/88). Assim, tendo escolhido continuar no labor, o servidor do sexo masculino que tenha completado 35 anos de contribuição e 60 anos de idade ou, no caso do servidor do sexo feminino, que tenha completado 30 anos de contribuição e 55 anos de idade, e perfaça em qualquer caso dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no mesmo cargo efetivo, fará jus ao abono de permanência. No que concerne à regra transitória, por força do art. 2º, §5º, da EC 41/2003, o servidor que tenha ingressado no serviço público até 16/12/1998 (data de publicação da Emenda Constitucional nº 20/1998), tendo alcançado 53 anos de idade e 35 anos de contribuição somados ao denominado “pedágio”, no caso de ser homem, ou 48 anos de idade e 30 anos de contribuição somados ao pedágio, no caso de ser mulher, contando em qualquer caso com no mínimo 5 anos no mesmo cargo efetivo, optando permanecer na ativa, fará jus ao abono de permanência. O art. 3º da EC 41/2003 ressalvou o direito adquirido à aposentadoria bem como à percepção de pensão aos servidores públicos, bem como aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda (31/12/2003), tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente. Já o §1º deste artigo prevê a possibilidade de percepção do abono de permanência, desde que esses servidores apresentem, no mínimo, 25 anos de contribuição, se mulheres e 30 anos de contribuição, se homens. 

Emenda Constitucional nº 47 de 05 de julho de 2005[15]

O art. 3º da Emenda Constitucional nº 47 estabelece que: “Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

Cinge-se em nova regra transitória da aposentadoria voluntária. Não olvidamos que todas as regras aplicáveis aos servidores públicos efetivos sobre aposentadoria voluntária refletem na aquisição do abono de permanência. Por isso que o Tribunal de Contas da União publicou recentemente o Acórdão nº 1482/2012 estendeu o pagamento do abono de permanência para servidores se cumpridos os requisitos para a aposentadoria com base na regra do art. 3º da EC nº 47/05.   Conforme o Tribunal, os servidor fariam jus ao benefício antes de atingirem a idade mínima de aposentadoria (60 anos para homem e 55 para mulher). A medida se aplica a casos em que a soma dos anos de contribuição e da idade mínima para aposentadoria seja 95 para homem e 85 para mulher.[16]A conseqüência do decisório reflete obviamente na operacionalização dessa concessão no sistema do Ministério do Planejamento, que deverá criar um código.

Em regra sempre se exigiu a idade mínima para a concessão do benefício, contudo, estamos verificando que para fins do abono de permanência o que vale realmente é a possibilidade de o servidor poder aposentar de forma voluntária, seja por regra permanente ou transitória.  O servidor que “puder” aposentar “voluntariamente” terá direito ao benefício pecuniário desde do preenchimento dos requisitos legais para a aposentadoria voluntária.

Apesar de o princípio da legalidade reger toda ordem administrativa, sistematicamente excluir a concessão do abono nos casos que viabilizam aposentadoria voluntária, ainda que o servidor a solicite na forma das regras transitórias poderia acarretar lesão ao princípio da isonomia.

As situações concretas devem ser analisadas da seguinte forma: o servidor pode aposentar voluntariamente? Em caso positivo, fará jus ao abono.

Devemos fazer uma importante observação: nos casos extraordinários que possibilitam o servidor aposentar antes da regra comum de aposentadoria voluntária, a sua intenção deverá ser expressa, ou seja, o requerimento deverá ser expresso. Vimos que, a vontade de permanecer no labor seria tácita, nos caso do art.40, § 1º, III, “a” da Constituição, pois se exige, para a aposentadoria voluntária o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Outro questionamento que se faz presente se extrai da conclusão à seguinte indagação: se o servidor quer permanecer trabalhando, ainda que tacitamente, por qual motivo ele iria aposentar pelas regras transitórias que a viabilizam com idade inferior ao normal, mas com tempo superior de contribuição? Sinceramente é uma situação que deve ser indagada ao servidor, pois realmente não haveria relação lógica entre o querer permanecer e o querer aposentar.  Poderia simplesmente permanecer no trabalho até o preenchimento dos requisitos do § 1ª, III, a, da Constituição Federal. A não ser que o abono de permanência supra o valor do pedágio pelo servidor pago pela antecipação, mesmo assim, situação bem discutível.

Inclusive a SRH tem-se posicionado pela impossibilidade de contabilizar tempo especial sob o regime geral para a aposentadoria proporcional e abono.[17]


3.Hipóteses constitucionais:

Após a análise do histórico normativo do instituto, verificaremos as diferentes hipóteses hodiernamente possíveis para o perfazimento do direito, que mescla as regras constantes da Emenda nº 20/98 e da Emenda nº 41/03. O direito ao abono poderá ser analisado em três diferentes situações, conforme as regras constitucionais expressas :

3.1 Primeira situação :  prevista no art. 40, § 19 da CF/88.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

(…)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.”

Ao servidor que, após 31 de dezembro de 2003, data da publicação da EC nº 41/03, implemente todos os requisitos para a aposentadoria voluntária com proventos integrais e mesmo assim decida permanecer em atividade, fará "jus" ao abono de permanência, conforme sua volitividade, até completar 70 – setenta -  anos de idade, quando sairá pela compulsória.

Dessa forma, o servidor que, após a data da publicação desta Emenda (31 de dezembro de 2003), implemente todos os requisitos da aposentadoria voluntária, com proventos integrais e decida continuar no labor do cargo terá direito ao abono até completar 70 (setenta) anos, ou seja, até a expulsória.

Segunda  situação: prevista no art. 2º, § 5º da EC nº 41/03

Ao servidor que ingressou em cargo efetivo até 16/12/98 (data de publicação da EC nº 20), e implementou os requisitos elencados no caput do art. 2º da EC nº 41/03, terá direito a perceber o abono de permanência, desde que permaneça na ativa, pelo menos até que implemente a idade de 70 anos, quando sairá compulsoriamente.

Art. 2º  § 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

A hipótese referida criou, em verdade, uma regra transitória de aposentadoria que, uma vez preenchida,  também viabiliza o direito ao abono.  Dessa feita, o servidor público efetivo que tenha ingressado nos quadros da Administração até 16 de dezembro de 1998, tendo 53 anos de idade e 35 anos de contribuição ( homem) ou 48 anos e 30 anos de contribuição (mulher) ambos somados ao pedágio, 5 anos no mesmo cargo efetivo. 

Terceira situação : prevista no art. 3º, § 1º da EC nº 41/03.

A todos os servidores que tenham cumprido os requisitos para a aposentadoria voluntária até 31/12/2003, data de publicação da EC nº 41/03, o que corresponde a aposentar-se sob a égide do texto original da CF/88, ou do texto emendado pela EC nº 20/98; e que contem, ainda, com 30 anos de contribuição, se homem; ou 25 anos de contribuição, se mulher; desde que permaneçam trabalhando e, pelo menos, até o implemento da idade de 70 anos, quando sairá pela compulsória.

A lei, aqui, pressupõe duas condições  O abono de permanência será assegurado a todos os servidores que tenham cumprido os requisitos para a aposentadoria voluntária até 31.12.2003, data de publicação da EC nº 41/03, o que corresponde a aposentar-se sob a égide do texto original da CF/88, ou do texto emendado pela EC nº 20/98; e que contem, ainda, com 30 anos de contribuição, se homem; ou 25 anos de contribuição, se mulher; desde que permaneçam trabalhando e, pelo menos, até o implemento da idade de 70 anos, quando sairá pela compulsória. Vale a ressalva de que as duas condições devem ser atendidas conjuntamente. Portanto, se um determinado servidor do sexo masculino implementou os Da Contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor Público. 

Apenas para entendermos melhor e para ilustrar este assunto tão detalhista faremos algumas observações sobre a contribuição previdenciária do servidor público estatutário.

A Contribuição Social possui natureza tributária e, portanto, obrigatória. Trata-se no desconto na folha de pagamento do servidor público, tendo por objetivo resguardar o servidor e a sua família dos infortúnios. Assim, visa cobrir os riscos a que estão sujeitos os servidores e a sua família.

A previdência, como direito social, tenta garantir os meios de subsistência do servidor nos casos de doença, invalidez, velhice, acidente em serviço, falecimento, inatividade, reclusão, proteção à maternidade e à adoção, além da assistência à saúde (inclusiva na seguridade).  Tanto o servidor ativo quanto inativo são segurados. Ressaltamos que os inativos e os pensionistas passaram a contribuir com a emenda constitucional nº 41/03. 

Quais seriam os benefícios oferecidos pelo Plano?

Os benefícios oferecidos pelo PSS do Servidor compreendem:

·         Aposentadoria,

·         Auxílio-natalidade,

·         Salário-família,

·         Licença para tratamento de saúde,

·         Licença  à  gestante,  à  adotante  e  licença-paternidade,

·         Licença  por  acidente  em serviço,

·         Assistência  à saúde  e;

·         Garantia  de  condições  individuais  e  ambientais  de trabalho satisfatórias (Art. 185, I, Lei nº 8.112/90).

Em relação aos dependentes:

·         Pensões  vitalícia  e  temporária,

·         Auxílio-funeral,

·         Auxílio-reclusão  e

·         Assistência à saúde (Art. 185, II, Lei nº 8.112/90).

Para o custeio dos benefícios e prestações, indispensável se torna a arrecadação de  contribuições  sociais  obrigatórias  dos  servidores  dos  três Poderes da União, das autarquias e das fundações públicas. A base de cálculo para a incidência do tributo é a remuneração, provento do servidor.  A contribuição será  mensal  incidindo  sobre  a remuneração  e  provento  e  será  calculada  mediante  aplicação  da  alíquota estabelecida de 11% (onze por cento) sobre a totalidade da base de contribuição.

Quais são as parcelas que compreendem a remuneração ou o provento para fins de incidência do tributo?

  Considera-se remuneração ou provento, o vencimento ou montante pecuniário do cargo efetivo acrescido das  vantagens  pecuniárias  permanentes  estabelecidas  em  lei,  os  adicionais  de caráter individual ou quaisquer outras vantagens.

Devemos ressaltar, que aos  ocupantes  tão somente de  cargo  em  comissão,  sem  vínculo  efetivo  com  o regime próprio, não haverá recolhimento de Contribuição para o Plano de Seguridade  Social  do  Servidor, mas  para  o  Regime Geral  da  Previdência  Social – RGPS - sendo garantida a eles apenas  a assistência a saúde  pelo  PSS (Art.  183  da  Lei  nº 8.112/90). O servidor ocupante de cargo em comissão sem vínculo efetivo com a União serão segurados  obrigatórios  do RGPS (Art.  1º  da  Lei  nº 8.647/93).

Quais são as parcelas que não incidem o desconto do PSS?

Não incide o desconto da Contribuição sobre:

·         Diárias de viagem,

·         Ajuda de custo em razão de mudança  de  sede,

·         Indenização  de  transporte,

·         Salário-família,

·         Auxílio-alimentação,

·         Auxílio-creche,

·         Parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local do trabalho,

·         Parcela  percebida  em  decorrência  de  cargo  em  comissão  ou  de  função  de confiança,

·         Abono de permanência, adicional de férias, gratificação natalina.

Neste rol faremos pequenas observações quanto aos itens 08 e 09. A não incidência da contribuição em parcela recebida em decorrência de cargo em comissão ou de função de confiança tem a nítida finalidade de não contabilizar no momento do cálculo da aposentadoria, que elevaria em demasia o benefício. Vejamos que o item 08 se refere somente ao servidor efetivo estatutário, pois, o servidor provido em cargo comissionado sem vínculo contribui para o RGPS. Quanto ao abono de permanência, o sentido é o mesmo, evitar elevar o valor do benefício de aposentadoria. Imaginemos servidor que solicite o abono naquelas regras transitórias que possibilita, por exemplo, se aposentar com 53 ou 48 anos. Imaginemos o período de contribuição que teriam para refletir no valor da aposentadoria até a expulsória (70 anos). Contudo, mais uma vez destacamos que, se não se considera para fins de incidência de contribuição, também deveria ser evitada a incidência do Imposto de Renda, já que, o raciocínio nos levaria a crer que o benefício do abono teria a natureza indenizatória.

Não podemos olvidar que durante o período em que o servidor se afasta do exercício do cargo com perda da remuneração é facultado o recolhimento ao regime próprio. Dessa forma, dando continuidade à contribuição, o período do afastamento será computado para a aposentadoria.

Conforme o parágrafo primeiro do art. 149 da Constituição da República, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40 da Carta, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.  Isso, significa que a alíquota mínima que incidirá sobre os proventos e remunerações dos servidores estaduais e municipais não poderá ser inferior à 11%  para o financiamento da seguridade social dos seus servidores. 

Situações específicas:

Tempo de serviço reconhecido judicialmente. Abono de permanência. 

O tempo de serviço reconhecido judicialmente é aproveitado para aposentadoria, e sendo assim é também computável para efeito de abono de permanência, haja vista  a justificação judicial ser aceita pelo Tribunal de Contas da União, conforme se verifica no Acórdão 170/2005-Segunda Câmara.

Tempo Especial e Abono de Permanência.

Como sabido, o tempo de serviço especial é aquele  prestado sob condições insalubre, penosa e perigosa pelo trabalhador. Obviamente, se o trabalhador regido pela CLT e pelo RGPS tem o direito de se valer desse período para fins de aposentadoria, por exemplo, não poderia ser diferente com o servidor público estatutário, espécie do gênero trabalhador.[18]

Assim, deve-se considerar tanto o período anterior à edição da Lei nº  8.112/90 ou qualquer outro que se refira ao regime jurídico estatutário de servidor de entidade federativa, quanto ao período posterior, ainda que a lei específica não trate do assunto.

O Supremo Tribunal Federal – STF – já se manifestou diversas vezes sobre o assunto, ou seja, sobre a  possibilidade de aplicação, no que couber, do parágrafo 1º do artigo 57, da Lei 8.213/91 para viabilizar a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos. A manifestação do Supremo adveio de omissão legislativa exigida pelo parágrafo 4º, do artigo 40, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 47/2005.

O Remédio adequado para fazer valer o direito do servidor é o Mandado de Injunção [19]que resguarda e assegura o direito à aposentadoria especial por parte dos servidores que exercem, entre outras, atividades de risco ante a omissão legislativa.[20]

Inclusive, a proposta de súmula vinculante, apresentada pelo Ministro Gilmar Mendes sugeria a seguinte redação:

 “Enquanto inexistente a disciplina específica sobre aposentadoria especial do servidor público, nos termos do artigo 40, § 4º da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 47/2005, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral (artigo 57, § 1º da Lei n. 8.213/91)”.

O Conselho da Justiça Federal, dentre outros órgão que publicam atos normativos para a regulamentação do tempo especial, aos 25 de março de 2013 aprovou resolução que regulamenta as decisões do STF nas ações injuncionais  que determinam a viabilidade de aplicação da  Lei n. 8.213/91,  na concessão de aposentadoria especial e de conversão de tempo de serviço especial em comum, ajuizadas por servidores públicos.  Assim, conforme o presidente do CJF, Felix Ficher:  “A omissão do Poder Legislativo em disciplinar a contagem do tempo de serviço em condições especiais para os servidores públicos federais civis é cediça e reconhecida, como visto, pelo Supremo Tribunal Federal ao decidir inúmeros mandados de injunção a ele submetidos”.

Seguindo a linha dos demais órgãos federais os servidores públicos alcançados por decisões em mandados de injunção individuais ou coletivos, desde que preenchidos os  requisitos indispensáveis à obtenção do benefício terão computados o período especial para fins de aposentadoria, logo, para fins de abono. 

A aposentadoria especial, dessa forma, será concedida ao servidor que exerceu atividades no serviço público federal, estadual ou municipal, estatutário,  em condições especiais, submetido a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período de vinte e cinco, vinte ou quinze anos – dependendo do serviço -  de trabalho permanente, não eventual,  nem intermitente, e no qual a exposição do servidor ao agente nocivo seja indissociável da prestação do serviço. Perfazendo direito à aposentadoria especial ou computado o tempo especial para aposentadoria voluntária, o servidor também fará jus ao abono de permanência.[21]

Com relação à conversão do tempo  prestado em condições especiais poderá ser convertido em tempo de serviço comum, utilizando-se dos seguintes fatores de conversão: a) de 1,2 para a mulher e, c)  de 1,4 para o homem.[22]

Os servidores, portanto, que atenderem aos requisitos para a aposentadoria especial farão jus ao pagamento, se o quiserem,  do abono de permanência, obviamente se atendidas todas as condições legais.[23]

Para a análise do pleito,   deverão ser considerados os atos normativos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:  Orientação Normativa n. 10, de 5 de novembro de 2010;  Ministério da Previdência Social:  Instrução Normativa n. 1, de 22 de julho de 2010, e do Instituto Nacional do Seguro Social: Instrução Normativa n. 53, de 22 de março de 2011.

Ainda no enfoque, os Juizados Especiais Federais, bem como a Turma Nacional de Uniformização assentam que: “O servidor que trabalhou em condições prejudiciais à saúde consegue converter o período especial em comum e aumentar seu tempo de contribuição ou o valor da aposentadoria concedida pelo regime de previdência do funcionalismo.” 

 Abono de Permanência. Polícia Federal. Lei complementar nº 51/85[24]

Faz-se importante relatarmos caso específico levantado pela  Controladoria Geral da União em consulta à Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento acerca da concessão de abono de permanência para servidores integrantes da carreira de Policial Federal, quando atendidas as condições de aposentadoria previstas na lei complementar nº 51/85, na vigência da EC nº 41/2003.2.

O estudo elaborado pela SFC/CGC/PR enfocou o entendimento ofertado pela Procuradoria Jurídica do Departamento de Polícia Federal - DPF, por meio do Parecer nº 071/2004/JMLS-DGP/DPF, de 13 de setembro de 2004, que sinalizou para a legalidade do pagamento do abono de permanência combinando o § 1º do art. 40 (com a redação dada pelas Emendas Constitucionais nºs. 20, de 1998 e 41, de 2003), com o § 4º do art. 40 da Constituição Federal, na hipótese de o servidor integrante da carreira policial federal atender aos requisitos para aposentadoria estabelecidos na Lei Complementar nº 51, de 1985, e permanecer em exercício no cargo público.

A Secretaria Federal de Controle/SFC/CGU/PR, mediante a Nota Técnica nº 0045/DPPES/DP/SFC/CGU-PR, proferiu entendimento contrário ao pagamento dessa vantagem com base na Lei Complementar nº 51, de 1985 (aos servidores da carreira policial federal que atenderam as condições ali dispostas para aposentadoria), alegando que ao ocupante de cargo da carreira policial federal amparado pelo referido diploma legal, não assiste direito de perceber o abono de permanência previsto na Emenda Constitucional nº 41, de 2003, tendo em vista não haver “respaldo na referida Emenda Constitucional”. A SFC entendeu que . O fato de o servidor ter atendido as condições para aposentadoria sob as regras da Lei Complementar nº 51, de 1985, na vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, não lhe assegura o direito à percepção do abono, ainda que amparado por uma regra especialíssima (Lei Complementar nº 51, de 1985). Quis dizer que somente as regras específicas na Constituição seriam analisadas para os pressupostos concessivo.  Nesse sentido a SRH – MPOG – retificou o entendimento  firmado pela SFC/CGU/DPF, ressaltando que o abono de permanência está vinculado às regras contidas na Emenda Constitucional nº 41, de 2003, quais sejam, na regra geral (§ 19, do art. 40), na regra de transição (§ 5º do art. 2º) e na regra do direito adquirido (art. 3º), inadmissível, portanto, o pagamento fora dos domínios do referido diploma constitucional.

Não olvidamos que conforme o § 2º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 20/98:“§ 2º - Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no "caput", em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente.” (negritamos). A Constituição não excluiu a análise de regras específicas para a concessão dos benefícios de aposentadoria e abono. Sendo assim, as regras específicas devem ser aceitas e recepcionadas pela Constituição Federal. [25]

Para nós, a Lei Complementar nº 51/85 tão somente disciplina tempo especial do policial federal, regra esta que seria perfeitamente condizente como quaisquer outras regras de contagem de tempo especial. Não olvidamos que o § 4º o art. 40 da Constituição Federal ainda estabelece, nos moldes da Emenda nº 47/05 que:

“§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.”

Concluindo de forma célere a constituição permite a contagem de tempo em caso de lei especial. A Lei Complementar nº 51/85  não infringe os termos da Constituição, além de ser  Lei Complementar é especial.

Tratamento de Saúde e Abono de Permanência.

O servidor que está ou esteve  em tratamento de saúde e vier a satisfazer as  exigências para a aposentadoria proporcional  ou voluntária, e opte por permanecer em atividade, pode requerer o abono de permanência, tendo em  vista a licença para tratamento do própria saúde ser considerada efetivo exercício.

O art. 102 da Lei nº 8.112/90  por exemplo, elenca um rol de situações que são consideradas como de efetivo exercício, ou seja, tempos que serão considerados para fins de aposentadoria e, logo, abono de permanência. Vejamos:

Art. 102.  Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: I - férias; II - exercício de cargo em comissão ou equivalente, em órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal;  III - exercício de cargo ou função de governo ou administração, em qualquer parte do território nacional, por nomeação do Presidente da República;  IV - participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu no País, conforme dispuser o regulamento; (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009); V - desempenho de mandato eletivo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, exceto para promoção por merecimento;   VI - júri e outros serviços obrigatórios por lei;  VII - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97);  VIII - licença:  a) à gestante, à adotante e à paternidade;  b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) c) para o desempenho de mandato classista ou participação de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores para prestar serviços a seus membros, exceto para efeito de promoção por merecimento; (Redação dada pela Lei nº 11.094, de 2005);  d) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional;  e) para capacitação, conforme dispuser o regulamento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97);   f) por convocação para o serviço militar;   IX - deslocamento para a nova sede de que trata o art. 18;  X - participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior, conforme disposto em lei específica.

Em todos esses casos o servidor não poderá sofrer prejuízos na contagem para fins da aquisição do abono.  Ressaltamos, também, que as faltas justificadas também não podem prejudicar o servidor, por exemplo, em caso de sanção de suspensão por conduta pratica no exercício da função. Somente as hipóteses não relacionadas legalmente ou  injustificadas de ausência ao serviço podem ser contabilizadas  negativamente.

Abono de Permanência. O quantum integra ou não a  base de cálculo da aposentadoria?

A jurisprudência determina que o  abono de permanência foi criado tão somente para estimular a continuação na ativa do segurado que já preenchia todos os requisitos para aposentar-se voluntariamente. Dessa forma sublinham que não faria sentido que o valor do "abono de permanência ao serviço" integre a base de cálculo para a aposentadoria, pois objetivou a permanência do contribuinte na ativa, sendo certo que a percepção do acréscimo só poderia ocorrer, segundo a teleologia da norma, enquanto o trabalhador optasse por permanecer na ativa.[26]               

Autoridade Competente para a análise do pleito administrativo

“A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente.” (MI 1.286-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 18-12-2009, Plenário, DJE de 19-2-2010.)              

Dessa forma, deve-se analisar o regimento interno do órgão ou entidade pública para se verificar qual a autoridade seria competente para a análise da solicitação. Como regra, as Coordenações de Recursos Humanos são desconcentradas, ou seja, delineiam atribuições aos órgãos internos conforme a matéria, por exemplo: ativos, inativos, pensionistas, etc.

Servidor em disponibilidade e contribuição para o RPPS.

O servidor em disponibilidade contribuirá para o regime próprio de previdência do servidor público federal, e o tempo de contribuição, correspondente ao período em que permanecer em disponibilidade, será contado para efeito de aposentadoria e nova disponibilidade. Acreditamos que referido período também deve ser contado para fins de abono de permanência.

Abono de Permanência e Licença-Prêmio não gozada. 

O servidor poderá utilizar as licenças prêmio não gozadas, adquiridas na forma da Lei nº 8.112/90 até 15 de outubro de 1996, computadas como tempo em dobro. Assim, o abono de permanência será concedido com base na regra mais benéfica, e ainda, conforme a vontade do requerente,  pode-se computar os períodos de licença-prêmio não gozados na forma convertida (em dobro).

Da instrução documental para o pleito:

Com relação ao rol de documentos comprobatórios para o pleito, podemos elencar os seguintes: a) Requerimento; b) Documento comprobatório da idade do requerente; c) Documento comprobatório da data de admissão do requerente;  c) Certidões de tempo de serviço e/ou de contribuição do servidor,; d) Contagem de licença-prêmio, caso seja contada em dobro; e) Ciência da contagem da licença-prêmio para a concessão do abono de permanência; f) Contagem;  g) Elaboração da Minuta de Portaria de concessão; h) Publicação da Portaria no Boletim de Serviço; i) Lançamento  no sistema SIAPECAD;  j) arquivamento do processo na pasta funcional do servidor. 

Da concessão

O abono de permanência é concedido a partir do mês da protocolização do pedido até: mês subseqüente ao protocolo do requerimento de aposentadoria;  concessão de aposentadoria por invalidez,  adimplemento de idade para aposentadoria compulsória.

Observemos, contudo, que apesar da concessão ser dada com o requerimento, o valor devido correspondente à contribuição previdenciária retroagirá à data da implantação dos requisitos da aposentadoria voluntária. [27] 

Fundamento legal

  1. Art. 40, § 19 da Constituição Federal, de 05/10/88;
  2. Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98;
  3. Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/03;
  4. Emenda Constitucional nº 47/05
  5. Lei nº 10.887/04. 

Atos do Poder Executivo Relativos ao Abono de Permanência. 

MPOG.  Contagem de Tempo de Serviço de Forma Especial. Despacho. O abono de permanência capitulado no art. 40, § 19, da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, bem como a aposentadoria estabelecida no art. 40, § 1º, incisos I, II e III, facultam que o tempo de serviço celetista, desde que seja declarado por meio de Certidão de Tempo de Serviço pelo INSS e averbado pelo órgão de origem do servidor, pode ser aproveitado para ambos os fins, abono de permanência e aposentadoria. Esclarecemos, ainda, que o tempo de serviço reconhecido judicialmente, é aproveitado para aposentadoria, e sendo assim é também computável para efeito de abono de permanência haja vista a justificação judicial ser aceita pelo Tribunal de Contas da União, conforme se verifica no Acórdão 170/2005-Segunda Câmara, cópia anexa.

Ofício nº 54/2004-COGES/SRH/MP. Questionamentos sobre abono de permanência. Acerca de abono de permanência, informamos pela ordem formulada que: a) o servidor que já é isento da contribuição previdenciária, não precisa fazer a opção pelo abono de permanência, haja vista o disposto no art. 8º, § 1º, da Medida Provisória nº 167, de 19.2.2004; b) o servidor revertido à atividade que implementar as condições exigidas pela EC nº 41/2004, pode optar em receber ao abono de permanência; e c) o servidor que está em tratamento de saúde e vier a satisfazer as exigências para a aposentadoria proporcional e opte por permanecer em atividade, pode requerer o abono de permanência, haja vista a licença para tratamento do própria saúde ser considerada efetivo exercício.

Ofício nº 55/2006/COGES/SRH/MP: “As regras de concessão de abono de permanência estão determinadas pela EMC nº 41/2003, não tendo sofrido alteração pela EMC nº 47/2005. Dessa forma, os servidores que adquiriram ou vierem adquirir as condições para aposentadoria voluntária, e desejarem permanecer em atividade, farão jus ao abono de permanência.”

Despacho. MPOG. Trata-se de consulta acerca de incidência do abono de permanência no cálculo da Gratificação Natalina. “Coordenação Geral de Desenvolvimento e Produção/CODEP/SRH analisou a questão sob o prisma da natureza remuneratória do abono de permanência, tendo em vista se caracterizar um acréscimo na remuneração do servidor por ter alcançado todos os requisitos para se aposentar e optar por permanecer em atividade, condições personalíssimas que não se caracterizam como ressarcimento de gastos realizados em razão do exercício de determinada atividade laboral.” “a inconsistência argüida pela SFC/CGU é muito mais conceitual do que sistêmica considerando que o abono de permanência é parcela remuneratória e como tal repercutirá no cálculo da gratificação natalina, cuja base de cálculo é a remuneração do mês de dezembro (art. 63 da Lei nº 8.112, de 1990).

Despacho. MPOG. Abono de permanência a professor que comprove tempo exclusivamente efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. “O abono de permanência, encontra-se estabelecido no art. 40, § 19 da Constituição Federal, e nos arts. 2º, § 5º e 3º, § 1º da EC nº 41, de 2003, possuindo critérios cumulativos e indispensáveis para a sua concessão, de forma que para concedê-lo ao professor de 1º e 2º graus é necessário o atendimento dos requisitos próprios e específicos, impostos pelo art. 40, § 19 da Constituição Federal, bem assim pelos arts. 2º, § 5º e 3º, § 1º da EC nº 41, de 2003. De acordo com o entendimento da Consultoria Jurídica deste Ministério, constante do PARECER/MP/CONJUR/PLS/Nº 1214-3.21/2008, o acréscimo de tempo de serviço de dezessete por cento para o professor e de vinte por cento para a professora, constante do § 4º do art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003, em relação ao tempo de serviço exercido até a publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, pode ser computado para fim de concessão de abono de permanência aos servidores por ele abrangidos, que se embasou no fato de que, se a Emenda Constitucional nº 41/03 não traz qualquer norma que restrinja a concessão do abono em tela aos servidores que, para obter aposentadoria voluntária, necessitam do bônus previsto no § 4º do art. 2º da referida Emenda, não existe razão para vedar o que a lei não restringe. Cabe salientar ainda que, a redução de cinco anos no requisito da idade e do tempo de contribuição para aposentadoria, de que trata o § 5º do art. 40 da Constituição Federal, concedida ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, somente se presta para efeito de aposentadoria, não se aplicando tal redução para a concessão de abono de permanência, haja vista inexistir fundamento na referida norma para a concessão de abono de permanência mediante a utilização da redução do tempo de contribuição e idade permitidas para a aposentadoria.”

NOTA INFORMATIVA Nº 909/2012/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP.  Assunto: Tempo de Serviço. “(...) 10. Inicialmente, convém esclarecer que a Nota Técnica nº 26/2008/COGES/DENOP/ SRH/MP, de 19 de março de 2008 tratou especificamente sobre o Adicional por Tempo de Serviço, não servindo de parâmetro para a análise do caso posto em voga, por este se tratar de contagem dos períodos de licença-prêmio adquiridos durante o exercício do servidor no serviço militar para fins de aposentadoria. 11. Quanto à licença-prêmio, importa destacar que o artigo 7º da Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997, assegurou aos servidores o direito a usufruírem os períodos de licença-prêmio adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, até 15 de outubro de 1996, determinando a conversão em pecúnia apenas nos casos de falecimento do servidor. [...] 15. Dessa forma, verifica-se que o cerne da questão cinge-se acerca da contagem dos períodos de licença-prêmio adquiridos durante o tempo de serviço militar para fins de aposentadoria do servidor. De fato, o tempo de contribuição do interessado no Regime Jurídico Único é contado a partir de 02 de setembro de 1997. 16. Nesse sentido, convém destacar o entendimento externado na Nota Técnica nº 282/2011/CGNOR/DENOP/SRH/MP, de 13 de junho de 2011, no sentido de que o tempo de serviço militar poderá ser contados para todos os efeitos, consoante art. 100 da Lei nº 8.112, de 1990, desde que não tenha havido quebra da relação jurídica com a  Administração, respeitando-se o constante do PARERCER AGU Nº 13/GM, de 11 de dezembro de 2000. Ademais, no que se refere à licença-prêmio, foi exposto o seguinte na referida Nota Técnica:  15. Resta observar se o período do quinquênio solicitado encontra-se configurado na vigência da concessão das duas vantagens previstas pelos arts 67 e 87 da Lei nº 8.112, de 1990. 16. Ressalte-se que para efeitos da Gratificação do Adicional por Tempo de Serviço, o quinquênio requerido, compreendendo o interregno de 04/02/1992 a 07/02/1997, encontra-se dentro da vigência das normas legais que o instituíram a partir do advento da Lei nº 8.112, de 1990, até 8 de março de 1999, quando o mesmo foi extinto pelo art. 3º da Medida Provisória nº 1.815, de 1999, que assegurava até aquela data, as situações já constituídas. 17. Situação diversa daquela referente à Licença por assiduidade, cujo marco temporal para contagem do tempo é de 15 de outubro de 1996, nos termos estabelecidos pelo art. 7º, da Lei nº 9.527, de 1997 conforme transcrição abaixo: Art. 7º. Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996. 18. E esta é a concepção defendida pela Decisão de Plenário do Tribunal de Contas da União nº 748 de 2000 que conclui nos seguintes termos: (...) 8.2.2. para o servidor regido pela Lei nº 8.112, de 1990, a contagem em dobro ao teor do estatuído no art. 7º da Lei nº 9.527/97. 19. Desta forma, o período de 1992 a 1997, requerido pelo servidor não poderá ser utilizado como interstício para averbação de quinquênio para efeitos de licença-prêmio, por abranger período que se encontra além da data que revogou a vantagem. 17. Da leitura do entendimento supra, verifica-se que, no caso de o servidor ter ingressado no Regime Jurídico Único após a data de extinção da licença-prêmio, ou seja, após 15 de outubro de 1996, não poderá ser utilizado o período adquirido relativo a esta licença para fins de aposentadoria. 18. Cumpre também destacar o que estabelece a Súmula nº 233, do Tribunal de Contas da União. Vejamos: SÚMULA Nº 233 O tempo de serviço público estadual ou municipal computado com acréscimo, só poderá ser de igual modo considerado na esfera federal, se nela houver norma correspondente admitindo a contagem.

NOTA TÉCNICA Nº 59/2011/CGNOR/DENOP/SRH/MP. Assunto: Abono de Permanência. “ Infere-se dos autos que a dúvida do órgão refere-se à interpretação que deve ser dada à expressão “efetivo exercício no serviço público” para que se possa analisar o direito da servidora ao abono de permanência. (...) Cumpre observar, por oportuno, que o Ministério da Previdência Social também se pronunciou sobre o tema na Orientação Normativa nº 02, de 31 de março de  2009, conforme abaixo transcrito: (...)Art. 1º Os Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, dos Magistrados, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, membros do Ministério Público e de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações observarão o disposto nesta Orientação Normativa. (...) Art. 2º Para os efeitos desta Orientação Normativa, considera-se: (...) VIII - tempo de efetivo exercício no serviço público: o tempo de exercício de cargo, função ou emprego público, ainda que descontínuo, na Administração direta, indireta, autárquica, ou Fundacional de qualquer dos entes federativos (...). 15. No caso em análise, a servidora não deixou de contribuir para o Regime Geral de Previdência Social durante a interrupção do trabalho no serviço público federal. Assim, a interessada faz jus ao abono de permanência desde o momento em que tenha cumprido os requisitos para a inatividade voluntária, estabelecidos no artigo 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003, e opte por permanecer em atividade.”

NOTA TÉCNICA Nº 304 /2012/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP. Assunto: Abono de Permanência – prescrição qüinqüenal. As regras de abono de permanência foram disciplinadas pela Emenda Constitucional nº 41, de 2003, a qual trouxe requisitos específicos para a sua percepção. Em se tratando de um direito constitucional, pondera-se pela inaplicabilidade da prescrição qüinqüenal, nos termos já manifestados por este Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais, consubstanciados na Nota Técnica nº 391/2009/COGES/DENOP/SRH. 6. Considerando a inaplicabilidade da prescrição qüinqüenal do abono de permanência, pode-se dizer que ascende ao servidor que fizer jus ao abono, a retroatividade a partir da data do cumprimento dos requisitos para a obtenção do benefício, limitado à vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, conforme orienta o Ofício-Circular nº 25/SRH/MP, de 29 de outubro de 2004.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 6, DE 13 DE OUTUBRO DE 2008. Estabelece orientação aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal quanto à aplicação das regras de abono de permanência a professor na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Ofício nº 103/2005/COGES/SRH/MP. “Com o objetivo de prestar esclarecimento sobre a concessão do abono de permanência e aposentadoria, informo que a concessão do referido abono com base em um determinado fundamento contido na EC nº 41/2003 não obriga o servidor que o recebe a se aposentar com base nesse mesmo fundamento, haja vista a continuidade da contribuição previdenciária, como tal, a continuidade da contagem do tempo de contribuição. Assim, o servidor que recebeu o abono de permanência com amparo em um dos artigos da EC 41/03, não está obrigado a se aposentar com base naquele mesmo artigo da Emenda, ou seja, se o abono de permanência foi concedido com base em qualquer fundamento trazido pela EC nº 41/03 o servidor poderá se aposentar posteriormente pelo art. 6º da mesma Emenda, por exemplo, desde que cumpra os requisitos por ele imposto.”

Despacho MPOG. “O abono de permanência, como a própria denominação indica, é um valor pago pela Administração para que o servidor que completou os requisitos para se aposentar voluntariamente postergue a sua inativação até completar o requisito para se aposentar compulsoriamente. 3. A propósito, são destinatários do abono de permanência aqueles servidores que implementaram ou que vierem a implementar as condições expressas no art. 40 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, bem assim aqueles servidores amparados pelas regras de aposentadoria então contidas na Emenda Constitucional nº 20, de 1998 e na Constituição Federal de 1988, em sua redação original, cujo direito está consagrado no art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, desde que permaneçam em exercício 4. Devemos esclarecer que o abono de permanência não pode ser confundido com aposentadoria. Esta corresponde a um benefício consignado no regime próprio de previdência do servidor, enquanto aquele corresponde a uma vantagem pecuniária equivalente ao valor da contribuição previdenciária do servidor. 5. Assim, o fato de um servidor perceber abono de permanência, por ter cumprido uma das regras de aposentadoria que prevê a concessão desse benefício, não lhe vincula a se aposentar por esta regra, uma vez tratar-se de institutos distintos. Desse modo, o servidor que cumprir uma das regras de aposentarias que ensejam ao pagamento do abono de permanência, poderá se inativar em outra regra que lhe seja mais vantajosa, após cumprir os respectivos requisitos, vez que não há imposição legal para que a aposentadoria se dê na mesma regra que ensejou o pagamento do abono de permanência, por tratarem de institutos distintos.

SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL. DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS. ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 65. O servidor amparado pelo artigo 243, da Lei nº 8.112, de 1990, que preencha os requisitos do artigo 186, item III e suas alíneas, caso se encontre percebendo abono de permanência em serviço poderá aposentar-se, devendo posteriormente apresentar certidão de tempo de serviço fornecida pelos órgãos previdenciários.

NOTA INFORMATIVA Nº 416/2010/COGES/DENOP/SRH/MP. Assunto: Concessão de abono de permanência. “O mencionado abono será devido aos servidores que implementaram ou que vierem a implementar as condições expressas no artigo 40 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 41/2003; do §5º do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 41/2003; bem assim aqueles servidores amparados pelas regras de aposentadoria então vigentes até a Emenda Constitucional nº 20/1998, cujo direito adquirido está consagrado no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 41/2003. O Ofício-Circular nº 25/SRH/MP, de 29/10/2004, estabeleceu que o abono de permanência “é devido aos servidores que preencherem as condições impostas pela norma constitucional, sendo devido a partir do cumprimento dos requisitos para a obtenção do benefício, limitado à vigência da EC nº 41/2003 e condicionado à opção expressa do servidor por permanecer em atividade.” 6. A Nota Técnica nº 12/2010/COGES/DENOP/SRH/MP e o Parecer/MP/CONJUR/Nº 1895-2.9/2004 também já trataram do tema, concluindo pela possibilidade do pagamento do abono de permanência, mesmo retroativamente, desde que os pressupostos para a aposentadoria voluntária tenham se verificado, ainda que a comprovação tenha ocorrido posteriormente à data de preenchimento dos requisitos. 7. Importante observar que, embora o servidor implemente as exigências para a concessão do abono de permanência em data anterior à edição da EC nº 41/2003, o pagamento do benefício somente é devido a partir de sua vigência, isto é, 31 de dezembro de 2003, devendo-se aplicar a prescrição quinquenal, a partir do requerimento formulado pelo servidor. 8. Isto posto, o abono de permanência será devido ao servidor desde o momento em que tenha cumprido os requisitos para a inatividade voluntária, estabelecidos no artigo 40 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 41/2003, bem como os artigos 2º e 3º da mencionada Emenda, e opte por permanecer em atividade. 9. O pagamento do benefício, contudo, deve observar o marco temporal inicial correspondente à data de 31 de dezembro de 2003, referente à vigência da Emenda Constitucional nº 41, operando-se os efeitos da prescrição quinquenal a partir do requerimento do servidor.

Despacho. Ministério do Planejamento. “O abono de permanência, como a própria denominação indica, é um valor pago pela Administração para que o servidor que completou os requisitos para se aposentar voluntariamente, postergue a sua inativação até completar o requisito para se aposentar compulsoriamente. 3.  propósito, são destinatários do abono de permanência aqueles servidores que implementaram ou que vierem a implementar as condições expressas no art. 40 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, bem assim aqueles servidores amparados pelas regras de aposentadoria então contidas na Emenda Constitucional nº 20, de 1998 e na Constituição Federal de 1988, em sua redação original, cujo direito está consagrado no art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, desde que permaneçam em exercício. 4. Devemos esclarecer que o abono de permanência não pode ser confundido com aposentadoria. Esta corresponde a um benefício consignado no regime próprio de previdência do servidor, enquanto aquele corresponde a uma vantagem pecuniária equivalente ao valor da contribuição previdenciária do servidor. 5. Assim, o fato de um servidor perceber abono de permanência, por ter cumprido uma das regras de aposentadoria que prevê a concessão desse benefício, não lhe vincula a se aposentar por esta regra, uma vez tratar-se de institutos distintos.”

NOTA TÉCNICA Nº 90 /2012/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP. “Ademais, a Advocacia-Geral da União se pronunciou, por intermédio do PARECER/DAJI/GAB/AGU Nº 003/2009, publicado no DOU de 05/08/2009, quanto à restituição ao erário quando da ocorrência de erro material, in verbis: 12.De fato, é um imperativo de ordem legal e ética que valores recebidos indevidamente, mesmo que por um lapso da Administração, sejam devolvidos ao erário, em respeito ao ordenamento pátrio protetor das verbas públicas e contrário ao enriquecimento sem causa. 13.E vale destacar que os comandos do art. 46 aplicam-se a todos os casos de restituição ao erário nele tratados ou que com ele guardem estreita relação. Não é plausível a alegação de que os procedimentos de reposição só seriam possíveis nos casos de recebimento ilícito ou de má-fé. A lei não dispõe nesse sentido nem permite tal entendimento desviado do vital princípio da supremacia do interesse público, que resguarda os interesses de toda a coletividade, e não só do Poder Público. 14.Mesmo existindo a alegada boa-fé, ao perceber o equívoco, a Administração deve suspender o pagamento e buscar o ressarcimento, como ocorre na hipótese, pois os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público não permitem que o patrimônio público seja lesado. A boa-fé do interessado jamais poderia gerar seu enriquecimento sem causa, não havendo respaldo para tanto no sistema jurídico brasileiro. 15.O caso dos autos não encontra correspondência com a hipótese tratada na Súmula nº 34 da AGU, de 16 de setembro de 2008. Para tanto, deve-se, a priori, verificar o que dispõe a referida Súmula, in verbis: "Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa- fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública". 16.Os termos estritos da Súmula exigem para a sua aplicação, a ocorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública, os quais não estão presentes no presente processo. 17.No caso em epígrafe, a pensionista foi beneficiada ilegalmente em razão de erro originado do sistema SIAPE, conforme informado no despacho de fl. 86. Portanto, verifica-se claramente não se tratar de interpretação errônea da lei ou mudança de orientação jurídica. 18.No caso de erro material da Administração, em face do dever de auto-tutela, do princípio da legalidade estrito senso e da vedação do enriquecimento sem causa, não pode o interessado se beneficiar de erro que não decorra de falha interpretativa, por natureza com maior grau de complexidade. 19.Ademais, um dos precedentes oferecidos para embasar a Súmula 34 da AGU, trata justamente da necessidade de reposição ao erário em caso da ocorrência de mero erro  material. 20.O Recurso Especial nº 643.709/PR, cujo acórdão foi exarado em 03 de abril de 2007, estabeleceu que se o pagamento foi fruto de erro material da Administração, que fez com que o servidor recebesse integralmente valor de gratificação sem a contraprestação do serviço, não há que se falar em boa-fé. Assim, descaracterizado o elemento subjetivo da conduta do servidor, torna-se exigível in totum a devolução dos valores recebidos indevidamente. (...)22. Assim, em face dos estritos termos da Súmula 34 da AGU, bem como em virtude do disposto no Recurso Especial nº 643.709/PR, em se tratando de erro material da Administração deve aquele que recebeu valores indevidamente restituí-los ao erário. 23. Destarte, o posicionamento ora exposto prestigia os princípios da vedação ao enriquecimento sem causa, da supremacia do interesse público, da moralidade e da legalidade, razão pela qual se faz necessária a reposição dos valores indevidamente recebidos. (...)Desse modo, com vistas à análise da necessidade ou não de restituição de valores pagos indevidamente a servidor, é necessário que o Administrador Público observe as determinações contidas no Parecer GQ nº 161, de 1998, Súmula AGU nº 34, de 2008, PARECER/DAJI/GAB/AGU Nº 003/2009, da Advocacia-Geral da União, bem como as NOTA/Nº 0402-7.1/2012/DP/CONJUR-MP/CGU/AGU, da Consultoria deste Ministério.

NOTA TÉCNICA Nº 432/2009/COGES/DENOP/SRH/MP. “Preliminarmente esclarecemos que são destinatários do abono de permanência aqueles servidores que implementaram ou que vierem a implementar as condições expressas no art. 40 da Constituição Federal com a redação da Emenda Constitucional nº 41/ 2003, do § 5º do art. 2º da Emenda Constitucional nº 41/2003, e ainda aqueles servidores amparados pelas regras de aposentadoria então vigentes até a Emenda Constitucional nº 20/1998, cujo direito adquirido está consagrado no art. 3º da Emenda Constitucional nº 41/ 2003. 4. Ressalte-se que o abono de permanência instituído pela Emenda Constitucional nº 41/2003, é uma vantagem pecuniária paga em valor equivalente a sua contribuição, que foi criada como forma de incentivo à permanência do servidor em atividade, visando devolver a contribuição previdenciária à remuneração. Sua concessão decorre de condições pessoais do servidor a serem aferidas individualmente. 5. Cabe trazer à colação a definição de vantagem pecuniária, segundo a lição do Professor  Hely Lopes Meirelles: “vantagens pecuniárias são acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem),ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter personam).” 6. Dessa forma conclui-se que o abono de permanência é uma vantagem pecuniária de natureza remuneratória, pois é descrito como acréscimo na remuneração do servidor por ter alcançado todos os requisitos para se aposentar e optar por permanecer em atividade. 7. Com isso, pode-se inferir que o abono de permanência deverá incidir no cálculo do imposto de renda e da gratificação natalina, cuja base de cálculo é a remuneração do mês de dezembro, conforme prevê o art. 63 da Lei nº 8.112/1990. 8. Por fim esclarecemos que o abono de permanência não integra a base de cálculo da contribuição social tendo em vista as disposições contidas no inciso IX do § 1º do art. 4º da Lei nº 10.887/2004, a qual, dentre outras providências, regulamenta a contribuição social dos servidores públicos da União.”

Ofício nº 151/2008/COGES/SRH/MP. Assunto: Concessão de abono de permanência a servidora que solicitou reversão.  “(...) 2. O Decreto nº 3.644, de 2000, que regulamentou o instituto da reversão, assegurou ao servidor que reverter à atividade os mesmos direitos, garantias, vantagens e deveres aplicáveis aos servidores em atividade. Assim, ao servidor que reverter é assegurado o direito de perceber o abono de permanência, desde que cumpra uma das regras para a sua concessão. 3. O órgão questiona qual o amparo legal a ser utilizado para a concessão do abono de permanência na situação em que a servidora cumprir todos os requisitos das 3 (três) regras que tratam sobre a matéria. Nesta situação peculiar, a concessão do abono poderá ser fundamentada em qualquer das regras, uma vez que a servidora preenche os requisitos de todas, podendo se dar preferência à regra fundamentada no § 19, do art. 40 da Constituição Federal, por se tratar da regra geral para a concessão de aposentadoria dos servidores públicos federais, que em nenhuma hipótese inviabiliza a utilização das demais.”

Ofício nº 81/2006/COGES/SRH/MP. Assunto: Licença-prêmio – abono de permanência. Reporto-me ao Ofício nº 270/2006-DRH/UFES, que consulta sobre licença – prêmio que já foi contada para fins de abono de permanência poderá ser usufruída posteriormente. 2. Sobre o assunto, cabe esclarecer que o servidor ao averbar o tempo referente à licença-prêmio para atingir os requisitos necessários à concessão do abono de permanência, o faz para fim de aposentadoria, e como tal, não poderá usufruí-la, haja vista o referido período não poder ser utilizado para duas finalidades distintas.

Despacho MPOG. Ementa: Trata-se de consulta sobre abono de permanência, tratado no art. § 1º, 3º, da Emenda Constitucional nº 41/2003. “(...) Quanto à contagem de tempo para aposentadoria, após a concessão do abono de permanência, cabe esclarecer que a referida contagem continua a ocorrer normalmente, tendo em vista que o recolhimento da contribuição previdenciária continua a ocorrer.”

Jurisprudência.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. TETO REMUNERATÓRIO. VANTAGEM PESSOAL. ABONO DE PERMANÊNCIA.1. O STF declarou a constitucionalidade do art. 37, XI, da CF/88, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança 24.875/DF. Decidiu-se que a suposta redução dos vencimentos não pode ser afastada com base em pretenso direito adquirido ou sob a alegação de existência de ato jurídico perfeito, tendo em vista que tais garantias individuais não se sobrepõem à supremacia constitucional. 2. As vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza passaram a integrar o montante da remuneração para o cálculo do teto remuneratório.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIA. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VINCULAÇÃO PROPORCIONAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. É assente nesta Corte não ser possível a incorporação do valor do abono de permanência na aposentadoria por tempo de serviço. 2.  Não há previsão legal no sentido da vinculação proporcional entre os benefícios de abono de permanência em serviço e aposentadoria por tempo de serviço de modo que este corresponda àquele multiplicado por cinco. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACÓRDÃO. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. EFEITO MODIFICATIVO. PSS. RETENÇÃO. ART 35 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008. CONVERSÃO. LEI Nº 11.941/2009. ART 16-A DA LEI Nº 10.887/2004. ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 01 - CJF. EC 41/2003. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELAS DEVIDAS A PARTIR DE MAIO DE 2004. ABONO DE PERMANÊNCIA.1. A retenção da contribuição previdenciária relativa a créditos de servidores inativos somente passou a incidir sobre as parcelas devidas a partir de 20 de maio de 2004, por força da Emenda Constitucional nº 41/2003, publicada em 31.12.2003, que instituiu a exação.2. O fato gerador da obrigação previdenciária guarda correspondência com a época em que a verba era devida, não podendo incidir no tempo em que não era devido qualquer percentual a título de PSS pelos servidores inativos. 3. Conforme declaração de fl. 166 firmada pelo Diretor da Divisão de Pagamento de Pessoal deste Tribunal, o Agravado recebe abono de permanência, nos termos do disposto na Emenda Constitucional nº 41/03. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao agravo de instrumento.


Notas

[1]Ofício nº 133/2004-COGES/SRH/MP, 09 de junho de 2004. Em atenção à consulta efetuada no FAX nº 112/DPC, de 26.05.2004, sobre a continuidade de desconto para o Plano de Seguridade Social - PSS, após o servidor ter reunido as condições para aposentadoria e optado por permanecer em atividade, fazendo jus ao abono de permanência, preconizado na Emenda Constitucional nº 41, de 2003, esclarecemos que há a continuidade do referido desconto, não se constituindo pois em tempo fictício.

[2]Art. 7º, da Lei nº 10.887/04.  O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea a do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, no § 5º do art. 2º ou no § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e que opte por permanecer em atividade fará jus a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal.

[3]PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ART. 43 DO CTN – PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO – ABONO PERMANÊNCIA PREVISTO NO ART. 40, § 19, DA CF – NATUREZA JURÍDICA – VERBA REMUNERATÓRIA – IMPOSTO DE RENDA – INCIDÊNCIA. 1. A Corte Especial deste Tribunal entende não ser necessária a menção explícita aos dispositivos legais no texto do acórdão recorrido para que seja atendido o requisito de prequestionamento. 2. Discute-se nos autos a natureza jurídica, para fins de incidência de imposto de renda, da verba denominada abono de permanência cabível ao servidor que, completado as exigências para aposentadoria voluntária, opte por permanecer em atividade. 3. É faculdade do servidor continuar na ativa quando já houver completado as exigências para aposentadoria voluntária. A permanência em atividade é opção que não denota supressão de direito ou vantagem do servidor e, via de consequência, não dá ensejo a qualquer reparação ou recomposição de seu patrimônio. 4. O abono de permanência possui natureza remuneratória por conferir acréscimo patrimonial ao beneficiário e configura fato gerador do imposto de renda, nos termos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Recurso especial improvido. (REsp 1.105.814/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 27.5.2009).

“AGRAVO INTERNO. ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. 1. É assente nesta Corte a natureza remuneratória do abono de permanência, parcela de trato sucessivo, cujas parcelas são renovadas mês a mês. 2. Em se tratando de verbas de caráter remuneratório, não há falar em prescrição de fundo do direito, mas apenas em prescrição das parcelas que antecederem o quinquênio legal, anterior ao ajuizamento da ação. 3. Decisão mantida por seus próprios fundamentos.”

“É legal o desconto do imposto de renda (IR) na fonte sobre o abono de permanência – valor pago ao servidor que opta por continuar em atividade mesmo tendo alcançado os requisitos para a aposentadoria. Com esse entendimento, o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, atendeu a pedido da Fazenda Nacional para suspender os efeitos da sentença que havia afastado o desconto da folha de pagamento dos auditores fiscais da Previdência Social. A tese da incidência foi pacificada em julgamento de recurso repetitivo em agosto passado, na Primeira Seção do STJ. (Notícia do STJ).”

Incide IR sobre os rendimentos recebidos a título de abono de permanência a que se referem os arts. 40, § 19, da CF; 2º, § 5º, e 3º, § 1º, da EC n. 41⁄2003; e 7º da Lei n. 10.887⁄2004. O abono possui natureza remuneratória e confere acréscimo patrimonial ao beneficiário, não havendo lei que autorize a isenção. STJ, 2ª Turma, AREsp 225144 (06/11/2012).

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DO ART. 43 DO CTN. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que incide Imposto de Renda sobre o abono de permanência a que se referem os arts. 40, § 19, da Constituição Federal, 2º, § 5º e 3º, § 1º, da Emenda Constitucional 41/2003, e 7º da Lei 10.887/2004, já que tal importância possui natureza remuneratória e confere acréscimo patrimonial ao beneficiário. 2. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.192.556/PE, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1238716/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 04/05/2011).

[4]Art. 4º  da Lei nº 10.887/04.  A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.

[5]O § 1°, do artigo 4°, da Lei n.° 10.887/04, vedaria a possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o abono de permanência, mas não teria caráter indenizatório, portanto o imposto de renda incidiria sobre essa parcela remuneratória.

[6]Concordamos que esse argumento. AGA 0044478-11.2012.4.01.0000 / DF; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator.  DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA. Órgão. SÉTIMA TURMA . Publicação. 19/12/2012 e-DJF1 P. 421. Data Decisão. 11/12/2012. Ementa:PROCESSUAL CIVEL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. AGRG NÃO PROVIDO. 1. As Sétima e Oitava Turmas desta Corte firmaram a diretriz da não incidência do imposto de renda sobre o abono de permanência, em razão de sua natureza compensatória e considerando o comando claro do texto constitucional vigente.  2. O abono de permanência instituído pelo art. 3º, § 1º, da EC 41/2003, o qual acrescentou o § 19 ao art. 40, II, da CF, tem natureza indenizatória, tendo o legislador, no uso do poder constituinte reformador derivado, o intuito de incentivar a permanência em atividade e recompor o patrimônio do servidor que, em condições de se aposentar, continua trabalhando, obstaculizando o gasto, cumulativo, entre provento da inatividade e remuneração do novo servidor. 3. "Em razão da ilegalidade do Ato Declaratório Interpretativo SRF 24/2004, não incide imposto de renda sobre rendimentos percebidos a título de abono permanência" (in TRF1ª, EI 0015184-40.2005.4.01.3400/DF, Corte Especial, julgado em 29/2/2012).4. Agravo Regimental não provido. Requisitos da liminar/tutela antecipada presentes.

[7]Para inibir a saída de profissionais do serviço público em condições de se aposentar voluntariamente, o Poder Público estendeu  nos últimos anos os dispêndios  com o abono permanência, bonificação paga para o servidor continuar na ativa. Conforme noticiado nos sites e jornais,  o peso dessa despesa nas contas públicas chega a R$ 954,8 milhões em 2012 pagos a 95.166 trabalhadores, com gasto médio mensal de R$ 836 por servidor. Segundo pesquisa, na média dos últimos cinco anos, 80% dos que poderiam aposentar preferem continuar trabalhando, o que interessa aos dois lados, pois, o Governo evita a aposentadoria do servidor com condições para tanto, e deixa de contratar novos servidores, abrindo mão de valor comparativamente irrisório se comparado à despesa que teria com os proventos e remunerações, dos aposentados e novos servidores, respectivamente.

[8]EMENTA. ABONO DE PERMANÊNCIA. TERMO INICIAL. OPÇÃO. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO. A lei não exige que a opção pela permanência em atividade seja manifestada por ato formal. A exegese mais razoável é a de que a opção pela permanência em atividade seja manifestada de forma tácita, pela simples omissão do interessado em requerer aposentadoria, apesar de já completados os respectivos requisitos. 2. Uniformizado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público que permanece em atividade completa os requisitos para a aposentadoria, independentemente de formalização de requerimento. 3. Pedido improvido. PEDILEF 200871500338945 RS. Relator (a): JUIZ FEDERAL ROGÉRIO MOREIRA ALVES. Julgamento:17/10/2012. Publicação: DJ 26/10/2012.

[9]“Constitucional. EC 20/1998, art. 8º, § 5º. Servidor. Tempo trabalhado após completar as exigências para aposentadoria. Contribuição previdenciária. Isenção. Se o servidor contribuiu para a Previdência Social no período trabalhado além da data em que poderia ter se aposentado – o que não fez porque ao tempo do requerimento houve controvérsia a respeito da contagem do tempo de serviço, posteriormente dirimida em juízo a favor do servidor –, faz jus à devolução dos valores recolhidos, nos termos da isenção prevista no § 5º do art. 8º da EC 20/1998.” (RE 568.377, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 7-10-2008, Segunda Turma, DJE de 14-11-2008.)

[10]Orientação Normativa nº 6, de 13 de outubro de 2008. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Recursos Humanos. Estabelece orientação aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal quanto à aplicação das regras de abono de permanência a professor na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Professor que comprove, exclusivamente, tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.  O abono de permanência se encontra estabelecido no art. 40, § 19 da Constituição Federal, e nos arts. 2º, § 5º e 3º, § 1º da EC nº 41, de 2003, possuindo critérios cumulativos e indispensáveis para a sua concessão, de forma que para concedê-lo ao professor de 1º e 2º graus é necessário o atendimento dos requisitos próprios e específicos, impostos pelo art. 40, § 19 da Constituição Federal, bem assim pelos arts. 2º, § 5º e 3º, § 1º da EC nº 41, de 2003.

"Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula." (Súmula 726 do STF.). Observemos que, em princípio,  a regra seria de mesma aplicabilidade para o abono de permanência.

“A expressão ‘efetivo exercício em funções de magistério’ (CF, art. 40, III, b) contém a exigência de que o direito à aposentadoria especial dos professores só se aperfeiçoa quando cumprido totalmente este especial requisito temporal no exercício das específicas funções de magistério, excluída qualquer outra. Não é permitido ao constituinte estadual fundir normas que regem a contagem do tempo de serviço para as aposentadorias normal e especial, contando proporcionalmente o tempo de serviço exercido em funções diversas.” (ADI 178, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-2-1996, Plenário, DJ de 26-4-1996.) No mesmo sentido: RE 486.155-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 1º-2-2011, Primeira Turma, DJE de 21-2-2011; RE 602.873-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 2-12-2010, Primeira Turma, DJE de 1º-2-2011; RE 528.343-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 16-11-2010, Segunda Turma, DJE de 30-11-2010. Vide: ADI 3.772, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 29-10-2008, Plenário, DJE de 29-10-2009; ADI 2.253, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 25-3-2004, Plenário, DJ de 7-5-2004. Regra também aplicável ao abono de permanência.

"O § 5º do art. 40 da Carta Federal prevê exceção à regra constitucional prevista no art. 40, § 1º, III,  a e b, tendo em vista que reduz em cinco anos os requisitos de idade e de tempo de contribuição para 'o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio'. Funções de magistério. Desempenho das funções exercidas em sala de aula. Não abrangência da atividade-meio relacionada com a pedagogia, mas apenas da atividade-fim do ensino. Dessa forma, os beneficiários são aqueles que lecionam na área de educação infantil e de ensino fundamental e médio, não se incluindo quem ocupa cargos administrativos, como o de diretor ou coordenador escolar, ainda que privativos de professor. LC estadual 156/1999. Estende a servidores, ainda que integrantes da carreira de magistério, o benefício da aposentadoria especial mediante redução na contagem de tempo de serviço no exercício de atividades administrativas. Inconstitucionalidade material." (ADI 2.253, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 25-3-2004, Plenário, DJ de 7-5-2004.) No mesmo sentido: RE 199.160-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15-2-2005, Primeira Turma, DJ de 11-3-2005; ADI 856- MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-4-1993, Plenário, DJ de 19-12-2006. Em sentido contrário: ADI 3.772, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 29-10-2008, Plenário, DJE de 29-10-2009

[11]O servidor que tiver laborado na iniciativa privada deverá trazer a Certidão de Tempo de Contribuição – CTC - emitida pelo INSS para fins de averbação.

[12]O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas do serviço público estabelecida pela EC nº 41/2003. Nesse sentido, a EC nº 41/03 determinou a obrigatoriedade de contribuição social dos servidores públicos inativos, mediante a introdução, no caput do artigo 40, da expressão "e inativos", e do princípio da solidariedade. O princípio da solidariedade foi o vetor para que o STF declarasse a constitucionalidade dos seus termos, na ocasião do julgamento da ADI nº 3.105: Da taxação do servidor inativo.

[13]O servidor que tiver trabalhado na iniciativa privada deverá trazer a Certidão de Tempo de Contribuição emitida pelo INSS para fins de averbação.

Tempo especial. Abono de permanência. CLT. O abono de permanência constante no § 19 do art. 40 da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, bem como a aposentadoria estabelecida no art. 40, § 1º, incisos I, II e III, viabilizam que o tempo de serviço celetista, desde que seja declarado por meio de Certidão de Tempo de Serviço pelo INSS e averbado pelo órgão de origem do servidor, pode ser aproveitado para ambos os fins, abono de permanência e aposentadoria.

[14]A concessão do benefício deverá ser retroativa a 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor da EC nº 41/03, para os servidores elegíveis àquela data. Para os demais servidores que adquiriram o direito a aposentadoria após aquela data, o abono de permanência deverá ser concedido a partir da data da efetiva aquisição do direito, independente da data do requerimento.

[15]PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EC Nº 47 /05. ABONO DE PERMANÊNCIA. EC Nº 41 /03. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. I - O abono de permanência, previsto na EC 41 /03, consiste em benefício instituído, no âmbito do regime especial previdenciário do servidor público, com duplo objetivo: incentivar o servidor que implementou os requisitos para aposentar-se a permanecer na ativa, pelo menos até a aposentadoria compulsória; e promover maior economia para o Estado que, com a permanência do servidor na ativa, consegue postergar no tempo a dupla despesa de pagar proventos a este e remuneração ao que o substituirá. II - De acordo com a EC nº 47/05, o servidor público poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, a idade de 55 anos, se mulher; vinte cinco de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;e possuir a idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40 , parágrafo 1º , inciso III , alínea a, da Constituição Federal , de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo. III - Nesse sentido, verifica-se a apelada completou 31 anos de contribuição em 12/10/2008, data na qual possuía 54 anos, podendo, portanto, de acordo com o que reza o inciso III do art. 3º da EC nº 47/05 alcançar a idade mínima de 55 (cinqüenta e cinco) anos, uma vez que possui um ano a mais da contribuição exigida, podendo, neste caso, reduzir um ano da contribuição para aumentar um ano na idade. IV - Apelação e remessa oficial improvidas. 

[16]Plenário. TC 011.665/2012-2. Conforme este entendimento do  Tribunal de Constas da União, os servidores podem receber o benefício antes de atingirem a idade 60 ou 55 anos.  Significa um servidor que tenha 38 anos de contribuição poderá, de acordo com a decisão do TCU, se aposentar com 57 anos de idade. Para servidoras, é possível requerer , assim, o abono de permanência com 32 anos de contribuição e 53 anos de idade. A nova condição exige como requisitos que a data de admissão no serviço público seja até 16 de dezembro de 1998; e que tenha 25 anos de exercício no serviço público, entre outros.

[17]Nota Técnica nº 405/2009/COGES/DENOP/SRH  o Averbação de tempo de serviço para aposentadoria. O tempo de serviço prestado sob condições insalubres, perigosas ou penosas prestado junto a empresas privadas não pode ser contabilizado de forma especial para fins de aposentadoria e abono de permanência. que reúna as condições para aposentadoria proporcional e opte por permanecer em atividade. Quanto à contagem de tempo para aposentadoria, após a concessão do abono de permanência, cabe esclarecer que a referida contagem continua a ocorrer normalmente, tendo em vista que o recolhimento da contribuição previdenciária continua a ocorrer.

[18]"O servidor público tem direito à emissão pelo INSS de certidão de tempo de serviço prestado como celetista sob condições de insalubridade, periculosidade e penosidade, com os acréscimos previstos na legislação previdenciária. A autarquia não tem legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade à qual incumba deferi-la é que poderia se opor à sua concessão." (RE 433.305, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-2-2006, Primeira Turma, DJ de 10-3- 2006.) No mesmo sentido: RE 383.998-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-2007, Primeira Turma, DJ de 27-4-2007.

[19]MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

[20]Enquanto não for regulamentado o art. 40, § 4º, da CR, o presidente da República é parte legítima para figurar no polo passivo de mandado de injunção em que se discute a aposentadoria especial de servidor público.” (MI 1.463-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 2-3-2011, Plenário, DJE de 13-5-2011.) No mesmo sentido: MI 1.898-AgR, Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 16-5-2012, Plenário, DJE de 1º-6-2012

[21]"Servidor público: contagem especial de tempo de serviço prestado enquanto celetista, antes, portanto, de sua transformação em estatutário: direito adquirido, para todos os efeitos, desde que comprovado o efetivo exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa." (RE 439.699-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-11-2006, Primeira Turma, DJ de 7-12-2006.) No mesmo sentido: RE 457.106-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 14-2-2012, Primeira Turma, DJE de 28-3-2012; RE 363.064-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 28-9-2010, Segunda Turma, DJE de 26-11-2010; AI 736.438-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 24-8- 2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010; RE 481.709-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010; RE 592.438-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-3-2009, Segunda Turma, DJE de 27-3-2009.

[22]DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. O servidor público submetido ao Regime Jurídico da Lei 8.112/90, mas que no regime da Consolidação das Leis do Trabalho -CLT prestou serviços em condições especiais, tem direito à contagem de tempo, com incidência do fator de conversão, conforme a legislação previdenciária à época em que exerceu referidas atividades. Precedentes do STJ.2. Nas dívidas de valor da Fazenda Pública, dotadas de caráter alimentar, a correção monetária incide desde o vencimento de cada parcela. 3. Recurso especial conhecido e improvido.

[23]"Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei 8.213/1991, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima." (MI 758-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 8-4-2010, Plenário, DJE de 14-5-2010.) No mesmo sentido: MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-4-2009, Plenário, DJE de 22-5-2009; MI 788, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 15-4-2009, Plenário, DJE de 8-5-2009.

[24]Alguns, em relação à atividade policial não acatam a possibilidade de concessão do abono, sob o fundamento de não haver previsão constitucional para tal possibilidade.  Dizem, por exemplo, não se aplicar aos policiais civis, com aposentadoria especial, pois os critérios estabelecidos divergem daqueles determinados pela Emenda Constitucional nº 43/03

[25]EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIDO. ABONO DE PERMANÊNCIA. ART. 40, §19 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POLICIAL FEDERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 51/85. RECEPÇÃO. PRECEDENTE DO STF. NOTA AGU Nº 2/2008. 1. Agravo retido não conhecido, tendo em vista que o agravante não requereu a sua apreciação pelo Tribunal, nos temos do art. 523, §1º, do CPC. 2. Cinge-se a questão em verificar se o autor, policial federal, por preencher os requisitos necessários à aposentadoria voluntária, com proventos integrais, nos termos do art. 1o da Lei Complementar nº 51/85, faz jus ao abono de permanência. 3. Conforme disposto no §19 do art. 40 da Constituição Federal, com redação dada pela EC nº 41/2004, “o servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II”.4. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 3817, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, entendeu que “o art. 1º da Lei Complementar Federal n. 51/1985 que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial foi recepcionado pela Constituição da República de 1988” (julgado em 13/11/2008, DJ 03-04- 2009, p. 9).5. Tendo sido a referida norma recepcionada pela Constituição Federal, é de se reconhecer o direito do autor ao abono de permanência, tendo em vista que já completou os requisitos que autorizariam a concessão da aposentadoria voluntária prevista na LC nº 51/85, e por inexistir no texto constitucional qualquer proibição à concessão do referido abono aos beneficiários de aposentadoria especial.6. Conforme entendimento exposto na Nota AGU nº 2/2008, integralmente acolhida pelo Consultor-Geral da União, os servidores que exercem atividade policial fazem jus ao abono de permanência, uma vez que “aos abrangidos pela Lei Complementar nº 51 de 1985 aplicam-se todas as regras gerais de aposentadoria estabelecidas no art. 40 da Constituição, naquilo que não colidirem com as regras especiais postas. Isso porque não haveria justificativa para o tratamento diferenciado em hipóteses que são rigorosamente iguais”.7. Apelação provida. Agravo retido não conhecido.

[26]PREVIDENCIÁRIO. ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO. ESTÍMULO À PERMANÊNCIA EM ATIVIDADE DE SERVIDOR COM REQUISITOS PARA APOSENTADORIA. INEXISTÊNCIA DE ENTRAVE LEGAL PARA RETORNO EM OUTRA ATIVIDADE. QUANTUM NÃO INTEGRANTE DA BASE DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA. TELEOLOGIA DA NORMA. OBJETIVO DE MANUTENÇÃO DO SEGURADO NA ATIVA. NÃO COMUNICAÇÃO DOS INSTITUTOS. BASES DE CÁLCULOS DISTINTAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. O abono de permanência em serviço foi criado para estimular a continuação na ativa do segurado que já preenchia todos os requisitos para aposentar-se, não lhe imputando qualquer entrave legal para o seu retorno em outra atividade laboral. Assim, não faz sentido que o quantum do "abono de permanência ao serviço" integre a base de cálculo para a aposentadoria, pois a instituição do "plus" objetivou a permanência do contribuinte na ativa, sendo certo que a percepção do acréscimo só poderia ocorrer, segundo a teleologia da norma, enquanto o trabalhador optasse por permanecer na ativa. Recurso especial conhecido e provido. (RESP 2004/0143913-0/RJ, Rel. Exmo. Sr. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, 5ªT./STJ, Unânime, julg. em 07.04.2005, DJ1 nº 87, 09.05.2005, p. 469).

[27]O servidor que preencher os requisitos para se aposentar tem direito a receber os valores retroativos à data em que cumpriu todos os requisitos da regra de aposentadoria utilizada, limitada, em qualquer caso, à data de 31 de dezembro de 2003, uma vez que o instituto do Abono de Permanência somente passou a existir a partir desta data, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003. Esse é um posicionamento da maioria dos manuais, contudo, tenho que a data inicial do valor equivalente à contribuição social seria a EC nº 20/98.


Autor

  • David Augusto Souza Lopes Frota

    Advogado. Ex-Servidor Público Federal. Pós-graduado em Direito Tributário. Pós-graduado em Direito Processual. Especialista em Direito Administrativo. Especialista em Licitações Públicas. Especialista em Servidores Públicos. Foi analista da Diretoria de Reconhecimento Inicial de Direitos - INSS. Foi analista da Corregedoria Geral do INSS. Foi Analista da Diretoria de Recursos Humanos do INSS. Assessor da Coordenação de Recursos Humanos do Ministério da Previdência Social. Chefe do Setor de Fraudes Previdenciárias. Ex-membro do ENCCLA - Estratégia Nacional de Combate a Corrupção e à Lavagem de Dinheiro do Ministério da Justiça. Convidado para ser Conselheiro do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS. Convidados para atuação junto ao Grupo Responsável pela Consolidação dos Decretos Federais da Presidência da República. Assessoria da Coordenação Geral de Recursos Logísticos e Serviços Gerais do MPS - COGRL. Elaboração de Minutas de Contratos Administrativos. Elaboração de Termos de Referência. Pregoeiro. Equipe de Apoio. Análise das demandas de controle interno e externo do MPS. Análise das demandas de Controle Interno e Externo do Ministério da Fazenda - SPOA. Assessor da Coordenação Geral do Logística do Ministério da Fazenda - CGLOG - SPOA Assessor da Superintendência do Ministério da Fazenda no Distrito Federal - SMF-DF. Membro Titular de Conselho na Secretaria de Direitos Humanos para julgamento de Processos. SEDH. Curso de Inteligência na Agência Brasileira de Inteligência - ABIN. Consultoria e Advocacia para prefeitos e demais agentes políticos. Colaborador das Revistas Zênite, Governet, Síntese Jurídica, Plenus. Coautor do livro O DEVIDO PROCESSO LICITATÓRIO, tecido em 3 volumes pela editora Lumen Juris.

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FROTA, David Augusto Souza Lopes. Do abono de permanência. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3980, 25 maio 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/28030. Acesso em: 28 maio 2022.