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Emprego doméstico: a evolução e as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional nº 72/2013

Emprego doméstico: a evolução e as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional nº 72/2013

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Este artigo busca fazer uma análise sobre o Direito do Trabalho com enfoque na relação doméstica, sua evolução e as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional nº 72/2013.

INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho é um ramo jurídico especializado que, atualmente, regula as relações laborativas. Mas nem sempre foi assim. Antigamente os pactos tinham como regras apenas as estabelecidas pelos patrões, como no período escravagista no qual o ser humano era tratado como uma mercadoria, negociado e vendido para a prestação de serviços exaustivos e sem limites. Os direitos humanos não eram, portanto, respeitados.

Com o passar dos tempos, mais precisamente com o advento do século XX, os Estados começaram a entender que as relações trabalhistas eram importantes para toda a sociedade e passaram a nelas interferir. Marco importante deste fato foram as constituições Mexicana de 1917 e Alemã de 1919, que trataram os direitos trabalhistas em seus textos.

Mas a evolução não ocorreu da noite para o dia, pelo contrário. Muitas das garantias trabalhistas previstas no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foram alcançadas com muitas lutas e revoluções. Os trabalhadores passaram a entender que sozinhos não valiam nada, que precisavam se unir para conseguir algo dos empregadores, reivindicar melhores condições.

Foi o que aconteceu com os empregados domésticos. Classe originária da era escravagista, mesmo com a Constituição de 1988 não tinham todos os direitos dos trabalhadores a eles reconhecidos.

Definindo, de acordo com a legislação pátria, artigo 1º da Lei nº 5.859/72, empregado doméstico é, tecnicamente, “a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas” (DELGADO, 2013, p. 371), diferindo do empregado comum, quanto aos elementos, apenas por abranger também o não propósito de lucro e ocorrer dentro dos lares.

O emprego doméstico, portanto, apesar de semelhante ao emprego comum, tem suas peculiaridades, tendo em vista, principalmente, a estreita relação existente entre patrão e empregado.

Com a falta de regulamentação, ou até mesmo antes da edição da Emenda Constitucional nº  72 de 2013, aos empregados domésticos não eram asseguradas muitas garantias básicas dos trabalhadores, como o limite diário de jornada, adicional noturno, fundo de garantia por tempo de serviço, por exemplo.

Assim, no transcurso deste trabalho monográfico, respondemos a determinados questionamentos, tais como: de que forma ocorreu a evolução do Direito do Trabalho? Quais os princípios específicos desse ramo do Direito e quais as suas propriedades? Dentro do Direito do Trabalho, em que consiste a relação de trabalho e a relação de emprego? Quais as diferenças entre ambas? O que é emprego doméstico? Quais as suas características e peculiaridades? Quais as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional nº 72 de 2013? Elas foram benéficas para o cenário atual? Quais as suas consequências? Como a sociedade anda se encaixando a nova situação?

Esse trabalho justifica-se pela atualidade do tema, visto que a Emenda 72/2013, que ainda não possui nem um ano de vida, e a polêmica dela decorrente, principalmente quanto à aplicação imediata de seus dispositivos ou não, bem como pela importância dela no dia a dia das famílias brasileiras, que, diferentemente das europeias e das americanas, ainda buscam conservar o emprego doméstico no seio dos seus lares. Nesse diapasão, procuramos desenvolver um estudo que nos permita entender melhor como funciona o emprego doméstico, mais especificamente como ele se encontra atualmente depois das mudanças constitucionais.

Temos como objetivo geral, portanto, analisar de forma crítica e fundamentada como estão elencados na Constituição Federal Brasileira de 1988 os direitos dos trabalhadores domésticos, especialmente no que concerne as mudanças introduzidas pela  Emenda Constitucional nº 72/2013, assim como essas mudanças influenciaram no panorama das famílias brasileiras.

Outrossim, é importante salientar que buscamos examinar em que consiste a relação de emprego, mais especificamente os elementos a ela inerentes, assim como o emprego doméstico, e os princípios trabalhistas a ela aplicáveis.

Em relação aos aspectos metodológicos, as hipóteses foram investigadas através de pesquisa bibliográfica (livros, artigos, revistas) e documental (leis, normas, jurisprudências), sendo a primeira no referencial teórico e a segunda no referencial legal.

Quanto ao método e ao procedimento, a pesquisa tem caráter predominantemente exploratório, utilizando-se de técnicas através das quais se busca especialmente aprimorar ideias, analisando os conteúdos que tratam as questões em foco.

Em relação à tipologia da pesquisa, isto é, segundo a utilização dos resultados, ela é pura, uma vez que foi realizada com a finalidade de aumentar o conhecimento do pesquisador, direcionando para uma nova tomada de posição. A abordagem é qualitativa, procurando aprofundar e abranger as ações e relações humanas, observando os fenômenos sociais de maneira intensiva.

Por fim, quanto aos objetivos, a pesquisa é descritiva, tendo em vista que visa interpretar os fenômenos, observar a frequência que o fato estudado acontece, sua natureza e características, e exploratória, pois examina novas informações sobre o tema em questão, expandindo o conhecimento acerca do assunto.

No primeiro capítulo, busca-se, inicialmente, situar o leitor, fazendo uma abordagem acerca da evolução do Direito do Trabalho e quais os princípios específicos servem de diretrizes para a aplicação dos assuntos a ele relacionados. Ademais, trata da relação de trabalho e da relação de emprego e das suas diferenças, bem como do emprego doméstico, suas características e peculiaridades.

Em seguida, o segundo capítulo discorre sobre o parágrafo único do artigo sétimo da Constituição Federal do Brasil de 1988, antes e depois da Emenda Constitucional nº 72 de 2013, quais as mudanças trazidas, quais são de aplicação imediata e quais dependem de regulamentação, bem como as consequências para as famílias brasileiras, benefícios e prejuízos.

Ante o exposto, verifica-se que este estudo aborda o Emprego Doméstico: a evolução e as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional 72/2013, explicando inicialmente a evolução do Direito do Trabalho e seus princípios específicos, interligando-se à relação de trabalho e a relação de emprego, e ao emprego doméstico, para, enfim, chegarmos ao objetivo maior desta pesquisa, que é a análise da Emenda Constitucional nº 72 de 2013, ou mesmo analisar as mudanças sociais por ela trazidas.


1 NOTAS GERAIS SOBRE O DIREITO DO TRABALHO

1.1  Definição, Origem e Evolução do Direito do Trabalho

Para melhor entender o Direito do Trabalho, mostra-se primordial definí-lo, pois somente assim esmiuçamos seus elementos. De acordo com a definição subjetiva, a qual leva em consideração os sujeitos das relações justrabalhistas, ele é o ramo especial do Direito que cuida dos trabalhadores. Conforme Messias Pereira Donato (apud DELGADO, 2013, p.46), é objetivista a concepção que o traduz em um “corpo de princípios e de normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam”. Por fim, a definição mista, a mais abrangente das três, nas palavras de Octavio Bueno Magano (apud DELGADO, 2013, p. 46) é o:

conjunto de princípios, normas e instituições, aplicáveis à relação de trabalho e situações equiparáveis, tendo em vista a melhoria da condição social do trabalhador, através de medidas protetoras e da modificação das estruturas sociais.   

O Direito do Trabalho é, pois, um ramo jurídico especializado e autônomo que, atualmente, regula as relações laborativas. Mas nem sempre foi assim. Antigamente os pactos tinham como regras apenas as estabelecidas pelos patrões, como no período escravagista, no qual o ser humano era tratado como uma mercadoria, um produto, negociado e vendido para a prestação de serviços exaustivos e sem limites. Os direitos humanos não eram, portanto, respeitados.

Com a modernização da sociedade e o advento da era industrial, as pessoas passaram a residir nas cidades, o que ocasionou o “boom” das indústria e o desenvolvimento das relações trabalhistas, que ainda exigiam forças superiores as quais ele poderia suportar, com cargas laborativas de mais de 12 horas diárias, sem descanso semanal ou férias anuais, tanto para homens quanto para mulheres e até crianças. Por isso se diz que o Direito do Trabalho é fruto do capitalismo, estando diretamente relacionado, consequentemente, à sua evolução histórica.

Melhor explicado pelo mestre Maurício Godinho Delgado (2013, p.83):

O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das transformações econômico-sociais e políticas ali vivenciadas. Transformações todas que colocam a relação de trabalho subordinado como núcleo motor do processo produtivo característico daquela sociedade. Em fins do século XVIII e durante o curso do século XIX é que se maturaram, na Europa e nos Estados Unidos, todas as condições fundamentais de formação do trabalho livre mas subordinado e de concentração proletária, que propiciaram a emergência do Direito do Trabalho.

Com o passar dos tempos, mais precisamente com o advento do século XX, os Estados compreenderam que as relações trabalhistas eram importantes para toda a sociedade e passaram a nelas interferir. Marco importante deste fato foram as Constituições Mexicana de 1917 e Alemã de 1919, que trataram os direitos trabalhistas em seus textos.

Mas a evolução não ocorreu da noite para o dia, pelo contrário. Muitas das garantias trabalhistas previstas no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, por exemplo, foram alcançadas com muitas lutas e revoluções. Os empregados passaram a entender que sozinhos não valiam nada, que precisavam se unir para conseguir algo dos empregadores e do próprio Estado, reivindicar melhores condições de trabalho.

Foi o que aconteceu com os empregados domésticos. Classe originária da era escravagista, não tinham todos os direitos dos trabalhadores a eles reconhecidos, devido, inclusive, ao caráter pessoal de sua prestação e a relação estreita existente entre empregador e empregado. Entendia-se que, em razão de muitas vezes residirem e se alimentarem no serviço, já tinham benefícios suficientes, não merecendo, inclusive, remuneração pela dedicação despendida.

Nesse período, no Brasil, a sociedade aspirava mudanças democráticas significativas, visto que vinha do golpe de 1964, no qual a população havia sido privada de suas liberdades e garantias individuais e sociais. A Constituição Federal de 1988, buscando atender aos anseios, foi, também, um marco de mudanças trabalhistas no cenário nacional.

Como a sociedade evolui mais rapidamente que as normas jurídicas, a Carta Magna passou a não mais atender de forma satisfatória às necessidade vividas. Nesse sentido, o Direito do Trabalho, que lida com relações bastante dinâmicas, viu a necessidade de buscar mudanças, no presente caso no âmbito doméstico, que igualizassem os trabalhadores.

Mas os tempos mudaram. Com o advento da Emenda Constitucional nº 72 de 2013, muitos direitos foram ampliados ao domésticos. Ai fica a pergunta, essa “evolução” trará benefícios significativos para o Brasil? É o que analisaremos posteriormente.

1.2  Princípios do Direito do Trabalho

Segundo Paulo Bonavides (2009, p. 237), os princípios foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional. Eles – considerados leis das leis – deixaram de servir apenas de orientação ao sistema jurídico, desprovidos de força normativa, agora, conforme Mauricio Godinho (2013, p. 181), “despontam como proposições fundamentais que propiciam uma direção coerente na construção do Direito”.

Numa fase pré-jurídica, os princípios influenciam o legislador na construção das normas do Direito. Numa fase propriamente jurídica, desempenham funções específicas: os descritivos cumprem papel relevante na interpretação das normas, são um elemento de apoio; os normativos subsidiários são fontes formais supletivas; e os normativos concorrentes, resultante de sua dimensão fundamentadora de toda a ordem jurídica, atuam como comandos jurídicos instigadores, ajudando os operadores do Direito a exercerem suas funções (DELGADO, 2013, p. 181-184).

De acordo com Mauricio Godinho Delgado (2013, p. 178)):

[...] o princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução e recriação dessa realidade.

Atualmente, eles incorporam as exigências de justiça e de valores éticos que constituem o suporte axiológico, conferindo coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico (Flávia Piovesan, apud DIAS, 2011, p. 58).

Como bem conceituou Roque Antonio Carrazza (2008, p. 39):

[...] princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.

Dada a grande quantidade de princípios implícitos nas normas trabalhistas, os autores divergem quanto ao número deles, mas, entre os mais importantes, destacam-se os seguintes, os quais são princípios próprios do Direito do Trabalho, que serão a seguir analisados mais pormenorazidamente: a) princípio da proteção; b) princípio da norma mais favorável; c) princípio da imperatividade das normas trabalhistas; d) princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas; e) princípio da condição mais benéfica; f) princípio da inalterabilidade contratual lesiva; g) princípio da intangibilidade salarial; h) princípio da primazia da realidade sobre os fatos; e i) princípio da continuidade da relação de emprego (DELGADO, 2013, p. 189-200).

1.2.1 Princípio da proteção

Primeiramente, mostra-se importante salientar que o princípio em estudo não busca proteger diretamente o trabalhador, mas a parte hipossuficiente da relação de emprego que, em regra, é aquele que oferece seu labor em troca de uma contraprestação pecuniária. Visa, portanto, “retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho”, conforme as sábias palavras de Maurício Godinho Delgado (2013, p. 190).

As medidas protetoras, consequências desse princípio, procuram alcançar, por conseguinte, a efetiva igualdade substancial, devido as posições socioeconômicas as vezes tão desiguais entre as partes envolvidas na relação empregatícia (GARCIA, 2010, p. 98).

De acordo com Jorge Luiz Solto Maior (apud GARCIA, 2010, p. 98):

Na realidade, o princípio de proteção insere-se na estrutura do Direito do Trabalho, que surgiu, de acordo com a história, inicialmente, como forma de impedir a exploração do capital sobre o trabalho humano, em seguida, visando melhorar as condições de vida dos trabalhadores e, por fim, possibilitando aos trabalhadores adquirir status social noção máxima de cidadania.

Américo Plá Rodriguez (apud GARCIA, 2010, p. 99), de forma magnífica, ressalta que o fundamento do princípio protetor “está ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho”.

Esse princípio engloba três vertentes: o in dubio pro operário, a aplicação da norma mais favorável e a condição mais benéfica. De acordo com a primeira, refere-se apenas ao caráter material, não englobando o processual. Havendo incerteza na aplicação de determinada disposição, a qual admite mais de uma interpretação, esta deve ser utilizada, portanto, de modo a favorecer mais o empregado. Quanto à aplicação da norma mais favorável, havendo mais de uma norma válida que pode ser aplicada a mesma relação jurídica, deve-se buscar utilizar aquela que seja mais benéfica ao obreiro, independente da posição hierárquica delas. Por fim, a última, prevista no artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho[1], consagra a aplicação da teoria do direito adquirido, assegurando ao empregado a manutenção, na constância do contrato, dos direitos mais proveitosos, de forma que vantagens a ele conferidas não podem, posteriormente, ser retiradas nem modificadas de forma a prejudicá-lo.

1.2.2 Princípio da norma mais favorável

O presente princípio dispõe que o operador do Direito deve optar pela norma mais favorável ao trabalhador em três situações diferentes: no momento em que o legislador estiver elaborando a norma, numa fase pré-jurídica, não possuindo, portanto, caráter normativo, mas apenas informativo; no momento de confronto entre normas jurídicas, após construída a regra, atuando como critério de hierarquia ou como principio de interpretação das regras; e, por fim, no instante em que as estiver interpretando no caso concreto, buscando a fundo revelar o sentido buscado pelo legislador com a edição daquela regra jurídica (DELGADO, 2013, p. 191-193).

As Cortes Superiores corroboram com isso:

EMENTA: RECURSO DA RECLAMANTE: FAZENDA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. LEI Nº 11.960/2009. Acompanho o entendimento majoritário desta Eg. 2ª Turma, no sentido de determinar a atualização do crédito pelos índices previstos no atual art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 a partir do momento em que a União for citada para satisfazer a obrigação original, na hipótese de impossibilidade de execução em face da primeira executada. RECURSO DO RECLAMADO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, V, TST. Conforme já decidiu o E. STF, no julgamento da ADC nº 16/DF, é possível a responsabilização subsidiária da administração pública, nos contratos de terceirização, quando o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador decorrer de sua conduta culposa, isto é, de falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Na hipótese dos autos, não há elementos que demonstrem a efetiva fiscalização do ente público à prestadora dos serviços, irregularidade esta que faz corroborar a tese da culpa in vigilando da Administração. Conclui-se, pois, que a situação em exame amolda-se ao contexto jurídico acima descrito, atraindo, desta forma, a aplicação da Súmula nº 331, V, do TST. REDUÇÃO DA MULTA DO FGTS. CLÁUSULA DE INCENTIVO À CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. CCT. Nos termos do art. 10, I, do ADCT c/c Lei 8.036/90 na despedida sem justa causa, o empregador pagará ao trabalhador importância igual a 40% do FGTS. A redução do percentual por meio de negociação coletiva desrespeita o princípio da norma mais favorável ao trabalhador e o objetivo de buscar a melhoria de sua condição social, para utilizar a expressão do Legislador Constituinte (CF, art. 7º, caput e XXVI). Recursos conhecidos e não providos. (TRT-10, Relator: Desembargador Mário Macedo Fernandes Caron , Data de Julgamento: 06/11/2013, 2ª Turma);

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. VIGÊNCIA CONCOMITANTE DE ACORDO E CONVENÇÃO COLETIVA. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL Vigendo, concomitantemente, duas normas coletivas inerentes à mesma categoria profissional, a primazia nas relações de trabalho é da norma que estipular melhores condições ao empregado, consagrando-se, assim, o princípio da Norma Mais Favorável ao Trabalhador; e sua escolha, quando acionado para tanto, cabe ao órgão aplicador do direito, que assegurará a aplicação daquela que, em seu contexto geral, se revelar a mais favorável dentre todas. (TRT-1 - RO: 1413006720085010243 RJ , Relator: Nelson Tomaz Braga, Data de Julgamento: 25/07/2012, Sexta Turma, Data de Publicação: 2012-08-10);

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. CONFLITO ENTRE ACT E CCT. PREVALÊNCIA. PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL. ARTIGO 620 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O artigo 620 da CLT preconiza que as condições estabelecidas em Convenção Coletiva de Trabalho, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. Tal dispositivo consagra, assim, a prevalência da norma mais favorável ao empregado, princípio basilar do Direito do Trabalho, a teor do artigo 7º, caput, da Constituição Federal. Amauri Mascaro Nascimento (in Curso de Direito do Trabalho, Editora Saraiva, 22ª edição, 2007, p. 367), esclarece que o princípio da norma mais favorável é desdobramento do princípio protetor, com função hierárquica voltada à aplicação do direito do trabalho no caso concreto quando duas ou mais normas dispuserem sobre o mesmo tipo de direito, caso em que prioritária será a que favorecer o trabalhador. Dessa forma, a norma do artigo 620 da CLT, ao consagrar o princípio da norma mais favorável, está compreendida nos limites traçados na Constituição Federal, estabelecendo regra de proteção ao hipossuficiente. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 225003820085180007 22500-38.2008.5.18.0007, Relator: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 15/06/2011, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2011).

1.2.3 Princípio da imperatividade das normas trabalhistas

Prevalece no Direito Brasileiro que as regras justrabalhistas são, quase em sua totalidade, regras jurídicas obrigatórias, visto que vinculam a atuação de todos a determinações nelas contidas, não podendo, por conseguinte, ter seus preceitos afastados apenas pela manifestação da vontade das partes.

Difere-se do Direito Civil, então, por ser este último um ramo do Direito no qual os contratantes podem estipular regras a serem aplicadas ao caso concreto, possuindo uma liberdade própria do Direito Privado.

Na esfera trabalhista, este princípio é um importante instrumento assecuratório das garantias fundamentais do trabalhador, que, tendo em vista sua hipossuficiência, acabaria se vendo obrigado a subjugar-se aos delírios capitalistas do patrão, abrindo mão de direitos irrenunciáveis pra manter o emprego. Os tribunais pátrios seguem esse posicionamento, conforme podemos ver a seguir:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO POR FORÇA DE NORMA COLETIVA. INVIABILIDADE. O intervalo intrajornada é medida de ordem pública, saúde e segurança do trabalhador. A sua supressão, ainda que parcial, enseja o pagamento da hora acrescida de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 71, parágrafo 4º da CLT. Em tema de Direito do Trabalho, rege-se este pelos princípios da imperatividade das normas trabalhistas e da indisponibilidade dos direitos, o que afasta por completo a autonomia da vontade. (TRT-1 - RO: 2422920115010063 RJ , Relator: Alberto Fortes Gil, Data de Julgamento: 05/06/2012, Oitava Turma, Data de Publicação: 2012-06-28).

É importante, no entanto, salientar, que a própria Constituição Federal de 1988 prevê os casos em que as regras trabalhistas podem ser mitigadas devido a peculiaridade da situação, como por exemplo a possibilidade de redução de salário nos casos de acordo ou convenção coletiva, medidas que muitas vezes visam desestimular a demissão em massa.

1.2.4 Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas

Projeção do anterior, conhecido também como princípio da irrenunciabilidade, traduz a impossibilidade do trabalhador privar-se dos direitos e benefícios assegurados pela ordem jurídica, a qual exige mais que a simples manifestação da sua vontade para deles abdicar. Busca, por conseguinte, diminuir as barreiras existentes entre os empregados e os empregadores, assegurando a liberdade dos primeiros.

Conforme as sábias palavras de Mauricio Godinho Delgado (2013, p.193), “constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego”.

Não são aceitos, consequentemente, qualquer ato unilateral, como a renúncia, ou bilateral, como a transação, que importe em prejuízo ao trabalhador, em razão da subordinação existente entre as partes.

Este, entretanto, não é um princípio absoluto, visto que em alguns casos a própria lei autoriza, não sendo possível nos casos em que a lei veda, quando houver vício de consentimento ou prejuízo ao empregado.

1.2.5 Princípio da condição mais benéfica

De acordo com Maurício Godinho Delgado (2013, 194), “este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF/88)”.

Trata-se de contraponto de cláusulas contratuais, tácitas ou expressas, firmadas entre as partes integrantes da relação empregatícia.

Presente no artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho e nas Súmulas 51[2], inciso I e 288[3] do Tribunal Superior do Trabalho, preleciona que as cláusulas contratuais que beneficiem o trabalhador somente podem ser suplantadas por outras que tragam mais benefícios, mantendo os direitos adquiridos pelo obreiro. Traduz-se, portanto, sob determinado aspecto, como manifestação do principio da inalterabilidade contratual lesiva que será tratado a seguir.

1.2.6 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

Importado do ramo civilista, que se expressa pelo brocardo pacta sunt servanda, sofreu modificações para melhor se adequar ao Direito do Trabalho.

Informa tal princípio que os acordos firmados pelas partes não podem ser modificadas de forma unilateral durante seu prazo de vigência, sendo obrigatório o seu fiel cumprimento nos termos fixados.

Tal não é, entretanto, absoluto, comportando exceções autorizadas explicita ou implicitamente pela lei, como, por exemplo, a reversão, prevista no parágrafo único do artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

1.2.7 Princípio da intangibilidade salarial

Estabelece que essa garantia merece proteção especial, buscando assegurar seu montante, valor e disponibilidade em benefício do empregado, devido ao seu caráter alimentar, atrelando-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, visto que importante meio de afirmação do ser humano, não se aplicando apenas ao ramo trabalhista, mas ao Direito como um todo.

Este projeta-se em várias direções: garantia do valor pago, garantias contra as mudanças normativas e contratuais que provoquem sua redução (princípio da irredutibilidade salarial e princípio da inalterabilidade contratual lesiva), garantias contra as práticas que prejudiquem seu efetivo montante e garantias contra interesses de credores, tanto do empregador quanto do empregado (DELGADO, 2013, p. 198-199).

As ditas garantias, entretanto, não possuem caráter absoluto. Mas, no entanto, nota-se uma inclinação à sua ampliação para além da estrita verba de natureza salarial, abrangendo todas as parcelas pagas em razão da prestação do labor.

1.2.8 Princípio da primazia da realidade sobre a forma

Conhecido também como princípio do contrato realidade, busca demonstrar que o operador do direito deve atentar mais para a intenção do que ao que consta em documentos que buscam transparecer essa vontade, como o contato de trabalho firmado pelas partes ou folha de ponto.

Por essa razão esse princípio é um importante instrumento para a busca da verdade real no caso concreto.

A prática diversa daquela pactuada, portanto, altera o contrato firmado, perfazendo novos direitos e novas obrigações as partes envolvidas, deixando de prevalecer o que consta apenas expressamente no papel.

No seguinte julgado podemos entender claramente:

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. Expostos os fundamentos que conduziram ao convencimento do órgão julgador, com análise integral das matérias trazidas à sua apreciação, consubstanciada está a efetiva prestação jurisdicional. Ademais, é cediço que o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos das partes, bastando que indique, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento (art. 131 do CPC), em face dos fatos e circunstâncias constantes nos autos - o que ocorreu na hipótese em comento. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 2. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ANTERIOR. PEDIDO IDÊNTICO. SÚMULA 268/TST. Nos termos da Súmula 268/TST, tratando-se de ação trabalhista anterior, com idêntico pedido, há interrupção da prescrição. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional manteve a sentença que não acolheu a prescrição bienal invocada, por consignar que o Reclamante ajuizou - nova reclamação trabalhista (no caso, esta ação nº 723/2011, desta 18ª VTR), em 24.05.2011, postulando os mesmos pedidos, sob os mesmos fundamentos, apenas esclarecendo, no rol de pedidos, que o reconhecimento do vínculo postulado é com a reclamada NEUROTECH e a responsabilidade solidária continua a ser contra as duas empresas reclamadas. A propósito, restou esclarecido no julgado que - não se trata de pedidos novos não alcançados pela recontagem do prazo bienal, mas sim, de um esclarecimento feito na mesma reclamação trabalhista anteriormente ajuizada, atendendo à determinação do próprio Juízo de segundo grau (TRT), naquele V. Acórdão. Assim, a decisão recorrida, no aspecto, encontra-se em conformidade com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula 268/TST. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 3. INÉPCIA DA INICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. No Processo do Trabalho, é apta a inicial que contém os requisitos do art. 840 da CLT, não se aplicando, neste ramo especializado, o rigor da lei processual civil (art. 282 do CPC), pois é a própria CLT quem disciplina a matéria, norteando-se pela simplicidade. Na hipótese dos autos, consoante destacado na decisão impugnada, o Regional não vislumbrou a subsunção do contido em qualquer dos incisos do parágrafo único do art. 295 do CPC. Nesse sentido, não se há falar em inépcia da petição inicial e, por consequência, em julgamento extra petita. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 4. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. SÚMULA 126/TST. A egrégia Corte Regional, a partir da análise detida das provas colhidas na fase de instrução processual, concluiu pela existência dos elementos fático-jurídicos configuradores do vínculo de emprego (pessoalidade na prestação dos serviços, ausência de eventualidade, onerosidade e subordinação). Registre-se, ainda, que o princípio da primazia da realidade sobre a forma amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade (art. 85, CCB/16; art. 112, CCB/ 0 2). No Direito do Trabalho, deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual - na qualidade de uso - altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva). Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços. O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato, o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação. No caso, verifica-se, ainda, que o Tribunal Regional, amparado no quadro fático descrito nos autos, concluiu que o laborista diretamente se vinculava à atividade-fim da recorrente, não praticando atividades com vistas ao incremento de sua proficiência no exercício profissional, nem em proveito dos objetivos da agência de fomento, 2ª reclamada, na forma como preceituada no caput do art. 3º da Lei n. 10.973/04. Com efeito, para divergir dessas conclusões seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso nesta sede recursal, nos termos da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 5. MULTA DO ART. 477 DA CLT. VÍNCULO DE EMPREGO DEFINIDO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. O art. 477, § 8º, da CLT, estipula multa em razão da desobediência do empregador aos prazos de pagamento das verbas rescisórias preconizados pelo § 6º do mesmo comando de lei, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora (§ 8º, in fine , do art. 477). A jurisprudência, em certo momento, chegou a admitir uma segunda situação excludente, de notório caráter excepcional: a circunstância de o Julgador ter tido fundada, consistente e séria dúvida quanto à própria existência da obrigação, cujo inadimplemento gerou a multa. No entanto, na sessão do Tribunal Pleno desta Corte, no dia 16/11/2009, determinou-se o cancelamento da OJ 351/SBDI-1. Nessa linha, o critério autorizador da não incidência da multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias em juízo, ante a alegação de não configuração da relação de emprego, encontra-se superado, mesmo porque, ainda nessa mesma linha, reconhecida a inexistência de justa causa, como no caso concreto em análise, tendo por pano de fundo controvérsia judicialmente acertada, a declaração retroage no tempo e consolida situação de fato que determina a incidência da multa, pois perfeitamente encampada pelo art. 477 da CLT. Não se pode, por interpretação desfavorável, no Direito do Trabalho, reduzir-se comando ou verba trabalhista - por isso foi tão bem cancelada a OJ 351/SBDI-1/TST. Registre-se que, em todos os campos jurídicos, havendo inadimplemento da obrigação, incide a multa estipulada, a qual não é elidida pela simples circunstância de o devedor apresentar defesa em ação judicial (Direito Civil; Direito Empresarial; Direito do Consumidor; Direito Tributário; Direito Previdenciário; etc). Apenas se o devedor tiver razão, judicialmente reconhecida, é que não pagará nem o principal nem a multa. O mesmo critério prevalece, logicamente, no Direito do Trabalho (art. 477, parágrafos 6º e 8º, da CLT). Recurso de revista não conhecido, no particular. (TST - RR: 7238920115060018  723-89.2011.5.06.0018, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 13/11/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013).

Por fim, é importante salientar que:

“desde que a forma não seja da essência do ato (...), o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva foi atendida na prática concreta efetivada entre partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação” (DELGADO, 2013, p. 200).

1.2.9 Princípio da continuidade da relação de emprego

A permanência do vínculo de emprego é de grande interesse para o Direito do Trabalho, isso porque traz segurança àqueles que necessitam de um labor para prover a subsistência de sua família e a sua própria.

Apesar da inserção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e do aviso prévio, meios que buscam desestimular o empregador a despedir imotivadamente o obreiro, o princípio supracitado ainda possui muita importância no cenário nacional, visto que, por exemplo, gera certas presunções, ainda que não absolutas, favoráveis ao trabalhador (DELGADO, 2013, p. 202) já pacificadas pela jurisprudência (Súmula 212[4] do Tribunal Superior do Trabalho), como a presunção de ruptura do contrato sem justa causa e de continuidade da relação de emprego.

Devido a ele, outrossim, tem-se como regra a contratação trabalhista por tempo indeterminado, sendo seu oposto exceção que deve ser prevista expressamente em lei, bem como permite a preservação da relação trabalhista mesmo havendo mudança na estrutura jurídica da empresa ou alteração na sua titularidade, no caso de sucessão trabalhista (GARCIA, 2010, p. 104-105).

A seguir analisaremos mais pormenorizadamente a relação de emprego em si e mais especificamente a relação de emprego doméstico e suas características especiais.

1.3  Relação de Emprego

Primeiramente mostra-se oportuno definir relação de emprego e diferenciá-la da relação de trabalho, visto que é ponto crucial para o entendimento do presente trabalho.

A relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é espécie, possuindo como outras modalidades, por exemplo, o trabalho eventual (quando falta a habitualidade, essencial para a caracterização do emprego), o trabalho autônomo (ausência de subordinação ou ausência de pessoalidade e subordinação), o trabalho avulso e o voluntário (carência de contraprestação, onerosidade). Melhor explicado nas palavras de Godinho (2013, p. 277), “a primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano”.

A relação de emprego, por seu turno, necessita ver atendida algumas peculiaridades, elementos fáticos-jurídicos, para se caracterizar. São, portanto, pressupostos da relação de emprego: a habitualidade, a onerosidade, a pessoalidade, a subordinação, bem como a situação de pessoa natural do empregado, as quais serão melhor explicadas a seguir.

A habitualidade, ou não eventualidade, refere-se a prestação continuada do labor. É necessário, portanto, “que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico” (DELGADO, 2013, p.285).

É, por conseguinte, consequência do princípio da continuidade da relação de emprego, um dos pilares do Direito do Trabalho. O conceito de não eventualidade, no entanto, é bem controvertido, possuindo algumas teorias que buscam explicá-lo, visto que pode ser caracterizada pela prestação diária ou apenas uma vez por semana, a depender do caso concreto. A jurisprudência pátria, nesse tocante, especificamente ao emprego doméstico, vem adotando diferentes posicionamentos, conforme se segue:

EMENTA: FAXINEIRA. VÍNCULO DE EMPREGO. DOMÉSTICA. CONTINUIDADE. O doméstico que prestou serviços por 12 (doze) anos para a mesma família, três vezes por semana, e mediante pagamento mensal, ainda que em serviços de faxina, atende o pressuposto da continuidade, suficiente para se reconhecer a existência de vínculo de emprego. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (TST - E-ED-RR: 2500404420045020078  250040-44.2004.5.02.0078, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 08/09/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/09/2011);

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHO DOMÉSTICO. CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DESCARACTERIZAÇÃO. O empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua sem finalidade lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial, nos termos do que dispõe o artigo 1º da Lei nº 5.859/72. No caso, incontroverso que a prestação de serviços pela reclamante se dava apenas em um dia, ainda que por 4 anos, sempre nos fins de semana, prestando serviços de cuidadora de idoso, mediante o recebimento de salário mensal, o que não caracteriza a continuidade na prestação de serviços, necessária para se reconhecer o vínculo de emprego entre as partes, eis que se trabalho de prestação de trabalho de diarista, e não de empregada doméstica. Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . AUSÊNCIA DA ASSISTÊNCIA SINDICAL. Prejudicada a análise do tema, em face da total sucumbência da autora. (TST - RR: 7795820115040122  779-58.2011.5.04.0122, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 18/09/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2013);

EMENTA: TRABALHADOR DOMÉSTICO. DIARISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. REQUISITO DA CONTINUIDADE. As atividades desenvolvidas pela autora não tiveram caráter de continuidade, elemento indispensável à caracterização do vínculo doméstico. Tem-se a aplicabilidade do entendimento consubstanciado na Súmula nº 19 deste E. TRT, in verbis: -TRABALHADOR DOMÉSTICO. DIARISTA. PRESTAÇÃO LABORAL DESCONTÍNUA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A prestação laboral doméstica realizada até três vezes por semana não enseja configuração do vínculo empregatício, por ausente o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72. (TRT-1 - RO: 11213020105010432 RJ , Relator: Jose Nascimento Araujo Netto, Data de Julgamento: 21/03/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 2012-03-30);

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO - FAXINEIRA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS UMA VEZ POR SEMANA - NÃO CARACTERIZAÇÃO (alegação de violação aos artigos 2º, 3º e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 1º da Lei nº 5.859/72 e divergência jurisprudencial). A teor do art. 1º da Lei nº 5.859/72, constitui elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego doméstico, a continuidade na prestação dos serviços. Assim, sendo incontroverso que a reclamante somente trabalhava uma vez por semana para o reclamado, não há como reconhecer o vínculo empregatício. Ademais, esta Corte já vem decidindo que no caso de diarista doméstica, que labore apenas uma ou duas vezes por semana, não se vislumbra o vínculo de emprego, mas apenas prestação de serviços. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 407003920065040012  40700-39.2006.5.04.0012, Relator: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 09/11/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2011).

A onerosidade consiste em a contraprestação do trabalho exercido pelo empregado ser paga de forma pecuniária pelo empregador, visto que a relação trabalhista é essencialmente de cunho econômico. O empregado exerce suas funções esperando receber sua remuneração do final do mês, para que possa bancar a sua subsistência e de sua família. Constitui uma das afirmações da dignidade da pessoa humana.

O contrato de trabalho é, por conseguinte, bilateral, possui duas partes envolvidas, empregado e empregador, oneroso, visto que exige uma contraprestação pecuniária, e sinalagmático, por envolver prestações recíprocas.

A pessoalidade, diretamente relacionada a prestação do trabalho por pessoa natural, configura-se com a prestação do labor pelo mesmo empregado, que não pode se fazer substituir por outra pessoa ao seu bel prazer, possuindo, consequentemente, caráter infungível. A prestação do labor, pode-se concluir, deve ser pactuada intuitu personae em relação ao obreiro. Esta, no entanto, não deve ser entendida de forma absoluta, visto que a lei permite a substituição em caso de férias, licença gestante, dentre outros, bem como há hipóteses em que há uma substituição eventual e consentida pelo empregador.

Já a subordinação “significa que a prestação dos serviços é feita de forma dirigida pelo empregador, o qual exerce o poder de direção”, conforme Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2010). É, por conseguinte, um limite à prestação laborativa do empregado.

De acordo com alguns doutrinadores, é o elemento mais importante, visto que sempre existiu na relação trabalhista, mesmo quando essa era caracterizada pela servidão e pela escravidão.

Trabalho por pessoa física significa que a figura do trabalhador tem que ser, sempre, uma pessoa natural, diferente de serviços, que pode também ser prestador por pessoa jurídica.

1.4  Emprego Doméstico

Definindo, de acordo com a legislação pátria, artigo 1º da Lei nº 5.859/72, empregado doméstico é, tecnicamente, “a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas” (DELGADO, 2013, p. 371).

O emprego doméstico, portanto, apesar de semelhante ao emprego comum, tem suas peculiaridades, tendo em vista, principalmente, a estreita relação existente entre patrão e empregado. São elementos caracterizadores desta modalidade especial de empregado: empregado como pessoa física, subordinação, onerosidade, não eventualidade e pessoalidade. Somados a eles, estão os elementos específicos da relação empregatícia doméstica, os quais são: finalidade não lucrativa dos serviços, apropriação destes somente por pessoa física ou família e execução deles no âmbito residencial do empregadores.

Esta relação, desde os primórdios, foi construída com muita informalidade. Não existia, antigamente, a profissão de empregado doméstico, era mais uma pessoa que não tinha como manter a sua subsistência e ajudava nos serviços de casa em troca de moradia e alimentação, bem como uma certa proteção do dono da casa.

Com a falta de regulamentação, ou até mesmo antes da edição da Emenda Constitucional nº  72 de 2013, aos empregados domésticos não eram asseguradas muitas garantias básicas dos trabalhadores, como o limite diário de jornada, adicional noturno, fundo de garantia por tempo de serviço, por exemplo.

A seguir serão elencados os direitos assegurados ao trabalhadores comuns e quais, antes da EC nº 72/2013, eram aplicados ao empregados domésticos, bem como os benefícios trazidos pela reforma constitucional.


2 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72 DE 2013

Neste capítulo serão analisados os direitos trabalhistas previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a ampliação destes aos domésticos, a qual foi trazida pela Emenda Constitucional nº 72, publicada em 03 de abril de 2013, bem como suas consequências legais e práticas, e o posicionamento dos Tribunais Pátrios quanto à sua aplicação imediata.

Como dito anteriormente, os direitos trabalhistas hoje consagrados são frutos de lutas sociais gerais e, muitas vezes também, específicas de certas classes, o que possibilitou a proteção dos empregados sujeitos a situações peculiares decorrentes do exercício do seu labor.

Com os trabalhadores domésticos não foi diferente. Desde 1930 o Estado vinha sendo pressionado pelas organizações dos empregados domésticos a regulamentar a profissão, a qual não possuía qualquer lei regendo-a. No entanto, somente em 1972, ano em que foi editada a Lei nº 5.859, regulamentada posteriormente pelo Decreto nº 71.885/73, que a categoria passou a ter seus direitos mínimos reconhecidos.

Em 1988, quando a Constituição Federal foi editada, entendia-se, no entanto, que os domésticos não deveriam ter as mesmas garantias dos outros trabalhadores urbanos e rurais, tendo sido especificados no parágrafo único do artigo 7º aqueles que deveriam a eles ser aplicados. O que havia, por conseguinte, era um tratamento desigual entre as classes de empregados.

No cenário internacional a discriminação contra os domésticos também existia, mas isso começou a mudar. A Organização Internacional do Trabalho – OIT – aprovou, em 2011, a Convenção nº 189 que tratou acerca da igualdade entre os empregados doméstico e os demais trabalhadores urbanos e rurais.

Esta, contudo, somente teve sua eficácia plena no Brasil com a edição da Emenda Constitucional nº 72 de 2013, a qual ampliou os direitos dos domésticos, equiparando-os com os demais empregados. Buscou-se, portanto, a implementação da igualdade material o que, no entanto, trouxe muitas polêmicas, visto que aumentou o custo mensal das famílias, comprometendo, ademais, a própria profissão.

Comecemos a análise desta Emenda.

2.1 Mudanças Realizadas

Antes da implementação da Emenda Constitucional nº 72 de 2013, assim dispunha o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal de 1988:

Art. 7.º (...) Parágrafo Único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

Nesse dispositivo incluíam-se os direitos: ao salário mínimo, à irredutibilidade do salário, ao décimo terceiro salário, ao repouso semanal remunerado, às férias, à licença gestante, à licença paternidade, ao aviso prévio e à aposentadoria; excluindo, consequentemente, os demais.

Atualmente, no entanto, estabelece a Carta Magna:

Art. 7.º (...) Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.

Como se nota, houve uma significativa ampliação do rol dos direitos aplicáveis.

Os direitos previstos na primeira parte do dispositivo (a qual prevê: salário mínimo; irredutibilidade de salário; garantia de salário; 13º salário; proteção ao salário; jornada de trabalho diária de 8 horas e semanal de 44 horas; repouso semanal remunerado; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, de 50% à do normal; férias anuais remuneradas; licença gestante; licença paternidade; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço; redução dos riscos inerentes ao trabalho; aposentadoria; reconhecimento das convenções e acordos coletivos; proibição de discriminação; proteção do trabalhador com deficiência e do menor) são claros, não cabendo discussão quanto à sua aplicação ou amplitude, visto que há um reconhecimento imediato dos direitos fundamentais sociais.

São, portanto, de eficácia pela, ou seja, possuem aplicabilidade direta e imediata, visto que já preencheram os requisitos para isso, independendo de normas posteriores que os disciplinem.

O que vem causando controvérsias é a parte final o parágrafo, uma vez que restringe o seu emprego desde que “atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributarias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades” aos direitos a: proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa com indenização compensatória; seguro desemprego nos casos de desemprego involuntário; fundo de garantia por tempo de serviço; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família pago em razão do dependente o trabalhador de baixa renda; auxílio creche aos filhos e dependentes do trabalhador de baixa renda e seguro acidente a cargo do empregador.

A última parte trata dos direitos de eficácia contida, uma vez que dependem de regulamentação, através de decretos, leis, portarias ou outros instrumentos, estabelecendo a forma correta de exercê-los.

Parcela dos doutrinadores entende que esta somente poderá ser plenamente introduzida com a superveniência de legislação infraconstitucional que discipline o parágrafo único, outra, no entanto, depreende a aplicação imediata de alguns direitos ante a existência de regulamentação suficiente.

Por óbvio, mesmo partindo-se da ideia de que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal quiseram condicionar a eficácia de alguns dos direitos ampliados aos domésticos à posterior regulamentação infraconstitucional, deve-se reconhecer que quando há no ordenamento jurídico pátrio normas suficientes para que se atinja o fim máximo almejado pelo legislador, estas devem ser imediatamente aplicadas.

Por ser um tema ainda muito recente, não temos a posição clara dos Tribunais Pátrios quanto à aplicação imediata ou não dos dispositivos constitucionais, mas há uma predominância pela espera de regulamentação que explique melhor aos empregadores domésticos como proceder, possuindo plena eficácia atualmente apenas a primeira parte do parágrafo único do artigo 7º.

A seguir analisaremos as consequências da edição da Emenda e como as famílias andam se portando frente a isso.

2.2 Consequências

A reforma constitucional proveniente da conhecida como PEC das domésticas tem preocupado bastante muitos empregadores, principalmente os de classe média, visto que o cumprimento exato da legislação aumentaria os gastos mensais com os empregados domésticos, comprometendo o orçamento das famílias.

As mudanças, claramente, trouxeram impactos para ambas as partes e todos terão que se adaptar a elas para estar em conformidade com a lei. O que não se tem sido noticiado é que os domésticos também terão que se adequar, uma vez que a tendência é se exigir maior profissionalização no desempenho do seu trabalho.

No entanto, é de primordial importância reconhecer que qualquer modificação traz ônus e bônus a todas as partes envolvidas, ajustes serão, por óbvio, necessários, mas se estima que proporcionarão uma sociedade mais livre, justa e solidária, nos termos do inciso I do artigo 3º da nossa Carta Magna.

Com o tempo tudo se ajustará, assim como aconteceu quando se editou a Lei nº 5.859/1972, que normatizou os primeiros direitos dos domésticos, bem como com a promulgação da atual Constituição em 1988. Agora é a vez da Emenda Constitucional nº 72/2013, que ampliou as garantias.

A tentativa de promover a igualdade de direitos para os trabalhadores em geral, equiparando os domésticos aos demais, exprime um avanço na promoção do Estado de Direito e na defesa da dignidade da pessoa humana, pilares da República Federativa do Brasil expressamente previstos na Constituição Federal de 1988.

Fala-se muito em uma evolução da sociedade brasileira, que com o tempo atingiria os padrões dos países desenvolvidos, nos quais apenas as famílias mais abastadas possuiriam trabalhadores ajudando nas tarefas domésticas. Não se pode, no entanto, comparar o Brasil, por exemplo, com os Estados Unidos, onde se possui um aparato estatal auxiliando, como creches e escolas públicas de qualidade.

A relevância da Emenda Constitucional por ora tratada não reside apenas na ampliação dos direitos propriamente ditos, mas também no reconhecimento do valor do trabalho doméstico e sua influência na sociedade brasileira e até na economia nacional. O empregado doméstico agora tem aparato legal para reivindicar maiores direitos e sair da informalidade.

Por isso se diz que a Emenda não foi importante apenas para a regulamentação e reconhecimento de direitos já estendidos aos demais trabalhadores, mas pela contribuição que trará a economia do Brasil. É uma injeção de dinheiro através do aumento da capacidade financeira dos empregados domésticos e de suas famílias, ocorrendo uma diminuição real da pobreza, bem como há, outrossim, um aumento no recolhimento de tributos.

Questiona-se se haverá um crescimento da informalidade, o que não acreditamos ser uma preocupação considerável. Apesar da ainda muito alta falta de informação, os meios de comunicação divulgaram bastante a ampliação do rol de direitos dos domésticos. É sabido, entretanto, que essa informação não chega a todas as esferas sociais. Mas já se pode notar uma maior busca jurisdicional dos trabalhadores que tiveram seus direitos violados, e um maior entendimento por parte deles da força que possuem frente ao empregador.

Não se pode, no entanto, querer equiparar o empregador doméstico ao empresário que visa o lucro e assume o risco do empreendimento devido às vantagens por ele auferidas, podendo pagar horas extras, adicionais e fundo de garantia por tempo de serviço, por exemplo.

Difícil é, outrossim, equiparar o empregado doméstico aos demais trabalhadores, que possui diferentes atribuições e muitos privilégios que os outros não possuem, como alimentação e moradia gratuitas na residência, e dificuldade de controle na execução de suas atribuições e no cumprimento correto da jornada de trabalho.

Não se pode, de forma alguma, comparar os empregados domésticos com os demais empregados. Aqueles possuem privilégios não extensíveis aos outros que, juntamente com as peculiaridades do exercício do seu labor, tornam eles uma categoria diferenciada. De acordo com a Lei nº 5.859/1972, o empregador doméstico não está autorizado a efetuar descontos pertinentes a alimentação, fardamento, moradia, bem como é possível a penhora do bem de família para o pagamento de dívida trabalhista, tendo em vista sua natureza alimentar.

Tem-se especulado, entre os operadores do direito e demais integrantes da sociedade, que a nova legislação que disciplina o emprego doméstico, mais dispendiosa que a anterior, poderia estimular o desemprego em massa dos domésticos e a diminuição das contratações, visto que aumentaria consideravelmente as despesas das famílias. Contudo, é importante salientar que não é apenas os novos direitos que pode ocasionar a diminuição da figura do empregado doméstico, mas a própria evolução da sociedade, que passou a não mais necessitar dos seus serviços diários, tendo em vista o uso mais assíduo de restaurantes, creches e escolas em tempo integral, diaristas, dentre outros.

Tem-se falado bastante em dispensar os empregados domésticos e fazer a contratação, após a vigência das novas regras trabalhistas a eles atinentes, apenas de diaristas, visto que eles não se enquadrariam como empregado, pois não preenchem o requisito da não eventualidade, não sendo, portanto, a eles devidas todas as verbas trabalhistas. É, no entanto, importante salientar que esse tipo de comportamento pode ser enquadrado como fraude a lei, conforme o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho[5].

Reconhece-se, no entanto, que será bastante complicado fazer o controle correto de certos pontos da Emenda nº72/2013, como por exemplo das horas extras e do adicional noturno, uma vez que a residência do empregador não possui as mesmas ferramentas de controle usadas por empresas, muitas vezes dispendiosa.

Fala-se na criação de um sistema simplificados de recolhimento dos encargos do emprego doméstico, com o intuito de facilitar sua correta execução e evitar a carga excessiva no orçamento das famílias e possíveis demissões ocasionadas pelo considerável aumento das despesas.

Por outro lado, mostra-se bastante penosa a demonstração dos fatos ocorridos no âmbito residencial, no caso de processo, tanto para o empregador quanto para o empregado doméstico. A ponderação das alegações e das provas dos fatos constitutivos em juízo é um trabalho difícil para os magistrados, tendo em vista a relação de confiança e intimidade que norteia o vínculo doméstico.

Será preciso muita cautela por parte dos operadores do Direito e das famílias, pois ao analisar as demandas discutidas em juízo, no caso concreto, as discussões poderão ser prejudiciais tanto para o empregado doméstico, atravancando a sua categoria profissional com desconfiança, resquícios de uma cultura escravagista até então vigente na sociedade brasileira como um todo.

Mostra-se importante explicar que os novos direitos não devem ser aplicados a contratos de trabalho que se extinguiram antes de 03 de abril de 2013, visto que somente a partir da publicação da Emenda Constitucional nº 72/2013 eu ela passa a valer, não retroagindo. No entanto, as relações que continuem a vigorar após a sua implementação devem ser modificadas para se adequarem a nova norma.

Muitos doutrinadores afirmam que o Congresso nacional apressou-se para promulgar a Emenda Constitucional nº 72, pressionado pela categoria profissional e por instituições dela protetoras, usando-a como uma medida populista e para acalmar as massas, com o intuito de melhorar a sociedade mas que acabou ficando mal vista pelos empregadores e até pelos empregados, que se viram discriminados.

A mídia como um todo foi muito importante na discussão e divulgação dos novos direitos estendidos aos domésticos. O que se tem criticado é a exacerbada promoção de direitos e o esquecimento das tantas obrigações. Mostra-se forçoso listar, outrossim, os direitos do empregador doméstico, quais sejam: exigir a Carteira de Trabalho e de Previdência Social do empregado para sua assinatura; exigir o comprovante de inscrição no INSS para fazer seu depósito mensal; exigir o correto desempenho de suas tarefas de acordo com as instruções dadas; exigir a assinatura dos recibos de acordo com o que foi pago; descontar do salário do empregado o percentual de 6% destinado ao transporte, desde que não ultrapasse o valor total deste; descontar do salário do empregado os danos que este ocasionar de forma proposital ou, se houver previsão contratual, os danos causados acidentalmente, até o limite de 70% do salário base, assegurado um mínimo em espécie; dentre tantos outros.

É através do PLP 302/2013, projeto de lei complementar que aguarda a deliberação do plenário (Câmara de Deputados e Senado Federal conjuntamente), que se analisa a regulamentação dos novos direitos de eficácia contida inseridos no rol de direitos dos empregados domésticos.

Embora o objetivo da Emenda seja admirável, considera-se que ela foi editada de forma desordenada, chegando a assemelhar os patrões domésticos às empresas com objetivos lucrativos, nas quais há um retorno financeiro com a prestação do labor dos empregados.


CONCLUSÃO

Com base no que foi exposto, num primeiro momento, compreendeu-se a evolução do Direito do Trabalho, bem como seu próprio conceito, através da análise do seu objeto de estudo, da apresentação dos seus princípios norteadores, tratando de conhecer aqueles que os doutrinadores entendem mais relevantes e imprescindíveis para a compreensão desse ramo do Direito.

Sobre os princípios, elaborou-se uma pesquisa acerca de sua definição, características e fundamentação legal, percebendo-se que muitos deles surgiram a partir das lutas políticas e sociais e com a edição de uma Carta Magna defensora de valores democráticos que atendesse aos anseios vividos pelas classes trabalhadoras que até pouco tempo não tinham seus direitos mais básicos respeitados.

Examinado o instituto da relação de trabalho e da relação de emprego, buscou-se explorar suas características e diferenças, salientando o emprego doméstico, o qual possui algumas peculiaridades, dentre as mais importantes a prestação de serviço dentro do âmbito familiar e sem intuito lucrativo por parte do empregador.

Analisou-se, posteriormente, a Carta Magna antes e depois da aprovação da Proposta de Emenda a Constituição – PEC 62 – e a Emenda Constitucional nº 72/2013 dela decorrente, mais especificamente os direitos ampliados aos empregados domésticos, explicitando o dispositivo legal modificado. No último caso, buscou-se salientar quais desses direitos possuíam aplicação imediata e quais deles dependiam de regulamentação infraconstitucional para a sua real implementação, de acordo com a doutrina brasileira majoritária.

Verificou-se que a PEC 62, conhecida como a PEC das domésticas, buscou tratar de forma igualitária os empregados domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais, que antes possuíam diferentes direitos.

Verificou-se que as mudanças implementadas eram ansiadas por uma classe de empregados que, em grande parte das residências, não tinham o limite diário e semanal de jornada respeitados, bem como eram privados de outros direitos trabalhistas, sem qualquer explicação lógica, em razão das suas peculiaridades.

Reconheceu-se que os empregados domésticos possuem, em razão da proximidade diária com a família empregadora e da relação estreita, muitos benefícios nunca aplicados aos outros trabalhadores, como alimentação dentro da residência, possibilidade de uso da televisão e do telefone, ausência de supervisão direta do empregador de seus serviços, em razão da maioria dos patrões passarem o dia fora da casa, e que essas benesses faziam deles uma categoria realmente diferenciada.

Salientou-se que, em razão das peculiaridades da própria profissão e do seu exercício, não podia nem o empregador nem o empregado ser igualado materialmente aos demais trabalhadores urbanos e rurais, o que causou uma discrepância na sociedade, visto que a Constituição Federal passou a tratar os empregadores doméstico praticamente como empresários obrigados a arcarem com os riscos do empreendimento lucrativo empresarial.

Por fim, demonstrou-se que, apesar dos prejuízos e das discrepâncias, a Emenda Constitucional em estudo trouxe muitos benefícios, inclusive a ampliação do poder de compra dos empregados domésticos e sua segurança frente a dispensa imotivada.

Verifica-se, portanto, que EC 72/2013 alcançou muitos dos benefícios por ela almejados, mas que o Congresso Nacional, a despeito de ter aprovado um PEC sem a regulamentação infraconstitucional de alguns de seus dispositivos, muito trabalho ainda tem que fazer para realmente haver uma igualdade material entre os empregados domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.

Conclui-se, portanto, que a qualidade de vida dos empregados domésticos tende a melhorar, bem como seus salários e segurança frente as irregularidades até então aplicadas. O maior benefício trazido pela Emenda, ao nosso ver, não foi nem os direitos por ela implementados, mas a divulgação na mídia deles, visto que muitos empregados domésticos passaram a conhecer seus direitos e a reivindicá-los frente aos patrões. Aqui resta uma crítica aos meios de comunicação que divulgaram de forma excessiva os direitos abstraindo-se se comunicar, principalmente através da televisão, meio mais difundido entre as classes mais pobres, as obrigações inerentes a essa prestação de serviço e as responsabilidades, por vezes bem maiores que as dos outros trabalhadores.

Perfaz-se, ademais, que se vem valorizando a formalização do emprego doméstico, o que ajuda, em geral, a economia brasileira a crescer, bem como a sociedade a se desenvolver e evoluir, deixando de lado a sua visão escravagista e preconceituosa.


REFERÊNCIAS

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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 51. “NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973). II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1  - inserida em 26.03.1999)”. Disponível em <http://tst.jus.br>. Acesso em 25 jan. 2014.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 212. “DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”. Disponível em <http://tst.jus.br>. Acesso em 25 jan. 2014.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 288. “COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (inserção do item II à redação) - Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013. I - A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro. Disponível em <http://tst.jus.br>. Acesso em 25 jan. 2014.

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Notas

[1] Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

[2] Súmula nº 51 do TST: NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1  - inserida em 26.03.1999)

[3] Súmula nº 288 do TST: COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (inserção do item II à redação) - Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013

I - A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro.

[4] Súmula nº 212 do TST: DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

[5] Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

OLIVEIRA, Érica Siqueira Nobre de. Emprego doméstico: a evolução e as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional nº 72/2013. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3987, 1 jun. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/28054. Acesso em: 29 mar. 2024.