Ativismo judicial: excesso aos limites das atribuições positivadas dos poderes na Constituição Federal de 1988

Publicado em 05/2014. Elaborado em 04/2014.

O presente artigo refere-se à análise da postura proativa do Poder Judiciário, que é designada de ativismo judicial, com o intuito de demonstrar se haveria nessa ação excesso aos limites das atribuições desse poder positivadas CF/1988.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho refere-se à análise da postura proativa do Poder Judiciário, que é designada de Ativismo Judicial, com o intuito de demonstrar se haveria nessa ação excesso aos limites das atribuições desse poder positivadas na Constituição Federal de 1988.

A idéia de uma participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário encontrou espaço no pensamento da sociedade brasileira, a partir da Revolução Constitucionalista de 1926 e da influência da obra do italiano Enrico Tullio Liebman na década de 1940. Esses dois fatores modernizaram os costumes jurídicos brasileiros, muito embora, a efetiva participação do Poder Judiciário possa ser vislumbrada a partir do advento da Constituição da República Federativa do Brasil, datada de 1988.

Essa participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes, se manifesta por meio de diferentes condutas, quais sejam: a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; e a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

Diante dessa interferência do Poder Judiciário na seara de competência dos demais Poderes, apresenta-se uma discussão peculiar no que se refere a essa atuação mais autônoma do Poder Judiciário em aplicar e preservar dos direitos fundamentais disposto na Constituição da República Federativa do Brasil.

Com o objetivo de entender esse fenômeno jurídico e suas implicações para o atual panorama da sociedade brasileira, o presente trabalho monográfico de conclusão de curso abordará o assunto em três capítulos, sendo que o primeiro e o segundo terão o condão de fornecer subsídio para o terceiro, que tratará do tema central dessa pesquisa.

O primeiro capítulo trabalhará as concepções teóricas da Democracia Moderna e da Doutrina Clássica da Teoria da Separação dos Poderes, trazendo alguns conceitos de poder no tempo. Trabalhará, ainda, um brevehistórico das Constituições no Brasil, apontando a evolução dos textos constitucionais e dando destaque à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, além de traçar um paralelo entre esta Constituição e o Sistema de Direito conhecido como Commom Law, apresentando as características e os conceitos deste sistema.

O capítulo segundo analisará a Competência Legislativa, apresentando as características do processo eleitoral e o exercício do sufrágio pelo povo, traçando um paralelo entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário diante das questões Legislativas.

Por fim, o terceiro capítulo, direcionará o trabalho mais especificamente para a análise do corpus. Abordando o fenômeno jurídico do Ativismo Judicial, e, trazendo à luz o seu conceito e histórico. Fará menção, ainda à edição das súmulas vinculantes como uma provável maneira de usurpação de competências por parte do Judiciário e finalizará discorrendo acerca dos argumentos favoráveis e contrários à postura proativa do Poder Judiciário no Brasil.

O arcabouço teórico foi construído partindo dos conceitos fundadores da História das Constituições bem como do direito com um todo, dando ênfase às teorias de Bonavides e Andrade, Moraes, Barroso, Mendes, dentre outros, além da análise e discussão de conceitos que tem correlação com o tema.

Para o desenvolvimento desta análise, será utilizado o método dedutivo de abordagem. No que tange ao procedimento será adotado o monográfico, mediante procedimento exploratório bibliográfico.

Registre-se que não se pretende esgotar o tema mas fornecer uma fonte de esclarecimento para aqueles que se interessarem.

CONCEITOS DE PODER, A SEPARAÇÃO DE PODERES E A DEMOCRACIA MODERNA

1.1 Breves considerações acerca dos conceitos de Poder, Poder Político e Teoria da Separação dos Poderes

A palavra poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos. O poder pode ser exercido em relação a indivíduos e a grupos humanos, bem como a objetos ou fenômenos naturais. (BOBBIO, 2008)

Em tempos remotos, com o intuito de garantir a ordem social, o ser humano manteve o poder centralizado, uma vez terem entendido, os clãs e as tribos, ser essa a melhor forma de se preservar a paz social e o bem-estar da comunidade. Para tanto, o poder era conferido aos mais fortes, aos mais capazes, aos chefes e aos sucessores e herdeiros dos clãs e tribos. (ROUSSEAU, 1996)

Essa transferência de poder permitiu ao ser humano a transição da condição de selvagem para a de membro do Estado de sociedade. Nessa nova condição havia renúncia à parte da liberdade natural e à posse de bens, armas e riquezas, que eram transferidas ao monraca, este, se investia de autoridade política para comandar o grupo, percebe-se a figura do Estado Absoluto. (ROUSSEAU, 1996)

Outra definição de poder que satisfazia essa realidade era o entendimento do poder como a faculdade de tomar decisões em nome da coletividade. (ARINOSapud BONAVIDES, 2010)

O poder pode, ainda, ser considerado como toda a probabilidade de impor a vontade numa relação social, mesmo contra resistência, seja qual for o fundamento dessa probabilidade. (WEBER, 1991)

Quando, da passagem da Idade Média para a Idade Moderna, esse poder passou a ser exercido exclusivamente pelo Estado, foi designado de soberania. (WEBER, 1991)

Nesse sentido, o poder político consistia, originariamente, na possibilidade da imposição aos indivíduos membros de um grupo social, através força, a adoção de determinado comportamento. (WEBER, 1991)

O poder político poderia, portanto, ser definido como aquele que se baseia na posse dos instrumentos mediante os quais se exerce a força física, ou seja, é o poder coercitivo no sentido estrito do termo, tendo como sujeito ativo é aquele que monopoliza as ferramentas de violência, com capacidade para usá-las impondo sua vontade ao sujeito passivo. (MAGALHÃES, 2005)

Nesse sentido a concepção de Estado, definida por Weber, seria a de uma empresa institucional de caráter político onde aparelho administrativo leva avante, em certa medida e com êxito, a pretensão do monopólio da legítima coerção física, com vistas ao cumprimento das leis, incidente sobre a população de um dado território. (WEBER, 1991)

O conceito de poder político evoluiu através dos séculos, limitando a ingerência do Estado na propriedade privada, cabendo a este regular as relações entre particulares. Consolidou-se, ao longo dos séculos, as bases para a implantação o Estado de Direito, com a responsabilidade de assegurar direitos e garantias individuais e submeter todos os cidadãos às leis e às decisões do Poder Judiciário. (ARAGÃO, 2012)

No século XVII, pela obra de John Locke, permitiu-se a classificação das funções estatais em legislativa, executiva, federativa e prerrogativa. A função legislativa cabia ao Parlamento. A função executiva, exercida pelo rei, dividia-se em federativa e prerrogativa, sendo a primeira correspondente às questões referentes às relações exteriores do Estado e a segunda consistente no poder discricionário do governante, de executar o bem público, sem se subordinar a regras (DALLARI, 2003).

No século XVIII, através da obra Montesquieu, aprimora-se a teoria da separação de poderes, e aproxima-se mais claramente da repartição que existe atualmente. Na concepção deste pensador francês, cada Estado tem três espécies de poderes: o Legislativo; o Executivo; e o Judiciário, este último por ele denominado Poder de Julgar. (MONTESQUIEU, 1998)

Aponta-se a separação de poderes, na teoria de Montesquieu como essencial à liberdade dos indivíduos, destacando-se a necessidade de que os três poderes atuem de forma independente. Depreende-se, esta idéia de suas afirmações:

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria o Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor (MONTESQUIEU, 1998. p. 167).

Ainda segundo Montesquieu, seria necessário que um Poder freasse o outro Poder, dando origem ao sistema de freios e contrapesos. Sobre o tema esclarece o pensador:

Cada Poder, para ser independente e conseguir frear o outro, necessita de certas garantias, franquias constitucionais. E tais garantias são invioláveis e impostergáveis, sob pena de ocorrer desequilíbrio entre os Poderes e desestabilização do governo. E, quando o desequilíbrio agiganta o Executivo, instala-se o despotismo, a ditadura. (MONTESQUIEU, 1998. p. 28)

Da análise da Teoria da Separação dos Poderes apreende-se que essa perspectiva doutrinária teve como objetivo limitar o poder do Estado, de maneira que impedisse o seu uso de forma indiscriminada, fato que poderia levar a uma significativa desproporção aos que deveriam lhes ser obedientes.

Desta maneira, pensadores como Aristóteles, Locke e Montesquieu apontavam para a necessidade e relevância da limitação do poder, mais especificamente do poder político.

Sendo assim, cada poder deveria ser materializado de uma maneira que viesse a limitar o outro, de forma que se evitasse o estabelecimento de uma esfera deveras poderosa sem que lhe houvesse freios. (MONTESQUIEU, 1998)

Esses pensadores buscaram um modelo de separação de poderes que tivesse uma aproximação mais efetiva do ideal posto por Platão, que trazia a acepção de desconcentração de poder, portanto, entendia a efetivação de funções por indivíduos dadas as atribuições que tivessem, advindo daí o princípio de uma ordem justa, equânime e harmônica. (COUCEIRO, 2013)

Destacando-se assim, esse critério funcional de repartição das funções estatais:

A divisão segundo o critério funcional é a célebre “separação de poderes”, que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade, foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra “Política”, detalhada posteriormente, por John Locke, no Segundo Tratado de Governo Civil, que também reconheceu três funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu O Espírito das Leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e é prevista no art. 2º de nossa Constituição Federal. (MORAES, 2007. p. 385)

Neste mesmo diapasão, Manoel Gonçalves Ferreira Filho leciona que o compromisso teorizado por Locke e a obra de Montesquieu, O Espírito das Leis, se transformaram nas doutrinas políticas de maior expressividade de todos os tempos ao vislumbrarem o critério funcional de repartição das funções estatais, se constituindo pilares da maioria das organizações políticas e sociais da atualidade, afirma ele, portanto que:

[...] esse compromisso foi teorizado por Locke, no segundo tratado do Governo Civil, que o justificou a partir da hipótese do estado de natureza. Ganhou ele, porém, repercussão estrondosa na obra de Montesquieu, O espírito das leis, que o transformou numa das célebres doutrinas políticas de todos os tempos. (FERREIRA FILHO, 2007. p. 133)

Sobre o tema discorre Alexandre de Moraes em sua obra Direito Constitucional:

Os órgãos exercentes das funções estatais, para serem independentes, conseguindo frear uns aos outros, com verdadeiros controles recíprocos, necessitavam de certas garantias e prerrogativas constitucionais. E tais garantias são invioláveis e impostergáveis, sob pena de ocorrer desequilíbrio entre eles e desestabilização do governo. E, quando o desequilíbrio agiganta o Executivo, instala-se o despotismo, a ditadura, desaguando no próprio arbítrio, como afirmava Montesquieu ao analisar a necessidade da existência de imunidades e prerrogativas para o bom exercício das funções do Estado. (MORAES, 2007. p. 388)

Logo, constata-se que o princípio da separação de poderes foi fundamental na construção do ordenamento jurídico da maioria das organizações políticas e sociais da atualidade, não sendo o ordenamento jurídico brasileiro uma exceção.

A atual Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, prevê a separação dos poderes e repartição de suaas funções em seu artigo 2º que dispõe que são poderes da União o Legislativo, Executivo e Judiciário, evidenciando, ainda, que esses poderes são independentes e harmônicos entre si. (BRASIL, 1988)

Portanto, admite-se que tal classificação, conhecida como o princípio da Separação de Poderes, este em Corrente Tripartite, que foi construída ao longo da história, através das contribuições dos teóricos e filósofos supracitados em divergentes momentos da evolução das sociedades, possibilitou a criação do modelo de legislação atualmente aplicado em diversos países que tem a democracia como sustentáculo. (COUCEIRO, 2013)

No caso da CRFB/1988, a repartição dos poderes constitui princípio fundamental do ordenamento jurídico brasileiro, restando, consagrado, pelo próprio legislador constituinte como uma das cláusulas pétreas no texto constitucional, expressa no artigo 60, § 4º, III, que dispõe: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] a separação de poderes”. (BRASIL, 1988)

Tais poderes além de harmônicos, também são independentes entre si, a esse respeito, Silva vem ensinar que:

A independência dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanência das pessoas num órgão do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais; assim é que cabe ao Presidente da República prover e extinguir cargos públicos da Administração federal, bem como exonerar ou demitir seus ocupantes, enquanto é da competência do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover os cargos dos respectivos serviços administrativos, exonerar ou demitir seus ocupantes; às Câmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos, em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento, sua organização, direção e polícia, ao passo que o Chefe do Executivo incumbe a organização da Administração Pública, estabelecer seus regimentos e regulamentos. Agora, a independência e autonomia do Poder Judiciário se tornaram ainda mais pronunciadas, pois passou para a sua competência também a nomeação dos juízes e tomar outras providências referentes à sua estrutura e funcionamento, inclusive em matéria orçamentária (arts. 95, 96, e 99)”. (SILVA, 2005. p. 110)

E ainda, nesta mesma linha de pensamento, o referido doutrinador assevera que:

A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem a sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o demando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados. (SILVA, 2005. p. 110)

Verifica-se, portanto, a partir dessas colocações que a despeito de haver essa independência e autonomia entre os poderes, estes devem também ser harmônicos entre si. Não havendo em que se falar na supremacia de um em detrimento do outro.

Em breves linhas, a estrutura da repartição dos poderes consagra a seguinte realidade, cabe ao Poder Legislativo o ato de legislar e fiscalizar. E ainda, na perspectiva de Alexandre de Moraes também exercem alguns controles, quais sejam o político-administrativo e o financeiro-orçamentário. O primeiro controle seria o ato de analisar o gerenciamento do Estado, de forma que caberia até questionamentos de atos do Executivo. Outra atribuição, prevista no artigo 58 § 3º da CRFB/1988 é a previsão de criação de Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), pela de requerimento de 1/3 dos membros dessas casas. (MORAES, 2007)

Por outro lado, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República conjuntamente com os Ministros que por ele são indicados. Competem a ele os atos de chefia de Estado, em situações, por exemplo, em que há a necessidade de relações internacionais e de governo, também ao assumir as relações políticas e econômicas no plano interno. (MORAES, 2007)

Ao Poder Judiciário cabe a função jurisdicional, consistindo na real aplicação da lei a um caso concreto, sendo-lhe apresentado em função de um litígio. (MORAES, 2007)

1.2 Breve Histórico das Constituições no Brasil

De início evidenciam-se na história do Brasil as seguintes Constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 (com a emenda de 1969), e a atual de 1988.

A primeira constituição brasileira, a constituição de 1824, teve sua inspiração buscada em ideologias francesas e inglesas, influenciada por meio de ideais liberais que eram predominantes no fim do século XVII e início do século XIX. (PINTO, 2012).

Esta Constituiçãopassou a vigorar dois anos após a Independência do Brasil, tendo por modelo as monarquias liberais europeias, em particular a França da Restauração.

Ainda sobre as origens históricas da Constituição de 1824, Paulo Bonavides e Paes de Andrade discorrem acerca do alcance, da força de equilíbrio e do compromisso entre o elemento liberal e o elemento conservador que trazia consigo:

Teve, a Constituição, contudo, um alcance incomparável, pela força de equilíbrio e compromisso que significou entre o elemento liberal, disposto a acelerar a caminhada para o futuro, e o elemento conservador, propenso a referendar o status quo e, se possível, tolher indefinidamente a mudança e o reformismo nas instituições. O primeiro era descendente da Revolução Francesa, o segundo da Santa Aliança e do absolutismo. [...] Pelo conteúdo também, porque a Constituição mostrava com exemplar nitidez duas faces incontrastáveis: a do liberalismo, que fora completa no Projeto de Antônio Carlos, mas que mal sobrevivia com o texto outorgado, não fora a declaração de direitos e as funções atribuídas ao Legislativo, e a do absolutismo, claramente estampada na competência deferida ao Imperador, titular constitucional de poderes concentrados em solene violação dos princípios mais festejados pelos adeptos do liberalismo. (BONAVIDES; ANDRADE, 1991. p. 105)

Sobre sua importância, por ser uma obra pioneira, preocupou-se em romper com uma tradição de controle absoluto do poder e inseriu o império recém-criado em um regime constitucional, ainda que isso tenha se dado de maneira sutil. (MENDES, 2008).

Quanto à Constituição de 1891, estabelecida em um contexto de fim da monarquia e início da república, esta possuía espírito republicano e forte influência do positivismo, não fazia menção a Deus em seu preâmbulo e trazia em seu texto a abolição da pena de morte, a instituição do federalismo, a ampliação do voto direto e a previsão de quatro anos para o mandato de presidente da república.

Com a Constituição Federal de 1891, o Brasil implanta, de forma definitiva, tanto a Federação quanto a República. Por esta última, obviam - se as desigualdades oriundas da hereditariedade, as distinções jurídicas quanto ao status das pessoas, as autoridades tornam - se representativas do povo e investidas de mandato por prazo certo. (BASTOS, 2002. p. 173)

Ainda nesse processo histórico, evidencia-se a Constituição de 1934, promulgada pela Assembléia Nacional Constituinte, após a derrota da Revolução Constitucionalista de 1932. A Constituição de 1934 traz em seu texto as marcas de um país que, até então, vinha sendo governado por meio de Decreto pelo Chefe de Estado, Getúlio Vargas. A sua redação teve como principais aparatos de fontes a Constituição alemã de Weimar e a Constituição republicana da Espanha de 1931.

Presidido por Getúlio Vargas, o país realiza nova Assembleia Constituinte, instalada em novembro de 1933. A Constituição, de 16 de julho de 1934, traz a marca getulista das diretrizes sociais e adota as seguintes medidas: maior poder ao governo federal; voto obrigatório e secreto a partir dos 18 anos, com direito de voto às mulheres, mas mantendo proibição do voto aos mendigos e analfabetos; criação da Justiça Eleitoral e da Justiça do Trabalho; criação de leis trabalhistas, instituindo jornada de trabalho de oito horas diárias, repouso semanal e férias remuneradas; mandado de segurança e ação popular. Essa Constituição sofreu três emendas em dezembro de 1935, destinadas a reforçar a segurança do Estado e as atribuições do Poder Executivo, para coibir, segundo o texto, "movimento subversivo das instituições políticas e sociais". (SENADO FEDERAL)

Em seqüência, há a criação da Constituição de 1937, comumente conhecida como Constituição do Estado Novo, outorgada pelo presidente Getúlio Vargas em 10 de Novembro de 1937, mesma data da implantação da ditadura do Estado Novo. Em seu texto evidencia-se a centralização de poder voltada para a figura do, então, Chefe de Estado, Getúlio Vargas, sofrendo forte influência da Constituição autoritária da Polônia.

Sobre os efeitos de tal constituição, Paulo Bonavides e Paes de Andrade afirmam que

O processo legislativo não foi exercido pelo Congresso Nacional, devido ter este se mantido fechado durante todo o regime autoritário de Vargas, sendo este detentor de poderes para a edição de decretos-leis, fazendo a usurpação dos poderes legislativos para si. Isto afetou inclusive o sistema federativo, conforme lecionado por Paulo Bonavides e Paes de Andrade, pois os Governos estaduais acabaram sendo interventoras federais, sendo a centralização e o espírito unitarista a nota dominante do sistema. Contudo não se enfraqueceu somente no plano vertical, mas também no horizontal aonde o poder Executivo possuía uma hegemonia sobre os demais poderes, típico do regime autoritarista. (BONAVIDES; ANDRADE, 2002. p. 418)

Posteriormente à Constituição de 1937, tem-se, em 18 de setembro de 1946, a promulgação da Constituição de 1946, conhecida como a Constituição da República Populista, e a edição do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que acabaram por consagrar as liberdades que foram expressas na Constituição de 1934 e que haviam sido retiradas do texto da Constituição de 1937.

O texto da Constituição de 1946 colocava fim ao estado autoritário que vigia no país e trazia á luz a busca por um estado democrático:

Pela própria circunstância em que se dá aprovação da Constituição de 1946, não poderiam restar dúvidas de que ela tinha um endereço muito certo: tratava-se de pôr fim ao Estado autoritário que vigia no País sob diversas modalidades desde 1930. Era, pois, a procura de um Estado democrático que se tentava fazer pelo incremento de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. (BASTOS, 1998, p. 126)

Em meados da década de 60, o contexto histórico que imperava no país evidenciava o autoritarismo através da política da chamada Segurança Nacional, cujo intuito era o de combater aos inimigos internos do regime.

Com sua gênese em 1967, o Congresso Nacional foi conservado pelo regime militar, no entanto, este detinha domínio e controle sobre o Poder Legislativo, sendo dessa forma a proposta de constituição encaminhada pelo Poder Executivo aprovada pelos parlamentares.

Percebe-se, portanto, que a constituinte era exercida pelos próprios militares.

Nessa seqüência histórica, surge a Constituição de 1988, também conhecida como constituição cidadã. A partir desta Constituição vê-se aberta a possibilidade de um Estado Democrático de Direito no Brasil.

1.3 A Constituição Federal de 1988 face ao Sistema de Direito Common Law

No ano de 1985, mais especificamente no dia 27 de novembro, o então Presidente José Sarney de Araújo Costa, por meio da Emenda Constitucional 26, convoca a Assembléia Nacional Constituinte, com a finalidade de elaborar um novo texto constitucional que trouxesse em seu bojo a nova realidade social que havia se instaurado no país, ou seja, o processo de redemocratização após o término do regime militar.

Com seu marco inicial em 05 de outubro de 1988, a nova Constituição inaugura uma nova estrutura jurídico-institucional ampliando os direitos civis, bem como as garantias individuais. (SENADO FEDERAL)

Uma das inovações, no intuito de modificar as relações econômicas, políticas e sociais, possibilita o direito ao voto para analfabetos e para os jovens de 16 a 17 anos.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. § 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. (BRASIL, 1988)

Foram estabelecidos, ainda, novos direitos voltados para o trabalhador, como por exemplo, a redução da jornada de trabalho de 48 para 44 horas, o seguro-desemprego, bem como as férias remuneradas acrescidas de um terço do salário. (SENADO FEDERAL)

Essa nova Constituição ainda trazia previsão expressa acerca do formato das eleições, direitos trabalhistas, liberdade sindical, criação de instâncias como o Supremo Tribunal de Justiça, criação de instrumentos garantiam os direitos individuais, entre outras mudanças que modificavam as relações econômicas, políticas e sociais dentro da sociedade brasileira:

Instituição de eleições em dois turnos; direito à greve e liberdade sindical; aumento da licença-maternidade de três para quatro meses; licença-paternidade de cinco dias; criação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em substituição ao Tribunal Federal de Recursos; criação dos mandados de injunção, de segurança coletivo e restabelecimento do habeas corpus. Foi também criado o habeas data (instrumento que garante o direito de informações relativas à pessoa do interessado, mantidas em registros de entidades governamentais ou banco de dados particulares que tenham caráter público).Destacam-se ainda as seguintes mudanças; reforma no sistema tributário e na repartição das receitas tributárias federais, com propósito de fortalecer estados e municípios; reformas na ordem econômica e social, com instituição de política agrícola e fundiária e regras para o sistema financeiro nacional; leis de proteção ao meio ambiente; fim da censura em rádios, TVs, teatros, jornais e demais meios de comunicação; e alterações na legislação sobre seguridade e assistência social. (SENADO FEDERAL)

No que tange ao Common Law, ou direito costumeiro, depreende-se que o direito teve, por muito tempo, sua base em costumes e usos. Este consiste em um Sistema de Direito cuja aplicação de normas e regras não estão escritas, mas sancionadas pelo costume ou pela jurisprudência, tendo por base os precedentes proferidos pelo Poder Judiciário, sendo considerado o caso concreto em separado, ou seja os litígios devem ser resolvidos através de sentenças judiciais anteriores. Nesse sentido Julia MarteliFais e Leda Maria Messias da Silva

O Common Law, mais conhecido como direito não escrito, possui origem anglo-saxônica e tem por base os precedentes proferidos pelo Poder Judiciário, o qual considera separadamente cada caso. Em princípio o Common Law não é constituído por leis que envolvam vários casos, o que quer dizer que a análise do Direito é feita de forma casuística, ou seja, parte de vários casos particulares para outros particulares. Na verdade, o Direito americano se divide em dois: o direito criado pelo Juiz e o Statute Law, que se constitui de normas codificadas. (FAIS; SILVA 2006))

No entanto, em países como o Brasil, houve a codificação de tais costumes e usos, de forma que estes foram transformados em leis positivadas.

Ao se pautar por essa perspectiva de direito baseada em costumes, poder-se-ia questionar se existiria uma aplicabilidade de tal feito no direito brasileiro em razão das distinções entre esses dois sistemas de direito, o Civil Law, adotado pelo Brasil eo Common Law adotadopor países de origem anglo-saxônica como Inglaterra e Estados Unidos.

As diferenças básicas entre os dois sistemas se resumem nas seguintes questões: o Common Law possui uma filosofia pragmática, portanto, ele parte do caso concreto para solucionar as controvérsias presentes e futuras, enquanto que o direito brasileiro é dedutivo, ou seja, ele parte das construções teóricas para então estabelecer os princípios. Assim temos o último constituído por elementos formais e o primeiro por elementos variáveis. (FAIS; SILVA 2006)

Sendo assim, pode-se definir de forma genérica o Common Law como direito costumeiro, cuja principal fonte é a jurisprudência, possuidor de caráter interpretativo e através da qual os juízes produzem o chamado “Direito Comum”. (FAIS; SILVA, 2006)

Cumpre, ainda, ressaltar que os princípios e os costumes desse sistema são reconhecidos, ainda que de forma tácita, pelo poder legislativo. (FAIS; SILVA, 2006)

Contudo, a definição do Common Law, em particular, o americano, não foge da definição acima, a não ser por um acréscimo: as leis escritas. Portanto, pode-se dizer que o Direito americano seria composto de Common Law e Civil Law. (FAIS; SILVA, 2006)

Assim como no Commom Law, que se ancora em jurisprudências, há também situações em que, no direito brasileiro, o magistrado venha a se ancorar em decisões de outros tribunais para fundamentar sua decisão, por isso, pode-se dizer que se encontra, afinal, uma correlação entre esses sistemas jurídicos, especialmente entre oCommon Law americano e o Civil Law brasileiro. Exemplo disso é a ascensão do direito internacional através dos acordos internacionais. (FAIS E SILVA, 2006)

CONSIDERAÇÕES ACERCA DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

2.1 O exercício do poder do povo pelo voto através de seus representantes no Legislativo

O Estado Nacional adota o princípio da democracia e um dos fundamentos desse princípio é a soberania popular.

Considera democrático aquele Estado fundado sobre a soberania popular, cuja força se expressa na possibilidade de eleger seus representantes. Em linguagem suplementar, o constitucionalismo moderno não descuida de considerar, dentro dos traços de caracterização de um Estado democrático, a influência dos direitos humanos sobre o sistema jurídico. (UCHÔA, 2014)

Outro elemento essencial na formação do Estado é o povo, este representa um dos seus pilares de composição e sustentação. Nesses termos, posiciona Dallari que é unânime a aceitação de necessidade de elemento pessoal para a constituição e a existência do Estado, uma vez que sem ele não é possível haver Estado e é para ele que o Estado se forma. (DALLARI, 2003) .

Ao povo pertence à soberania popular, e um dos direitos que disciplina o exercício dessa soberania, é o sufrágio universal, ou seja, voto direto e secreto, com valor igual para todos. (UCHÔA, 2014)

Ressalte-se queo constituinte brasileiro reservou ao povo a titularidade do poder do Estado, inferindo-se daí que toda atuação estatal deve se dar em função e em nome do povo, já que é este o grande legitimador de sua atuação.

Em regra, esse poder reservado ao povo, é exercido por seus representantes eleitos através do voto. Assim como dispõe o artigo 1º, parágrafo único da CRFB/1988 que dispõe que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.

Nessa linha de raciocínio, no Estado Democrático, o povo é a fonte do poder, ainda que esse poder seja exercido de maneira indireta, através de representação por eleitos.

Dizer que o poder “emana do povo” significa que a fonte do poder é o povo, provém exclusivamente do povo, que não o exerce diretamente, mas através de representantes eleitos. Infere-se aqui o princípio da soberania popular, onde cabe ao cidadão escolher os destinos da nação. No exercício de sua cidadania o indivíduo exerce o direito de votar, ou seja, soberania popular e cidadania são termos indissociáveis. (TONELLI, 2013)

Nessa mesma vertente, Thomaz H. Junqueira de A. Pereira salienta que a soberania popular é fonte de toda autoridade normativa e afirma, ainda que esse poder é exercido por meio de representação.

Uma vez que, todo poder emana do povo, a soberania popular é a fonte de toda autoridade normativa, inclusive da própria Constituição em que isso se estabelece; apesar da possibilidade de ser exercido diretamente, geralmente esse poder é exercido por meio de representantes que agem em seu nome; seu exercício é limitado em suas manifestações diretas e indiretas pela Constituição – cuja autoridade, como já dito, emana do povo. (PEREIRA, 2013)

Os representantes do Poder Legislativo atuam em defesa dos interesses dos cidadãos, são responsáveis por elaborar normas gerais e abstratas que disciplinem e beneficiem o povo, esses representantes atuam, ainda, como fiscais da correta aplicabilidade das normas e recursos inerentes ao cidadão. Nesse sentido, a função legislativa pode ser definida como a criação e a inovação do ordenamento jurídico. A esse respeito, assevera Luis Alberto David Araújo:

A função legislativa pode ser definida como a criação e inovação do ordenamento Jurídico. Com efeito, tem por finalidade a formação de regras genéricas e abstratas, que devem ser compulsoriamente observadas não só pelos indivíduos como também, pelos órgãos estatais. A lei é o ato tipicamente produzido pela função legislativa. (ARAUJO, 2005, p. 303)

Ainda acerca da função dos representantes do Poder Legislativo, como forma de defesa dos interesses do povo, confirma Sérgio Alves Lima:

[...] os deputados federais e estaduais e os vereadores são procuradores dos seus eleitores junto aos escalões governamentais em que atuam verdadeiros advogados da comunidade. São responsáveis pela avaliação, em lugar do povo, do conteúdo dos projetos de leis, cercando ou dilatando direitos, ampliando ou reduzindo as verbas orçamentárias para esta ou aquela área, conferindo a aplicação correta dos recursos públicos oriundos dos tributos pagos pela população, avaliando a distribuição da justiça e a aplicação correta das leis, evitando tributações abusivas e injustas. (LIMA, 2009)

O Poder Legislativo tem como função precípua de legislar e aperfeiçoar a ordem jurídica, mas também possui a capacidade de representação social, por meio dos representantes eleitos pelo povo.

[...] as leis do país são feitas pelo poder eminentemente político que representa o povo, que é o poder Legislativo, o parlamento. Apesar da divisão dos poderes, pela qual nenhum poder pode se sobrepor ao outro, o que seria uma invasão de competência, usurpação e abuso de poder, numa verdadeira democracia o poder mais importante, no sentido de que é aquele que tem legitimidade de falar em nome do povo, é o poder Legislativo, onde as decisões são tomadas em seu nome. (TONELLI, 2013)

Ainda, nesse sentido, o mandato conferido ao representante do Poder legislativo é pertencente aos cidadãos que o nomearam para este, corrobora Sérgio Alves Lima:

O mandato não pertence ao deputado e ao vereador, pertence aos cidadãos que os nomearam, através do voto, para representá-los perante a União, o Estado e os municípios, conduzindo em nome do cidadão todos os passos do poder público. É para isso que ganham salários pagos pelos cofres públicos, sinônimo de bolso do povo e não de bolso do presidente, do governador ou do prefeito. (LIMA, 2009)

Na função legislativa, compete ao Poder Legislativo a elaboração das leis de forma genérica, que são comandos abstratos que devem ser observados por toda sociedade. Por outro lado, a função fiscalizadora que se encontra disposta no artigo 70 da CRFB/1988. Essa função compete ao Congresso Nacional, à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, ente outras. Assim dispõe Art.70da CRFB/1988:

Art.70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (BRASIL/88).

A estrutura do Poder Legislativo é bicameral, ou seja, é dividida em duas Casas: Senado Federal cujos membros representam os Estados e Distrito Federal, e pela Câmara dos Deputados que representa o povo. Conforme estabelece o artigo 44, da CRFB/1988.

Acerca da estrutura do Poder Legislativa a divisão da estrutura do Poder legislativo em duas Casas, permite a estas que exerçam, reciprocamente, ação frenadora, que evita excessos ou precipitações na elaboração legislativa.

(...) a adoção do sistema bicameral, seguindo a tradição do nosso direito público, permite às duas casas competentes do Congresso Nacional exercer recíproca ação frenadora, evitando excessos ou precipitações na elaboração legislativa. O mesmo ocorre em se tratando da atividade dos três poderes, cujos abusos e extra limitações encontram os indispensáveis freios e contrapesos à disposição de cada qual e dos membros da comunidade nacional. (SOARES DE PINHO, 1961, p. 41)

O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que é composto da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

O Poder Legislativo em âmbito nacional é constituído pelo Congresso Nacional e sua divisão bicameral: Câmara dos Deputados e Senado Federal. Tal bicameralismo federativo toma essa conotação uma vez que a forma de Estado é a federação, onde as duas casas representam os estados e o distrito federal. A Câmara é composta por representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional em cada estado, tal como assevera o art. 45 da CF. Já o Senado é composto por 3 representantes de cada Estado e do Distrito Federal eleitos pelo sistema majoritário, conforme art. 46 da CF/88. (GOMES, 2012)

A composição do Poder Legislativo referente à Câmara dos Deputados está disposta ao teor do artigo 45 da CRFB/1988, segundo o qual resta estabelecido que:

Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal. § 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. (Vide Lei Complementar nº 78, de 1993). § 2º - Cada Território elegerá quatro Deputados. (BRASIL/88)

Quanto ao Senado Federal, sua composição encontra-se estabelecida no artigo 46 da CRFB/1988 que institui:

Art. 46. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princípio majoritário. § 1º - Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de oito anos. § 2º - A representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços. § 3º - Cada Senador será eleito com dois suplentes. (BRASIL/88)

Em consonância com a estrutura de composição das casas do Poder Legislativo, convém ressaltar que dentre as funções essenciais que os senadores devem exercer, está a aprovação de leis que refletem em todo o país.

Por outro lado, a Câmara dos Deputados, adota o sistema proporcional de acordo com o numero de habitantes. Nesses termos:

O Senado representa as unidades federativas. Os Estados e o Distrito Federal elegem três senadores (independentemente do tamanho de seu território ou do número de habitantes) cada um, num total de 81, para mandatos de oito anos. Suas principais funções são: propor, debater e aprovar leis que são de interesse do País.A Câmara dos Deputados discute a aprovação de leis sobre diversos temas, além de fiscalizar o uso dos recursos arrecadados pelo povo. A divisão das cadeiras é proporcional ao número de habitantes dos Estados e do Distrito Federal, respeitados o mínimo de oito e o máximo de 70 parlamentares por unidade da federação. O número total não pode passar de 513. (PORTAL BRASIL, 2009).

Assim, o Poder Legislativo é representante da sociedade, cabendo a Câmara dos Deputados estabelecer preceitos que atendam às necessidades de acordo com a realidade do momento vivido pela sociedade brasileira. Cabe ao Legislativo, além de legislar, controlar e fiscalizar pela fiel execução dos atos do executivo tolhendo qualquer tipo de abuso causador de danos às liberdades democráticas do cidadão. (CARVALHO, 2005)

Dentre as atribuições do Congresso Nacional trazidas pela Constituição da República Federativa do Brasil, têm-se as dispostas nos artigos 48, de competência geral e as dispostas no artigo 49, de competência privativa, a saber:

Verificar se a aplicação dos recursos públicos ocorre de acordo com a lei. Para isso, o órgão conta com o auxílio do TCU, que pode, por exemplo, exigir esclarecimentos de qualquer pessoa que gerencie receitas, bens e valores públicos.

O poder Legislativo nas instâncias estaduais e municipais está sob responsabilidade das Assembleias Legislativas e nas Câmaras de Vereadores. É representado pelos deputados estaduais, responsáveis por criar e aprovar as leis estaduais e fiscalizar o Executivo. (PORTAL BRASIL, 2009)

A Constituição da Republica Federativa do Brasil conferiu, portanto, ao Poder Legislativo além da função de legislar, outras funções. Assim, o Poder Legislativo está coberto pela legitimidade atribuída pela soberania popular, que a ele confiou poder para criar e modificar a legislação em beneficio daqueles que os elegeram.

2.2 Mitigação do Poder Legislativo em face ao Poder Judiciário nas questões de natureza legislativa.

Notório é que um órgão só poderá exercer atribuições do outro, ou da natureza típica de outro, se for expressamente permitido em lei que ele o faça. Dentre as funções estabelecidas para cada Poder, estão presentes as funções atípicas.

[...] cada um deles possui o que se chama função típica e atípica; aquela exercida com preponderância é a típica e, a função exercida secundariamente, é a atípica. A função típica de um órgão é atípica dos outros, sendo que o aspecto da tipicidade se dá com a preponderância. Por exemplo, o Poder Legislativo tem a função principal de elaborar o regramento jurídico do Estado — é sua função típica — mas também administra seus órgãos, momento em que exerce uma atividade típica do Executivo, podendo, ainda julgar seus membros, como é o caso do sistema brasileiro, assim como a edição de medidas provisórias pelo Presidente da República é uma função atípica do Poder Executivo. (DIREITONET, 2011)

Sobre o princípio da legalidade em face das funções de cada Poder, defendem Luís Fernando Sgarbossa eGeziela Jensen que o exercício de poderes normativos cabe ao Poder Legislativo, podendo este, em raras exceções, ser exercido por outro poder.

Em face dos princípios da legalidade, que, ademais, é consagrado em nosso ordenamento como direito fundamental (CRFB/88, art. 5º, II), segundo o qual ninguém é obrigado a fazer e tampouco a deixar de fazer algo senão em virtude de lei (tutela da liberdade individual), o exercício de poderes normativos cabe ao Poder Legislativo por definição e, apenas muito excepcionalmente, deve ser exercido por outro poder, através de institutos como as famigeradas medidas provisórias – cuja edição abusiva deve ser controlada com urgência, diga-se de passagem. (SGARBOSSA; JENSEN 2008, p.01)

A separação de poderes é realizada de acordo com cada função pré-estabelecida para cada Poder na Constituição. Para estabelecer essa separação dos poderes faz-se necessário obedecer à especialização funcional e independência orgânica de cada Poder. No que diz respeito á especialização funcional cada órgão é especialista em suas atribuições, por outro lado, no que tange à independência orgânica, não há subordinação de em relação aos demais órgãos. (DIREITONET, 2011).

Um exemplo de função atípica é a atribuição do Presidente da República, chefe do executivo, na elaboração das leis delegadas com autorização do Congresso Nacional, conforme dispõe o artigo 68 da CRFB/1988.

Outra situação em que o Poder Executivo, responsável pela chefia do Estado, do governo e dos atos da administração, atuará na esfera do legislativo, é quando, por exemplo, atipicamente, o Chefe do Executivo adota Medida Provisória com força de lei, conforme artigo 62 da CRFB/1988.

Nestes termos, ao poder executivo é constitucional a transferência de atribuições legislativas, porém, esta deverá estar embasada nos requisitos de delegação e, acompanhando parâmetros claros quanto à matéria a ser ajustada, assim, apoiadas nos critérios que possibilitam o controle da competência delegada. (ALBUQUERQUE, 2014).

Para LuisFernando Sgarbossa e Geziela Jensen, as funções estatais se complementam, havendo, por exemplo, a competência de legislar na seara do Poder Executivo, bem como, funções executivas na seara do Poder Judiciário, capacidade de julgamento na esfera do Poder Legislativo e assim sucessivamente, sendo as denominadas funções atípicas. (SGARBOSSA; JENSEN,2008)

Ressalte-se que esse poder de legislar concedido ao Executivo não é absoluto, conforme dispõe o artigo 49, inciso V da CRFB/1988, cabe ao Congresso Nacional cessar os atos normativos do Poder Executivo que ultrapasse o poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

Por outro lado, de acordo com Victor V. Carneiro de Albuquerque, a possibilidade de delegação legislativa sempre foi expressa ou implicitamente vedada por todas as Constituições brasileiras.

É dentro desse contexto que se situa o tema da delegação legislativa, espécie de delegação de atribuições, por via da qual se opera uma transferência da função normativa, constitucionalmente deferida ao Poder Legislativo, a outros órgãos, notadamente os do Poder Executivo. Anote-se, de plano, que tal possibilidade, sempre foi, expressa ou implicitamente, vedada por todas as Constituições brasileiras, à exceção da de 1937. (ALBUQUERQUE, 2014)

Ainda acerca da delegação legislativa, esta consistia em um tema controverso há alguns tempos atrás, sendo adotado, para tal delegação o princípio da proibição, segundo o qual, a função de legislar não poderia ser transferida, consistindo estritamente em tarefa do Poder Legislativo. Nesses termos:

As delegações legislativas foram objeto da doutrina constitucional durante o século passado e o início deste, que admitia o "princípio da proibição", isto é, a tarefa legislativa não poderia ser transferida a nenhuma outra pessoa que não às do Poder Legislativo. Evidentemente, a rigidez dessa doutrina não persistiu até nossos dias; haja vista que muitos sistemas constitucionais, nos quais se enquadram o brasileiro, admitem a delegação legislativa com limites bem definidos. Temos, a propósito, na Constituição Federal de 1988, a previsão das chamadas medidas provisórias e leis delegadas. (DIREITONET, 2011)

Diante dessas constatações, percebe-se que o modelo previsto no Brasil é frontalmente contrário ao esquema teórico traçado por Montesquieu, que divisava para o Poder Executivo apenas competências legislativas negativas, isto é, capacidade para vetar iniciativas do parlamento que contrariassem o interesse público ou a constituição do país. (ALBUQUERQUE, 2014)

As exceções mais notáveis ao princípio da proibição são encontradas na possibilidade de edição de medidas provisórias, pelo Presidente da República, e na autorização de delegação de atribuições legislativas. (SILVA, 2002)

Ao Poder Judiciário compete a função jurisdicional, ou seja, julgar e a aplicação da lei a cada caso concreto, conforme preconiza o artigo 5º inciso, XXXV, da CRFB/1988, a lei não afastará a apreciação do Judiciário nos casos de lesão ou ameaça de lesão a direito.

De passagem, já dissemos que os órgãos do Poder Judiciário têm por função compor conflitos de interesses em cada caso concreto. Isso é o que se chama função jurisdicional, ou simplesmente jurisdição, que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de composição de conflitos de interesses ou sistema de composição de lides. (SILVA, 2002. p. 553)

Cabem, ainda, ao Judiciário as funções atípicas, compreendidas no artigo 96 I “a” e 96 I “f”, da CRFB/1988. São exemplos destas, a criação do regimento interno dos Tribunais, e administração das licenças e férias concedidas aos juízes e serventuários. Acerca das funções atípicas de natureza legislativa que competem ao Poder Judiciário, se posicionam Daniel Otávio Genaro Gouveia e Sérgio Tibiriçá Amaral, no sentido de ser esta o estabelecimento do seu regimento interno.

A função atípica de natureza legislativa é a independência que o Poder Judiciário tem em estabelecer seu regimento interno. Aqui tal situação é mencionada de forma genérica, uma vez que cabe aos tribunais que compõe o Poder Judiciário em estabelecê-los. Quanto à função atípica de natureza executiva, atribui-se ao Poder Judiciário, administrar seus serviços e servidores, como, por exemplo, conceder licenças e férias aos seus magistrados e serventuários, conforme se denota da leitura do artigo 96, inciso I, alínea f da Constituição Federal. (GOUVEIA; AMARAL, 2014)

Segundo Alexandre de Moraes, além do Poder Judiciário desempenhar a função típica de julgar e guardar as leis cabe a ele, ainda, a proteção da Constituição, objetivando resguardar os princípios nela contidos, tais como, a legalidade e a igualdade, que são base para a existência dos outros princípios. (MORAES, 2007)

Sobre a função atípica de natureza legislativa do Judiciário, Vicente Paulo de Almeida, relata sobre críticas direcionadas a esse Poder por agir além daquilo que lhe permite a lei.

Ante a omissão legislativa, o STF tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matérias que caberiam ao Legislativo regulamentar. Por vezes, o STF não se limita a declarar a omissão legislativa, indo além do que a dogmática legalista tradicional convencionou ser o papel do Judiciário, qual seja, a subsunção do fato à norma, e ante a imposição de obrigações aos outros poderes e aos administrados em geral, a doutrina diz que há intromissão indevida do Judiciário nos demais Poderes da República, ferindo os princípios da separação dos poderes, a democracia e o estado democrático de direito. (ALMEIDA, 2011)

Ainda acerca da atuação do Poder Judiciário, MauroCappelletti aponta que o impedimento não é a capacidade criativa dos magistrados em analisar as leis, o problema é à medida que essa criatividade é aplicada. O autor faz a diferenciação entre criatividade e arbitrariedade, segundo ele, na arbitrariedade não há limites, e o juiz dever possuir limites tanto processuais quanto substanciais no seu desempenho. (CAPPELLETTI, 1988)

São esses limites que diferenciam a criação do Direito pelo Poder Legislativo e a criação do Direito pelo Poder Judiciário. Os limites essenciais para essa distinção são os limites processuais que são a imparcialidade do juiz e a garantia do contraditório. Esses limites impõem ao juiz uma atitude passiva, inerte, sendo preciso que o provoquem para tomar decisões, e impõem a ele que ouça as partes do caso concreto antes de tomar qualquer decisão. No processo legislativo esses limites são inexistentes, e o legislador é parcial, sendo este um caráter fisiológico, não degenerativo de sua atividade. (CAPPELLETTI, 1988.)

Entende-se, portanto, que nenhum dos poderes está limitado apenas às atribuições que lhes são inerentes, ao passo que a própria CRFB/1988, determina competências atípicas aos três poderes estabelecidos, possibilitando que estes exerçam essas funções, sem desrespeitar competência típica de cada um.

2.3 A adequaçãodas leis frente às mudanças da sociedade.

Cumpre destacar o significado etimológico da palavra lei. Do Latim "lex" que significa lei, em seu sentido genérico, a lei consiste em uma obrigação imposta, uma determinação ou um comando. Em seu sentido jurídico a lei é uma norma jurídica ditada por uma autoridade pública competente.

Os primeiros indícios de lei surgiram na Mesopotâmia, com a adoção de um código regulava a sociedade daquela época.

Os povos da Mesopotâmia foram às primeiras sociedades que adotaram um código de justiça:- o Código de Hamurabi. Na verdade, o Código de Hamurabi ou Lei do Talião foi o primeiro código social da Antigüidade, ele se baseava no “olho por olho, dente por dente” tinha base religiosa emoral vingativa. (AQUINO, 1995)

O Código de Hamurabi trazia em seu bojo normas que regulavam as relações particulares e impunham regras rígidas que eram aplicadas na frente de todos, como forma de dar exemplo aos demais. Nesse sentido, a aplicação da pena variava de acordo com as categorias de vitimas e ofensores, não havia nessa época justificativa ou arrependimentos a respeito doa erros praticados. Apesar de poucos naquela época terem o domínio da leitura, o código era exposto a todos, como forma de evitar desculpas ao seu não cumprimento. (AQUINO, 1995)

Apesar de ser derivado da tradição dos Sumérios, o código de Hamurabi prestou grande colaboração à estabilidade social da época, entre suas leis mais conhecidas estão à lei de Talião, equivalência da punição em relação ao crime, “olho por olho e dente por dente”, visto hoje parece arcaico, mais foi uma grande revolução na época por limitar a punição ao réu, além de ser extremamente desburocratico para um povo que não sabia ler a lei. As classes sociais, de acordo com o Código de Hamurabi se dividem em: Homens livres, subalternos e escravos. (AQUINO, 1995)

Uma das leis mais conhecidas dentro do Código de Hamurabi foi a Lei de talião. Essa lei defendia a justa reciprocidade do crime e da pena e foi marcada pela famosa expressão olho por olho e dente por dente. Pode ser considerada como um exemplo de norma de conduta para aquela sociedade que estava apontando, e uma forma de evitar que a sociedade fizesse justiça com as próprias mãos. Segundo essa lei, ao criminoso era aplicada a pena em proporção ao delito cometido. Seus primeiros vestígios foram achados no Código de Hamurabi, em 1970, AC. (AQUINO, 1995)

Segundo Elizabeth Misciasci, a Lei de talião encerrava a idéia de correlação e semelhança entre o mal causado a alguém e o castigo imposto a quem o causou.

Encerra a idéia de correspondência de correlação e semelhança entre o mal causado a alguém e o castigo imposto a quem o causou: para tal crime, tal e qual pena. Está no Direito hebraico (Êxodo, cap. 21, vers. 23/5): o criminoso é punido taliter, ou seja, talmente, de maneira igual ao dano causado a outrem. (MISCIASCI, 2014)

As leis surgiram com o objetivo de disciplinar o conduta do homem, logo que passaram a conviver em grupo. Como forma de controlar a sociedade, impondo-lhe limites que facilitavam a convivência. Desse modo:

Pensar em um mundo sem leis seria como voltar à pré-história, onde os mais fortes conseguiam sobreviver e os mais fracos morriam de fome ou eram mortos pelos seus rivais. À medida que os homens começaram a dominar as técnicas da agricultura, passaram a se agrupar para trabalhar a terra e domesticar os animais. Foram também as necessidades do trabalho que fizeram com que eles buscassem um meio de comunicação, e assim nasceu a linguagem. Enquanto alguns cuidavam da lavoura e dos animais, outros iam atrás da caça, da pesca ou dos frutos existentes na natureza. Tendo uma roça para cultivar, vacas para ordenhar, galinhas e porcos para alimentar eles se fixavam em uma área e já não precisavam viajar tanto atrás de comida. Tinham também a força do grupo para lutar contra os animais selvagens e construir casas mais seguras que lhe davam abrigo e proteção. (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL)

Segundo Ruy Medeiros em uma análise sobre posicionamento de alguns historiadores, a lei, além de ser um documento informativo, é fonte do direito, e ao interpretá-la como fonte, percebe que ela possui múltiplas possibilidades sobre variadas áreas, como História da Política ou do poder, História da Família, História da Cidade, História da Educação, História das mentalidades e outros. (MEDEIROS, 2014)

Levando em consideração que a sociedade está em constante evolução, e sofre grandes mudanças e transformações sociais, políticas e econômicas, expressivas cotidianamente, não cumpre ao direito adotar uma postura estática.

As leis possuem finalidade normatizadora, já que regulamentam atividades e impõem limites à sociedade e ao Poder Público. A partir do momento em que as vontades humanas e os próprios valores e princípios fundamentais sofrem constante evolução, faz-se necessário que a legislação seja dinâmica e que o sistema legislativo se aperfeiçoe e permita mudanças para atender a esses avanços e evoluções. (HEISLER, 2013)

Aceitando a premissa de que o direito é um mecanismo de regulamentação de condutas, este deverá acompanhar o desenvolvimento da sociedade. O Direito Positivo surge a fim de se adequar as novas exigências enecessidade que se apresentaram diante das sociedades.

Percebe-se, portanto, o direito como fruto de uma necessidade social. Neste sentindo, esclarece Émile Durkheim que:

De fato, a vida social, onde quer que exista de maneira duradoura, tende inevitavelmente a tomar uma forma definida e a se organizar, e o direito nada mais é que essa mesma organização no que ela tem de mais estável e mais e de mais preciso. A vida geral da sociedade não pode se estender num ponto sem que a vida jurídica nele se estenda ao mesmo tempo e na mesma proporção. Portanto, podemos estar certos de encontrar refletidas no direito todas as variedades essenciais da solidariedade social. (DURKHEIM, 2004. p. 32-33)

Note-se, portanto a importância da sociedade na construção do direito, visto que este busca se adequar as necessidades humanas com o fim de regulamentar a sociedade.

Nesse sentido, verifica-se que anseios humanos e sociais são bastante dinâmicos, encontram-se em constante evolução, aprimoramento e transformação. Desse modo, não pode o Direito, fonte legitimada de regulação da vida humana em sociedade, se distanciar dessa realidade, atuando como mero expectador das mudanças.

Acrescente-se que diante da natureza dinâmica da sociedade, o direito é obrigado a modificar-se constantemente, seja em forma ou interpretação, com objetivo precípuo da eficiência e uma maior efetividade. Além disso, as normas visam à paz e o bem estar social. (DURKHEIM, 2004)

Observa-se aí importância das leis em estabelecer limites às relações sociais, já que o ser humano desde o principio é plural, necessitando de normas que ofereçam proteção e garantam uma boa relação com os demais. Ressalta-se que, como a sociedade está em constante transformação, o direito não poderá permanecer estático, isso acontece pela necessidade de adequação à realidade na qual se encontra inserido.

O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENÔMENO JURÍDICO

3.1 Conceito e Breve Evolução Histórica

O fenômeno designado, atualmente, de Ativismo Judicial consiste em uma postura mais participativa do magistrado, segundo o qual, busca uma hermenêutica jurídica mais expansiva. Tem como finalidade a adequação de valor normativo constitucional, buscando o exercício do direito das partes de forma célere, e solucionando os litígios e às dificuldades oriundas da morosidade ou omissão legislativa, e até mesmo executiva. Essa postura do Judiciário justifica-se pela preeminência do interesse público geral, visto a inércia e omissão estatal em atender as necessidades básicas da sociedade em geral. (SOUZA, 2013).

Acerca da idéia de Ativismo Judicial, posiciona-se Luis Roberto Barroso:

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público. (BARROSO, 2014.)

Segundo Luis Roberto Barroso as origens da postura ativista remontam a jurisprudência americana. (BARROSO, 2014).

No ano de 1947, o jornalista estadunidense Arthur Schlesinger publicou um artigo na revista Fortune, denominado ‘The SupremeCourt: 1947’, em que descreveu a atuação dos magistrados e os classificou em dois grupos: ‘ativistas’ (activists) e ‘campeões de restritividade’ (championsof judicial restraint), também chamados de ‘passivistas’ (self-restrain). (VALLE 2009)

Esses passivistas eram juízes que apreciavam os fatos estritamente dentro dos diplomas legais, ou seja, em nome da lealdade ao instituído pelo legislador, suas decisões denegriam as próprias visões. Já os ativistas decidiam a demanda com base em seus juízos de valores, verifica-se aí, possivelmente, pela primeira vez a expressão ativismo judicial. (VALLE 2009)

Ressalta Bruno Paiva Menezes que conceito de ativismo judicial surge em contexto histórico-político estadunidense desfavorável. Entretanto, a apreciação desse ativismo, não se refere essencialmente à ação imprópria do Poder Judiciário. Acrescenta o autor que existem muitas discussões a cerca da postura do judiciário em tratar de assuntos de competência de outros poderes, que pode ser vista de forma negativa ou não. (MENEZES, 2013)

Consiste o fenômeno do Ativismo Judicial em uma teoria interligada ao Estado Democrático de Direito e aos Tribunais Constitucionais, nos quais, o Judiciário por meio de suas deliberações passa a criar o direito, sendo que foi legitimado pelo poder constituinte originário, através da função de guardião das constituições. Cenário em queo julgador recebe maiores atribuições, proferindo decisões com alta carga política. (SANTOS; BALESTRIN, 2011)

No Brasil, vale ressaltar, que as decisões dos aplicadores do direito, se limitavam estritamente ao disposto na lei, ou seja, não lhes era permitida qualquer margem de interpretação particular nos julgamentos e na aplicação dos princípios Constitucionais, dadas as previsões constitucionais discutidas no capitulo anterior e o sistema de direito adotado no país.

Segundo Vicente Paulo de Almeida ao Poder Judiciário, em face da rigorosa separação dos poderes, não cabia de maneira alguma, interpretação axiológica. A interpretação jurídica era pautada exclusivamente norma legal existente. (ALMEIDA, 2011)

Nesse sentido, acerca da possibilidade de interpretação dos aplicadores do direito, posiciona-se Carlos Maximiliano citado por Eduardo Monteiro Lopes Junior:

Dirige-se ao magistrado (a parte prejudicada) somente porque ele encarna a vontade soberana do estado, respeitada pelos bons, imposta aos maus. Não se fala no pretório, em motivos econômicos, sentimentos morais, costumes populares. O juiz apenas colhe nos repositórios as ordens escritas do estado, sob qualquer de suas formas; conclui com aparente rigor lógico, e profere a sentença, como se fora esta uma simples realização positiva da vontade do soberano Rex ou do soberano Demos, isto é, do monarca, ou do povo representado pelas autoridades eleitas. (LOPES JÚNIOR 2007, p. 48)

Em relação à experiência política e constitucional vivida no Brasil da independência até a Constituição de 1988, Luis Roberto Barroso afirma que:

A experiência política e constitucional no Brasil, da independência até 1988, é a melancólica história do desencontro de um país com a sua gente. [...] a falta de efetividade das sucessivas constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento da força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhe aplicabilidade direta e imediata. (BARROSO, 2008, p. 18)

Eduardo Lopes Junior citando Carlos Maximiliano,dispõe sobre dois eventos que contribuirão para modernização dos costumes jurídicos do Brasil, quais sejam a Reforma Constitucional de 1926 e a influência do italiano Enrico TullioLiebman, a partir da década de 1940.

A reforma constitucional de 1926 e a influência do processualista italiano Enrico TullioLiebman, a partir da década de 1940. O autor se reporta na reforma de 1926 à instituição do instrumento processual, recurso extraordinário, que passou a possibilitar a contestação de atos administrativos, leis e decisões judiciais que contrariassem dispositivo de lei federal ou da própria constituição federal. Ainda que esse remédio judicial possibilitasse a homogeneização da jurisprudência constitucional, até então fragmentada por decisões contraditórias por todo o território nacional, este continuava a ser método de controle da constitucionalidade por via de exceção. (LOPES JÚNIOR 2007, 2007, P. 17)

Para uma melhor compreensão desse fenômeno, faz-se necessário estabelecer a diferenciação entre ativismo judicial e judicialização. Adriana Monteiro Ramos define judicialização como consequência natural do Constitucionalismo contemporâneo, especialmente, após a promulgação da CRFB/1988:

É uma consequência natural do constitucionalismo contemporâneo, intensificada principalmente após a promulgação da Constituição de 1988. Consiste em uma reação do Poder Judiciário à omissão dos demais Poderes que deixaram de responder aos anseios sociais. (RAMOS, 2014)

Fazendo uma distinção sobre os dois institutos, posiciona-se João Carlos Medeiros Aragão:

No primeiro momento o ativismo judicial e a judicialização podem parecer a mesma situação, pois ambos se referem à atuação do Judiciário que extrapola sua competência. No entanto, há diferenças que delimitam essas expressões: o ativismo pressupõe opções, escolhas dos magistrados quando da interpretação das regras constitucionais; já a judicialização representa a adoção de determinado paradigma constitucional em vez da ação de vontade política individual. (ARAGÃO, 2012. p. 66)

A diferença entre os dois institutos consiste em que, na judicialização, os Poderes, Executivo e Legislativo, cedem determinadas decisões, de caráter político, ao Poder Judiciário, que definirá regras de conduta a serem seguidas pelos outros Poderes e dirimir conflitos. Nesses termos Luis Roberto Barroso aponta que esses dois institutos são gerados a rigor pelas mesmas causas imediatas:

A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, freqüentam os mesmos lugares, mas não têm mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstancia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo especifico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial esta associada a uma participação mais ampla e intensa do judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais. (BARROSO, 2012, p.35)

Colaborando com o tema, Adriana Monteiro Ramos estabelece algumas condutas as quais o ativismo judicial encontra-se associado, quais sejam:

O ativismo judicial, dessa forma, está associado às seguintes condutas: [a] aplicação direta da Constituição, mesmo inexistindo regra expressa ou lei ordinária autorizando (ex: súmula vinculante n.13); [b] declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo com base em critérios menos rígidos que os de violação ostensiva à Constituição; e [c] interferência em questões de políticas públicas, impondo-se ações ou abstenções ao Poder Público (exemplos: obrigatória distribuição de medicamentos ou realização de tratamentos médicos; a imposição aos Municípios para criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor de crianças de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola – RE 410715 AgR /SP); ou a determinação à Municipalidade para que mantivesse a prestação de serviços de creche e de pré-escola de forma contínua, mesmo no período de férias escolares (Agravo de Instrumento n. 173 497 – 0/5-00 – TJ/SP). (RAMOS, 2014)

Com as alterações trazidas pelo Estado Democrático de Direito, com base nas constituições modernas, os magistrados adquiriram status de protetores, heróis do direito devido a sua popularidade. Santos e Balestrin acrescentam que compreeensão da irrupção do ativismo judicial pasa pela relação de um movimento profundo que leva a uma nova maneira de conceber a democracia, a saber:

A irrupção do Ativismo Jurídico, só poderá ser compreendida se relacionada a um movimento profundo, do qual ele é apenas uma das manifestações. Não se trata de uma transferência de soberania para o juiz, mas, sobretudo uma transformação da democracia. A grande popularidade dos juízes está diretamente ligada ao fato de que foram confrontados com uma nova expectativa política da qual, se sangraram como heróis, e encarnaram uma nova maneira de conceber a democracia. (DWORKIN, 1999. p. 09)

Dada essa breve evolução histórica do fenômeno, passa-se a explorar pontos positivos e negativos do ativismo judicial no atual panorama da justiça brasileira.

3.2 Argumentos favoráveis e contrários à postura proativa do Poder Judiciário

A postura proativa do Poder Judiciário é um tema controvertido na atualidade, apresenta uma discussão peculiar no que se refere a essa atuação mais autônoma do Poder Judiciário em aplicar e preservar dos direitos fundamentais disposto na CRFB/1988. (MONTEIRO, 2011)

Nesse sentido, existem duas correntes doutrinárias que abordam o tema ativismo judiciário, uma, a denominada de Teoria Procedimentalista, que defende a inconstitucionalidade da atuação de natureza legislativa do Poder Judiciário, e a outra, a Teoria Substancialista, que defende a atuação interventiva do Poder Judiciário nas questões de natureza legislativa.

Acerca de Teoria Procedimentalista assevera Janicleide Neri Monteiro, não ter a sociedade o direito de exigir do Judiciário ações de natureza legislativa sob pena de violação do príncipio da separação dos poderes, ainda que estas sejam para garantir faculadades previstas na Constituição Federal:

Não tem qualquer cidadão o direito de exigir do Judiciário, que lhe garanta determinadas faculdades prevista na Lex fundamentalis para que possa ser-lhe atendido o princípio da dignidade da pessoa humana cujo é o mesmo, um fundamento da Constituição Federal, através de imposições ao Estado, no afã de que este preste ao cidadão determinados direitos sociais mínimos, porque tal condição e aplicação pelo Judiciário violariam o princípio da separação dos poderes (art. 2º CF/88). (MONTEIRO, 2011, p. 172)

Por outro lado a Teoria Substancialista, apóia a intervenção do Poder Judiciário, como guardião da Constituição Federal, nas questões de natureza legislativa, desde que esta seja garantidora dos direitos fundamentais. Assim, segundo José Octavio Lavocat Galvão:

Deve sim o Judiciário intervir nestas questões, pois é o Supremo Tribunal o guardião da Constituição Federal, e quando certos comportamentos venham a prejudicar a paz social, a vida digna de uma coletividade, direitos mínimos existenciais, deve sim este Poder, fazer valer as suas vezes e garantir estes direitos fundamentais, seja em controle concentrado, seja em controle difuso de constitucionalidade. (GALVÃO, 2010, p. 137)

Em uma postura favorável a intervenção do Poder Judiciário, Hélder Fábio Cabral Barbosa, em defesa desse fenômeno, expressa o seguinte entendimento:

Pensadores do direito podem se mostrar contrários ao ativismo judicial, sob a alegação de que um acréscimo de poder ao judiciário seria um desvio de finalidade, desvio do fim do judiciário, entretanto inexiste tal afirmação, uma vez que os juízes estariam apenas aplicando o direito, os direitos fundamentais em especial, direitos estes que gozam de autoexecutoriedade. (BARBOSA, 2011, p. 151)

O referido defende a postura que o judiciário é capaz de colocar equilíbrio entre a legalidade e todo ato emanado pelo poder público, sejam vinculado ou discricionário, além disso, as ações políticas deveram estar em harmonia com a conveniência e oportunidade – típicos do administrador, ressalta também que, as ações devem ser controladas pelo Judiciário numa interpretação não mais lógico-formal de suas atribuições, mas em sentido material-valorativo, ao examinar se a medida está de acordo com os princípios contidos na Constituição. (BARBOSA, 2011)

Ainda sobre a defesa da postura interventiva do Poder Judiciário, posiciona-se Luiz Werneck Vianna:

Deste modo, verifica-se que existe um conflito doutrinário, sendo o mesmo ferrenho, mas que ousamos em dizer ser mais aplicada atualmente a corrente teórica substancialista, haja vista, não poder ficar o Judiciário de mãos atadas e assistindo de camarote as barbaridades cometidas pelo Executivo ao dizer não ter dinheiro nos cofres públicos para satisfazer as necessidades coletivas e concretizar os direitos fundamentais sociais, enquanto que muitos passam fome, morrem em hospitais sem serem atendidos, não têm medicamentos para combater um Câncer, tratar de uma AIDS-HIV ou qualquer outra doença grave, crianças ficam sem leites especiais, vindo com isso a ficar com sua saúde comprometida devido alergia a lactose, essa sim é a realidade cediça com grande participação omissiva do Executivo, e sem falar do Legislativo que não elabora ou aprova projetos lei para concretizar estes direitos como já foi frisado acima, então não resta outra saída a este desrespeito em face da sociedade, a não ser que o Judiciário intervenha nestas questões para concretizar os direitos sociais e principalmente os considerados como mínimo existencial, tais como: saúde, alimentação, educação, moradia, assistência social, impondo obrigações ao Estado para que ele cumpra os direitos mencionados, pois na visão de Luiz Werneck Viana citado por Flávia Lima, “visa o STF efetivar os grandes princípios programáticos da Constituição e não criar uma instancia que discuta para solucionar pretensões das diferentes corporações sobre questões de Direito Administrativo”. (VIANNA, 2007, p. 230)

Outro posicionamento em defesa da postura proativa do Poder Judiciário pode ser encontrada nas palavras do Ministro Celso de Mello, extrádas da ADPF nº 45, e trazidas à luz porJuliano RaloMonteiro:

O Supremo não se curva a ninguém nem tolera a prepotência dos governantes nem admite os excessos e abusos que emanam de qualquer esfera dos três Poderes da República, desempenhando as suas funções institucionais de modo compatível com os estritos limites que lhe traçou a própria Constituição. (MONTEIRO, 2010, p. 165)

Ao se posicionar acerca da postura ativista do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Celso de Mello, ressalta que essa prática tornou-se uma necessidade institucional, pela omissão ou atraso do Poder Público no cumprimento de obrigações expressas na CRFB/1988.

Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade. A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL)

Por outro lado, adotando posição contrária à postura protiva do Poder Judiciário, Faustino da Rosa Júnior, assevera não caber ao magistrado a faculdade de impor ao caso concreto sua opção político-ideológico, dado o fato de não possuir legitimidade política para apresentar juízo de valor sobre a forma de execução dos direitos fundamentais. (ROSA JÚNIOR, 2008)

Outro ponto apontado pelo autor, é que os magistrados ocupam seus cargos por meio de concurso públicos, diferente dos políticos, privando-os de qualquer representatividade política. Sendo assim, não possuem a capacidade de conhecerem as peculiaridades de efetivas políticas publicas que inspirem a execução dos direitos fundamentais pela Administração Publica. (ROSA JÚNIOR, 2008)

Na mesma linha de raciocínio, Faustino da Rosa Júnior alerta para o que seria uma politização do Poder Judiciário:

Dessa forma, efetua-se uma "politização" do Judiciário, uma vez que os magistrados passam a efetuar, fundados na distorcida prerrogativa do chamado "controle difuso", inadequado a países de sistema romano-germânico, juízos eminentemente políticos. Surge o chamado "juiz político", que concretiza políticas públicas de forma descomprometida, uma vez que não é responsabilizado pelo cumprimento da alocação de recursos efetuada pelos orçamentos e planos plurianuais, nem goza de qualquer espécie de representatividade política, ou mesmo compromisso político-partidário e/ou com algum programa de governo específico. (ROSA JÚNIOR, 2008)

Ainda em relação ao posicionamento contrário ao ativismo judicial, Marcos Falcão Critsinelis traz para a discussão o seguinte questionamento:

Como é possível que um minúsculo grupo de juízes, que não são eleitos diretamente pela cidadania (como o são os funcionários políticos), e que não estejam sujeitos a periódicas avaliações populares (e, portanto gozam de estabilidade em seus cargos, livre do escrutínio popular) possam prevalecer, em última instância, sobre a vontade popular? (CRITSINELIS, 2003. p. 45)

Observe-se que as principais críticas e posicionamentos contrários a postura ativista do Poder Judiciário tem por base a ilegitimidade desse Poder em discordar das ações realizadas pelos representantes eleitos pelo povo.

Nessa linha, surge o contramajoritarismo, que adota postura contrária à intervenção do Poder Judiciário, seja atuando como legislador negativo ou positivo. Esclarecendo que o Judicário atua como legislador negativo ao extinguir atos ou leis do legislativo ou executivo, e posiciona-se como legislador positivo quando elucida normas e princípios e lhes atribuírem juízo de valor.

O contramajoritarismo defende que, em ambas atuações, há interferência do Judiciário nas esferas de competência dos outros poderes, ferindo, assim o princípio da separação dos poderes. (ALMEIDA, 2011)

Uma das questões de natureza legislativa que tem assumido o Poder Judiciário é a edição de Súmulas Vinculantes, instituto que será tratado no próximo tópico.

3.3 Súmula Vinculante como forma de usurpar as competências de natureza legislativa do Poder Legislativo.

Antes de adentrar ao tema ora proposto, faz-se relevante apresentar as definições dos termos usurpação e súmula, para uma melhor compreensão daquilo que pretende esse tópico.

O termo usurpar significa “Obter alguma coisa sem a merecer; apropriar-se: (DICIONÁRIO ONLINE DE PORTUGUÊS).

A palavra súmula, por sua vez, é definida como uma pequena suma; breve epítome ou resumo e, juridicamente, é um enunciado que reflete a jurisprudência de um tribunal ou de uma seção especializada autorizada a emitir a consolidação de teses controversas. (ROSAS, 1997).

De acordo com André Ramos Tavares a definição de Súmula Vinculante consiste em um meio para sintetizar o entendimento já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal em relação à matérias constitucionais, nesse sentido assevera que:

As súmulas vinculantes são um meio para sintetizar um entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal (STF) em relação a matérias constitucionais. Elas possuem efeito vinculante, desta forma, os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, direta e indireta, devem seguir esse entendimento sob pena de seus atos tornarem-se inválidos e de serem responsabilizados. (TAVARES 2007, p. 18-20)

Ressalta-se que, essa forma de sentitizar o entendimento entendimento já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal em relação à matérias constitucionais, ou seja, as designadas Súmulas Vinculantes, foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro através da Emenda Constitucional número 45/04.

Poder Constituinte derivado foi o responsável, através da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04, pela introdução da Súmula vinculante em nosso sistema, prevendo, pela inserção do novo artigo 103-A no texto constitucional, a faculdade do Pretório Excelso editar súmulas cuja observância será de caráter obrigatório para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a administração pública direta e indireta, federal, estadual e municipal, desde que após reiteradas decisões precedentes sobre a matéria. (SGARBOSSA; JENSEN, 2008)

Em conjunto com as inovações trazidas pela Emenda Constitucional de número 45/04, está a inserção do artigo 103-A na CRFB/1988. O referido artigo dispõe sobre os requisitos e a legitimidade para propositura da súmula.

Assim, estabelece o artigo Art. 103-A da CRFB/1988:

Art. 103-A O Supremo Tribunal federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar Súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º: A Súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º: Sem prejuízo d que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de Súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º: Do ato administrativo ou da decisão judicial que contrariar a Súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra se proferido, com ou sem a aplicação da Súmula, conforme o caso. (BRASIL/88)

Segundo, Sgarbossae Jensen os legitimados a propositura de edição da Súmula vinculante são os mesmos competentes para propor sua revisão e seu cancelamento, resguardada a competência ex-oficio pelo Supremo Tribunal Federal. (SGARBOSSA; JENSEN, 2008)

Constatam, ainda, os referidos autores que os efeitos da súmula vinculante estendem-se a todos os tribunais, assim com, a administração pública de todos os níveis, representando, portanto, um poder de decisão expressivamente superior em relação a aquele atribuído à jurisprudência uniformizada nas hipóteses pré-existentes. (SGARBOSSA; JENSEN, 2008)

Ressalte-se que a edição da súmula acontece após várias decisões referentes a uma matéria específica, nesse sentido acrescentaAndré Ramos Tavares:

Assim sendo, o STF, após várias decisões reiteradas acerca de determinada matéria constitucional, pode editar súmula de efeito vinculante retirando os fatores concretos das decisões anteriores que fundamentaram a sua origem. Há uma "transposição do concreto para o abstrato-geral" e surge uma ponte entre o controle difuso-concreto e o controle abstrato-concentrado, a fim de solucionar a insegurança jurídica. (TAVARES, 2007. p.13-14)

Conforme Kildare Gonçalves Carvalho, se configurado o desacordo jurisprudencial entre acórdãos que tratam da mesma matéria, o magistrado poderá de oficio ou a requerimento da parte interessada, instaurar um incidente de uniformização de jurisprudência, com o objetivo de uniformizar a matéria em discussão. ( CARVALHO, 2008)

De acordo com o entendimento da doutrina clássica referente à Teoria da Separação dos Poderes trazida por Montesquieu, no primeiro capítulo deste trabalho, as deliberações dos magistrados deveriam restar estritamente baseadas na lei para que a segurança jurídica pudesse ser garantida e para que não ocorresse à usurpação das competencias dos poderes ente si.

Ressalte-se que a súmula vinculante é alvo de várias críticas no sentido de estar o Poder Judiciário, através dessa ação violando a teoria de separação dos poderes, e assim, usurpando a competência de legislar do Poder legislativo. Em relação a essa crítica, Kildare Gonçalves Carvalho aponta que esse entendimento restaria, atualmente, fragilizado, dadas as atribuições estabelecidas para o Poder Judiciário na CRFB/1988:

Esse entendimento apresenta fragilizado frente à diferença entre texto normativo e a norma jurídica, vez que, tanto a atividade interpretativa exercida pelos demais órgãos do judiciário, quanto à exercida pelo Supremo Tribunal Federal, acabam por produzir normas jurídicas. Na concepção superada do modelo de Estado legatário é que não se admitia os juízes o poder de criação normativa, porém com o advento com o estado Constitucional esse entendimento restou superado. (CARVALHO, 2008. p. 30)

Nesse sentido, a edição de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal não deveria ser interpretado como usurpação de função própria do Legistativo, estando o Supremo Tribunal Federal legitimado constitucionalmente para essa ação.

Não obstante as súmulas vinculantes determinarem limites á atividade interpretativa dos demais órgãos do Poder Judiciário e vinculem a administração publica, a edição de tais súmulas pelo Supremo Tribunal Federal, não devem ser compreendidas como sendo o exercício de função própria do poder legislativo, pois nesses casos, o STF estará, legitimamente, exercendo jurisdição Constitucional. (CARVALHO, 2008. p. 30)

Necessário trazer um importante posicionamento do Ministro Gilmar Mendes a respeito da ação do Supremo Tribunal Federal em relação à edição de súmulas.

Ora, se ao Supremo Tribunal Federal, compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a interpretação do texto constitucional por ele fixada deve ser acompanhada pelos demais pelos demais tribunais, em decorrência do efeito definitivo outorgado a sua decisão. Não se pode diminuir a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal com a manutenção de decisões divergentes. Contrariamente, a manutenção de soluções divergentes, em instancias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão da corte, última interprete do texto constitucional, a fragilização da força normativa da Constituição. (BRASIL, 2014)

Sobre a legalidade do Judiciário em editar súmulas, sem configurar violação do princípio da separação dos poderes, posiciona-se Paulo Roberto GalliChuery no seguinte sentido:

O Poder Judiciário não estaria violando a separação de poderes ao editar Súmula de efeitos vinculantes, não estaria exercendo inconstitucionalmente função atribuída ao Poder Legislativo, tendo em vista que isso é permitido pela teoria dos freios e contrapesos, a qual justifica a ingerência de um Poder na atividade do outro, ou mesmo o exercício por um Poder de uma função típica ou predominante de outro. (CHUERY 2010, p 26)

Observa-se que apesar das controvérsias acerca da ação do Poder Judiciário na edição de súmulas, restou demonstrado que ato do Poder Judiciário na edição destas, não configura usurpação de poder, tendo em vista ser essa ação uma atribuição do Poder Judiciário disposta na própria CRFB/1988.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir da análise da evolução histórica das constituições que foram vigentes no Brasil, e, especialmente do contato mais aprofundado com o texto da Constituição Cidadã de 1988, através da qual a sociedade brasileira viu, pela primeira vez, aberta a possibilidade de um Estado Democrático de Direito, pode-se perceber a influência de características do sistema de direito conhecido como Commom Law no direito brasileiro, apesar deste adotar o sistema de direito conhecido como Civil Law.

Essas características referem-se especialmente ao uso de jurisprudências no momento em que o magistrado se baseia em tal fonte do direito para construir sua decisão. E é isso, sobretudo, que aproxima o Common Law do Civil Law, adotado no Brasil.

Adentrando nas especificidades do texto da Constituição vigente evidenciou-se a repartição dos poderes em: Legislativo, Executivo e Judiciário, bem a menção como trazia expressas as competências de cada Poder.

Constatou-se, ainda, que essas competências poderiam ser típicas e existiam também as atípicas, demonstrando, que nenhum dos poderes está limitado, em termos de engessado, apenas aos poderes que lhe são inerentes,

Nesse sentido, a própria Constituição da República Federativa do Brasil determina competências atípicas aos três poderes. Permitindo que estes exerçam funções atípicas, desde que respeitem a esfera de competência típica de cada um.

Observou-se, ainda, a relevância das leis em colocar limites às relações sociais. Afinal, o ser humano é o ser do conflito, precisando de normas que ofereçam proteção e garantam o bom convívio em sociedade.

Convém ressaltar que a sociedade está em constante evolução, ao passo que o direito não poderá permanecer estático, isso, pela necessidade de adequação à realidade na qual se encontra inserido.

No que concerne ao fenômeno jurídico do ativismo judicial, observou-se que há controvérsias em relação à postura ativa do Poder judiciário nas questões de natureza legislativa.

No entanto, o ato do Poder Judiciário na edição de súmulas, não seria uma usurpação de poder em relação ao Poder legislativo, pois consiste em uma atribuição trazida pela própria Constituição.

Por fim, depreende-se que o Poder Judiciário não tem como limite de suas funções apenas às funções jurídicas, podendo ser incluídas nestas, um papel mais ativo no que se refere às decisões de natureza legislativa. E que o Poder Judiciário, como guardião da Constituição, deve efetivar a defesa dos direitos e garantias fundamentais.

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Fernanda Oliveira Santos

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SANTOS, Fernanda Oliveira. Ativismo judicial: excesso aos limites das atribuições positivadas dos poderes na Constituição Federal de 1988. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4000, 14 jun. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/28270. Acesso em: 4 maio 2024.

Ativismo judicial: excesso aos limites das atribuições positivadas dos poderes na Constituição Federal de 1988