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Direito de livre expressão vs. direito à honra, vida privada e intimidade

Direito de livre expressão vs. direito à honra, vida privada e intimidade

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Verificada ofensa à honra ou outros direitos do gênero pelo exercício ilegal ou abusivo da liberdade de expressão, a indenização pelo ato ilícito deve revestir-se de caráter satisfativo e compensador ao ofendido, não se descartando a aplicação de teoria do desestímulo contra o ofensor, quer por seu efeito propedêutico, quer pelo punitivo.

Sumário: 1. Introdução e considerações preliminares. 2. Direitos fundamentais de cunho não patrimonial e sua tutela. 2.1 Construção histórica. 2.2 Conceito e natureza jurídica. 2.1 A honra, a intimidade e a vida privada. 2.2.2 Aspectos da liberdade de expressão e distinções necessárias. 2.2.3 O direito social à comunicação. 2.2.4 O direito supranacional de acesso à informação como supedâneo dos regimes democráticos. 2.3 A liberdade de expressão, o direito à honra, à vida privada e à intimidade como princípios constitucionais ancorados nos direitos humanos fundamentais. 3. Dano moral por fato de imprensa e seu ressarcimento. 3.1 Dano extrapatrimonial: conceito e evolução. 3.2 Do abuso de direito. 3.3 Dos critérios de reparação. 3.4 A caracterização da responsabilidade civil. 3.4.1 A hermenêutica jurídica à luz do pós-positivismo. 3.4.2 Critérios de configuração e verificação. 4. Cotejo jurisprudencial e estudos de caso. 4.1 Uso não autorizado de imagem (sensacionalismo). 4.2 Imprudência / negligência na apuração da informação divulgada. 4.3 Apuração de fato desfavorável a funcionário público no exercício de cargo. 4.4 Animus narrandi como excludente da responsabilidade civil. 4.5 Ofensas em programa que veicula debate entre rivais. 4.6 Injúria, calúnia ou difamação deliberadas. 4.7 O emblemático caso da “Escola Base”. 4.8 A polêmica das biografias não autorizadas no STF. 4.9 Fórmula do STJ para harmonizar o exercício de direitos colidentes. 5. Conclusões. Referências.


1. INTRODUÇÃO E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Nas últimas décadas, o sistema normativo nacional consolidou uma nova ordem social e política, calcada na precedência dos direitos fundamentais e tendo como pedra angular a promulgação da Constituição Federal de 1988, de cunho eminentemente garantista sob o prisma doutrinário.

Sobejam desta nova era legislativa direitos antes relegados ao plano secundário, que se infirmavam outrora ao sabor da ingerência do poder Executivo, entre os quais se destacam a liberdade de expressão e de imprensa e a consagração de direitos extrapatrimoniais do cidadão (honra, intimidade, vida privada e demais), no âmbito das garantias individuais insculpidas no artigo 5º. da Carta Política, merecedores, no âmbito das cláusulas pétreas, da alto grau de relevância legal para fins de tutela judicial.

Com o advento da era da informação digital, que veio a reboque do fim da censura no Estado brasileiro e das novidades da computação pessoal, nas últimas décadas, a liberdade de expressão e de informação, não raro, passou a contrapor-se aos direitos de personalidade daqueles indivíduos aos quais a notícia, opinião ou reportagem publicada alude.

Imbricado ao exercício de uma adormecida democracia que irrompeu após anos de totalitarismo, o comando constitucional irradiou-se sobre a legislação civilista que se lhe subjaz, tornando efetivo o livre exercício da expressão e da comunicação social, o que, em aspecto secundário, passou a esbarrar diretamente no exercício de outros direitos relativos à personalidade daqueles que, de algum modo, restariam, de forma direta ou oblíqua, relacionados à atividade da imprensa.

Se por um lado o obscurantismo da censura tornou-se parte de um passado remoto, que se deseja apagar, por outro também tornou-se cada vez mais complexo compatibilizar a liberdade de expressão e de imprensa com aqueles direitos extrapatrimoniais que consagram a inviolabilidade da reputação, da imagem e da vida íntima do indivíduo.

Poder-se-ia limitar o imbróglio a uma análise rasa dos institutos de responsabilidade civil vigentes, mas tal reducionismo conduziria a uma encruzilhada perigosa, de caminhos extremos e carentes de harmonia: ao se eleger a prevalência de um direito de mesma classe, ou de uma norma-princípio, em detrimento dos demais, o deslinde da operação conduziria ao retorno à censura (agora privatizada, podendo servir, inclusive, a interesses pontuais dos mais abjetos), ou o aviltamento da dignidade humana, condenando o cidadão a ver direitos humanos reconhecidos historicamente solapados em seu cotidiano, vivenciando a perda gradual de sua liberdade, num processo corrosivo e de claro retrocesso legal.

Esta monografia propõe-se a demonstrar o dilema esboçado nestas breves linhas e apresentar soluções acerca do conflito entre os princípios magnos de defesa à honra do indivíduo e o direito à liberdade de expressão e de informação que os veículos jornalísticos e a coletividade gozam como corolário do mesmo nível de garantias constitucionais, demonstrando os desmembramentos jurídicos atuais produzidos quando do embate entre os direitos em comento.

No âmbito civil, necessária se faz a capitulação de parâmetros a fim de definir, com objetividade razoável, o limiar de exercício de cada um dos direitos assacados, em vista de possível ato ilícito operado durante a publicação de texto ou obra jornalística, ou mesmo de operar-se o abuso de direito a que se refere o artigo 187 do diploma civilista, todos os tópicos relacionados à matéria de responsabilidade civil.

Tal investigação tende a levar à elaboração de novos critérios com o fim de permitir o exercício temperado, ponderado, harmônico dos direitos citados, fugindo dos seus extremos, que são, de um lado a censura, do outro, o dano moral, granjeando a segurança jurídica que se busca dentro de um Estado Democrático de Direito.

Por meio de um trabalho documental, erigido sobre as fundações de uma metodologia histórica e dedutiva, balizado pela pesquisa doutrinária e jurisprudencial, é que se traça uma investigação objetiva, de matiz interdisciplinar, sobre o significado e efetividade dos princípios em cotejo.

O primeiro capítulo ocupa-se exatamente de conceituar e circunscrever os direitos trazidos a lume, as suas naturezas jurídicas à luz da suas previsões legais e interpretações doutrinárias.

O segundo capítulo apresenta o instituto da responsabilidade civil em relação ao dano moral por fato de imprensa e busca verificar as hipóteses integrativas e dimensões hermenêuticas capazes de promover a harmonização dos direitos colidentes, em especial investigando as hipóteses de solução e mecanismos legais que garantam as suas possibilidades de aplicação no caso concreto.

No capítulo seguinte, antes das conclusões e considerações finais, discorre-se sobre o cotejo jurisprudencial referente às amplas possibilidades de colisão legal-principiológica ante os litígios já documentados, com fim precípuo de compreender a atual inclinação dos tribunais sobre o tema tratado, além de lançar uma âncora para desafios a respeito do tema que o futuro breve reserva.


2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CUNHO NÃO PATRIMONIAL E A SUA TUTELA

2.1 Construção Histórica

O reconhecimento e tutela dos direitos extrapatrimoniais, considerados como imanentes à própria expressão essencial da natureza e individualidade humana permeia o longo caminho de afirmação dos direitos humanos fundamentais no curso da História, tais como garantias negativas à intervenção do Estado sobre o indivíduo (dever de abstenção).

Na Grécia antiga, a centelha para o reconhecimento de tais direitos eclodiria a partir da constatação do homem como animal político e como centro de um sistema de governo participativo (democracia) capaz de estabelecer os limiares da ação do Estado ante o indivíduo, com fundamento na primazia da lei e na equidade.1

No medievalismo, as concepções antropocêntricas semeadas por doutrinas filosóficas estoicas e epicuristas uniram-se a orientações axiológicas do cristianismo tardio, estabelecendo a afirmação de um pensamento que elevava o homem à condição de titular de uma liberdade inata e também irrenunciável, uma pretensão jusnaturalista que protestava pelo desenvolvimento de direitos a se verificarem por si sós, independente de qualquer vontade legislativa.2

Em 1789, como fruto do pensamento iluminista que guiou os revolucionários franceses à época, surgiu a mais relevante declaração dos direitos do homem e do cidadão, marcada por seu teor universalista, cujas fórmulas subsidiaram os movimentos constitucionalistas que lhe sucederam3.

2.2 Conceitos e Natureza Jurídica

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela resolução 217-A (III) da Assembléia das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, alude aos direitos fundamentais referentes ao exercício da livre expressão do pensamento, bem como da defesa à honra e à vida privada nos seus artigos XIX e XII, respectivamente:

Artigo XII

Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.

Artigo XIX

Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.4

O reconhecimento e vigência das disposições expostas acima passaram à positivação no sistema normativo pátrio por previsão constitucional, como conseqüência lógica do princípio maior de observância à dignidade da pessoa humana, fundamento elementar da República Federativa do Brasil:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...)5

Dotadas da qualidade de direitos fundamentais e detentoras de eficácia plena, sua extensão prolonga-se à condição de princípio a balizar toda a legislação infraconstitucional, como leciona o jurista Ingo Sarlet:

Os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do Poder Público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos. 6

Sobre os direitos de personalidade, cabe ainda mencionar que o Código Civil de 2002, no Capítulo II da Parte Geral, reputa os mesmos como intransmissíveis e irrenunciáveis, confirmando a sua característica de direitos indisponíveis, ratificando a disposição constitucional que prescreve a compensação pecuniária no caso de sua transgressão, ensejando tal ato a responsabilidade civil aquiliana e obrigando o ofensor a indenizar o ofendido, portanto, bem como cessar a lesão ou a ameaça7.

2.2.1. A Honra, a Intimidade e a Vida Privada

Etimologicamente, a palavra honra provém do latim honos, usada na Antiguidade para descrever a adequação da pessoa a determinadas qualidades consideradas virtuosas, entre elas a retidão, a dignidade e a honestidade, sendo, portanto, um atributo pelo qual se media, de maneira objetiva, o grau de aprovação ou reprovação social em virtude do acatamento dos costumes vigentes (mores)8, inclusive aqueles relacionados à sexualidade e à vida pública.

Gradualmente, a palavra passou a assumir um significado pluralista, passando a designar não só a reputação que o indivíduo goza no grupo, mas também aquele cabedal de sentimentos internos acerca de si próprio, confundindo-se, a certo ponto, com o próprio conceito de auto-estima.

Na esteira das lições de Pontes de Miranda9, a honra, analisada nas vertentes objetiva e subjetiva, encerra-se na dignidade pessoal, no sentimento e na consciência de ser digno.

Desta maneira, a acepção jurídica do bem protegido constitucionalmente tem caráter dúplice: a reputação de que o indivíduo goza em relação aos demais indivíduos (honra objetiva) e o sentimento de integridade moral de condão íntimo (honra subjetiva).

A despeito do alto grau de abstração que o conceito demanda, a ministra Nancy Andrighi sintetizou um posicionamento jurisprudencial já sedimentado a respeito do tema:

A amplitude de que se utilizou o legislador no art. 5º, inc. X da CF/88 deixou claro que a expressão 'moral', que qualifica o substantivo dano, não se restringe àquilo que é digno ou virtuoso de acordo com as regras da consciência social. É possível a concretização do dano moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de auto-estima, de avaliação própria que possuem valoração individual, não se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios. A alma de cada um tem suas fragilidades próprias. Por isso, a sábia doutrina concebeu uma divisão no conceito de honorabilidade: honra objetiva, a opinião social, moral, profissional, religiosa que os outros têm sobre aquele indivíduo, e, honra subjetiva, a opinião que o indivíduo tem de si próprio. Uma vez vulnerado, por ato ilícito alheio, o limite valoração que exigimos de nós mesmos, surge o dever de compensar o sofrimento psíquico que o fato nos causar. É a norma jurídica incidindo sobre o acontecimento íntimo que se concretiza no mais recôndito da alma humana, mas o que o direito moderno sente orgulho de abarcar, pois somente uma compreensão madura pode ter direito reparável, com tamanha abstratividade10.

Já a intimidade revela a necessidade e o direito do indivíduo de abstrair-se do grupo, mantendo determinados aspectos do foro interno longe do conhecimento ou da interferência de terceiros. Trata-se, pois, de uma manifestação da liberdade pessoal, à medida que confere a seu titular a prerrogativa de manter reservadas certas ideias, opiniões e condutas que julga inconveniente divulgar a outrem.

O conceito é muito próximo ao que se entende por privacidade, Maria Helena Diniz advoga que a intimidade é uma espécie de privacidade, porquanto atém-se a aspectos internos do cidadão, enquanto a privacidade em sentido amplo compreende também aqueles atos externos cuja prática deve ser mantida, de acordo com a livre disposição da vontade do cidadão, em esfera restrita.11

2.2.2. Aspectos da Liberdade de Expressão e Distinções Necessárias

A liberdade de expressão é um direito fundamental reconhecido na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, na Declaração Universal de Direitos Humanos, na Resolução 59(I) da Assembléia Geral das Nações Unidas, na Resolução 104 adotada pela Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e em outros instrumentos internacionais e nacionais.

Trata-se de gênero de garantia que compreende uma gama farta de espécies subjacentes. Num sentido lato, compreende a possibilidade de externar opiniões, raciocínios e sentimentos a respeito de qualquer fato da vida, inclusive no que se refere ao campo artístico.

Eis alguns dos valores abarcados pelo princípio, assim como previstos na Constituição Federal de 1988:

  1. A livre manifestação do pensamento e da opinião (artigo 5º., IV e artigo 220, caput);

  2. A livre expressão da atividade intelectual e artística, independente de censura ou licença prévia. (artigo 5º., IX);

  3. O direito universal de acesso à informação (artigo 5º., XIV);

  4. O direito individual de reprodução, publicação e exploração (comercial ou não) das obras de própria autoria (artigo 5º., XXVII);

  5. O direito à educação (artigo 205 combinado com o caput do artigo 6º e a Lei do Livro);

  6. O direito de acesso às fontes de cultura nacionais (artigo 215);

  7. A vedação à censura e a proibição ao embaraço à plena liberdade de informação jornalística (artigo 220, § 1º., 2º e 6º.).

A liberdade de imprensa enquadra-se, igualmente aos direitos acima, como parcela mais específica dentro do contexto da liberdade de expressão, pois presume, neste caso, o exercício de uma atividade profissional organizada com a finalidade de informar uma coletividade de pessoas.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos passou a adotar, em meados do ano 2000, declaração de princípios peculiar que equipara e reafirma todas as espécies de direito de expressão como tipos do mesmo direito fundamental e atividade indispensável ao exercício da democracia:

A liberdade de expressão, em todas as suas formas e manifestações, é um direito fundamental e inalienável, inerente a todas as pessoas. É, ademais, um requisito indispensável para a própria existência de uma sociedade democrática.12

2.2.3 O Direito Social à Comunicação

Os valores defendidos por conta da liberdade de expressão, já aqui explorados, comportam uma dimensão individual se tomados isoladamente, mas coletiva se analisados sob um prisma maior. Até porque seria inócua a garantia de poder expressar-se sem dar publicidade ao fato, ou de manifestar a opinião apenas no âmbito íntimo. Seria como falar com as paredes ou representar um monólogo para uma plateia inexistente.

Os direitos à livre manifestação do pensamento e ao acesso da informação, por exemplo, identificam-se com o fundamento da cidadania, na proporção que a participação ativa do indivíduo na esfera social o conduz ao usufruto dos direitos políticos e ao exercício de direitos sociais.13

A política, num Estado democrático de direito ideal, é uma construção possível apenas pela articulação inter-humana, pavimentada por meio de um processo sucessivo de proposições e debates, que levam ao confronto de valores, e mais adiante, à justaposição ou harmonização dos interesses a serem impressos por instrumentos legítimos do poder. A crítica e a oposição, livremente externadas, são pré-requisitos do pluralismo político, baluarte do jogo democrático e fundamento do raciocínio dialético.

A “Primavera Árabe”, evento que marcou a queda de regimes totalitários no Oriente Médio, em 2011, foi o resultado do intercâmbio de clamores individuais somados e iniciativas mais ou menos organizadas de concretizá-los, tudo coordenado por um novo sistema eficiente de comunicação, por um capricho tecnológico, imune à censura estatal: as mídias sociais, ambientes virtuais de inclinação sui generis, nos quais as pessoas que participam podem associar-se, produzir e trocar informações sobre os mais variados assuntos, seccionados pelo critério do interesse (as comunidades ou grupos).

O mecanismo de comunicação é o meio que viabiliza, aos diversos atores sociais, o compartilhamento de informações e opiniões; é a verve dialética da sociedade livre e o pressuposto maior da democracia. A assertiva aqui vai ao encontro do pensamento de Habermas, a partir do momento em que o filósofo relaciona a racionalidade comunicativa como um modelo ontológico para uma sociedade mundial que hoje se vê alienada, marcada pelo individualismo extremo e presa à lógica da racionalidade instrumental.14

Se a racionalidade instrumental, quando aplicada indiscriminadamente aos processos sociais, afasta o homem de sua natureza elementar, macula a dignidade do ser e transforma-o num autômato, movido por uma ética de resultado questionável, o agir comunicativo, ao revés, oferece um plano em que os indivíduos comutam as suas reflexões individuais. E somente neste campo de interação torna-se viável encontrar soluções no campo ético, político e existencial, referentes às aflições e à realização potencial do indivíduo e da sociedade.

2.2.4. O Direito Supranacional de Acesso à Informação como Supedâneo dos Regimes Democráticos

Atualmente, a dinâmica comercial e econômica dificulta o isolamento dos Estados e, dentro desta realidade, o direito internacional ganha importância inédita. Se por um lado, não viola frontalmente a soberania dos países, por outro a adesão de certos tratados é pré-requisito para a formação de determinadas alianças estratégicas. Mais do que isso: a massificação de certos tratados serve de fonte e paradigma que acaba por resumir o espírito de uma época.

A noção de liberdade da informação foi adotada via Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), em sua resolução 59(I), que afirmava: “A liberdade da informação constitui um direito humano fundamental e a pedra de toque de todas as liberdades a que se dedica a ONU”.15

No contexto do direito internacional, um sentido de importância superior tem-se imantado à expressão direito à informação, de acordo com a evolução de sua previsão e salvaguarda nos Estados da comunidade mundial: em 1990, só 13 países tinham adotado leis nacionais de direito à informação; hoje, eles são mais de 70, e há ainda 30 outros tomando este mesmo caminho. Há uma tendência à padronização do direito da informação a atingir até países menos democráticos neste setor, entre eles alguns do Oriente Médio.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos16 (Pacto de San Jose da Costa Rica), em seu artigo 13, também defende o direito da livre expressão, reconhecendo o direito à informação como universal, sobretudo em relação àquelas informações mantidas em órgãos de cadastros públicos. As modalidades de informações garantidas envolvem também: informação sobre o meio ambiente; informação sobre os direitos humanos; informação sobre os direitos de participação política; e a transparência de informações de controle dos órgãos públicos, de modo a permitir o monitoramento da corrupção pela sociedade civil.

A Convenção Internacional sobre Direito Civis e Políticos (ICCPR)17 define nove princípios capazes de caracterizar um regime de direito à informação. São estes quesitos observados quando um Estado é analisado na mesa das Nações Unidas sob o aspecto da abertura democrática no campo da liberdade de expressão, ou, pelo menos, um parâmetro firmado pelo costume dos Estados:

  1. PRINCÍPIO DA MÁXIMA DIVULGAÇÃO: é a imperatividade aos órgãos públicos de revelar informações a todo cidadão, entendendo-se por “informações” quaisquer registros mantidos por qualquer órgão público, em seus bancos de dados;

  2. PRINCÍPIO DA OBRIGAÇÃO DE PUBLICAR: refere-se à obrigação dos órgãos públicos divulgarem, voluntariamente e de maneira proativa, as informações de interesse da sociedade, não se limitando a oferecer acesso apenas a determinados indivíduos que as procurem;

  3. PRINCÍPIO DA PROMOÇÃO DE UM GOVERNO ABERTO: refere-se às ações, no âmbito da administração interna, de promover a abertura das informações, bem como de conscientizar seus funcionários da obrigação, inerente aos direitos humanos;

  4. PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DA ABRANGÊNCIA DAS EXCEÇÕES: as exceções legais ao direito da informação devem ser restritas, limitadas ao máximo, sob o risco de impossibilitar o exercício de tal direito. Algumas possibilidades cingidas de razoabilidade, para a ONU, preveem aquelas limitações destinadas a, por exemplo, assegurar interesses comerciais e econômicos, a privacidade dos cidadãos, a igualdade das partes em processos judiciais e a persecução de atividades criminosas, na estrita extensão da necessidade e de acordo com a previsão legal;

  5. PROCEDIMENTOS QUE FACILITEM O ACESSO: a informação, sobretudo por órgãos do governo, deve processar-se com justiça e celeridade, refutando-se a burocracia paralisante e prevendo-se a possibilidade, ainda, de decisão fundamentada, com direito a reexame, no caso de recusa de seu fornecimento;

  6. PRINCÍPIO DA MODICIDADE: o direito à informação deve ser provido independente da cobrança de montantes financeiros altos que inviabilizem seu acesso pelos cidadãos;

  7. REUNIÕES ABERTAS – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: é o princípio que condiciona as audiências e reuniões em prédios públicos, devendo ser feitas com as portas abertas à população;

  8. PRINCÍPIO DA PRECEDÊNCIA DA DIVULGAÇÃO: sugere a implementação de leis que viabilizem a plena divulgação das informações, bem como a revogação daquelas disposições restritivas a tal direito, tendo em vista um processo histórico de abertura democrática gradual;

  9. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO PARA OS DENUNCIANTES: espécie bem conhecida no meio criminal brasileiro. O delator do crime, aquele que aponta irregularidade, especialmente política, deve ter sua personalidade e integridade preservadas em caráter de sigilo.

2.3. A Liberdade de Expressão, o Direito à Honra, Vida Privada e Intimidade como Princípios Constitucionais Ancorados nos Direitos Humanos Fundamentais

Princípio é o início ou a raiz de algo. É o motivo original que baliza, direciona e condiciona aquilo que cronologicamente dele nasce ou se sucede. Na seara jurídica, a digressão, se não é completamente precisa, é aceitável como um ponto de partida.

Os princípios jurídicos podem ser considerados vetores na normogênese legal. Mais do que isso: na acepção moderna, princípios são supernormas de caráter generalista, de espectro universal de abrangência, e consubstanciam-se em matrizes diretivas para a construção, interpretação e aplicação das demais normas que lhe subjazem, sempre projetando um fim maior a ser atingido e que tem como causa valores sociais superiores, assim agasalhados pelo ordenamento positivo.

Os valores decorrem da característica humana de atribuir qualidades a tudo aquilo que pode ser captado pelos sentidos e de classificar o produto da cognição como mais ou menos desejável (ou indesejável). É certo que, quando levamos essa premissa para o campo humanístico, a atribuição de valores só tem razão de ser se considerados os processos históricos, filosóficos e sociológicos.

Princípios e valores são conceitos distintos. A posição de que princípios seriam valores de justificação das normas e, portanto, sem caráter impositivo, está completamente superada nos círculos de estudo de direito constitucional e hoje tem apenas lugar na disciplina de História do direito. Embora os valores residam naquilo que os princípios têm como fim, distinguem-se destes exatamente pela sua falta de imperatividade e organização concreta.

Os princípios jurídicos têm preeminência sobre as demais normas em sentido estrito, não se prestando apenas à tarefa de integração do direito no caso de lacuna jurídica18, podendo exercer, inclusive, efeito revocatório das regras inferiores que os contrariem. São as fundações e as pilastras do edifício jurídico, supedâneos, alicerces... Tais como também os define Celso Antônio Bandeira de Mello:

Princípio é mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.19

As normas, em sentido estrito, diferem dos princípios pela maior objetividade e pela dimensão mais contida: estão voltadas à realização das condutas prescritas, imediatamente, tendo em vista a correlação do critério abstrato ao fato jurídico real por ela abarcado – ou, mais tecnicamente, subsumido. Tudo isso mantendo fidelidade aos princípios, que lhe são superiores no plano normativo.

Os estudos capitaneados por Dworkin e Alexy sustentam que os princípios ganham vida, no nível prático, através do critério da ponderação entre a aplicação imediata das normas e o dever de sopesar suas consequências à luz dos princípios. O conflito entre normas e princípios, ou entre os princípios, deve se restringir a uma flexibilização da aplicação da lei, na medida do necessário, após criteriosa análise dos princípios quanto à sua hierarquia e real objetivo.20 Esta moderação permite que se solucionem tais conflitos sem que o sistema jurídico se realize unicamente por princípios, pelo que ficaria flexível a ponto de perder sua segurança. E de outro turno, não diminui o ordenamento à literalidade das regras menores, o que comprometeria a sua realização teleológica.

No plano hierárquico, os princípios são supertipos, observando graduação proeminente ante as normas e a articulação entre si próprios. Nessa estrutura, mais importante do que refletir sobre a submissão de uma norma a outra, é considerar o conceito de herança, que aqui nada tem a ver com o instituto de direito civil, mas com conceito importado da área de sistemas da informação. A herança que o supertipo lega aos subtipos concerne às suas propriedades ou características elementares. Assim, ele pressupõe que os subtipos devem ser infalivelmente fiéis à classe que está no nível mais alto, posto que a herança daquelas propriedades e objetivos superiores é consequência automática e inelutável da estrutura.

Figura 1: Supertipos e Subtipos da Estrutura Sistêmica do Direito

Exemplificando: a dignidade da pessoa humana é o supertipo no ápice do ordenamento. Sinteticamente, ele se atém às garantias e condições indispensáveis para o exercício da vida humana, nos três aspectos básicos: biológico, psicológico e social. Porquanto exista uma variedade extensa de princípios, o enquadramento será inferior, e o resultado deverá ser a infalível observância dos critérios e objetivos do princípio maior, ou supertipo, herdado pelos menores, ou subtipos, encadeados e indissociáveis daquele primeiro. E assim sucessivamente.

A harmonização entre princípios e normas é possível pelos postulados. Os postulados, que também não se confundem com os outros tipos já vistos neste capítulo, são as metanormas que derivam da generalidade dos princípios; tratam-se de determinações metodológicas, que instituem os critérios para interpretação e modo de aplicação daquelas leis ou regras objetivas. Os princípios e as normas em sentido estrito situam-se no nível do objeto da aplicação; os postulados têm caráter instrumental: orientam a aplicação dos princípios e normas e solucionam conflitos aparentes entre estes.

O diagrama elaborado a seguir tem como base o modelo Balanced Scorecard idealizado por Robert Kaplan e David Norton, na Harvard Business School, em 199621. Trata-se de um modelo originalmente usado em gestão estratégica de empresas e tecnologia da informação (de recursos materiais e humanos). A forma como proposta a interação entre os quatro elementos de nosso gráfico tem a missão de trazer uma proposta explicativa para o campo jurídico a partir de dois conceitos: gestão estratégica (do sistema) e harmonização comunicativa dos seus elementos, tal como colimada por Bandeira de Mello no texto retro.

Figura 2: Sistema de Gestão do Direito Positivo


3. DANO MORAL POR FATO DE IMPRENSA E SEU RESSARCIMENTO

3.1 Dano extrapatrimonial: conceito e evolução

A partir das Leis das XII Tábuas, no século V a.C., o direito Romano inovou ao substituir o sistema de reparação das ordenações antigas (o que incluir o Código de Manu e o Código de Hamurábi) baseadas na Lei de Talião para a noção de reposição ao status quo ante ao ato lesivo mediante contraprestação pecuniária.

A evolução até a compreensão de que o dano aos direitos de personalidade, isto é, aos direitos extrapatrimoniais, também deveria ser matéria de responsabilidade civil, portanto obrigando o ofensor à indenizar o ofendido, atravessou uma vereda mais longa.

A par das teorias negativistas que visualizavam a impossibilidade de compensar aquilo que não tem vulto econômico, passou a vicejar, a partir do Código Napoleônico, na França, uma cláusula geral que abria espaço para a interpretação extensiva do instituto. Assim, dispunha o artigo 1.382 do referido diploma: “Qualquer fato da pessoa que causar dano a outrem obriga este pela culpa do qual ele ocorreu, a reparar”22.

A cláusula geral do código napoleônico foi reproduzida no ordenamento brasileiro por meio do artigo 159 do Código Civil de 1916, A doutrina, por sua vez, inclinou-se a identificar os danos morais e a catalogá-los como objeto de compensação pecuniária ao seu infrator, posicionamento que passou, aos poucos, a ser adotado pelos tribunais.

De acordo com o ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira, o dano moral é conceituado como “qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária e abrange todo o atentado à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, à suas afeições, etc...”23

Para o jurista Yussef Said Cahali, dano moral

é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física – dor-sensação, como a denominada Carpenter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento, de causa imaterial; (...) é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.24)

Admite, portanto, Cahali, que o objeto da prestação pecuniária em se tratando de danos morais é a compensação, eis que impossível a reparação patrimonial pura e simples.

Carlos Roberto Gonçalves ainda assevera que:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.25

O atual Código Civil em vigor manteve, em comparação ao Código de 1916, um modelo aberto ao regular a responsabilidade civil, prevendo as condições de ilicitude que, inclusive referente ao dano moral, são capazes de configurar a responsabilidade civil aquiliana:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.26

A novel legislação inovou o tema, em relação ao diploma anterior, em uma série de tópicos: em primeiro lugar, trouxe ao proscênio a regra da proporcionalidade da indenização arbitrada em razão do grau de culpa do agente (o parágrafo único do artigo 944 consiste exceção à diretriz de reparação in totum).

Em segundo, estatuiu hipóteses em que a responsabilidade do agente passa a ser também objetiva, ou seja, em que o infrator passa a responsabilizar-se civilmente independente da verificação de culpa (nas modalidades imprudência, negligência e imperícia) e dolo. É o caso, por exemplo, das empresas de comunicação, que passam a responder objetivamente no caso de ato ilegal ofensivo à honra alheia gerado por funcionário, correspondente ou representante a serviço desta.

Por outro lado, o Código também passou a regular casos específicos de responsabilidade civil e de diretrizes gerais para o arbitramento da indenização. O artigo 953, nesse diapasão, é interessante ao nosso estudo, posto que prescreve a indenização derivada de dano moral por injúria, calúnia ou difamação, franqueando ao magistrado, na falta de referência material, o critério equitativo para quantificar o quantum debeatur.

Cumpre realizar uma breve digressão, neste momento, quanto a ressaltar que a legislação atual conferiu ao tratamento do dano moral proveniente de atividade de imprensa o regime convencional estabelecido nos Códigos Civil e Penal. Até 30 de abril de 2009, entretanto, vigorou, para o tratamento da atividade, o procedimento estabelecido na lei 5.250 de 1967 (Lei da Imprensa), diploma revogado após arguição de descumprimento preceitos fundamentais julgada pelo pleno do STF.

Tratava-se de legislação manifestamente anacrônica, elaborada no auge da ditadura militar, incompatível com a ordem democrática e o novo contexto histórico e constitucional do país27.

3.2 Do Abuso de Direito

A configuração da responsabilidade civil proveniente do fato de imprensa, não se limita à afronta direta e literal aos direitos individuais extrapatrimoniais, comportando também um aspecto atentatório quando nitidamente manifesta-se o abuso do direito de se manifestar ou opinar em relação aos fins a que se dirige a divulgação.

O Código Civil de 2002, naquilo que reproduz mesmo teor de seu predecessor de 1916, estabelece, no artigo 187, ao atribuir que:

também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes28.

A persecução do conceito, neste caso, é mais complexa: primeiramente, a lei não estabelece a ilicitude em conexão com um ato executado claramente à margem da lei (posto que o tal condição já está prevista no artigo de lei anterior do mesmo diploma legal).

As referências históricas do abuso do direito remetem à Idade Média, na repressão dos denominados atos emulativos (aemulatio), reputados como aqueles deliberadamente desferidos com o fim de prejudicar a outrem, ainda que sem contrariar, numa primeira análise, o sistema normativo.29

As bases da doutrina adotadas no Brasil sedimentaram-se a partir da justaposição de teorias tão distintas quanto complementares: de Georges Ripert tomou-se o critério de abuso do direito como a inadequação do exercício legal em vista da matriz axiológica que o estatuiu; Louis Josserand lobrigou no abuso de direito a inconformidade de ação do seu titular com os interesses da coletividade; e René Savatier aduziu que a anormalidade abusiva engendra-se na extrapolação do direito exercido, o avanço sobre a linha-limite fixada pelos costumes, sob a óptica do cidadão médio.

Assim, das teorias consultadas provêm reunidos os elementos enunciados no caput do artigo 187 mencionado para a caracterização do abuso do direito: um ato que não é ilícito manifesta ou formalmente, mas que pelo seu excesso, desvio ou extrapolação de atividade, torna-se danoso à coletividade, à medida que contraria o fim social ou econômico do sistema normativo.30

Neste caso, então, não se trata de ilegalidade no sentido usual e comum, mas no exercício de um direito de modo a exorbitar as suas reais funções sociais e econômicas, em execução ao revés do espírito da lei e, portanto, transgredindo a sua coesão interna (postulados, v. g., de perseguição de uma função social para o comando legal e da observância da boa fé objetiva, como fio condutor de todo o arcabouço civilista).

A vedação ao abuso de direito é, portanto, à luz destes estudos, norma interna cujo desiderato é a promoção da relativização dos direitos subjetivos consagrados no sistema em nome da preservação de integridade dos demais direitos assegurados, sejam de orbe individual ou coletivo.

Na hipótese do confronto aparente do exercício da livre expressão com os direitos à honra e intimidade, a ausência de prudência no exercício de qualquer um destes direitos absorve-se na figura do abuso do direito, notadamente quando há, na análise do caso concreto, busca a fins estranhos a seu propósito declarado (por exemplo, a intenção de promover, a pretexto de “informar”, escândalo ou desmoralização pessoal, violando, neste caso, o princípio da boa fé).

3.3 Dos Critérios de “Reparação”

Não sendo possível o restabelecimento do statu quo ante à lesão, em se tratando de danos extrapatrimoniais, é impossível se cogitar a reparação, mas sim o ressarcimento consubstanciado em indenização compensatória, proporcional à natureza e dimensão do agravo, ao impacto na vida normal do ofendido (duração e intensidade do sofrimento) e na consideração das variáveis pessoais das partes (posição política, situação econômica, repercussão social...).

Além do caráter supletivo e satisfativo da indenização ao ofendido, a jurisprudência pátria vem abrigando com sucesso a doutrina anglo-saxã dos punitive damages, nestas plagas vertidas por doutrinadores como Carlos Roberto Gonçalvez como “teoria do desestímulo”. Sustenta o magistrado e jurista:

Nos Estados Unidos, as indenizações por dano moral são, em geral, de valor bastante elevado, objetivando desestimular novas agressões. A atribuição de valor elevado constitui advertência não só ao ofensor como à própria sociedade, de que não são admitidos comportamentos dessa espécie.31

Carlos Alberto Bittar exorta, igualmente, a aplicação da teoria do desestímulo, somando à função compensatória da indenização outra propedêutica no sentido de dissuadir a parte infratora de não reiterar a conduta danosa:

Adotada a reparação pecuniária - que, aliás, é a regra na prática, diante dos antecedentes expostos - vem-se cristalizando orientação na jurisprudência nacional que, já de longo tempo, domina o cenário indenizatório nos direitos norte-americanos e inglês. É a de fixação de valor que serve de desestímulo a novas agressões, coerente com o espírito dos referidos punitive ou exemplare damages da jurisprudência daqueles países.

Em consonância com essa diretriz, a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante.

Com efeito, o peso do ônus financeiro é, em um mundo em que cintilam interesses econômicos, a resposta mais adequada a lesionamentos de ordem moral.32

A análise da jurisprudência, como demonstrada no tópico a seguir, ajuda-nos a constatar a preocupação do Judiciário em se atingir um critério quantitativo equilibrado, todavia, em relação ao montante arbitrado a título de indenização, de tal modo que o valor não cause indiferença ao ofensor, mas também não fomente o que se convencionou chamar de “indústria do dano moral”33, pois o próprio Código Civil, em seu artigo 884, veda o enriquecimento sem causa.

Sob esse aspecto, tem boa aceitação nos tribunais a doutrina de Sérgio Cavalieri Filho e sua compreensão de que os meros acotovelamentos e dissabores cotidianos não se incluem na órbita de dano moral, deixando de lado, na análise da matéria, também, as sensibilidades exacerbadas e os melindres emocionais e idiossincrasias que fujam ao padrão do cidadão médio. Desta maneira:

[...] só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.34

3.4 A Caracterização da Responsabilidade Civil

3.4.1 A Hermenêutica Jurídica à Luz do Pós-Positivismo

Hermenêutica aproxima-se, quanto ao significado, da palavra interpretação (tal é a tradução do substantivo grego correspondente), entretanto com uma densidade mais profunda.35 Se, na Grécia antiga, a hermenêutica consistia na revelação do conhecimento dos deuses aos mortais, no direito moderno ela também conserva função oracular: é a busca daquilo que o legislador pretende em nível abstrato e que o magistrado constrói, interpreta e aplica ante o caso concreto que se lhe apresenta, considerando o ordenamento jurídico um sistema uno e harmônico, de regras e princípios encadeados e submetidos a hierarquia peculiar.

Não deixa o julgador de praticar um tipo de alquimia. Transmuta o que está no nível macro para o nível micro e fazendo-o confirma ou modifica, recursivamente, o sistema maior. O intérprete, nesta visão, não só aplica como também gera o sistema normativo, complementando o serviço do legislador. É o que Dworkin chama de judicialização da política, entronizando o magistrado em função particularmente social.36

O trabalho hermenêutico não compreende modalidades múltiplas e autoexcludentes, mas apenas dimensões supletivas entre si e que levam, quando associadas, à compreensão adequada da extensão das normas. Como lecionou Miguel Reale, uma sentença nunca é apenas um silogismo entre premissa maior e menor, mas uma vivência normativa do problema, dentro da qual o magistrado coteja uma multiplicidade de fatores intrínsecos a informar o valor da norma e o valor dos interesses em conflito37.

Historicamente, movimentos filosóficos foram surgindo com a finalidade de justificar o direito enquanto fenômeno social e classificá-lo em relação aos demais ramos da ciência. Na Idade Moderna, o jusnaturalismo ascendeu como uma reação necessária ao absolutismo, influenciado pelas doutrinas filosóficas de pensadores como São Tomás de Aquino e Santo Agostinho38 e, mais tarde, por movimentos como o Iluminismo.

Sem dúvidas, os valores cristãos da fraternidade, da compaixão e da comiseração humana imbricaram-se na concepção jusnaturalista de que o homem é titular de certos direitos simplesmente pela sua materialidade enquanto ser vivo. E que o gozo de tais prerrogativas é de tal modo divino, que nem mesmo uma ordem jurídica imposta pela autoridade política estabelecida seria suficiente para derrogá-las.

Em pouco tempo, percebeu-se algo fora da rota almejada: aquilo que sobrava ao jusnaturalismo em boas intenções é o mesmo tanto que lhe faltava em viabilidade prática. Como explica Norberto Bobbio39, a falha crucial do jusnaturalismo é a imprecisão de suas disposições, a vagueza de seus conceitos e a incerteza de sua aplicação. A falta de um sistema de garantias público, determinado e objetivo conduz à vala da insegurança jurídica generalizada. Eventualmente, transforma-se em instrumento de manipulação dos detentores do poder em determinado tempo. Nas lições do senador italiano:

Os direitos do homem constituem uma classe variável, como a História deste último século suficientemente mostra. O elenco dos direitos humanos tem se modificado e vai se alterando com as mudanças das condições históricas, conforme as necessidades e seus interesses, das classes dominantes, dos meios disponíveis para sua atuação, das transformações técnicas etc. Direitos declarados absolutos ao fim do século XVII, como a propriedade “sagrada e inviolável”, foram submetidos a limitações radicais nas declarações contemporâneas. Não é difícil prever que possam emergir no futuro novas pretensões que ora não podemos vislumbrar, como o direito de não portar armas contra a própria vontade, ou o direito a respeitar a vida dos animais também, e não apenas a dos homens. O que prova que não existem direitos fundamentais por natureza. O que parece ser fundamental, num período histórico e numa civilização particular, não é fundamental em outras épocas e outras culturas.40

Em resposta ao jusnaturalismo e seus problemas de ordem prática, surgiu, por volta do século XVIII, o ideário do positivismo jurídico, na esteira do formalismo científico da doutrina homóloga de Augusto Comte. A crença, então, seria que ao compartimentar o direito como uma ciência desvinculada do campo da ética e reduzida às normas codificadas pelo Estado, aplicadas em caráter coativo e imperativo, afastar-se-lhe-ia a pessoalidade, a insegurança jurídica, restando preservada a “pureza” do direito.

O positivismo atingiu sua vertente mais extremada na primeira metade do século XX, dando origem ao chamado legalismo estrito: nessa vertente, a norma editada sob a égide do Estado é sempre a diretriz a se seguir, incondicionalmente e independente de qualquer outra consideração, pois “vale o que está escrito”, a fria letra assentada nos cânones legais. Esse viés positivista extremado pode ser ilustrado por obras como, por exemplo, Fausto de Goethe. A validade presumida do contrato em que Fausto celebra um pacto demoníaco com Mefistófeles ampara-se num entendimento estritamente positivista, em qual o contrato, assim que celebrado, desde que verificáveis alguns requisitos de ordem pública, deve ser fatalmente executado por ter força de lei entre as partes, pouco importando os fins colimados, a sua função social, os direitos disponíveis, a ausência de boa fé das partes ou a desproporção entre as prestações assumidas.

O pensamento de que as normas poderiam destituir-se de qualquer fundamento axiológico levou à estatolatria, ao culto ao legislador; o fetichismo legal contribuiu decisivamente para a instauração de tiranias, como o regime fascista, na Itália, o nazista, na Alemanha, e o stalinista, na Rússia, responsáveis por alguns dos maiores genocídios da História. A partir de então, o direito entrou em crise, pois o jusnaturalismo mostrara-se superado, e o positivismo jurídico clássico já não entregava a Justiça à sociedade de uma maneira razoável.

A partir da segunda metade do século XX, começou a ganhar corpo a defesa de uma corrente moderada do positivismo, especialmente o positivismo ético, termo originalmente cunhado por Bobbio.41 A doutrina em voga, desta feita, não mais afirmava o direito como um bem em si, mas como um meio que serve para realizar determinado bem, a ordem social, cuja realização depende da obediência ao direito positivo. Bobbio aplainou o terreno para a ascensão de um novo movimento, então, baseado na precedência dos princípios. Sob as ruínas do juspositivismo clássico, é que se moldou o pós-positivismo, assim definido por Ana Paula de Barcellos e Luís Roberto Barroso:

O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.42

Podemos traçar um paralelo entre positivismo e pós-positivismo dentro do seguinte quadro:

Quadro 1: Paralelo entre Positivismo Jurídico e Pós-Positivismo

Positivismo Jurídico

Pós-positivismo

Postura do intérprete

Neutra. Extrai o que está embutido no enunciado legal.

Construtiva. Atribui sentido ao enunciado legal

Visão do sistema

O sistema é fechado e unidisciplinar.

O sistema é complexo e interdisciplinar.

Supremacia

Do texto legal apropriadoao fato concreto.

Da Constituição, destacando-se a normatividade dos princípios.

Âmbito

Ser/ Dever ser

Poder ser

Método

Subsuntivo / Silogístico

Ponderativo (prudência)

Valor maior

Segurança

Justiça Distributiva (Equidade)

Interpretação

In abstracto. O preceito normativo é o ponto de chegada.

In concreto. O preceito normativo é o ponto de partida.

Papel do juiz

Passivo. Reproduz a lei;é a “boca da lei”43.

Ativo. Produz o direito tendoa lei como base.

Parte das críticas assacadas contra a doutrina sobre a qual se discorre deriva de uma análise superficial dela, que conduz à falsa associação do pós-positivismo com o chamado ativismo judicial. O pós-positivismo não segrega o positivismo jurídico clássico, mas o incorpora e propõe uma metodologia para modernizá-lo, de forma que consiga atender às demandas da sociedade pós-industrial por justiça. Preconiza que a atividade do magistrado deve concentrar-se em formular a decisão tomando às mãos as opções disponíveis entre as cláusulas abertas do sistema, conjugando seus elementos, realizando escolhas entre as que o ordenamento jurídico, numa abordagem sistemática, prediz. E com isso, promove-se a gestão normativa legal.

O ativismo judicial, diferentemente, desliga-se do conceito anterior porque admite a atuação praeter legem (e algumas vezes contra legem) do Judiciário, em quaisquer casos, pelo arbítrio pessoal do julgador, ao arrepio das normas positivadas, como se ao juiz fosse válida a usurpação da competência legislativa do Estado ou admissível a transformação das varas e tribunais no prolongamento de seu quintal.

É, pois, o pós-positivismo um conceito antagônico ao ativismo judicial. O pós-positivismo assenta uma diretriz que atribui função normativa aos princípios inseridos na Lei Fundante, assim considerados como gênero, do qual as regras ordinárias são espécie. Eleva a ordem jusprivatista (baseada nos Códigos) à juspublicista (com a Constituição previamente considerada em todos os graus de manifestação do direito) e favorece o desenvolvimento de uma nova medida para a hermenêutica constitucional: o neoconstitucionalismo.44

3.4.2 Critérios de configuração e verificação da Responsabilidade Civil

A configuração da responsabilidade civil, nos termos dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil presume a verificação simultânea de quatro elementos, sem os quais a pretensão indenizatória falece, quais são: o ato ilícito (na modalidade comissiva ou omissiva), o dano efetivamente apurado, o nexo de causalidade entre os dois e a evidência de culpa ou dolo do agente causador (exceto nas hipóteses legalmente previstas, em que tem palco a teoria do risco da atividade ou negócio).

Para a temática do nosso trabalho, não basta a análise superficial dos elementos da responsabilidade civil, tendo em vista que trata-se da colisão entre dois princípios constitucionais irmãos.

A solução que parece apontada tanto pela jurisprudência, como pela doutrina (em especial pela corrente pós-positivista) está na técnica de balanceamento, ponderação ou ainda moderação dos princípios, permitindo que eles incidam e coabitem harmonicamente o universo normativo, desde que usada a temperança pelo magistrado em seu mister, que não se deve limitar mais em apenas dizer o direito, mas participar efetivamente de seu processo de produção.

Ana Paula Barcellos assevera que:

a ponderação pode ser descrita como uma técnica de decisão própria para casos difíceis (do inglês ‘hard cases’), em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado. A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior – enunciado normativo – incidindo sobre premissa menor – fatos – e produzindo como conseqüência a aplicação da norma ao caso concreto. O que ocorre comumente nos casos difíceis, porém, é que convivem, postulando aplicação, diversas premissas maiores igualmente válidas e de mesma hierarquia que, todavia, indicam soluções normativas diversas e muitas vezes contraditórias. A subsunção não tem instrumentos para produzir uma conclusão que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes; sua lógica tentará isolar uma única norma para o caso45

Assim, a doutrina da ponderação passou a fornecer novos instrumentos para a função jurisdicional em seus desafios contemporâneos, como um consectário no exercício de se atribuir soluções a casos complexos (“hard cases”), o que não mais é possível mediante a aplicação da fórmula positivista clássica tão-somente.

Nesse contexto, o princípio da ponderação aparece como gêmeo da ideia de hierarquização de princípios para o processo decisório do magistrado, que deve sopesar os direitos fundamentais em conflito e permitir seu exercício voltado à função social, ainda resguardando os ideais democráticos que os balizam, conforme preconiza Ronald Dworkin:

Quando dois princípios entram em colisão — por exemplo, se um diz que algo é proibido e outro, que é permitido —, um dos dois tem que ceder frente ao outro, porquanto um limita a possibilidade jurídica do outro. O que não implica que o princípio desprezado seja inválido, pois a colisão de princípios se dá apenas entre princípios válidos.46

A regra de temperança, segundo Robert Alexy, parte das dissonâncias entre dois comandos igualmente válidos para que, através de cessões na aplicação de ambos, seja alcançado um resultado novo que resulta da justaposição de ambos, mas nunca de sua supressão:

Segundo a lei da ponderação, a ponderação deve realizar-se em três graus. No primeiro grau dever ser determinada a intensidade da intervenção. No segundo grau trata-se, então, da importância dos fundamentos que justificam a intervenção. Somente no terceiro grau realiza-se, então, a ponderação em sentido restrito e verdadeiro.47

A análise da ofensa à honra como ato ilícito puro ou abuso de direito, em esfera cível, contempla a limitação da faculdade de informar e de livre expressão, ou, em visão mais direta, traz a lume o conflito entre o direito de informação da coletividade e outros direitos individuais de primeira dimensão.

Identificados os pontos de atrito e convergência mediante a análise do julgador do caso concreto, é possível alcançar uma lógica jurídica pela qual elementos de um ou de outro princípio serão flexibilizados, como demonstrado nos estudos do tópico que segue.

No Direito comparado, dois casos de ponderação entre aparente conflito dos dois princípios estudados são emblemáticos.

No primeiro caso, uma Corte alemã, no julgamento conhecido como Titanic ponderou sobre a condenação de uma revista (que empresta seu título ao caso) em relação à publicação de duas matérias a respeito de um oficial das Forças Armadas do país que fora à reserva por ter ficado tetraplégico.48

Na primeira matéria, a revista apresentou uma série humorística de personalidades públicas, imputando a elas um atributo consistente em um verbo que completava a frase “Nascido para...”, como se todas fossem predestinadas a tal função: no caso do militar, “nascido para matar”; na segunda matéria, o militar era chamado de aleijado pela mesma revista.

A Corte germânica estabeleceu um sistema de case especific balancing para o caso, salientando que a condenação só poderia ocorrer no caso do autor ter sofrido abalo de tal modo que justificasse a tutela e a intervenção na liberdade de imprensa dos réus.

Assim, no primeiro caso, a corte optou por reverter a condenação, uma vez que tratou-se, no seu entender, de matéria satírica, sem intenção de produzir ofensa e dentro de um padrão social moderado incapaz de afetar, de maneira decisiva, os direitos de personalidade do autor.

Sobre a segunda publicação, entendeu a corte por manter a condenação, porque a humilhação que a ofensa propalada causava ao ofendido tratava-se de manifesta agressão aos direitos de personalidade do cidadão, afrontando diretamente a sua dignidade e merecendo a editora tal reprimenda, até mesmo pelo efeito didático e informativo, considerando o padrão editorial futuro e a repercussão desta decisão.

O equilíbrio, na análise dos atos decorrentes da imprensa, permite se afeiçoarem critérios para compatibilizar um direito coletivo (liberdade de imprensa) com a fruição dos direitos individuais

Nos EUA, ficou famoso o caso NY Times Vs. Sullivan, que firmou um precedente de julgamento em casos correlatos com base no entendimento da actual malice, que consiste numa série de cautelas impostas à imprensa que estabelecem a fronteira entre a sua liberdade de informar e a prática de ilícito desencadeador da responsabilidade civil.

No caso em questão, a Suprema Corte dos EUA reconheceu a importância da imprensa no papel instrumental de fiscal popular das pessoas e órgãos públicos, exigindo como pressuposto de condenação a configuração do dolo (malice) ou da conduta temerária (reckless disregard) na apuração e veiculação da notícia.

Vertendo o entendimento para termos nacionais, trata-se do condicionamento do dano moral à configuração do dolo ou da culpa, na modalidade de negligência, imprudência ou imperícia de seu produtor ou editor quando da produção da notícia.

Neste caso, a mídia ultrapassaria o seu papel cultural ou informativo e não mais atendendo ao interesse público (mas sim prestando-lhe um desserviço), passaria a agir, na verdade, contra o algoz contra a vítima.


4. COTEJO JURISPRUDENCIAL E ANÁLISE DE CASOS

4.1 Uso não autorizado de imagem - Sensacionalismo

No julgamento a seguir, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais pautou-se pelo critério de ética e proporcionalidade entre o dever de informar e o direito do indivíduo. Entendeu o relator que, em que pese ser verídica a reportagem, a exposição de adolescente e de sua família, sensibilizada com o falecimento recente deste, não justifica o interesse público e foge do objetivo precípuo da imprensa, qual seja o noticioso, para enveredar pela via do sensacionalismo.

INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - IMPRENSA - DIREITO À IMAGEM - PRESERVAÇÃO DA INTIMIDADE - DIVULGAÇÃO ABUSIVA - EXTRAPOLAÇÃO DO ANIMUS NARRANDI - IDENTIFICAÇÃO DE ADOLESCENTE A QUE SE ATRIBUI A PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL - VEDAÇÃO - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 143 E 247 DO ECA - QUANTUM INDENIZATÓRIO - CRITÉRIOS. O animus narrandi exclui a culpa e ocorre, quando a realização da reportagem tem conteúdo meramente informativo, procurando noticiar os fatos ou esclarecer o público a respeito de práticas nocivas, sem, contudo, enveredar na intimidade da vida privada do cidadão ou expor sua imagem, de forma sensacionalista. Assim, quem pratica pela imprensa abuso no seu exercício, violando o direito de outrem, responde pelos prejuízos a que deu causa, impondo-se sejam reparados os danos, inexistindo, sob esse ponto, ofensa ao texto constitucional que assegura a liberdade de imprensa. Fere os mais elementares princípios da responsabilidade ética, a reportagem que não respeita o direito de um pai padecer a sua dor e, ainda mais, que tenha tirado proveito econômico da utilização de sua imagem, sem o seu consentimento e sob os seus protestos, ao lado corpo do filho menor, assassinado em frente de sua residência, incorrendo, portanto, na mácula de locupletamento ilícito à custa do sofrimento alheio, ou de enriquecimento injusto, já que tais noticiários com suas ilustrações fotográficas atraem cada vez mais leitores, por despertar a curiosidade mórbida do público. O parágrafo único do art. 143, da Lei 8069/90, veda, ao se veicular notícias que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua a autoria de ato infracional, além de sua identificação, a divulgação de fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome, respondendo o responsável pelas penalidades do art. 247 do diploma estatutista, bem como pelos danos morais daí advindos, segundo as regras do direito comum. Encontra-se de há muito sedimentado em nossos pretórios o entendimento de que, após a vigência da Constituição de 1988, em se tratando de ação de indenização por dano moral provocado pela imprensa, com espeque em direito comum, não está a verba indenizatória sujeita aos parâmetros traçados pelas disposições da Lei de Imprensa, devendo o juiz arbitrá-lo ao seu prudencial critério, em adstrição aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.49

4.2 Imprudência / negligência na apuração da informação divulgada

No caso a seguir, o veículo jornalístico reputou como criminoso cidadão que não se enquadrava em tal categoria legal. A falta de zelo em apurar corretamente os fatos e se acercar dos cuidados mínimos para a reprodução fidedigna da verdade, causando constrangimento a terceiro sem que o mesmo houvesse concorrido para tanto, insere-se na órbita do dano moral indenizável, de acordo com o desembargador Unias Silva, do TJ-MG.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS DECORRENTES DE PUBLICAÇÃO EM JORNAL - NOTÍCIA CRIME - OFENSAS IMPUTADAS AO ACUSADO - PREJULGAMENTO -BANCO- INDENIZAÇÃO DEVIDA - FIXAÇÃO DO QUANTUM. Deve ser indenizado o indivíduo, que tem o seu nome publicado em reportagem de jornal, como sendo criminoso, isto, após ter sido oferecida notícia-crime, e o pior, pelo conteúdo da referida reportagem, já o têm como condenado. Constitui verdadeiro abuso, o Banco publicar reportagem em jornal, denegrindo a imagem de cliente, e sob o rótulo de coibir a inadimplência, amedrontar seus clientes devedores.50

De outra sorte a ação indenizatória promovida por cidadão desgostoso contra publicação que informou a respeito de sua participação na qualidade de indiciado em inquérito que apurava prática de estelionato. Como se tratava de informação pública e prestada corretamente,, entendeu o desembargador Stanley da Silva Braga, que o veículo noticioso pautou-se pela razoabilidade e apenas exerceu um direito regular seu, qual seja o de informar.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DA COMUNICAÇÃO DE CRIME À AUTORIDADE POLICIAL. SUPOSTO ESTELIONATO. COMPRA FRAUDULENTA DE PNEUS. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL PARA APURAÇÃO DOS FATOS NOTICIADOS PELA EMPRESA REQUERIDA. AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA ESPECIFICAMENTE AO AUTOR. POSTERIOR CONCLUSÃO ATINGIDA PELA AUTORIDADE POLICIAL E MINISTÉRIO PÚBLICO, QUE OFERECEU DENÚNCIA. CONDUTA DA DEMANDADA QUE SE LIMITOU À COMUNICAR A OCORRÊNCIA DE CRIME. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. ILICITUDE NÃO CONFIGURADA. POSTERIOR DIVULGAÇÃO EM JORNAL LOCAL DO NOME DO AUTOR E DE SUA IMAGEM COMO PARTÍCIPE DE CRIME DE ESTELIONATO. INEXISTÊNCIA DE LIGAÇÃO DA EMPRESA REQUERIDA (VÍTIMA DO SUPOSTO ESTELIONATO) COM A VEICULAÇÃO DA MATÉRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADA. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO. REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE - OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 20, §§ 3º e 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A provocação da autoridade policial a fim de que seja apurada suposta prática de furto é um direito não apenas do lesado, como de toda e qualquer pessoa do povo (art. 5º, II e § 3º, do CPP). Diante disto, a jurisprudência tem entendido quase que unanimemente como descabida a indenização ao indiciado por danos decorrentes de inquérito policial posteriormente arquivado, a menos que aquele que deu causa à instauração tenha, comprovadamente, agido dolosamente ou de má-fé.51

4.3 Apuração de fato desfavorável a funcionário público no exercício de cargo

Na jurisprudência colacionada abaixo, os ministros do STJ não reconheceram o pleito indenizatório de promotor público investigado por superiores no exercício de sua função. Em vista da acuidade da informação e do interesse público, o entendimento foi o de que o veículo jornalístico atuou no limite de seu papel, exercendo seu direito constitucional de emitir opiniões (positivas ou negativas) sobre fato público, atuando, inclusive, no papel de fiscal do povo.

PROCESSO CIVIL. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. 1) AÇÃO DEINDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MATÉRIA JORNALÍSTICA CONSIDERADALESIVA À HONRA DO AUTOR, MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 2) RECURSOESPECIAL. VALORAÇÃO DA PROVA INQUESTIONADA, CONSTITUÍDA DE ESCRITOS.ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OBSTÁCULO NA SUMULA 7 DO STJ; 3) NARRATIVA PURA DE FATOS OCORRIDOS, NÃO PROTEGIDOS POR SIGILO LEGAL.MEROS TRANSTORNOS E ABORRECIMENTOS DECORRENTES DE EXPOSIÇÃO PÚBLICA.1.- A publicação, desacompanhada de opinações e comentários depreciativos do jornal, de série de reportagens relativas ao fato de investigação dos órgãos superiores do Ministério Público a respeito de alegada divulgação de questões do Concurso de Ingresso na carreira pelo autor, então integrante da Comissão Examinadora,não configura dano moral ao autor, cuja honorabilidade restou intacta, proclamada, inclusive, por testemunhos pessoais de julgadores no Acórdão recorrido.2.- Inexistência de violação ao direito à intimidade e a sigilo do ocorrido.3.- Atos que se inseriram na estrita liberdade de imprensa,constitucionalmente assegurada. 4.- Violação aos arts 175 e 1.547/CC 1916 reconhecida. 5.- Recurso Especial provido. Improcedência da ação indenizatória.52

Outro destino teve ação movida em São Paulo por magistrada contra a apresentadora Ana Maria Braga, que, em seu programa televisivo diário, teria imputado à reputação profissional da juíza atributos desabonadores pelo fato da magistrada ter cumprido o que dispõe a lei penal, quando esta decretou a liberdade provisória de réus. Neste caso, o colegiado bandeirante verificou um ânimo voltado contra a figura da magistrada, quer por ignorância da lei, quer por má fé, no intuito de prejudicar a sua imagem profissional, condenando a apresentadora e a rede Globo ao pagamento da indenização compensatória.

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - LEGITIMIDADE DA CORRÉ/ APRESENTADORA PRESENTE - APLICAÇÃO DA SÚMULA 221 DO STJ - RÉ, QUE EM PROGRAMA DE TV, CRITICA DECISÃO JUDICIAL, CITANDO O NOME DA JUÍZA/AUTORA, ARGUMENTANDO QUE ESTA LIBEROU CRIMINOSO POR BOM COMPORTAMENTO O QUE VEIO ACARRETAR A MORTE DA VÍTIMA – FATOS RELATADOS PELA CORRÉ APRESENTADORA INFUNDADOS - DECISÃO JUDICIAL QUE SE EMBASOU EM DEPOIMENTO DA PRÓPRIA VITIMA, QUE AFIRMOU A AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE DO CONDENADO - NOTÍCIA TENDENCIOSA E SENSACIONALISTA QUE TENTOU FAZER COM QUE OS TELESPECTADORES INSURGISSEM-SE CONTRA A AUTORA - DANOS MORAIS EVIDENTES – VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO CONDIZENTE COM A POSIÇÃO SOCIAL DA AUTORA E A MAGNITUDE DAS CORRÉS, TENDO CARÁTER PUNITIVO E COIBITIVO – REITERAÇÃO DOS TERMOS DA SENTENÇA PELO RELATOR - ADMISSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO - PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - INTELIGÊNCIA DO ART. 252 DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. RECURSO IMPROVIDO.53

4.4 Animus narrandi como excludente da responsabilidade civil

No julgado a seguir, o TJ-SP eximiu o programa “Fantástico” da rede Globo da responsabilização civil por matéria que alertou para a aplicação de terapia determinada por profissionais não habilitados na área da saúde. A intenção, segundo o desembargador relator, foi o de informar, não se configurando o dolo nem a má-fé e, ao contrário, possuindo relevante contribuição para o interesse público.

RESPONSABILIDADE CIVIL. Pedido (rejeitado) de indenização por danos morais decorrentes dos efeitos de reportagem jornalística levada ao ar em programa televisivo de elevada audiência (Fantástico) Jornalista que agiu no exercício da obrigação de informar sobre terapia ortomolecular aplicada por profissionais não médicos Animus narrandi de assunto de interesse público e que não gera dano moral para a administradora de empresas flagrada nessa atividade - Não provimento.54

4.5 Ofensas irrogadas em programa que veicula debate entre rivais

No caso ventilado abaixo, um político sentiu-se ofendido por imputação feita por rival em programa de rádio cujo objetivo era o de promover o debate entre ambos. O desembargador Neves Amorim concluiu que não se afigura o dever do órgão de imprensa de indenizar, tendo em vista que integra o cotidiano do homem público a suscetibilidade a críticas, sobretudo realizada em debate por antagonista político.

RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS REQUERENTE QUE PLEITEIA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE OFENSAS NOTICIADAS EM PROGRAMA RADIOFÔNICO - INOCORRÊNCIA - PARTES QUE SÃO RIVAIS POLÍTICOS - RÉU, QUE DIANTE DAS CRÍTICAS EMITIDAS PELO AUTOR EM JORNAL DE SUA PROPRIEDADE, USOU DE PROGRAMA DE RÁDIO PARA EXERCER SEU DIREITO DE RESPOSTA - AUSÊNCIA DE EXCESSO E OFENSA AO PATRIMÔNIO MORAL DO AUTOR - suscetibilidade às críticas, por parte do agente público, que não corresponde àquela do homem médio - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.RECURSO IMPROVIDO.55/p>

Em contrapartida, a ministra Nancy Andrighi já relatou acórdão no sentido de que há um limite de proteção à vida privada que ainda sim as figuras públicas gozam:

Civil. Recurso Especial. Compensação por danos morais. Ofensa à honra. Político de grande destaque nacional que, durante CPI relacionada a atos praticados durante sua administração, é acusado de manter relação extraconjugal com adolescente, da qual teria resultado uma gravidez. Posterior procedência de ação declaratória de inexistência de relação de parentesco, quando demonstrado, por exame de DNA, a falsidade da imputação. Acórdão que afasta a pretensão, sob entendimento de que pessoas públicas têm diminuída a sua esfera de proteção à honra. Inaplicabilidade de tal tese ao caso, pois comprovada a inverdade da acusação.

- A imputação de um relacionamento extraconjugal com uma adolescente, que teria culminado na geração de uma criança – fato posteriormente desmentido pelo exame de DNA – foi realizada em ambiente público e no contexto de uma investigação relacionada à atividade política do autor.

- A redução do âmbito de proteção aos direitos de personalidade, no caso dos políticos, pode, em tese ser aceitável quando a informação, ainda que de conteúdo familiar, diga algo sobre o caráter do homem público, pois existe interesse relevante na divulgação de dados que permitam a formação de juízo crítico, por parte dos eleitores, sobre os atributos morais daquele se candidata a cargo eletivo.

- Porém, nesta hipótese, não se está a discutir eventuais danos morais decorrentes da suposta invasão de privacidade do político a partir da publicação de reportagens sobre aspectos íntimos verdadeiros de sua vida, quando, então, teria integral pertinência a discussão relativa ao suposto abrandamento do campo de proteção à intimidade daquele. O objeto da ação é, ao contrário, a pretensão de condenação por danos morais em vista de uma alegação comprovadamente falsa, ou seja, de uma mentira perpetrada pelo réu, consubstanciada na atribuição errônea de paternidade – erro esse comprovado em ação declaratória já transitada em julgado.

- Nesse contexto, não é possível aceitar-se a aplicação da tese segundo a qual as figuras públicas devem suportar, com ônus de seu próprio sucesso, a divulgação de dados íntimos, já que o ponto central da controvérsia reside na falsidade das acusações e não na relação destas com o direito à intimidade do autor. Precedente. Recurso Especial conhecido e provido.56

4.6 Injúria, Calúnia ou Difamação Deliberadas (“Actual Malice”)

Eis a ementa da 11ª. Câmara do TJ carioca, consagrando a intenção deliberada de ofender como um dos distintivos para configurar a responsabilidade civil derivada da atividade jornalística. O mesmo Tribunal já havia condenado o polêmico jornalista em questão por menções injuriosas imputadas contra o banqueiro Daniel Dantas, no importe de R$ 200 mil:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. NOTAS VEICULADAS EM BLOG DENOMINADO “CONVERSA AFIADA”. NOTA REFERENTE A SUPOSTO ACONTECIMENTO ENVOLVENDO O AUTOR E UM MEMBRO DA FAMÍLIA DE CASTOR DE ANDRADE E IMPUTAÇÃO AO AUTOR DE CONDUTA DELITUOSA DE TRÁFICO DE INFLUÊNCIA.

A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO, NOTADAMENTE QUANDO EXERCIDA PELOS PROFISSIONAIS DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO, COMO QUALQUER OUTRO DIREITO FUNDAMENTAL, NÃO É ABSOLUTA. ALÉM DO LIMITE CONSUBSTANCIADO NA VERACIDADE DA INFORMAÇÃO, DEVE COMPATILIZAR-SE COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS AFETADOS PELAS INFORMAÇÕES.

DA FORMA EM QUE FOI PUBLICADA, A NOTÍCIA DE QUE O AUTOR TERIA SE ENCONTRADO COM ASSESSORES DO ENTÃO PRESIDENTE DO STF, DIAS ANTES DA CONCESSÃO POR ESTE DE HABEAS CORPUS AO SEU CLIENTE, EM TESE, TEM O CONDÃO DE INDICAR A PARTICIPAÇÃO DO AUTOR EM CRIME DE TRÁFICO DE INFLUÊNCIA.

É CONDENÁVEL A FORMA AÇODADA DE VEICULAÇÃO DE NOTÍCIA QUE DIZ RESPEITO À PRÁTICA DE CRIME, SEM A NECESSÁRIA INVESTIGAÇÃO JORNALÍSTICA E SEM A CONSIDERAÇÃO DOS EFEITOS DAS AFIRMAÇÕES POSTAS EM UM VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO TÃO PODEROSO COMO A INTERNET, CAPAZ DE ATINGIR UM SEM NÚMERO DE PESSOAS, ALÉM DO OFENDIDO E DE SEUS FAMILIARES.

DEVE-SE TER O CUIDADO NA PUBLICAÇÃO DE NOTÍCIA, DE MODO A SE EVITAR A FORMAÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA PREMATURA E SEM BASE ACERCA DA HONRA DE DETERMINADA PESSOA, PARA QUE NÃO SE CONFIRA À MERA ESPECULAÇÃO A FORÇA DE FATO CONSUMADO.

DANO MORAL CARACTERIZADO E ARBITRADO, EM SEDE RECURSAL, EM R$ 100.000,00 (CEM MIL REAIS). CONDENAÇÃO DO RÉU A PROMOVER A PUBLICAÇÃO DO INTEIRO TEOR DESTE ACÓRDÃO EM SEU BLOG.57

4.7 O Emblemático Caso da Escola Base

Em meados dos anos 1990, um caso narrado abertamente na mídia nacional tornou-se emblema dos danos que o exercício da liberdade de expressão e imprensa desenfreado pode atingir.

Em 1994, o casal Icushiro Shimada e Maria Aparecida Shimada conduziam uma escola infantil de pequeno porte, junto com alguns funcionários do ramo da educação. Foram acusados, à época, de drogar e cometer abusos sexuais contra crianças.

Após análise um pouco mais acurada, as investigações desmontaram as versões do “crime” e a autoridade policial concluiu que todos os fatos imputados aos donos da escola e seus funcionários não passavam de inverdades postuladas pela imaginação fértil de menores impúberes58.

A essa altura, jornais de grande circulação do Estado já haviam se antecipado às investigações e divulgado notícias prejulgando os empresários como estupradores de incapazes, alegação que desencadeou manifestações de ódio profuso da população contra os acusados, capaz de reduzir a pó as suas vidas – do ponto de vista financeiro, psicológico e social.

Ainda que os danos extrapatrimoniais jamais tenham como ser reparados, a despeito das indenizações milionárias a que veículos de comunicação foram condenados, a gravidade do episódio tornou-se um dos maiores precedentes na análise de casos envolvendo responsabilidade civil dos veículos noticiosos ante a danos promovidos a terceiros pelo fato de imprensa.

4.8 A Polêmica das Biografias não autorizadas chega ao Supremo Tribunal Federal (STF)

No ano de 2013, a Associação Nacional dos Editores de Livros (Anel) ingressou com uma ação no Supremo Tribunal Federal (STF) com o objetivo de suprir a necessidade de autorização dos biografados para a publicação de biografias59. O pedido, feito na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4815, questiona os artigos 20 e 21 do Código Civil, propondo que se dê a esses dispositivos interpretação conforme a Constituição Federal para afastar a necessidade de consentimento do biografado ou demais retratados para a publicação de obras literárias ou audiovisuais. A redação atual dos dois artigos de lei comentados encerram a inviolabilidade, bem como a indisponibilidade dos direitos de imagem e vida privada, condicionando seu uso mediante expressa autorização do retratado, ex vi legis:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.60

Sustenta a Anel que a amplitude e abrangência dos dispositivos legais tal como existem acabam por atingir as liberdades de expressão e informação. O resultado é que biografias vêm sendo proibidas em nome da proteção da vida privada, como ocorreu no caso da biografia do cantor Roberto Carlos, e em função da ausência do consentimento das personalidades retratadas. A associação argumenta que as pessoas cuja trajetória pessoal, profissional, artística, esportiva ou política, haja tomado dimensão pública, gozam de uma esfera de privacidade e intimidade naturalmente mais estreita.

A ação alega que a lei criou uma disputa mercantil em torno dos direitos de publicação da biografia de personagens históricos. Outro resultado é condenar o leitor a “ditadura da biografia única” – aquela autorizada pelo biografado. O ordenamento jurídico deveria assegurar a publicação e a veiculação tanto das obras autorizadas pelos biografados como das elaboradas à sua revelia, ou mesmo contra a sua vontade, cabendo aos leitores formar suas opiniões. A dispensa do consentimento prévio do biografado, de acordo com a ANEL, não isenta o biógrafo da culpa em casos de abuso de direito, como o uso de informação sabidamente falsa e ofensiva à honra do biografado - nesses casos será eventualmente cabível a responsabilidade penal ou civil do autor, esclarece a associação.

Liminarmente, a ANEL pede a suspensão da eficácia da interpretação dos artigos 20 e 21 do Código Civil segundo a qual é necessário o consentimento do biografado e das pessoas retratadas como coadjuvantes para a publicação ou veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais elaboradas a respeito de pessoas públicas ou envolvidas em acontecimentos de interesse coletivo.

No mérito, pede para que seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 20 e 21, afastando do ordenamento jurídico a necessidade do consentimento da pessoa biografada ou das retratadas como coadjuvantes para a publicação de obras literárias ou audiovisuais. Alternativamente, a ação pede que a declaração se restrinja às obras relativas a pessoas públicas ou envolvidas em acontecimentos de interesse coletivo.

A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a realização de uma audiência pública nos dias 21 e 22 de novembro com o fim de discutir a necessidade de autorização para a publicação de biografias. O tema é abordado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4815, ajuizada em 2012 pela Associação Nacional dos Editores de Livros (Anel), para questionar o alcance da interpretação dos artigos 20 e 21 do Código Civil.

No âmbito legislativo, tramita também uma proposta para inclusão de novo parágrafo ao artigo 20 do Código Civil de 2002 com o fim de liberar a divulgação de biografias de artistas, políticos e celebridades sem a passagem do necessário crivo pessoal dos mesmos. Pelo projeto de lei PL 393/2011, da lavra do deputado Newton Lima, inclui-se ao artigo 20 a seguinte redação61:

Art. 20 (...)

§ 2° A mera ausência de autorização não impede a divulgação de imagens, escritos e informações com finalidade biográfica de pessoa cuja trajetória pessoal, artística ou profissional tenha dimensão pública ou esteja inserida em acontecimentos de interesse da coletividade.

4.9 A Fórmula do STJ para Harmonizar o Exercício dos Direitos Colidentes

O Recurso Especial de número 1.297.567 é emblemático no tocante à busca por soluções entre conflito de direitos da personalidade (honra, vida privada e intimidade) com aqueles derivados da livre expressão. Tal julgado versava sobre suposto envolvimento de magistrado com o então empresário e deputado Sérgio Naya, apontado como um dos responsáveis pelo desabamento do edifício “Palace II”, no Rio de Janeiro.

O primeiro critério capaz de afastar a configuração de responsabilidade civil, segundo a ministra Nancy Andrighi, é a veracidade da informação. Assim, a liberdade de informação deve estar atenta ao compromisso com a verdade, pois do contrário, desataria inarredavelmente em manipular a opinião pública em vez de informá-la

O segundo critério é a relevância do interesse público, já que a imprensa exerce função informativa essencial, mas nem toda informação verdadeira pode se reputar como relevante para o convívio em sociedade.

A ementa do recurso especial é a que segue:

RECURSO ESPECIAL. AÇAO DE COMPENSAÇAO POR DANOS MORAIS.VEICULAÇAO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA. CONTEÚDO OFENSIVO.RESPONSABILIDADE CIVIL. LIBERDADE DE IMPRENSA EXERCIDA DE MODO REGULAR, SEM ABUSOS OU EXCESSOS.

1. Discussão acerca da potencialidade ofensiva de matéria publicada em jornal de grande circulação, que aponta possível envolvimento ilícito de magistrado com ex-deputado ligado ao desabamento do edifício Palace II, no Rio de Janeiro.

2. É extemporâneo o recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração, salvo se houver reiteração posterior, porquanto o prazo para recorrer só começa a fluir após a publicação do acórdão integrativo.

3. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos.

4. A liberdade de informação deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade.

5. A honra e imagem dos cidadãos não são violados quando se divulgam informações verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, além disso, são do interesse público.

6. O veículo de comunicação exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas,quando exerce atividade investigativa, ouve as diversas partes interessadas e afasta quaisquer dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulgará.

7. Ainda que posteriormente o magistrado tenha sido absolvido das acusações, o fato é que, conforme apontado na sentença de primeiro grau, quando a reportagem foi veiculada, as investigações mencionadas estavam em andamento.

8. A diligência que se deve exigir da imprensa, de verificar a informação antes de divulgá-la, não pode chegar ao ponto de que notícias não possam ser veiculadas até que haja certeza plena e absoluta da sua veracidade. O processo de divulgação de informações satisfaz verdadeiro interesse público, devendo ser célere e eficaz, razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um procedimento judicial, no qual se exige cognição plena e exauriente acerca dos fatos analisados.

9. Não houve, por conseguinte, ilicitude na conduta da recorrente, tendo o acórdão recorrido violado os arts. 186 e 927 do CC/02 quando a condenou ao pagamento de compensação por danos morais ao magistrado62.

A veracidade pode ser verificada pela checagem das fontes usadas, cabendo ao imputado da prática de ilícito civil demonstrar que se valeu de forma idônea da apuração da informação. Tal idoneidade, ainda segundo a ministra, não possui valor absoluto, na medida em que a atividade jornalística não prescinde da celeridade de apuração dos fatos. Portanto, infere-se que a idoneidade está afeita à prudência do investigador / divulgador em acercar-se de confirmação básica daquilo de noticia antes da divulgação.

Para o ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma do STJ, igualmente, a veracidade, em se tratando de obra jornalística, não repousa na verdade absoluta, mas no compromisso ético de se buscar a verdade diante das evidências e ferramentas disponíveis no momento:

RESPONSABILIDADE CIVIL. NOTÍCIA JORNALÍSTICA QUE IRROGA A MOTORISTA DE CÂMARA MUNICIPAL O PREDICADO DE "BÊBADO". INFORMAÇÃO DE INTERESSE PÚBLICO QUE, ADEMAIS, NÃO SE DISTANCIA DA REALIDADE DOS FATOS. NÃO-COMPROVAÇÃO, EM SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA, DO ESTADO DE EMBRIAGUEZ. IRRELEVÂNCIA. LIBERDADE DE IMPRENSA. AUSÊNCIA DE ABUSO DE DIREITO. 1. É fato incontroverso que o autor, motorista de Câmara Municipal, ingeriu bebida alcoólica em festa na qual se encontravam membros do Poder Legislativo local e que, em seguida, conduziu o veículo oficial para sua residência. Segundo noticiado, dormiu no interior do automóvel e acordou com o abalroamento no muro ou no portão de sua casa. Constam da notícia relatos da vizinhança, no sentido de que o motorista da Câmara ostentava nítido estado de embriaguez. 2. Se, por um lado, não se permite a leviandade por parte da imprensa e a publicação de informações absolutamente inverídicas que possam atingir a honra da pessoa, não é menos certo, por outro lado, que da atividade jornalística não são exigidas verdades absolutas, provadas previamente em sede de investigações no âmbito administrativo, policial ou judicial. 3. O dever de veracidade ao qual estão vinculados os órgãos de imprensa não deve consubstanciar-se dogma absoluto, ou condição peremptoriamente necessária à liberdade de imprensa, mas um compromisso ético com a informação verossímil, o que pode, eventualmente, abarcar informações não totalmente precisas. 4. Não se exige a prova inequívoca da má-fé da publicação ("actual malice"), para ensejar a indenização. 5. Contudo, dos fatos incontroversos, conclui-se que, ao irrogar ao autor o predicado de "bêbado", o jornal agiu segundo essa margem tolerável de inexatidão, orientado, ademais, por legítimo juízo de aparência acerca dos fatos e por interesse público extreme de dúvidas, respeitando, por outro lado, o dever de diligência mínima que lhe é imposto. 6. A pedra de toque para aferir-se legitimidade na crítica jornalística é o interesse público, observada a razoabilidade dos meios e formas de divulgação da notícia. 7. A não-comprovação do estado de embriaguez, no âmbito de processo disciplinar, apenas socorre o autor na esfera administrativa, não condiciona a atividade da imprensa, tampouco suaviza o desvalor da conduta do agente público, a qual, quando evidentemente desviante da moralidade administrativa, pode e deve estar sob as vistas dos órgãos de controle social, notadamente, os órgãos de imprensa. 8. Com efeito, na reportagem objeto do dissenso entre as partes, vislumbra-se simples e regular exercício de direito, consubstanciado em crítica jornalística própria de estados democráticos, razão pela qual o autor deve, como preço módico a ser pago pelas benesses da democracia, conformar-se com os dissabores eventualmente experimentados. 9. Recurso especial provido.63

Assim, a indução dos julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça leva-nos à proposição do seguinte fluxograma no tocante à análise da responsabilidade civil por fato de imprensa:

Figura 3: Fluxograma para Aferição de Responsabilidade Civil por Fato de Imprensa


5- CONCLUSÕES

"Os senhores acreditam no edifício de cristal, para sempre indestrutível, ou seja, acreditam num edifício ao qual ninguém poderá mostrar a língua mesmo às escondidas, nem fazer-lhe uma figa com a mão no bolso. Bom, eu tenho medo desse edifício, talvez porque ele seja de cristal e indestrutível através dos séculos e porque não será possível mostrar-lhe a língua nem mesmo às escondidas."

(Fiódor Dostoiévski, Notas do Subsolo)

Os direitos de personalidade, assim como outros direitos fundamentais, projetam-se da Constituição como princípios maiores dotados de força estruturante e normativa, inclusive com precedência sobre outras normas em sentido estrito. Portanto, sua força jurídica está muito além da mera função valorativa ou integradora.

A liberdade de expressão e os direitos à honra, à intimidade e à vida privada catalogam-se como direitos humanos fundamentais de primeira geração consagrados internacionalmente, imprescindíveis para o estabelecimento do Estado Democrático de Direito moderno, constituindo expressão fracionada do próprio princípio-vetor da dignidade da pessoa humana.

O eventual conflito que venha a surgir em casos concretos referentes à aparente colisão desses princípios constitucionais pode ser solucionado através do método da ponderação ou moderação, que visa a flexibilizar e harmonizar a incidência de tais normas-princípios, zelando pela integridade do arcabouço jurídico, o que não seria possível com a mera supressão de qualquer um destes princípios.

Não há, no direito, direitos absolutos, por mais relevantes que sejam, já que todos integram um sistema orgânico, com seu campo de influência diretamente afetado pelos outros direitos enunciados que gravitam uns aos outros. Entretanto, só é possível a aplicação do método ponderativo a partir do momento em que o juiz passe da condição de mero reprodutor do texto legal para co-produtor do sistema normativo, exercendo sua função com base na exegese sistemática e teleológica das normas, caso a caso.

Em relação à oposição eventual entre direito de expressão e direitos à honra, intimidade e vida privada, o intérprete deve buscar o equilíbrio; em primeiro lugar, privilegiando a acuidade da informação publicada, o interesse público de sua divulgação, a proporcionalidade e o cuidado com que se exerce o direito em face da possível ofensa aos direitos de personalidade e, por último, a conduta ética ou merecedora de desaprovação que guia tanto o divulgador da informação como o cidadão evidenciado na publicação.

Verificada a hipótese da responsabilização civil mediante ofensa à honra ou outros direitos do gênero decorrentes pelo exercício manifestamente ilegal ou abusivo da liberdade de expressão, a indenização pelo ato ilícito deve revestir-se de caráter satisfativo e compensador ao ofendido, não se descartando a aplicação de teoria do desestímulo contra o ofensor, quer por seu efeito propedêutico, quer pelo punitivo.

Em qualquer dos casos citados, deve-se vigiar para que a indenização arbitrada não constitua fonte de enriquecimento sem causa ao cidadão lesado, nem reprimenda desproporcional a ponto de fomentar, no país, uma indústria do dano moral.


REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

ARISTÓTELES. A Política. São Paulo: Nova Cultural, 2004.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11ª. ed. revista. São Paulo: Malheiros, 2010.

BARCELLOS, Ana Paula de. “Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação Constitucional”. In: A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3ª.. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 05 de janeiro de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em setembro de 2013.

BRASIL. Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Novo Código Civil. Diário Oficial da União: 11 de Janeiro de 2002. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em setembro e outubro de 2013.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 3ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 30/09/2013.

BRASIL. Código Civil de 2002, lei 10.406 de 10.01.2002. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 30/09/2013.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução de Márcio Pugliese e Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1999.

CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 4ª. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 2003.

DALLARI, Dalmo de Abreu. A Luta pelos Direitos Humanos. In: LOURENÇO, Maria Cecília França. Direitos Humanos em Dissertações e Teses da USP: 1934-1999. São Paulo: Universidade de São, 1999.

DINIZ, Maria Helena. Teoria Geral do Direito Civil, 1º volume, Editora Saraiva, 22ª edição, 2005. São Paulo.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2006

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 12ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

FREITAS, Marcio Luiz Coelho de. Questões abertas sobre os danos morais por fatos da imprensa. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3479, 9 jan. 2013 . Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23415>. Acesso em: 18 out. 2013.

HABERMAS, Jürgen. Agir Comunicativo e Razão Descentralizada. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008

________________________. Responsabilidade Civil. 6ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005

KAPLAN, Robert S., NORTON, David P. A Estratégia em Ação – Balanced Scorecard. 13ª. ed. São Paulo: Campus/ Elsevier, 1997

LEITE, Gisele Pereira Jorge. A evolução da responsabilidade civil na sistemática jurídica brasileira. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 111, abr 2013. www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13137. Acesso em out 2013.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil – Vol 2 – Obrigações e Responsabilidade Civil. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

MENDEL, Toby. Liberdade da Informação: um estudo de direito comparado. 2ª. ed. Tradução: Marsel N. G. de Souza. Paris: UNESCO, 2008

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 17ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 404.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em https://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em 30/09/2013.

PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de Direito Privado. Tomo 7, Rio de Janeiro: Borsoi, 1971.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19ª. ed., 3ª. Tiragem. São Paulo: Saraiva, 2002.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

SILVA PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica e(m) crise: Uma exploração hermenêutica da Construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1999.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 3ª. edição revista e atualizada. São Paulo: Método, 2013.

TEPEDINO, Gustavo (coord.) Abuso de Direito no Código de 2002, In A Parte Geral do novo Código Civil – Estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.


Notas

1 ARISTÓTELES. A Política. São Paulo: Nova Cultural, 2004, p. 146.

2 DALLARI, Dalmo de Abreu. A Luta pelos Direitos Humanos. In: LOURENÇO, Maria Cecília França. Direitos Humanos em Dissertações e Teses da USP: 1934-1999. São Paulo: Universidade de São, 1999, p. 54.

3 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 12ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 22.

4 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em https://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em 30/09/2013.

5 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 30/09/2013.

6 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 34.

7 BRASIL. Código Civil de 2002, lei 10.406 de 10.01.2002. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 30/09/2013. Vide artigos 11 e 12.

8 CONSELHO EDITORIAL DOS DICIONÁRIOS CALDAS AULETE. Dicionário Contemporâneo de Língua Portuguesa Caldas Aulete Digital. Rio de Janeiro: Lexikon Digital, 2007. Disponível em www.auletedigital.com.br. Acesso em 30/09/2013.

9 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de Direito Privado. Tomo 7, Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 228

10 BRASIL. STJ. Resp.270.730/RJ, rel. Min. Fátima Nancy Andrighi. j. 19.12.00, DJU 7.5.01, p. 139

11 DINIZ, Maria Helena. Teoria Geral do Direito Civil, 1º volume, Editora Saraiva, 22ª edição, 2005. São Paulo, p. 135.

12 COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão, aprovado pela CIDH em seu 108º. período ordinário. Disponível em https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/s.Convencao.Libertade.de.Expressao.htm. Acesso em 01/10/2013.

13 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 101: “No Estado Democrático de Direito, os indivíduos não são meros destinatários, meros sujeitos passivos de poder. São, vistos em conjunto, os verdadeiros titulares do poder político”.

14 HABERMAS, Jürgen. Agir Comunicativo e Razão Descentralizada. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, passim. Trata-se da Teoria da Ação Comunicativa.

15 MENDEL, Toby. Liberdade da Informação: um estudo de direito comparado. 2ª. ed. Tradução: Marsel N. G. de Souza. Paris: UNESCO, 2008, p. 16. Disponível em: unesdoc.unesco.org/images/0019/001916/191623por.pdf. Acesso em 29/04/2011.

16 Adoção em San Jose, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, Série de Tratados da OEA No. 36, com entrada em vigor em 18 de julho de 1978.

17 Resolução da Assembleia Geral da ONU 2.200A (XXI), de 16 de dezembro de 1966, com entrada em vigor em 23 de março de 1976.

18 Artigo 4º. Da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

19 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 27

20 ALEXY, Robert, “Rechstregeln und Rechtsprinzipen” apud ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11ª. ed. revista. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 87-135.

21 KAPLAN, Robert S., NORTON, David P. A Estratégia em Ação – Balanced Scorecard. 13ª. ed. São Paulo: Campus/ Elsevier, 1997, passim.

22 LEITE, Gisele Pereira Jorge. A evolução da responsabilidade civil na sistemática jurídica brasileira. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 111, abr 2013. Disponível em: www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13137. Acesso em out 2013.

23 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 46

24 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2011, p. 28.

25 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. v. IV, p. 339.

26 BRASIL. Código Civil de 2002,Lei 10.406 de 10.01.2002. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 30/09/2013.

27 BRASIL. STF. ADPF 130. Min. Rel. Ayres Britto. Dj. 30.04.2009

28 BRASIL. Código Civil de 2002. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Op Cit.

29 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 17ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 404.

30 TEPEDINO, Gustavo (coord.) In "Abuso de Direito no Código de 2002", A Parte Geral do novo Código Civil – Estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

31 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 145

32 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais, 3ª. Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 219-222.

33 BRASIL. STJ. REsp 504.639/PB, Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 25/08/2003, p. 323

34 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil.5ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 95

35 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 65

36 DWORKIN, Ronald. “Taking Rights Seriously”, apud AVILA, Humberto, op. cit., p. 65 et. seq.

37 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19ª. ed., 3ª. Tiragem. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 586-612.

38 Exortando um retorno ao aristotelismo, Tomás de Aquino influenciou a doutrina Escolástica medieval com o intuito de conciliar a fé e a razão. Os maiores esforços de seu trabalho remontam à explicação da existência de Deus por cinco vias, ou postulados, erigidos dentro de padrões de racionalidade crítica. Isso o distanciou, sem dúvidas, da apologética cristã defendida, na mesma época, por Aurélio Agostinho de Hipona, com base nos dogmas bíblicos e na primazia da fé sobre a razão.

39 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução de Márcio Pugliese e Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1999, p. 25-36.

40 BOBBIO, Norberto. L’età dei Diritti. Torino: Einaudi, 1990, p. 16. Disponível em https://www.presentepassato.it/Dossier/Diritti_98/20bobbio_fondamenti.htm. Acesso em 09/04/2011. I diritti dell'uomo costituiscono una classe variabile come la storia di questi ultimi secoli mostra a sufficienza. L'elenco dei diritti dell'uomo si è modificato e va modificandosi col mutare delle condizioni storiche, cioè dei bisogni e degli interessi, delle classi al potere, dei mezzi disponibili per la loro attuazione, delle trasformazioni tecniche, ecc. Diritti che erano stati dichiarati assoluti alla fine del Settecento, come la proprietà «sacre et inviolable», sono stati sottoposti a radicali limitazioni nelle dichiarazioni contemporanee. Non è difficile prevedere che in avvenire potranno emergere nuove pretese che ora non riusciamo neppure a intravedere, come il diritto a non portare le armi contro la propria volontà, o il diritto di rispettare la vita anche degli animali, e non solo degli uomini. Il che prova che non vi sono diritti per loro natura fondamentali. Ciò che sembra fondamentale in un'epoca storica e in una determinata civiltà, non è fondamentale in altre epoche e in altre culture.

41 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico, op. cit., p. 232.

42 BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. Começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, in A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.327-328.

43 La bouche de la Loi, nas palavras de Montesquieu.

44 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 16-17. O neoconstitucionalismo é um movimento jusfilosófico que proclama a primazia da dignidade da pessoa humana, positiva os princípios sobre as regras ordinárias e acondiciona o direito como um sistema juspublicista, tendo a Constituição como valor maior aplicado na hermenêutica de qualquer dimensão fática, logrando atingir a máxima efetividade dos direitos lá enunciados.

45 BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação Constitucional. In: A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Luís Roberto Barroso (Org.). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008

46 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.80.

47 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p.90.

48 FREITAS, Marcio Luiz Coelho de. Questões abertas sobre os danos morais por fatos da imprensa. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3479, 9 jan. 2013 . Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23415>. Acesso em: 18 out. 2013.

49 MINAS GERAIS. TJ-MG. Apelação. 100240573445580011 MG 1.0024.05.734455-8/001(1), Relator: TARCISIO MARTINS COSTA, Data de Julgamento: 29/05/2007, Data de Publicação: 07/07/2007

50 MINAS GERAIS. TJ-MG 200000036985790001 MG 2.0000.00.369857-9/000(1), Relator: UNIAS SILVA, Data de Julgamento: 17/10/2002, Data de Publicação: 06/11/2002)

51 SANTA CATARINA. TJ-SC - AC: 212373 SC 2006.021237-3, Relator: Stanley da Silva Braga, Data de Julgamento: 17/11/2010, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Blumenau

52 BRASIL. STJ - REsp: 959330 ES 2007/0131492-4, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 09/03/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2010

53 SÃO PAULO. TJ-SP. Apelação nº 0124974-31.2008.8.26.0002, Des. Rel. Neves Amorim, Dj 29.5.2012

54 SÃO PAULO. TJ-SP - APL: 486754220108260002 SP 0048675-42.2010.8.26.0002, Relator: Enio Zuliani, Data de Julgamento: 10/05/2012, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/05/2012

55 SÃO PAULO. TJ-SP - APL: 9221600282009826 SP 9221600-28.2009.8.26.0000, Relator: Neves Amorim, Data de Julgamento: 14/08/2012, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/08/2012

56 BRASIL. STJ. Resp n. 1025.047/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 26.6.2008, Dje de 5/08/08

57 RIO DE JANEIRO. TJ-RJ 11ª. Câmara. AC 0028533-49.2009.8.19.0001-M Des. Fernando Cerqueira Chagas, Dj 14.9.2011

58 COSSO, Roberto. “Caso da Escola Base Completa 10 Anos sem Pagamento de Indenização”. Última Instância, São Paulo, 05 de abril de 2004. Disponível em https://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/40464/32.shtml.shtml. Acesso em 10/11/2013.

59 MARIZ, Renata. ABREU, Diego. “STF Prepara Palco da Guerra das Biografias”. O Globo, Rio de Janeiro, 31 de outubro de 2013. Disponível em https://patriciafrancisco.jusbrasil.com.br/noticias/112033019/stf-prepara-o-palco-da-guerra-das-biografias?ref=home. Acesso em 10/11/2013.

60 BRASIL. Código Civil de 2002. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Op Cit.

61 VIEIRA, Victor. “CCJ Aprova PL que permite biografias não autorizadas”. Consultor Jurídico, São Paulo. 4 de abril de 2013. Disponível em https://www.conjur.com.br/2013-abr-04/ccj-camara-aprova-projeto-lei-permite-biografias-nao-autorizadas. Acesso em 11/11/2013.

62 BRASIL. STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.297.567 - RJ (2011/0262188-2) , Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/04/2013, T3 - TERCEIRA TURMA)

63 BRASIL. STJ – RECURSO ESPECIAL: 680794 PR 2004/0112610-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 17/06/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2010.


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PÍCOLO, Guilherme Gouvêa. Direito de livre expressão vs. direito à honra, vida privada e intimidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3991, 5 jun. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/28436. Acesso em: 29 mar. 2024.