Programa de pesquisa minimalista e a redução da idade penal

RESUMO: Esse artigo pretende contribuir no debate sobre a redução da idade penal ajudando a opinião pública a desenvolver uma fórmula de raciocínio que reconheça a importância dos argumentos penais em uma escala gradativa de reflexão, onde o cidadão pode situar e compreender filosoficamente a sua própria opinião nesse momento crítico da realidade social. Com essa expectativa, transformamos o livro “Direito Penal do Equilíbrio”, do autor Rogério Grecco, na forma de um programa científico de pesquisa, composto por uma série de categorias (ontologia, metodologia, axiologia, teoria, práxis e contexto espaço-temporal) que se destinam a conhecer e criticar os discursos reproduzidos na mídia sobre a redução da idade penal.

PALAVRAS-CHAVE: abolicionismo penal; maximalismo penal; minimalismo penal.

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INTRODUÇÃO

O objetivo dessa pesquisa é desenvolver uma análise crítica sobre os discursos sociais que defendem e rejeitam a tese da redução da idade penal no caso brasileiro, apresentando oportunamente como alternativa uma terceira resposta entre o maximalismo e o abolicionismo penal que nesse caso não seria “nem sim, nem não”, mas um meio-termo na concepção aristotélica ou uma síntese na perspectiva kantiana.

Para fundamentar essa terceira resposta que consideramos ser necessária para enfrentar a crise experimentada simultaneamente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e o Direito Penal partimos da premissa que o problema da redução da idade (ou maioridade) penal é complexo e exige uma abordagem filosófica que não seja simplista sobre os fatos sociais de tal modo, portanto, que nos permita conhecer a existência de uma terceira dimensão da realidade na fronteira entre a maioridade e a menoridade penal, cronologicamente situada na faixa etária dos 16 aos 18 anos de idade, onde constatamos a existência de um grande conflito de opiniões e até mesmo a ocorrência de uma anomalia constitucional que desrespeita a cláusula pétrea da maioridade penal, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) e também o próprio conceito de ser adulto na sociedade brasileira.

Com o intuito de operacionalizar a argumentação desse estudo, reciclamos a obra “Direito Penal do Equilíbrio” do autor Rogério Grecco (2009), que foi transformada em um programa cientifico de pesquisa (MONTARROYOS, 2012) adaptado especialmente para diagnosticar e criticar as correntes antagônicas reveladas pela opinião pública na internet, devendo ser utilizado, em seguida, para produzir uma terceira resposta intermediária entre os extremos teóricos do maximalismo e do abolicionismo penal.

O programa de pesquisa desse estudo desenvolve uma série de categorias do conhecimento interdependentes que apontam para a necessidade de se fazer uma crítica radical contundente sobre o modo de produção dos discursos penais que estão sendo reproduzidos pela sociedade brasileira na internet sobre a crise da norma jurídica e dos procedimentos institucionais que melhor se destinariam a cuidar da criança e do adolescente, antes e depois de terem cometido algum ato infracional.

A primeira dessas categorias programáticas é a ontologia garantista, formada por uma teia de princípios que determinam ao pesquisador social repensar a dignidade da pessoa e da sociedade humana como núcleo dogmático de trabalho. Por força dessa categoria, observamos que o princípio da intervenção mínima sugere que se pense em uma nova possibilidade juspolítica que relativize a cultura jurídica tradicional centrada no protecionismo e no intervencionismo máximo do Estado.

Para proteger os bens vitais e necessários ao bom convívio na sociedade, esse princípio sugere, portanto, que o Estado refaça as suas tipificações penais, de modo a evitar que a proibição de certos comportamentos individuais e coletivos contra determinados bens jurídicos não entre em contradição com aquilo que é tolerado pela sociedade (2009, p.72).

Além disso, é preciso evitar a aplicação do Direito Penal quando outros ramos do Direito já disponibilizam tipificações e punições específicas, restando-lhe, assim, a participação em último caso, até mesmo por se tratar de um medida drástica sobre a vida das pessoas (ibid., p.73). Em outras palavras, devem ser esgotadas as possibilidades de intervenção de outros ramos do Direito em casos ilícitos (como por exemplo, Administrativo, Civil, Eleitoral, etc.) antes de ser fixada a participação mais austera do Direito Penal em favor da proteção dos bens jurídicos vitais e necessários à sociedade.

O princípio da lesividade na perspectiva minimalista contém, por sua vez, a ideia básica de que a acusação penal começa com alguma ofensa que foi tipificada pelo Estado, resultando necessário configurar-se a exterioridade e a alteridade do delito (ibid., p. 78), bem como sua gravidade sobre a sociedade, ainda que virtualmente. Esse princípio está preocupado com alguns aspectos cruciais: 1-proibir incriminações que digam respeito a uma conduta interna do agente; 2-proibir incriminações que ultrapassem o comportamento realizado pelo seu autor; 3-proibir incriminações sobre simples estados ou condições existenciais; 4- por último, proibir incriminações de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico (ibid., p.78).

O princípio da adequação social chama a atenção, da sua parte, para a necessidade de observação do espaço social, visto que as antigas e novas tipificações penais definidas pelos legisladores precisam ser repensadas ou produzidas à luz daquilo que a sociedade estabelece como tolerável e secundário. De outro modo, esse princípio sugere a revisão dos tipos penais, organizando uma escala de relevância social e consequentemente descartando o que for de menor utilidade. Além de servir como fonte produtora do direito, esse princípio deve servir também como fonte interpretativa do ordenamento em vigor, ligando o texto com o contexto, a fim de buscar, dessa maneira, um equilíbrio entre a Lei e o sentimento social (ibid., p.80).

O princípio da insignificância estimula, por sua vez, pensar os tipos penais coerentes com a realidade social, desse modo, sendo necessário, em sua perspectiva de análise, publicizar textos legislativos claros e embasados sociologicamente, contando, sobretudo, com a técnica apurada da redação e com o vasto conhecimento político-criminal disponível no século XXI. Nesse sentido, crimes contra o patrimônio devem ser relativizados dependendo da complexidade social do tema.

Em geral, o princípio da insignificância pede que se afaste do tipo penal os danos de pequena ou nenhuma gravidade ou importância para a sociedade (ibid., p.86).

O princípio da individualização da pena sugere, por outro lado, que seja determinada a pena de acordo com o caso pertinente, a fim de se alcançar a efetividade da lei (ibid., p.95). Reconhecido na Constituição federal brasileira, esse princípio pode ocorrer através da privação ou restrição da liberdade; pagando-se multas; sofrendo perdas de bens; realizando-se alguma prestação social alternativa; ou experimentando-se alguma suspensão ou interdição de direitos (ibid., p.92).

Na ontologia complexa do programa de pesquisa minimalista, encontra-se também o princípio da proporcionalidade sugerindo que o juiz fique atento aos limites impostos pela lei e também ao contexto do delito, de forma que ele possa definir a aplicação da lei de maneira suficiente para desestimular as reincidências criminais na sociedade (ibid., p. 96). Ressaltamos, entretanto, que o princípio da proporcionalidade perfeita ao caso concreto é impossível de ser alcançado, mas o caminho recomendado para se chegar perto desse ideal é integrar o texto com o contexto social onde se localiza a gravidade dos crimes, concretamente ou reconhecidos em abstrato pela Lei.

O princípio da responsabilidade individual da pena reforça a ontologia do nosso programa de pesquisa considerando que a pena deve cair sobre o criminoso e, obviamente, não sobre a sua família, comunidade, ou nacionalidade (ibid., p. 104). Nesses termos, esse princípio é conhecido como princípio da pessoalidade ou intranscendência da pena; e determina que nenhuma punição pode ultrapassar, formalmente, a pessoa do condenado.

O princípio da limitação das penas chama atenção, ao mesmo tempo, na ontologia do programa, aos excessos punitivos através da prisão perpétua; pena de morte; banimento; suplícios, ou trabalhos forçados, que agridem a dignidade da pessoa humana. Por outro lado, o princípio a limitação das penas imagina que o apenado poderá um dia retornar ao convívio social. Para isso acontecer, entretanto, será necessário que ele experimente um constante processo de ressocialização durante a privação carcerária (GRECCO, 2009, p. 108 et.seq.)

O princípio da culpabilidade, outro componente fundamental no raciocínio minimalista, observa que a culpa depende de uma avaliação objetiva do juiz, independentemente da valoração subjetiva do acusado, que muitas vezes pode alegar que não tem culpa, “porque todo mundo faz assim; ou foi obrigado pela circunstância a cometer o delito; ou então, simplesmente não admite responsabilidade alguma sobre o crime ocorrido, etc.” (ibid., p.117). Em outras palavras, o princípio da culpabilidade orienta o juiz para que ele aplique da melhor maneira possível e com a devida segurança jurídica a pena coerente com o grau da infração penal praticada.

O princípio da legalidade também é importante na metafísica ou ontologia minimalista, porque sugere diminuir excessos e abusos do poder estatal garantindo idealmente à pessoa humana o dever, através das normas oficiais, de não praticar atos que prejudiquem os outros, ao mesmo tempo conferindo-lhe direito de viver livremente sua vida desde que não viole os bons costumes de um lado, e a ordem pública, de outro lado. Com esse princípio, considera-se, inclusive, que a lei anterior do ordenamento jurídico que em sua época era branda ou indiferente a determinada infração penal não poderá prejudicar o acusado, mas sim, beneficiá-lo; sobretudo no período de transição de um ordenamento antigo para outro moderno. Idealmente, esse princípio pede também que o texto da lei deve ser claro, preciso, e de fácil entendimento a fim de permitir a exata compreensão de seu conteúdo técnico e constitucional (GRECCO, 2009, p. 132 et.seq.).

Na sequência das ideias, a metodologia do programa de pesquisa minimalista desenvolve em consonância com a ontologia principiológica uma autêntica gradação kantiana do pensamento, utilizando uma escala crescente que vai grau zero ao grau máximo, passando por níveis intermediários onde podemos desenvolver intelectualmente a existência de um grau mínimo, e inédito, de produção e aplicação do Direito Penal. Sobre a gradação das ideias, Kant em sua obra “Crítica da razão pura” admitiu que podemos representar nossas sensações sobre a realidade fixando um ponto máximo e nulo das ideias, fazendo uma espécie de termômetro ou escala de raciocínio que nos possibilita pensar uma região intermediária, um estado “mais ou menos” como alternativa intelectual do sujeito crítico.

Indo nessa direção, Grecco reconheceu intuitivamente que existem dois graus extremos no debate contemporâneo, envolvendo o grau máximo e o grau nulo, que apresentam características antagônicas entre si. Especificamente, em um grau extremo das ideias, o maximalismo penal tem como representante os defensores do slogan “Lei e Ordem”. Na prática, ele defende a doutrina da carceragem e apresenta como solução aos problemas atuais da criminalidade o rigor máximo da punição e da prisão que nessa perspectiva exerceria, supostamente, uma função pedagógica na sociedade usando a força e a repressão como instrumentos ressocializadores do apenado.

Nos dias atuais, percebemos que o discurso maximalismo ganha popularidade com a sociedade amedrontada e acuada com a violência generalizada; indignada, além disso, com a deterioração do sistema penitenciário e com a falta de leis que possam punir e prender menores de idade que cometam crimes hediondos e de extrema gravidade social.

Por trás da corrente maximalista esconde-se um desespero social em busca de soluções rápidas que possam proteger os bens jurídicos fundamentais do ser humano, como vida, liberdade, segurança e propriedade. Consequentemente, se a Política não produz esse tipo de resposta, o maximalismo supostamente se baseia no princípio da estrita legalidade e publicidade do Direito, emergindo inconscientemente com força intelectual até mesmo entre pessoas simples que nada sabem a respeito dos trâmites processuais ou das finalidades filosóficas do Direito Penal, propagandeando nesse caso uma “salvação” social que se remete a uma utopia chamada “ressocialização” através do sistema prisional falido em todos os sentidos (filosóficos, econômicos, políticos, jurídicos, históricos, etc.).

Representando essa demanda histórica pela punição imediata ou veloz ganha popularidade, por exemplo, a teoria do Direito Penal do inimigo, que nada mais é do que o ressurgimento da teoria clássica do Leviatã que tudo pode e deve fazer livremente para manter a sociedade fora do estado de natureza, onde se destacariam indesejavelmente, hoje, no plano internacional, os imigrantes ilegais, os traficantes e os terroristas, entre outros.

Dentro da lógica absolutista do Leviatã, os inimigos do Estado nunca se tornarão pessoas confiáveis à manutenção da soberania pública, restando, portanto, a prisão, a condenação e a expulsão desses tipos sociais de forma ágil, portanto, desvinculada dos ritos burocráticos e dos procedimentos humanistas que na prática atrapalhariam a rapidez autoritária.

Esse fenômeno público aumenta, a cada dia, com a própria anuência da sociedade que confia ao Estado a tarefa de eliminar determinados tipos de sujeitos que causam desordem e insegurança pública.

Através desse consentimento silencioso de aceitação do poder público repressivo e arbitrário para certos tipos sociais indesejáveis, o Leviatã ressurge nesse momento como Deus mortal e também como força policial; e pelo mundo afora persegue os imigrantes ilegais que ameaçam os direitos do cidadão em seu território nacional, sem se preocupar com as condições desumanas do país de origem desses mesmos imigrantes que estão pedindo, de maneira “ilegal” um asilo econômico, fugindo da miséria e da tirania política.

O segundo problema derivado da teoria penal do inimigo é que paulatinamente a mídia brasileira tem repaginado o inimigo penal não mais como aquele que vem de fora, mas de dentro da própria sociedade, sendo assim, o apenado e os criminosos nacionais seriam inimigos do Estado Democrático de Direito e por isso mesmo deveriam receber um tratamento veloz e autoritário da parte do Estado, com menos gasto e maior repressão nas cadeias. Na maioria esmagadora dos casos, entretanto, contatamos que os pseudos “inimigos” são pessoas pobres.

Diferentemente, para aqueles que defendem o grau zero de intervenção penal, os chamados abolicionistas legais, a solução seria um sistema livre da intervenção do Direito Penal tendo em vista o esgotamento, a ineficiência e o autoritarismo na prática social do Estado. Nessa perspectiva crítica, ao longo da História, o Direito Penal tem servido muito mais como instrumento de dominação dos ricos sobre os pobres e miseráveis, trabalhadores ou minorias sociais.

O abolicionismo acredita que os outros ramos do Direito poderão resolver melhor certas infrações legais, como o Direito Administrativo, Tributário ou Civil, ao invés da intervenção drástica e absolutista do Direito Penal. Na prática, o abolicionismo avalia que quando as penas são experimentadas nos presídios, o Estado não desenvolve medidas pedagógicas e civilizatórias eficazes sobre os apenados, consequentemente, ele não garante a segurança pública, nem evita novos crimes dessa ou daquela natureza na sociedade. Ou seja, para os abolicionistas legais a prisão é um instrumento irracional e fere a dignidade da pessoa humana.

De acordo com Grecco (2009), essas duas correntes, abolicionismo e maximalismo, conforme notamos anteriormente, desenvolvem alguns pressupostos equivocados e alguns vícios de argumentação constitucional.

Ao criticar especificamente o abolicionismo, Grecco mostra que do ponto de vista absoluto é insustentável acabar, de vez, com a intervenção do Direito Penal na sociedade, apesar de serem evidentes as suas mazelas institucionais. Entretanto, do ponto de vista relativo, Grecco apresentou em seu livro alguns fragmentos de autores abolicionistas que propõem acabar com o sistema carcerário e penalista envolvendo alguns tipos de comportamentos que são tratados como criminosos numa determinada época e não em outra, portanto, trata-se de um abuso recorrente, verificado na História, que pode reaparecer em nossa atual sociedade. Fazendo essa ressalva, o abolicionismo fortalece o seu prestígio como teoria crítica e humanista colocando em evidência os abusos do Estado inspirado na teoria maximalista, perseguindo judeus, homossexuais, malandros ou feiticeiras.

Para evitar os extremos da balança, Grecco utilizou uma saída aristotélica ou kantiana, buscando o equilíbrio ou moderação na escala das ideias, destacando que a filosofia minimalista se preocuparia em classificar e punir tão somente os delitos que ameaçam a dignidade da sociedade humana ou seja, prejudicariam os bens jurídicos vitais e necessários à sociedade. Segundo o autor (op. cit., p.26), o minimalismo defende o mínimo de intervenção penal do Estado sugerindo, desse modo, o conhecimento sociológico da realidade com a preocupação de humanizar e racionalizar o ordenamento jurídico vigente.

O princípio da lesividade pede, por exemplo, que se observe a gravidade do comportamento que se refere não ao que o indivíduo fez consigo, mas principalmente com os outros, atingindo bens de terceiros (por exemplo, tentativas de suicídio, ser homossexual, ou então, provocar autoflagelações, etc., dizem respeito a individualidade, portanto, não precisariam ser criminalizados pelo Direito Penal).

Consequentemente, na axiologia dessa metodologia de pesquisa, é evidente a preocupação do minimalismo com a justiça humana; entretanto, não se pretende aqui ficar restrito ao conteúdo final da sentença, mas criticar os meios aplicados que devem ser justos e equilibristas entre o ideal da dignidade da pessoa humana e o ideal da dignidade da sociedade humana.

Para buscar essa harmonização, o minimalismo desenvolve um sistema ontológico de princípios, que conforme já dissemos no começo são estruturas pensantes abertas à imaginação do usuário (segundo conceituação de HART, 1994; MONTARROYOS, 2012), e que oportunamente servem para embasar o ato de julgar de maneira ética direcionada ao ideal do “melhor viver” apoiado, ontologicamente, pelo conteúdo ético e jurídico dos Tratados e Convenções Internacionais da ONU. 

Várias teorias têm conceituado o crime no debate penalista, porém, nessa pesquisa a sugestão principal é considerar que o criminologista deve ser eclético e assim produza uma nova teoria sintética adaptada ao movimento da sociedade, a fim de desvendar com eficiência a relação entre a vítima e o delinquente, descobrindo sempre suas causas e gravidade social (ibid., p.46).

A teoria minimalista consegue fazer essa grande síntese ou reciclagem das teorias penais tradicionais e propõe, além disso, que a criminologia desenvolva, significativamente, uma abertura teórica e prática aos princípios dos direitos humanos internacionais, produzindo novos critérios garantistas ou procedimentos que por sua natureza filosófica devem juntar a técnica jurídica com a ética dos direitos humanos.

Na opinião do jurista Rogerio Grecco, a criminologia deve ser interdisciplinar e precisa articular o conhecimento da tipologia penal com a reação social. Durante a formulação da tipicidade, ilicitude e punitividade do delito, o criminologista necessita, portanto, conhecer a história do comportamento delitivo, além de seus aspectos técnicos ou lógicos.

E mais ainda: precisa incluir a reação social como objeto de estudo, pois esse elemento traz novas possibilidades de legitimação e de operacionalidade do sistema penal, refletindo o estilo de vida da sociedade que reprova ou tolera certos atos desviantes (ibid., p.31).

 As teorias do Direito Penal mais conhecidas desde o século XVIII são: a teoria do delito como eleição; das predisposições agressivas; da aprendizagem da delinquência; e a teoria do etiquetamento social. Essas teorias são recorrentes nos discursos penais da população brasileira conforme se vê na internet e são recicláveis pela metateoria do garantismo penal.

A teoria do delito como escolha ou eleição surgiu no século XVIII com Beccaria, Bentham, Rousseau entre outros iluministas, e sugere que as pessoas mentalmente capazes estão aptas a escolher entre cometer ou não um delito, sabendo elas da existência das sanções correspondentes que teriam, por sua vez, a função de inibir a repetição dos atos criminosos. De acordo com o que observou Rogério Grecco, foi através dessa teoria que certos princípios ganharam corpo, como por exemplo, o princípio da necessidade; suficiência; proporcionalidade; in dubio pro reo; utilidade; e publicidade do julgamento.

Atualmente, essa teoria continua sendo invocada, descrevendo a racionalidade ou estratégia dos indivíduos que procuram otimizar as oportunidades criminosas contabilizando custos e benefícios pessoais, prazeres e sofrimentos, conforme diria, nesse momento, o utilitarista social Bentham.

A teoria das influências, outra teoria clássica do Direito Penal, afirma que a pessoa é induzida pelo ambiente a cometer certas práticas, lícitas ou ilícitas. Trata-se, nesses termos, de uma teoria preocupada com a qualidade do ambiente e nesse sentido conta com o auxílio de cinco subteorias complementares: 1-ecológica; 2-do controle social informal; 3-dos vínculos sociais; 4-da tensão; e 5-da subcultura.

A subteoria ecológica (1) destacou-se no século XIX afirmando que a criminalidade seria uma doença que contamina o corpo social, semelhantemente ao que pensava Durkheim a respeito das anomias sociais. Essa teoria serve para explicar porque em certos lugares da cidade a criminalidade é maior ou menor, ou então porque aparecem estes e não aqueles tipos delitivos em determinada época. Os adeptos dessa teoria julgam, ainda, que a melhoria das condições materiais de vida (infraestrutura; policiamento; renda; escola; empregabilidade; atendimento médico público; etc.) provocaria positivamente a diminuição da criminalidade. Entretanto, observaram alguns críticos adversários que essa teoria falha quando expõe a crença absoluta de que o número crescente de crimes seria resultado direto do atraso, pois empiricamente nos Estados Unidos e Espanha, na década de 1980, deflagrou-se um notável desenvolvimento econômico e social, mas ao mesmo tempo aumentou a delinquência na sociedade (ibid., p.38).

A subteoria do controle social informal (2) acredita, por sua vez, que existem regras sociais e morais que na prática julgam ou fazem constrangimentos sobre o indivíduo de tal modo que ele se autolimita e autocorrige, sem precisar da intervenção do Estado. Em relação aos jovens, suas condutas estariam diretamente vinculadas aos laços sociais que se forem fracos ou inexistentes os levariam aos braços da atividade criminosa (ibid., p. 38).

A subteoria dos vínculos sociais (3) vai nessa mesma direção da teoria anterior, afirmando que a socialização do jovem através da família, amizade, religião, etc., é decisiva na qualidade de sua conduta penal, evitando a delinquência (ibid., p. 39).

A subteoria da tensão (4), defendida por muitos sociólogos, considera, por sua vez, que existe um ideal posto pelo Estado que não se concretiza para o bem de certas classes e tipos sociais, daí nascendo uma série de reações ou resistências onde a criminalidade ganha novos contornos nitidamente sociológicos e políticos (ibid., p. 39).

Concordando com esse ponto de vista, a subteoria das subculturas (4) complementa a análise social observando que surge no processo de resistência uma contracultura, por exemplo, as gangs seriam um veículo de agressividade e de desordem da juventude (ibid., p. 40).

A subteoria das predisposições agressivas do século XIX, apoiada, por exemplo, pelo pensamento de Cesar Lombroso, considera, finalmente, que as características biológicas são marcadores informacionais a respeito da criminalidade; por exemplo: pessoas com orelhas deformadas, possuindo personalidade insensível e por isso mesmo usando tatuagens no corpo, além de apresentarem feições com grossas sobrancelhas e possuírem um calota craniana grande ou pequena, entre outros aspectos, evidenciariam facilmente o potencial criminoso do indivíduo no espaço público (ibid., p.40). Nessa linha de raciocínio, alguns pensadores adotaram como critério de observação a existência dos seguintes tipos criminosos: natos, habituais, passionais, ocasionais e loucos.

De acordo com a teoria do aprendizado da delinquência, a criminalidade entre os jovens se dá por força da influência de pessoas adultas ou superiores, e desse modo, através do contato social eles aprendem a cometer os delitos por serem inferiores ou como se diz atualmente: são vulneráveis (ibid., p. 42).

De outro modo, a teoria do etiquetamento social analisa o desvio comportamental e, sobretudo, aqueles desvios penalizados pelo Estado que se tornam empiricamente um status negativo na sociedade.

A partir de determinado ponto crítico, ou seja, ser condenado pelo Estado, a teoria do etiquetamento percebe que “ser delinquente” é uma anomalia social e desperta, indesejavelmente, um clima reacionário de controle e de discriminação pública generalizado sobre certos indivíduos apenas suspeitos ou diferentes, que se tornariam por força da pressão da sociedade como tipos “pré-delinquentes”, uma espécie de “sinal amarelo” no trânsito social de pessoas. Em outras palavras, o desvio social e as diferenças individuais em uma sociedade preconceituosa e alienada gera um novo estigma e, portanto, um novo tipo social: o pré-delinquente. Por isso mesmo, as elites precisariam aplicar maior investimento na educação e socialização do indivíduo a fim de evitar que evolua a maldade pessoal decorrente, traumaticamente, nesse caso, da imagem social produzida no cotidiano. De acordo ainda com essa teoria, tanto o pré-delinquente como o próprio apenado sofrem o mal coletivo dos estereótipos, porque são considerados perigosos na sociedade, tanto pelo que fizeram ou pelo que supostamente poderão fazer (ibid., p. 44).

 Na concepção sociológica ou contextual do programa de pesquisa minimalista a sensação de insegurança aumenta o desejo da opinião pública em favor do grau máximo de intervenção penal; consequentemente, propaga-se a doutrina prisional como solução do problema, embora seja do conhecimento dos brasileiros que o sistema carcerário não tem investimentos suficientes da parte do Estado para receber novos apenados, funcionando por isso mesmo como fábrica de “monstros sociais”, que se tornam piores no convívio da prisão, tendo em vista, entre outros fatores, a falta de acompanhamento psicossocial e econômico dos prisioneiros.

Como resultado da concepção segregacionista através da prisão notamos no século XXI o fracasso do projeto de ressocialização do detento uma vez que dentro do sistema carcerário não existe uma réplica do cotidiano social onde os presos poderiam reprogramar a sua existência indo para o trabalho, lazer, igreja, etc., tudo isso, dentro da própria “comunidade prisional”. Da mesma forma, paradoxalmente, a crença de que as Casas de Recuperação ou Internação reeducariam e ressocializariam o menor, aplicando-se um modelo aberto para o Mundo, é outro projeto social que não se concretiza positivamente no país.

Ressocialização dos menores significaria garantir melhores condições de vida para a família desses jovens, o que também não acontece.

Com o objetivo de pensar e de propor soluções para esse quadro social, o programa minimalista sugere como critério de reflexão o esquema gradativo kantiano que representa o grau das ideias, e por meio dessa dinâmica projeta conclusivamente um grau mínimo de penalização. Esse critério epistemológico proposto por Kant, em sua obra “Crítica da Razão Pura”, considera que toda sensação e obviamente toda realidade no fenômeno, por menor que seja, tem um grau, quer dizer, possui uma grandeza intensiva que pode ser diminuída ou aumentada. Por extensão, entre a realidade e a negação existe um encadeamento contínuo de percepções possíveis cada vez menos, ou mais intensas. Ainda de acordo com Kant, a gradação é um conceito de ligação epistemológica que possui capacidade para juntar outras ideias entre si, possibilitando conectar elementos diversos dentro de uma sequência hierarquizada de sensações e de percepções do sujeito em relação a determinado objeto.

Esse critério de gradação sugere no caso da teoria garantista do Direito Penal que o pesquisador articule uma série de princípios que o levam a imaginar ou projetar um ponto intermediário entre o grau zero e o grau máximo de intervenção do Estado.

Procurando imaginar e propor esse ponto intermediário, Grecco recomendou, portanto, utilizar os princípios jurídicos em geral, que são estruturas abertas e pensantes do Direito. Segundo ele, a combinação humanista de vários princípios pode nos levar, para cada caso em questão, ao possível e necessário grau mínimo do Direito Penal, representando obrigatoriamente a institucionalização dos critérios minimalistas que comandariam as regras e os princípios do ordenamento jurídico vigente. O princípio da subsidiariedade (ibid., p. 72), por exemplo, deve considerar que o Direito Penal não é o centro do mundo, mas seria uma alternativa para tratar de casos mais graves de atentado contra os bens jurídicos vitais e necessários ao bom convívio na sociedade.

O Direito Penal é, portanto, secundário e subsidiário, quando os outros ramos do Direito não conseguirem responder à gravidade de determinado delito. Por exemplo, há certos casos em que o Direito Administrativo ou Eleitoral poderá ser mais útil para a sociedade do que o Direito Penal, o que justifica a inclusão de outro princípio, o da intervenção mínima, quando os casos forem de menor gravidade para a sociedade. Consequentemente, o princípio da lesividade (ibid., p. 78) contribui também nesse debate quando ele propõe que os legisladores e os aplicadores do Direito devem perseguir a objetividade da tipificação do delito baseado essencialmente na ameaça que o delinquente ou o tipo delituoso possa acarretar sobre a dignidade da sociedade humana.

Outro princípio que nos ajuda a pensar e a formular um grau mínimo de Direito Penal é o princípio da adequação social, que na prática deve servir como reformador dos tipos penais já existentes, levando-se em conta o fato de que a sociedade tem poder intrínseco de transformar certos delitos em bagatelas ou insignificâncias do cotidiano. Entretanto, é importante relembrar que a eliminação dos tipos delitivos da Lei não pode ficar na contramão dos direitos fundamentais, por isso mesmo, o analista penal deve ser atencioso sobre a adequação social pois nem tudo está automaticamente harmonizado com os princípios da dignidade da pessoa e da sociedade humana. O princípio da insignificância nessa direção sugere que o legislador repense o que é um tipo criminoso, eliminando dialeticamente tipos de menor lesividade aos bens jurídicos necessários e vitais à sociedade (ibid., p. 84).

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2 Redução da idade penal: sim!

A crítica recorrente entre aqueles que defendem da redução da idade penal começa analisando a convenção dos 18 anos que representaria, segundo eles, um imaginário ultrapassado, pressupondo-se, romanticamente, que o jovem até essa idade é vulnerável à maldade dos adultos e não apresentaria discernimento racional, nem maturidade psicobiológica para assumir responsabilidades mais profundas na sociedade. De fato, o Estatuto da Criança e do Adolescente legalizou a expectativa de que é possível coibir a prática de condutas delitivas entre os menores de 18 anos, usando outro modelo de intervenção corretiva, mais flexível e aberto ao Mundo; entretanto, não se verificou com a aplicação do ECA as mudanças positivas prometidas, desestimulando a criminalidade infanto-juvenil, uma vez que aumenta a delinquência entre eles, com homicídios qualificados; extorsão por meio de sequestro; tráfico de entorpecentes; estupro, entre outros delitos bárbaros, em alguns casos assistidos ao vivo pela população através da Mídia que transmite as negociações policiais com os menores sequestradores nesse momento debochando da sociedade e do próprio refém, pedindo refrigerante, cigarro, sanduíches entre outras regalias, enquanto dominam violentamente as vítimas, que ficam sujeitas à sua boa vontade e caridade.

No atual contexto social e histórico, é evidente que os jovens apresentam conhecimento e informação mínima como qualquer cidadão mediano possui a respeito do que é viver em sociedade, e sabem, por exemplo, que existem direitos e deveres através da mídia e da escola; portanto, são sabedores de que o porte e o uso de armas de fogo é restrito por Lei, por isso procuram lugares clandestinos para obtê-las. Frequentemente, também, uma faixa de jovens realiza sequestros tomando como vítimas crianças e idosos, mas se autodefendem perante à sociedade dizendo que são “de menor”, porque, obviamente, conhecem a proteção oferecida pelo ECA até os 21 anos, época inclusive, em que ele será maior de idade mas ainda assim continuará sendo tratado como menor devido ao regime da internação!

Especificamente entre os 16 e 18 anos, cresce a convicção de que o adolescente nessa faixa etária já possui elevado grau de maturidade sobre a vida. Tem sido comum, por exemplo, o ingresso de menores de 18 anos em universidades, nos mais variados cursos. Em outras situações, os jovens estão nas escolas e cada vez mais assumem funções de grande responsabilidade social.

Reforçando o grau de consciência e de autonomia do jovem, o voto é permitido nessa faixa etária, conforme prevê a Constituição da República, declarando que homens e mulheres entre 16 e 18 anos estão aptos a votar em candidatos para qualquer cargo público eletivo (vereador, prefeito, deputado estadual, deputado federal, senador e Presidente da República). Também, conforme declara o Código Civil brasileiro, artigo 5º , parágrafo único: cessará para os menores a incapacidade: I- pela concessão dos pais, ou de um deles na falta de outro mediante documento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos; II-pelo casamento; III-pelo exercício de emprego público efetivo; IV-pela colação de grau em curso superior; V-pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria.

Diante dessas possibilidades legais e constitucionais, os defensores do maximalismo reivindicam que está na hora de se rever a situação do jovem e a sua maioridade penal, pois a violência e o envolvimento de menores de 18 anos tem aumentado assustadoramente. Como alternativa, algumas pesquisas de opinião^[1] mostram uma preferência majoritária à diminuição da idade penal para 15 ou 16 anos, todavia, alguns imaginam que a tipificação delituosa poderia ficar condicionada à comprovação do desenvolvimento intelectual e emocional do adolescente que estaria submetido à avaliação psiquiátrica e psicológica para atestar o seu verdadeiro grau de amadurecimento. Entretanto, o inconveniente dessa opção reside na necessidade de perícia psicológica e psiquiátrica em todo menor entre 16 e 18 anos que viesse a cometer infração penal, o que seria bastante caro, ineficiente e na maioria das vezes impraticável por falta de especialistas no interior do país. Outros defensores do maximalistas defendem, diferentemente, que a melhor saída seria não realizar exame algum, tendo em vista as deficiências do serviço público, o que atrasaria a instrução do processo, congestionaria a rede pública de saúde e finalmente iria atrapalhar a prestação jurisdicional. Para esses maximalistas, uma vez completados 16 anos de idade, a pessoa deveria ficar sujeita automaticamente a todas às regras do Código Penal e à legislação pertinente. Não haveria, portanto, qualquer subjetivismo diante do delito praticado pelo jovem com 16 anos de idade. Haveria apenas um imperativo: ser imputável, coincidindo sua responsabilidade penal com a maioridade penal!

Bigigi[2]

Eu também concordo com a diminuição da maioridade de 18 para 16 anos...quando o menor for condenado a uma pena de 15 anos; ele tem que ficar atrás das grades a pena inteira e não ter direito à redução...e sem conduto de dias das mãe, natal, e final de ano em casa.

Faland

Redução da maioridade penal urgente, se não acaba com a violência, mas com certeza diminui a impunidade a criminosos de 16 e 17 anos que têm liberdade para roubar, assassinar ....

Inacio Azevedo

Precisa-se juntamente com a redução da maioridade penal reformular o Código Penal e as Leis de execução Penal, construir presídios, separar detentos por tipos de crime, criar presídios privados onde os presos possam trabalhar para se manter e consequentemente aprenda uma profissão (isso para presos de baixa periculosidade), prisão perpétua e perda do status de cidadão para criminosos de alta periculosidade, mandar o povo sensacionalista dos DH para a caixa prego. Enfim, endurecer as leis como um todo. Banir policiais corruptos, se possível e se o povo soubesse votar para banir esta corja de políticos que nada fazem para resolver os problemas da Nação. CADEIA NESSE BANDO DE INFRATORES. E como dizia um ilustre apresentador: “a polícia tem descer o aço nesta bandidagem”.

Palmeirense de Prudente

Que maioridade penal, nada! De acordo com a gravidade do crime, pena igual para qualquer idade, independentemente de ser menor ou não! E, pela maldade demonstrada pelos bandidos, a pena de morte se faz necessária! Tem muito psicopata sem solução solto por aí! Se vai mexer em lei, que se busquem soluções definitivas! Autoridades: parem de passar a mão na cabeça de bandidos! Ouçam a sociedade!

Jornico

A maioridade tem que ser reduzida para 15 anos urgentemente, pois normalmente até esta idade muitos pais ainda mantêm algum domínio de seus filhos delinquentes, salvo raras exceções. Após esta idade eles se sentem senhores de si e barbarizam inclusive dentro de casa.

Avatarx

Quem é contra a redução da maioridade penal que deixe estes vermes assassinos em suas casas junto de sua família ai vamos ver se eles não mudam de opinião rapidinho, uma vez verme sempre vai ser verme, não tem essa de agora eu sou bonzinho virei cristão, o certo é pau que nasce torto nunca se direita

Renato441

Faz o seguinte, pega meia dúzia desses “coitadinhos” e leva pra tua casa. Aproveita passa a mão na cabecinha deles e fala assim “não faz mais isso, viu!!” Eles vão te obedecer na hora....

J. Leite

Já que o menor não pode sofrer pena de prisão antes dos 18 anos então deveria aplicar a pena ao responsável. Ou seja. Os pais. Para isso todos os trabalhadores devem receber salários suficientes para dar todo o conforto que seus filhos precisam. Morar em uma casa confortável, livre das enchentes e dos desabamentos e incêndios. Pagar uma boa escolinha para deixar os filhos quando as mães trabalham. Dar boa educação e tudo o que os seus filhos menores precisam. Não precisa muito. Basta um salário de 10% do maior salário. Grande parte dos pais não respeita o estatuto do menor. Para cobrar dos pais a obediência ao estatuto do menor temos que dar condições dos pais garantir todos os itens que está no estatuto.

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3 Redução da idade penal: não!

O discurso abolicionista é radicalmente contra a redução da idade penal porque não acredita no poder civilizatório do Direito Penal, mas sim no poder do ECA, ressocializante e pedagógico. Como resposta ao aumento dos atos infracionais, alguns abolicionistas pregam, nesse momento, o maior rigor na qualidade e no tempo de internação dos jovens que atualmente não passa de três anos. Em alguns casos, aparecem na internet abolicionistas defendendo, inclusive, a tese de que poderia ser aumentado o tempo de internação até aos 25 anos de idade.

 Para os defensores abolicionistas, reduzir a idade da responsabilidade criminal é uma medida imediatista, uma falsa solução maximalista que não contribuirá nem a curto, nem a longo prazo com a redução dos índices de criminalidade.

Na crítica dos abolicionistas, a solução real consiste exatamente em garantir à população os direitos fundamentais; as melhores condições de vida; e também a correta aplicação das estratégias sócio educativas do ECA.

O problema mais amplo e grave para alguns abolicionistas seria o próprio capitalismo, que produz uma grande massa excluída da Modernidade e estruturalmente não é capaz de garantir a dignidade da sociedade e da pessoa humana, pois seu modo de produção se baseia na exploração do homem pelo homem. Portanto, a solução não seria criar novas leis, mas implementar políticas públicas que realmente conseguissem elevar o bem-estar material e social da população.

Outros abolicionistas destacam o fato de que legislar com base na emoção nada mais é do que o exercício do sentimento de vingança. Não resolve (nem ameniza) o problema da violência urbana. Entretanto, a mídia tem conseguido insuflar a opinião pública na direção do maximalismo; principalmente através dos programas de TV policiais que exibem os efeitos da violência, mas não discutem sociologicamente, nem filosoficamente, as suas causas. Há ainda o clássico argumento, simplista, de que o crime organizado utiliza menores de idade para “puxar o gatilho” que no final, ganham penas reduzidas e voltam rapidamente à prática criminosa.

Reconhecem os abolicionistas que a redução do termo inicial da maioridade penal é constitucional, podendo os congressistas não só modificarem a legislação infraconstitucional, como também a própria Constituição da República. Muitos analistas jurídicos observam que a maioridade penal na Constituição é cláusula pétrea, entretanto, a delimitação da idade cronológica pode variar, segundo os abolicionistas, de acordo com os reclames dos tempos modernos. Por outro lado, os abolicionistas ressaltam que as estatísticas nacionais e internacionais mostram que a redução da idade para aplicação de sanções penais de maior gravidade não resolverá o problema da criminalidade, muito menos aqueles crimes relacionados com a juventude. Alguns abolicionistas argumentam, na internet, que as pesquisas indicam que a quantidade de jovens que cometem delitos são estatisticamente insignificantes no Brasil^[3].

Fabio Gunkel Almiro Costa

Lamentável e de uma insensatez sem precedente a maneira incauta e tendenciosa que parte da mídia conduz e induz um debate no momento mais crítico de qualquer fato tido de comoção social. Desde 1500 que milhares desses antepassados infanto-juvenis vêm sendo tratados como sobra de nossas irresponsabilidades e em apenas 22 anos de um Estatuto os precipitados já se articulam para fazer retornar os maus tratos secular dessa província social chamada Brasil. Precisamos é investir em escolarização, geração de emprego e renda, espaços de lazer reajuntar a família e assumirmos nossas crianças, hoje, para amanhã realmente elas serem o presente de um futuro cada dia mais trágico. Muitos se armam por também nunca terem sido amados. Cuidados, cuidem deles hoje como desejarem serem cuidados amanhã e não digam que os idosos não são respeitados

Rodrigo Sampaio

Todo mundo sabe que as leis não podem se basear na exceção e que a maioridade penal não reduz a violência. Colocar um adolescente no sistema carcerário falido brasileiro só irá piorar a situação. Punir é muito fácil, qualquer idiota sabe fazer. Quero ver criar leis adequadas e que contribuam para o crescimento e desenvolvimento dos nossas crianças e jovens! Reduzir a maioridade penal é um atestado de incompetência dos nossos governantes! Projeto lei que quer diminuir Maioridade Penal é uma lei que criminaliza a pobreza, é uma Forma de persuasão para uma sociedade alienada por Televisão, Rádios e Jornais.

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4 Diagnosticando os discursos sociais: vícios e virtudes

O ECA nos artigos 121, 122, 123, 124 - tratando da internação do menor que comete atos infracionais graves, incluindo crimes de alta periculosidade, mesmo que sejam reiteradamente praticados - determina que a medida sócio educativa não ultrapassará três anos seguidos. E caso tenham sido praticados os atos infracionais antes dos 18 anos de idade, o menor ficará internado no máximo até aos 21 anos. Cumprido então os três anos, e se ainda for menor no final desse processo, ele deverá ser acompanhado pelo Poder Público em regime de liberdade assistida ou de semiliberdade.

No internamento, o menor tem direito a tratamento digno, recebendo cursos de formação profissional, realizando atividades esportivas e culturais. Terá direito também de participar de atividade sócio educativas; direito igualmente de receber visitas uma vez por semana; além do direito de usar meios de comunicação social em um ambiente que se supõe ser saudável e seguro para o jovem infrator. 

Para os abolicionistas embasados na filosofia do ECA, que são contra a redução da idade penal nesse momento, a delinquência infanto-juvenil deve ser “moralizada” e não “criminalizada”. Para eles, delitos como estupro, homicídio, sequestros e tráfico de drogas, por exemplo, são exatamente “atos infracionais” e não crimes, e por isso mesmo, deve existir um tratamento pedagógico e socializador que faça o jovem reencontrar o caminho do bem, sendo internado nas Casas de Recuperação que estariam idealmente preparadas para estimular o progresso mental e social do adolescente.

Nesse aspecto, o otimismo antropológico dos abolicionistas se baseia na esperança de que os jovens estão em processo de formação e que, portanto, ainda precisam e podem ser educados e socializados; por isso mesmo, os abolicionistas reforçam a tese de manter a menoridade penal-constitucional até aos 18 anos de idade, entretanto, reivindicam melhores condições para que o ECA possa realmente cumprir a sua função transformadora, que é fazer com que o jovem não seja definitivamente tratado como marginal pela sociedade, pois o adolescente com 16 anos ainda não possuiria condições biopsicológicas definitivas para ser tratado como adulto e sua condição mental  admite um grande salto qualitativo de personalidade com o auxílio de modernas técnicas pedagógicas e socializantes.

Entretanto, o discurso abolicionista perde sua autoridade teórica e desagrada a opinião pública especificamente quando enfatiza a premissa de que o jovem de 16 anos de idade não dispõe, em absoluto, de um razoável discernimento moral e de habilidades que o poderiam colocar atuantes e responsáveis na sociedade. Para os abolicionistas, no atual debate, o jovem é absolutamente incapaz e imaturo para responder criminalmente. Os abolicionistas mais radicais têm sugerido, inclusive, aumentar o rigor da internação para 23 ou 25 anos de idade, ou seja, violar ainda mais a cláusula pétrea da maioridade penal que começa aos 18. Os próprios abolicionistas reconhecem nesse ponto que existe uma desproporcionalidade entre o mal praticado e a sanção recebida pelo jovem criminoso que se encontra amparado pelo ECA numa ligeira internação que não ultrapassa três anos.

O regime de internação defendido pelos abolicionistas reconhece nesse sentido que o grau de punição é brando, e especulam, portanto, que o ideal seria tornar mais dura a internação, incluindo alguns anos a mais. Pensando dessa forma, o abolicionismo não consegue oferecer uma resposta adequada para o problema da idade penal, pois para eles, os menores de idade precisam ser tratados como menores; e os maiores de idade devem ser tratados como maiores, entretanto, seu discurso perde eficácia e poder de convencimento porque o limite entre essas duas categorias é desrespeitado pelo próprio ECA, e nessa direção os abolicionistas continuam sugerindo aumentar essa transgressão contra a cláusula pétrea da maioridade propondo que a internação do menor seja feita até aos 25 anos de idade.

Conclusivamente, avaliamos que o discurso abolicionista é absolutista e não admite a possibilidade de o jovem poder escolher a sua condição penal, embora reconheça que essa capacidade de ser “maior” já é um fato positivo no Direito Civil e no Direito Eleitoral. Essa visão absolutista, e também paternalista, considera que o jovem de 16 aos 18 anos é sempre vulnerável à maldade dos adultos; outras vezes, pela teoria da aprendizagem, declara-se que a convivência desses jovens com os criminosos adultos dentro e fora dos presídios os tornariam definitivamente marginais; outras vezes, pela teoria ecológica, acredita-se que a solução do problema reside mesmo na transformação da qualidade de vida da família desse jovem, pois são os mais pobres que geralmente aparecem nas estatísticas do crime.

Em nossa avaliação, esse discurso benevolente esconde uma perversidade, pois, no fundo, deseja controlar a autonomia e a responsabilidade dos jovens que deveriam ter naturalmente o direito de escolher e por extensão de se declarar maiores, ou não, perante à sociedade. 

O discurso maximalista, por sua vez, parte da premissa que prender também é um ato educativo e socializador e se isso não acontece efetivamente nos presídios é devido à falta de políticas públicas eficientes; porém, nesse contexto, apesar das deficiências objetivas, a prisão continua sendo uma conquista racional da Modernidade no sentido de transformar os criminosos em cidadãos de bem. A popularidade desse discurso penalista é maior quando se propõe alargar a maioridade penal, ou seja, baixar a idade penal de 18 para 16 anos. 

Os adversários acusam, no entanto, que essa fórmula de intervenção é insustentável para o sistema carcerário brasileiro e também desrespeita uma cláusula pétrea que é os 18 anos da idade penal, por isso, novas reformas não poderiam revogar ou retroagir essa conquista dos direitos humanos no Brasil (artigo 228 da CF), mas tão somente melhorar ou progredir a sua existência constitucional.

Nesse sentido, se os 18 anos forem realmente considerados uma cláusula pétrea, o maximalismo perde a batalha teórica e nada mais oferece nesse momento, estagnando-se e perdendo a chance de contribuir de alguma forma no debate nacional.

Por outro lado, se enveredarmos pela resposta favorável à redução da idade penal, a partir dos 16 anos, todos serão tratados como maiores penais, em absoluto. Desapareceriam naturalmente as advertências, as medidas socioeducativas, e os acompanhamentos especializados junto à família na faixa dos 16 aos 18 anos; ou seja, o jovem não receberia mais - teoricamente, nem empiricamente - qualquer tratamento inspirado no modelo familiar do ECA nessa faixa etária, pois todos seriam enquadrados no modelo punitivo e individualista do sistema judiciário e prisional, sendo plenamente um adulto penal.

Certamente, esse grau extremo do Direito Penal colocaria um triste destino sobre os jovens que passariam a ser massificados como adultos, ao mesmo tempo em que a sociedade perderia o otimismo que orienta a formação ideal de seus cidadãos que ainda se comportam como “jovens” e não como “adultos”.

Esse absolutismo do discurso maximalista é massificante e determina que aos 16 anos de idade todos seriam adultos penais e portanto, deixariam de ter sentido os investimentos públicos destinados às medidas sócio educativas do ECA atendendo a essa faixa etária da população.

Provavelmente, na perspectiva maximalista, empobreceríamos a aplicação do ECA. De fato, um desastre social anunciado ou previsto logicamente, que repercutiria no enfraquecimento das políticas sociais preventivas da criminalidade baseadas no amor, na fraternidade, na família, e na esperança de um mundo melhor, especificamente no caso da faixa etária dos 16 aos 18 anos.

Conclusivamente, podemos afirmar que o ponto fraco do discurso maximalista é exatamente querer transformar todos os jovens de 16 anos em adultos, eliminando de vez os investimentos na moralização da juventude com as devidas estratégias sócio educativas destinadas a corrigir os atos infracionais, especificamente entre os 16 e 18 anos de idade, posto que existiram tão somente crimes.

Portanto, conhecendo esses dois extremos, seus vícios e virtudes, nossa argumentação alternativa começa destacando a seguinte preocupação: devemos reconhecer e manter as duas cláusulas pétreas, que são a menoridade e a maioridade penal com 18 anos.

Nesse sentido, devemos reconhecer que a virtude do abolicionismo em favor do ECA consiste em investir na formação de jovens cidadãos vulneráveis às condições sociais de vida desumanas e que ainda são imaturos psicobiologicamente, os chamados menores penais, que se comportam como jovens e não como “adultos”.

De outro lado, a virtude do maximalismo consiste exatamente em defender a prisão máxima contra os criminosos de alta periculosidade, os chamados maiores ou adultos penais. De fato, esse tipo de ideia proporciona uma certa segurança pública se mantivermos de pé o idealismo social, ignorando a realidade dos presídios.

Conforme já dissemos, o abolicionista critica o idealismo prisional do maximalismo, enfatizando que a cadeia não educa, não corrige, nem previne a criminalidade, além disso, cria “monstros sociais”. Mas da mesma forma, a socialização e as medidas educativas do Poder Público não funcionam e as Casas de Recuperação ou de Internação do Menor servem até mesmo como escritórios do crime organizado e fabricam “jovens monstros sociais”.

Por esse ângulo, portanto, não seria possível propor mais nada nesse país, tendo em vista que o realismo e o ceticismo condenam à morte qualquer solução otimista e cheia de boa vontade. Por isso, por um breve instante, nossa resposta parece se render a esse quadro pessimista e se posiciona contra a redução da idade penal, porque o sistema prisional é ineficiente e seria desumano, portanto, aumentar a população carcerária nesse momento. Além disso, reduzir a idade penal seria uma vitória do maximalismo e do Direito Penal, e uma derrota imediata do ECA que não teria utilidade junto aos jovens de 16-18 anos; portanto, não seria prioridade a moralização de uma parcela da juventude, nessa faixa etária.

Por outro lado, manter a situação jurídica como está, ou seja, não criminalizar quem pratica delitos de extrema periculosidade deixaria a sociedade ainda mais vulnerável e reforçaria o desenvolvimento de um tipo social criminoso, o jovem criminoso, cuja dose de punição, por causa do ECA, é absurdamente desproporcional à gravidade do crime que se desfaz na memória do ECA como algodão doce, em no máximo três anos de internamento. Além disso, manter o jovem de 16-18 anos na condição de menor consagra uma anomalia jurídica e constitucional das mais intrigantes, uma vez que os três anos de internação do menor são resolvidos na vigência da maioridade penal. Ou seja, o adulto fica internado na condição de menor penal, mesmo com 20 anos de idade. Nesse caso, estranhamente, o adulto é obrigado a ser tratado como menor, submetido ao sistema de internação. Na prática, sua maioridade penal é postergada e limitada sem ter cometido nada de errado aos 18, 19 ou 20 anos de idade.

Quem tem esse poder mágico de dominar os três anos da maioridade penal é o ECA, apoiado pelo discurso abolicionista interessado, cada vez mais, em invadir o império da maioridade penal!   

Valdir Deppman

A minha esposa Marisa Deppman está apresentando um Projeto de Lei que altera o ECA e tira o menor que comete crime hediondo das asas do ECA e ele passa a responder como adulto, mas somente para crimes Hediondos, furtos e outros de menor risco continua pelo ECA, isto fica mais completo do que simplesmente reduzir a idade e satisfaz um pouco os contra redução, mas não pode parar somente aí; temos que alterar a Lei das Execuções Penais [...] 

JlynJ

Acho que nós deveríamos pensar seriamente em Emancipar todos que cometam crimes hediondos, como já é feito em países civilizados. Não adianta diminuir a idade penal para 16 anos, logo iremos nos deparar com crimes cometidos por menores de 16 anos. A Emancipação seria algo definitivo, e prisão perpétua para os maiores de 18 anos que cometerem crimes com menores.

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Conclusão: uma resposta alternativa

O maximalismo pede a redução da idade prisional; o abolicionismo, por outro lado, aposta em alternativas ressocializadoras através do ECA, com o jovem menor de idade sendo moralizado como sujeito, e não criminalizado como adulto. Analisando os prós e os contras dessas duas teorias, portanto, uma terceira resposta para a criminalidade juvenil poderia ser teoricamente híbrida, em nosso modo de ver, de tal forma que o indivíduo possa ser capaz de escolher entre ser e não ser menor de idade; e assim como acontece no Código Civil, poderia conquistar por causa de suas particularidades pessoais a efetiva maioridade penal voluntária sem a imposição do Estado como regra absoluta, mas como resultado de uma escolha objetiva perante à sociedade, antecipando a sua maturidade quando cometesse crimes de alta periculosidade e lesividade social a serem definidos em Lei.

Ao praticar delitos graves contra a pessoa e a sociedade humana, principalmente sequestros, tráfico de drogas, estupro, homicídios, ou seja, crimes hediondos, de extrema gravidade, o jovem estaria declarando publicamente que ele quer ser ‘maior penal”, por isso mesmo, teria o direito existencial de usufruir das consequências de suas escolhas, arcando com as externalidades sociais, enquadrando-se no Direito Penal.  

De fato, é importante ressaltar que nem todos os jovens entre 16-18 anos estão absolutamente preparados para serem adultos ou assumir responsabilidades e condutas daquele tipo que se convencionou chamar de adulto em nossa sociedade. Entretanto, aos 16 anos o jovem deve ter o direito de escolha e possui condições suficientes para se declarar perante à sociedade que não deseja mais ser tratado como menor a partir do momento em que comete crimes hediondos e outros semelhantemente graves; ou seja “crimes de adultos”.

Desse modo, construindo uma terceira alternativa penal, não se pode deixar a situação de crise como está, por isso mesmo, é importante manter e humanizar a menoridade do ECA, mas igualmente cultivar a maioridade prevista pela Constituição e pelo Direito Penal, duas cláusulas pétreas, que podem muito bem conviver, agora, numa fronteira híbrida ou polivalente, através do instituto da maioridade penal voluntária, que poderia representar um progresso social e filosófico contra a criminalidade que ocorre nessa faixa etária da população, entre 16-18 anos, onde certos jovens delinquentes estão formalmente livres do Código Penal, e, agora, seriam reclassificados em dois novos tipos sociais: infratores e criminosos.

Em consequência imediata dessa terceira possibilidade, que é contra a redução da idade penal, mas ao mesmo tempo a favor, aconteceria uma adequação social do ECA e do Direito Penal na fronteira da menoridade com a maioridade, na faixa etária dos 16 aos 18 anos, onde os atos infracionais envolvendo crimes de alta periculosidade e lesividade social passariam a ser tratados efetivamente como “crimes”, enquanto o restante dos atos delitivos seria considerado como ato infracional.

Desse modo, nessa terceira alternativa, seria eliminada, em boa hora, uma antinomia ou anomalia legal-constitucional, onde o indivíduo com maioridade penal recebe tratamento especial até aos 21 anos de idade como se fosse um menor penal.

Sendo maximalista nesse ponto, podemos afirmar radicalmente que o ECA é antipedagógico, antissocializante, inconstitucional e desumano do ponto de vista existencialista nessa faixa etária da população porque inculca na cabeça do jovem de 16 anos que sua perversidade envolvendo outras vidas humanas não é crime, é ato infracional; e como punição ele será internado como menor, no máximo até aos 21 anos de idade, convivendo com outros menores de 18 anos, criando assim uma inconveniência para a sociedade e para o próprio infrator que deverá viver em um ambiente teoricamente conflituoso e eticamente desaconselhável devido à coabitação do maior com o menor penal durante alguns anos em regime de internação. Ao mesmo tempo, os infratores de baixa e de alta gravidade social convivem juntos sem fronteiras, produzindo uma enorme “promiscuidade” constitucional que só aumenta a “nuvem” que paira sobre essa faixa etária dos 16 aos 18 anos de idade e pressupõe, além do mais, um desafio institucional nunca administrado satisfatoriamente pelos abolicionistas e pelo ECA, pois os assistentes sociais, psicólogos, sociólogos, pedagogos, etc., nessa faixa etária, deveriam estar preparados, supostamente, para dialogar com os dois graus de delitos residentes no sistema de internação (graves e menos graves) e simultaneamente, ainda, deveriam ter mecanismos objetivos para separar no mesmo espaço institucional o adulto do jovem; ou seja, o maior em relação ao menor de idade.

Ao tentar enfrentar o gigantismo desse desafio, os profissionais do ECA criticam todas as dificuldades materiais do Estado, mas não manifestam à sociedade verdadeiramente o seu próprio limite ontológico: ou seja, o ECA é um estatuto da criança e do adolescente, e nada mais; portanto, não inclui o adulto, embora faça isso, estranhamente, na prática amparado por Lei.

Agindo desse modo, portanto, o ECA promete uma contribuição social que não pode cumprir, pois legalmente não foi criado para fazer medidas sócio educativas especializadas para os adultos (com 18 anos de idade em diante). E se o ECA pratica isso até hoje, supostamente, é porque inferioriza psicologicamente o adulto penal. Eis aí, portanto, a perversidade anti-existencialista do ECA.

Diante dessa crítica, mesmo que o ECA afirmasse que existem, hoje, medidas socioeducativas realizadas com significativo sucesso entre os adultos com 18, 19 e 20 anos de idade, essa declaração colocaria em xeque, mais uma vez, a sua legitimidade ou natureza constitucional.

Nesses termos, o ECA não destrói especificamente o tipo ideal de jovem, pelo contrário, ele estende e radicaliza ao máximo a idealização desse tipo social, porém, deforma - na base - o tipo ideal de ser adulto, uma vez que aos 18 anos o adulto é internado em uma instituição que se imagina ter sido criada para menores de idade, antinomia essa custeada, imoralmente, pela sociedade, com o adulto de 19 anos (que cometeu ato infracional no passado recente) sendo tratado em pé de igualdade com outros menores,  o que é um desserviço à sociedade que tanto espera pela ressocialização e moralização do menor.

Recuperando nesse sentido o que diz o Pacto Internacional dos direitos civis e políticos, da ONU, de 1966, com a adesão do Estado Brasileiro, inclui-se na terceira alternativa penal a observância da dignidade de jovens e adultos que eventualmente tenham cometido atos delitivos; e apesar de o ECA não administrar um “sistema penitenciário”, fica pelo menos explicitada no fragmento seguinte desse Pacto a conveniência de separar adultos e menores por apresentarem qualidades constitucionais diferentes da pessoa humana:

Artigo 10

§1. Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana. a) As pessoas processadas deverão ser separadas, salvo em circunstâncias excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condição de pessoas não condenadas.

b) As pessoas jovens processadas deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais rápido possível. §2. O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros. Os delinquentes juvenis deverão ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condição jurídica.

O funcionamento da maioridade penal voluntária, que faz parte de uma terceira alternativa intermediária, supervalorizaria os conceitos de menoridade e maioridade penal, no limite dos 18 anos, criando uma abertura existencialista de escolha que a sociedade precisaria obviamente amadurecer entre os jovens, apresentando três possibilidades de escolha: ser infrator, ser criminoso ou então ser um cidadão de bem. 

Todavia, é importante sublinhar que a natureza minimalista dessa proposta de natureza liberal não penaliza totalmente a faixa etária dos 16 aos 18 anos, nem estigmatiza os erros da juventude absolutamente como crimes, pois o Direito Penal deve ser aplicável apenas nos casos que representam crimes de extrema gravidade e não atos infracionais que seriam reeditados pela sociedade e certamente merecerão maiores investimentos embasados na filosofia pública da moralização do jovem nos domínios do ECA obviamente até aos 18 anos.

Essa terceira possibilidade intermediária e minimalista poderia ser resumida então na seguinte estrutura formal:

Lei da Maioridade Penal Voluntária

Artigo 1º: Na vigência dessa lei, o jovem com 16 anos completos até aos 18 anos é apto para assumir perante à sociedade a sua maioridade penal voluntária ou emancipação, automaticamente quando cometer delitos de extrema gravidade e lesividade (CRIME) contra as pessoas e a sociedade em geral.

I – É maior penal aquele que em decorrência de sua própria escolha, pratica crime, sendo processado, julgado e condenado nos termos do ordenamento penal brasileiro, cumprindo pena no presídio normalmente como adulto.

Artigo 2º: Os que não optarem pela sua maioridade voluntária ou emancipação antecipada continuarão sob os efeitos das medidas sócio educativas do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) até aos 18 anos de idade.

I - São menores para o ECA jovens e crianças vulneráveis ou aqueles que tenham cometidos delitos de menor gravidade e lesividade social classificados como ATOS INFRACIONAIS.

Artigo 3º: A internação e medidas socioeducativas previstas pelo ECA continuam sendo aplicadas e são indispensáveis para menores de 16 a 18 anos que tenham cometidos atos infracionais, porém, extinguem-se imperiosamente toda as ações moralizantes, pedagógicas e ressocializantes do ECA quando o jovem completar 18 anos devido à sua maioridade penal, cláusula pétrea, tornando-se obrigatoriamente adulto pela Constituição.

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REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2004.

BRASIL. Constituição da República Brasileira. Brasília: Senado, 1988.

BRASIL. Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, Lei 8069/1990.

HART, Herbert. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.

GRECCO, Rogério. Direito penal do equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. Niterói: Impetus, 2009.

HOBBES in: BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Rio de Janeiro: Campus, 1991.

KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, 2001.

MONTARROYOS, Heraldo Elias. O observatório judiciário de Ronald Dworkin. O império do Direito e o conceito de integridade. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3117, 13 jan. 2012.Disponível:<http://jus.com.br/artigos/20850> Acesso: nov. de 2013.

ONU. Pacto Internacional dos direitos civis e políticos (1966). Disponível em:<http://www.portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm/>.

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Notas

^[1] Pesquisa DATAFOLHA do ano de 2013 entre os paulistanos mostra que 93% deles concordam com a redução da idade penal para os 16 anos. Em 2006, eram 88% favoráveis; em 2003, a pesquisa mostrou que eram apenas 83 %.  Além disso, 72% dos entrevistados na pesquisa de 2013 afirmam que a redução da idade penal deveria acontecer com a prática de qualquer crime; o restante, 28%, declarou que seria melhor reduzir a idade apenas quando fossem cometidos alguns tipos de crime. Os crimes mais graves que mereceriam reduzir a idade penal são: 1º - homicídio (82% dos entrevistados); 2-Assalto, roubo, furto (37%); 3-Estupro (37%); 4-Estupro seguido de morte (27%); 5-Sequestro seguido de morte (20%); 6-Sequestro (15%); 7-Latrocínio (11%); 8-Tráfico de drogas (11%);9-Pedofilia (3%); 10-Agressão contra o idoso (3%); 11-Consumo de drogas (3%); 12-Não sabe (1%). Disponível: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2013/04/1263937-93-dos-paulistanos-querem-reducao-da-maioridade-penal>. Acesso: 02/11/2013.

^[2] Todas as opiniões utilizadas estão disponíveis no site da UOL, relacionado com uma enquete sobre a redução da maioridade penal. Todas as opiniões aqui transcritas são fiéis e foram disponibilizadas em junho de 2013.

^[3] Segundo o que transcreveu Vinicius Bocato, em seu blog, em abril de 2013, o relatório de 2007 da Unicef “Porque dizer não à redução da idade penal” mostra que os crimes de homicídio são exceção: “Dos crimes praticados por adolescentes, utilizando informações de um levantamento realizado pelo ILANUD [Instituto Latino-Americano das Nações Unidas para Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente] na capital de São Paulo durante os anos de 2000 a 2001, com 2.100 adolescentes acusados da autoria de atos infracionais, observa-se que a maioria se caracteriza como crimes contra o patrimônio. Furtos, roubos e porte de arma totalizam 58,7% das acusações. Já o homicídio não chegou a representar nem 2% dos atos imputados aos adolescentes, o equivalente a 1,4 % [...].”