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Responsabilidade civil do estado nos desastres ambientais

Responsabilidade civil do estado nos desastres ambientais

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Sumário: 1. Introdução; 2. Responsabilidade civil do Estado; 3. Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais; 4. Licenciamento ambiental; 5. Cenário nacional, 5.1. Problemática ambiental na exploração de matrizes energéticas, 5.2. Problemática ambiental das ocupações em áreas de preservação permanente; 6. Conclusão.

Resumo: O meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito fundamental do ser humano e, sua preservação é dever comum da sociedade e do Poder Público. A complexidade das relações de produção e consumo no Brasil, país integrante do grupo mundial de mercados em expansão, se reflete em ações governamentais de consumo e crescimento econômico, despreocupadas, todavia, com a preservação ambiental e com o desenvolvimento social. O microssistema do direito ambiental, formado a partir da Constituição Federal, da legislação infraconstitucional e, de tratados internacionais, visando a tutela deste marco bem de interesse difuso, que é a preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, impõe ao Poder Público um dever de ação na fiscalização de obras de serviços que possam, de qualquer modo, causar impactos ambientais, não só através de sanções, mas um verdadeiro dever de prevenção de danos ao meio ambiente. O artigo chama atenção para o cenário nacional da atualidade, em especial ações ditas como desenvolvimentistas, mas que na realidade visam crescimento econômico, como a exploração de petróleo no meio ambiente marítimo e a construção de usinas hidroelétricas na região amazônica, e seus respectivos impactos ambientais, que se tornaram incertos ante a alteração legislativa referente aos Estudos de Impacto Ambiental – EIA e Relatório de Impacto Ambiental – RIMA, cuja equipe técnica responsável não mais precisa ser isenta do proponente do projeto a ser periciado. O presente trabalho foi realizado pelo método dedutivo, sistêmico e empírico, a partir de pesquisa bibliográfica, artigos científicos, pesquisa jurisprudencial, análise do ordenamento jurídico aplicável ao tema e, noticiário de fatos recentes e vinculados ao tema, concluindo, ao final, o cabimento e a importância da responsabilização do Estado, como poluidor direito ou indireto, para a mudança da ideologia dos governantes no intuito de uma efetiva preservação ambiental.

Palavras-chaves: Dano ambiental; Estado; Responsabilidade civil.


1. Introdução

O meio ambiente ecologicamente equilibrado, para esta e para as futuras gerações, é direito fundamental do ser humano e, sua preservação é dever comum da sociedade e do Poder Público, visando a qualidade e continuidade da vida humana.

Segundo Paulo Roberto Pereira de Souza, a complexidade das relações de produção e consumo e a crescente concentração populacional nos centros urbanos se reverteram agressões cada vez maior ao meio ambiente[1].

Este cenário, aliado à ideologia do lucro, manipula a ação estatal para satisfação de interesses setoriais e índices de crescimento econômico, despreocupados, todavia, com o desenvolvimento social, ou com a preservação ambiental.

Na busca pelo resultado imediato, o equilíbrio entre crescimento econômico e preservação ambiental não tem espaço. Não se prioriza a qualidade de vida, mas simplesmente o consumo.

“Lamentavelmente a falta de políticas públicas sérias e de adoção de adequados instrumentos de planejamento não tem criado as condições adequadas para se evitar a concentração humana nas grandes cidades”[2] e, junto ao descaso com o meio ambiente equilibrado, se torna um cenário preocupante.

O jornal “O Estado de S. Paulo” noticiou que estudos da Universidade de Twente e, das organizações WWF e The Nature Consevancy, demonstram que pelo menos 2,7 bilhões de pessoas sofrem escassez de água, pelo menos um mês por ano no mundo[3].

A Organização das Nações Unidas emitiu relatório estimando que no ano de 2.025, cerca de três bilhões de pessoas sofrerão escassez de água no planeta, ou seja, quase metade da população mundial não terá água para beber no lugar onde vive[4].

Segundo Sha Zukang, secretário geral da Organização das Nações Unidas para a Rio+20, se os países em desenvolvimento, como Brasil, Índia e China, resolverem adotar o estilo de vida dos países ricos, serão necessário cinco Planetas Terra para atender a demanda[5].

No Brasil, o atual crescimento econômico com ânsia de resultado imediato preocupa, pois o crescimento demanda produção de energia e, concentra a população nas áreas urbanas, marginalizando as populações carentes a locais não urbanizáveis. O crescimento econômico nacional não é acompanhado pelo desenvolvimento social.

Existem hoje grandes obras de usinas hidroelétricas na região amazônica, cujos impactos ambientais e sociais são incertos. Existem, outrossim, constantes vazamentos nas explorações de petróleo no meio ambiente marítimo, decorrentes da falha estudos prévio de impacto ambiental, e ainda nem se iniciou a exploração da camada do Pré-sal.

Há, outrossim, diversos desastres ambientais nos centros urbanos, em decorrência de ocupação ilegal de margens de rios, encostas e topos de morros, que, todo ano, na época das chuvas, levam várias pessoas à morte.

Os impactos ambientais se tornaram mais preocupantes quando o Poder Público cedeu ao interesse de grupos econômicos, e suprimiu a exigência de Estudo de Impacto Ambiental – EIA e Relatório de Impacto Ambiental – RIMA isento do empreendedor.

É, portanto, necessário mudar a ideologia dos governantes e tentar salvar o mundo da tragédia anunciada. Assim, o presente artigo discorá, a partir da Constituição Federal, tratados internacionais e, legislação infraconstitucional, sobre a responsabilidade civil do Estado, como agente direto ou indireto do dano ambiental, chamando atenção para o fato que, pelo microssistema do direito ambiental, o agente público também pode ser responsabilizado pelos atos que praticou quando representando o Estado.


2. Responsabilidade civil do Estado

O fundamento constitucional da responsabilização civil do Estado vem do parágrafo 6º, do artigo 37, o qual assegura que as pessoas jurídicas de direito público, e as de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o agente causador, quando este atuar com dolo ou culpa.

A ideia central da responsabilização civil do Estado é a de que quem obtém o bônus, arca com o ônus, ou seja, como os serviços estatais a todos aproveita, nada mais justo que estes – a sociedade – respondam pelos danos decorrentes daquela atividade.

A Constituição Federal se refere a responsabilidade objetiva do estado para com os lesados, excepcionando, todavia, ao servidor público, a responsabilidade subjetiva.

A responsabilização objetiva do Estado existe desde a Constituição Federal de 1.946 (artigo 194), e foi repetida nas Constituições seguintes, de 1.967 (artigo 105) até chegar ao texto atual do artigo 37, § 6º.

Oportuno o destacar que “tal responsabilidade não será elidida nem mesmo pela alegação de legalidade da atividade empreendida, tendo em vista caber ao Estado responder pelos danos decorrentes da consecução de suas políticas públicas”[6].

A teoria objetiva, todavia, não se estende aos casos de responsabilidade civil por omissão do Estado, ocasião na qual a responsabilização deste será baseada na teoria subjetiva.

Toda responsabilidade por omissão decorre de uma obrigação pré-existente de ação. Celso Antônio Bandeira de Melo leciona que “[...] só é razoável e impositivo que responda pelos danos que não causou quem estiver de direito obrigado a impedi-los”[7].

Heloísa Cardillo ressalta, contudo, que “a culpa administrativa não tem relação alguma com a culpa civil, significando simplesmente o não funcionamento dos serviços”[8], ou seja, a culpa exigida para responsabilização subjetiva do Estado, em razão de ato omissivo, é a simples ineficiência ou inexistência da sua atuação, quando o resultado eficiente é legitimamente esperado.

Em se tratando de tutela ambiental fica mais fácil a responsabilização do Estado, até mesmo por omissão, haja vista que, segundo Álvaro Mirra, a tutela do meio ambiente exige uma atuação estatal ótima[9] e, “a Administração Pública [...] não pode ignorar e afastar os bens e valores ambientais protegidos pela Constituição Federal, nem por sua ação (licenciamento ambiental), nem por sua omissão (fiscalização, monitoramento, auditoria)”[10].


3. Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais

Enquanto que no antigo liberalismo cabia ao Estado abster-se da sociedade, no pós-modernismo é seu dever realizar prestações positivas no campo social, haja vista que:                                

[...] enquanto os ‘direitos individuais’ significam um não fazer do Estado e dos demais agentes públicos, os ‘direitos sociais’ devem ser vistos como aqueles que têm por objetivo ‘atividades positivas’ do Estado, do próximo e da sociedade, para subministrar aos homens certos bens e condições.[11]

Assim, “no Estado Democrático de Direito a base do Direito Administrativo só pode ser o Direito Constitucional”.[12] O artigo 225 da Constituição Federal determina à sociedade e ao Poder Público o dever de proteção ambiental e, seu artigo 170, IV, dispõe que as atividades econômicas só se legitimam quando preservam o meio ambiente.

Não restam dúvidas que o artigo 225, § 3º, da Constituição Federal recepcionou a norma insculpida no artigo 14 e seu parágrafo 1º, da Lei nº 6.938/81, que estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente, dispondo expressamente que quem deixar de tomar as medidas necessárias à preservação ou correção de danos ambientais deverá, independentemente de sua culpa, repará-los ou indenizá-los:                                                                     

Art. 14. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

[...]

§ 1º. Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. [...].                                  

É expresso o caput do citado artigo sobre a possibilidade de responsabilização por omissão. O artigo 225, caput, da Constituição Federal, determina uma ação estatal e da sociedade, tanto preventiva como repressiva à proteção ambiental e, seu parágrafo primeiro reforça o dever do Poder Público a tal incumbência, daí a concluir que há uma obrigação pré-existente de tutela ambiental do Estado, surgindo, consequentemente, a possibilidade de sua responsabilização por omissão.

Outrossim, o dispositivo legal acima mencionado usa a expressão poluidor que, segundo definição da própria Lei 6.938/81 é toda “[...] pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental” (Art. 3º, IV).

Decorrência disto é a legitimidade passiva solidária de todo aquele que contribuir, direta ou indiretamente, para a degradação ambiental, ou seja, a pessoa física que emanou o ato também é responsável solidariamente à pessoa jurídica pela qual atuou.

Nota-se que o aludido dispositivo não faz distinção entre poluidor público ou privado, logo, da mesma forma que o administrador de uma empresa privada responde pelos danos ambientais por ela provocados, o administrador público responderá pelos danos ambientais provocados pela pessoa jurídica de direito público a qual representa, porém pela teoria subjetiva, conforme reza o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

Neste ponto discordamos de parte da doutrina que entende haver uma equiparação isonômica entre o poluidor público e o privado, uma vez que a Constituição Federal expressamente excepcionou ao servidor público, a responsabilização nos casos de dolo ou culpa, ao passo que, em relação ao representante de pessoa jurídica de direito privado, a responsabilização por danos ambientais será independentemente de culpa.

Não obstante se trate de um macro bem – meio ambiente – não há como prevalecer a legislação infraconstitucional em face de disposição expressa da Constituição Federal, devendo-se fazer uma interpretação conforme a constituição do artigo 3º, IV, da Lei 6.938/81.

Não há dúvidas, entretanto, ser cabível a responsabilização do agente público pelos danos ambientais, aos quais a pessoa jurídica de direito público que ele representa for poluidora direta ou indireta.

Isto porque, como ensina Paulo Affonso Leme Machado, os bens ambientais são valores constitucionais indisponíveis e, não raras vezes, a discricionariedade administrativa os interpreta em conformidade às suas expectativas – legítimas ou não – incorrendo em prejuízos aos seres humanos[13].

Aliás, a ação administrativa deve-se pautar pelos princípios da legalidade, moralidade, eficiência, impessoalidade e publicidade (Art. 37, caput, da Constituição Federal, e Art. 4º da Lei nº 8.429/92).

O parágrafo 4º, do artigo 37, da Constituição Federal, cumulado com sua regulamentação infraconstitucional, a Lei nº 8.429/92, elenca atos considerados de improbidade administrativa e as respectivas sanções.

Sérgio Sobrane chama atenção ao fato de que todos os atos tidos como de improbidade administrativa podem ser aplicados às questões ambientais[14].

O ato improbo pode decorrer do recebimento de numa vantagem indevida para deixar de praticar algo que deveria fazer, ou para fazer algo que não deveria (Art. 9º da Lei nº 8.429/92). Pode decorrer também de qualquer dano ambiental gerado por ação ou omissão, dolosa ou culposa, que lese o erário público (Art. 10, da Lei nº 8.429/92). Além destes, pode decorrer até mesmo da infringência de um dos princípios da administração pública (Art. 11, da Lei nº 8.429/92), sujeitando, em qualquer dos casos, o responsável às penalidades previstas nos artigos 37, § 4º da Constituição Federal, e 12º, da Lei nº 8.429/92.

Frisa-se, outrossim, que não cabe ao Estado escusar-se ao cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos danos ambientais alegando a cláusula da reserva do possível. A Declaração de Estocolmo sobre Meio Ambiente, da Organização das Nações Unidas, determina aos Estados em desenvolvimento obrigação de planejamento integrado para assegurar a compatibilidade entre desenvolvimento e preservação ambiental (princípio 13º) e, a questão já foi posta a apreciação do Supremo Tribunal Federal, que julgou incabível alegação da reserva do possível diante da omissão estatal na implantação de políticas públicas previstas na Constituição Federal, sempre que a omissão vier a comprometer a eficácia e integridade de direitos sociais[15].

Deve o Estado, portanto, priorizar políticas públicas definidas no texto constitucional, dentre as quais está a preservação e defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado para as gerações presente e futuras (Art. 225).

O que vemos, no entanto, é o descaso do Poder Executivo para com a preservação ambiental, haja vista o descompromisso com os órgãos ambientais responsáveis, que não têm equipamentos modernos, tampouco quantidade e qualidade de pessoal necessários ao serviço de fiscalização e inspeção das obras e serviços potencialmente poluidores. Seus veículos estão sucateados e, não há pessoal habilitado suficiente à demanda do país, o que se reflete na falha dos serviços de fiscalização ambiental e o grande número de danos ao meio ambiente.

Isto reforça a necessidade de responsabilização do Estado por omissão na preservação e proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado que, apesar de ser direito fundamental do ser humano e, dever constitucional expresso do Poder Público, é tratado com desaso pelo Poder Executivo que não a prioriza.

Assim, “se o Estado lesar um bem juridicamente protegido para satisfazer um interesse público, mediante conduta comissiva legítima, responderá com fundamento no princípio da isonomia, pois, se todos se beneficiam com conduta do Estado, também deverão arcar com seu ônus”[16], além de que, a reparação do dano aproveitará a toda a sociedade e, na impossibilidade da repará-lo, a indenização deve ser destinada a um fundo de reparação do meio ambiente, uma vez que, em qualquer dos casos, a sanção imposta ao Estado se reverterá em benefício social.

O Estado, entretanto, não é um segurador universal, cabendo uma análise caso a caso sobre o seu dever fiscalizatório em relação ao dano causado, para ser legitimado passivo de uma ação reparatória, uma vez que:

Para que haja responsabilização em matéria ambiental, pois, é necessário apenas verificar se, no caso concreto, o sujeito se caracteriza como poluidor direto ou indireto, o que passa pela ideia de nexo e, no caso de omissão do Estado, deverá considerar a natureza e os limites de seu dever fiscalizatório. Por isto é que, em casos tais, para que o Estado possa ser considerado poluidor indireto o intérprete deverá perscrutar a existência de culpa administrativa, isto é, se a fiscalização podia ou não ser exigida da Administração[17].                         

Em suma, em se tratando de responsabilidade na reparação de dano ambiental por ação, basta a conduta, o resultado e o nexo causal, ainda que indireto, ao passo que, para a responsabilização por omissão, acresce-se aos elementos retro mencionados a culpa administrativa que, conforme narrado, significa o simples não funcionamento do serviço.

Esta culpa administrativa é mais facilmente identificada, e é até presumida, naquelas atividades potencialmente poluidoras às quais a lei exige prévio licenciamento ambiental, podendo, entretanto, o Estado elidir a presunção da culpabilidade.


4. Licenciamento Ambiental

A necessidade de prévio controle estatal a determinadas atividades, consideradas potencialmente lesivas ao meio ambiente, decorre do princípio da precaução. Este é corolário da tutela ambiental, haja vista a preocupação expressa com as gerações futuras. “A precaução deve ser visualizada não só em relação às gerações presentes, como em relação ao direito ao meio ambiente das gerações futuras [...]”[18].

Assim, dentre os princípios firmados na Declaração do Rio de Janeiro, da Organização das Nações Unidas em 1.992, consagrou-se, no enunciado número 15, o princípio da precaução, determinando que esta deva ser amplamente observada pelos Estados não só quando houver ameaça de dano ambiental, mas também quando não se tiver absoluta certeza científica da não degradação do meio ambiente.

O artigo 19 do Decreto 99.274/90, e o artigo 8º da Resolução CONAMA nº 237/97 preveem a necessidade de três tipos de licença, sendo: i. Licença prévia, que analisa a localização da obra; ii. Licença de instalação, que autoriza o início de sua implantação; iii. Licença de operação, que autoriza o início das atividades.

Neste sentido, José Afonso da Silva ensina que as limitações e controle de algumas atividades são intrínsecos à proteção do meio ambiente e, deve ser: i. prévio, mediante permissões, autorizações ou licenças; ii. concomitante, através de fiscalização; iii. sucessivo, através de vistorias, termos de conclusão de obras e habite-se[19].

Outrossim, a Lei 6.938/81, em seus artigos 9, IV, e 10, prevê a necessidade de licenciamento prévio a atividade que, de qualquer forma, possa degradar o meio ambiente. Todo o processo de licenciamento deve ser acompanhado e fiscalizado pela administração pública (Art. 11, da Lei nº 6.938/81).

O dano ambiental decorrente da falha de qualquer destes meios de controle enseja a culpa administrativa presumida

Em algumas ocasiões a outorga da licença dependerá de prévio Estudo de Impacto Ambiental – EIA (Art. 225, § 1º, IV, da Constituição Federal), na forma das Resoluções CONAMA 001/86 e 237/97.

Nestes casos – elencados em rol exemplificativo na mencionada Resolução 001/86 – o titular da obra ou atividade é responsável pelas despesas decorrentes do Estudo de Impacto Ambiental – EIA e, respectivo Relatório de Impacto Ambiental – RIMA, a serem realizados por uma equipe técnica multidisciplinar habilitada, que responderá tecnicamente pelo conteúdo do EIA/RIMA (artigo 7º da Resolução CONAMA 001/86, e artigo 11º, parágrafo único, da Resolução CONAMA 237/97).

O EIA/RIMA é formado por quatro fases, sendo: i. Fase preliminar, antes de qualquer ação do empreendedor; ii. Atividades técnicas, momento no qual a equipe multidisciplinar realiza os estudos; iii. Elaboração do Relatório de Impacto Ambiental – RIMA e; iv. Análise do EIA/RIMA pelo órgão público competente.

Da aprovação do projeto pelo órgão público competente expede-se a licença de instalação (Art. 19, do Decreto 99.274/90), dando inicio às atividades.

O EIA/RIMA deve ser elaborado de acordo com as diretrizes dispostas no artigo 5º da Resolução CONAMA 001/86 e, em todas as fases fiscalizado pelo órgão público competente.

Desta fiscalização e posterior aprovação surge a culpa presumida do Estado na ocorrência de qualquer dano ambiental decorrente das atividades as quais fiscalizou e aprovou mal, devendo reparar o dano, ou indenizá-lo, solidariamente ao poluidor direto, com fulcro nos citados artigos 14, § 1º c/c 3º, IV, ambos da Lei 6.938/81.

Vale lembrar que, havendo prejuízo ao erário, obtendo vantagem ilícita ou simplesmente afrontando um dos princípios da administração pública, o administrador público responderá por ato de improbidade administrativa.

Neste sentido firmou entendimento a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça dispondo que:                                   

A Administração é solidária, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei 6.938/1981, por danos urbanístico-ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a degradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação, tudo sem prejuízo da adoção, contra o agente público relapso ou desidioso, de medidas disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa[20].                                  

Nos casos em que o Estado responder por contribuição indireta ao dano ambiental, é seu dever ingressar com ação regressiva contra o poluidor direto, haja vista se tratar de interesse público, onde vige o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Ressalte-se, entretanto, que a falha, ou falta do serviço gera uma presunção relativa de culpa, podendo o Poder Público demonstrar que agiu com diligência e perícia – antítese da culpa –, ou que se trata de caso fortuito ou de força maior – excludentes de responsabilidade – ocasiões em que não lhe incidirá o dever de reparar o dano.


5. Cenário nacional

As desigualdades sociais, a massificação da população urbana e o papel do Estado social como intervencionista para promoção do bem estar, levou ao aumento de suas responsabilidades e, quando sob comando desvirtuado, agindo não como promotor do social, mas no intuito de satisfazer interesses setoriais, pode gerar uma desastrosa catástrofe.

O problema atual e preocupante do Brasil diz respeito às ações governamentais preocupadas com crescimento, porém desobrigadas do desenvolvimento.

O crescimento desacompanhado de uma transformação social é mera modernização e, “[...] na modernização, mantém-se o subdesenvolvimento [...]. Embora possa haver taxas elevadas de crescimento econômico e aumentos de produtividade, a modernização não contribui para melhorar as condições de vida da maioria da população”[21].

O Brasil, embora em franco crescimento econômico, integrante do grupo do BRIC [sigla que representa Brasil, Rússia, Índia e China, como mercados emergentes], não pode estimular o crescimento a qualquer custo, ou mais grave, às custas do social e do ambiental.

Há, no cenário atual do Brasil, intensa preocupação de manter o crescimento, mas não há preocupação de garantir o desenvolvimento. Há uma constante preocupação em propagar que somos a sexta maior economia do mundo, mas, ao mesmo tempo em esconder nossos problemas sociais e ambientais.

Disto vem a preocupação com a exploração de matrizes energéticas através da extração de petróleo no ambiente marítimo e, da construção de usinas hidroelétricas na região amazônica. O crescimento econômico também gera a marginalização da população carente a áreas que deveriam ser de preservação permanente.

5.1 – Problemática ambiental da exploração de matrizes energéticas.

A autorização da catastrófica Resolução CONAMA 237, de dezembro de 1997, cujo artigo 11º suprimiu a obrigatoriedade de que os integrantes de uma equipe multidisciplinar, responsável pela elaboração de um EIA/RIMA não fosse economicamente subordinado ao empreendedor, então exigido pelo artigo 7º da Resolução CONAMA 001/86, gera incerteza quanto aos impactos ambientais de projetos de obras e serviços a partir de então, uma vez que não se sabe quão perniciosos ao meio ambiente e à vida humana serão.

A partir da supressão da obrigatoriedade de a equipe técnica independente, direta ou indiretamente, os empreendedores simplesmente passaram a ter uma atuação capaz de comprometer o resultado de tal avaliação, pois, hoje, os valores de remuneração da equipe são subordinados ao êxito da aprovação do projeto.

José Afonso da Silva, pouco antes da edição da citada Resolução CONAMA 237/97, em nota de rodapé de seu livro Direito Ambiental Constitucional, já alertava para o perigo que resultou na mencionada modificação, desabafando:

Lamentavelmente, já começam a surgir Escritórios de Assessoria, ditos especializados em estudos de impacto ambiental, mas nem sempre devidamente qualificados. Já se encontram estudos de impacto ambiental, feitos por tais especialistas, sem exame concreto da situação, às vezes, até transpondo para situações novas estudos feitos para outras, lamentável e criminosamente[22].

No cenário nacional, a exploração de petróleo e de energia hidroelétrica já vem gerando impactos ambientais e sociais devido a ineficiência dos respectivos EIA/RIMA.

O mundo foi testemunha, em novembro de 2011, do grande vazamento de petróleo causado no Campo do Frade, localizado na Bacia de Campos, onde um erro de cálculo da pressão do líquido no poço a ser perfurado pela petrolífera Chevron gerou derramamento no mar de cerca de 381,6 mil litros de petróleo[23].

Em março de 2012 foram encontrados mais três pontos de vazamento de petróleo em fissuras na exploração da Chevron, no Campo do Frade[24].

Outrossim, em menos de um mês a Petrobras confirmou três vazamentos de óleo no mar, sendo dois na Bacia de Santos, e um na Bacia de Campos[25].

Aliás, Bruno Covas em recente publicação informou que: “A Petrobras derramou, em um ano, quase dois acidentes da Chevron em pequenos vazamentos [...]”, sendo um deles já da camada do Pré-sal e, chama atenção que, a não obstante os vários incidentes, os projetos governamentais regulatórios do Pré-sal referem-se a: Partilha de capital; Criação de um fundo social; Capitalização de petróleo; e Criação da Petrosal, ou seja, nenhum dos projetos governamentais regulatórios da exploração de petróleo da camada pré-sal foi formulado sobre a questão da preservação ambiental[26].

O artigo 1º da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 1.982, celebrada em Montengo Bay, dispõe ser poluição marítima toda introdução, pelo homem, direta ou indireta, de qualquer substância potencialmente nociva aos recursos vivos, à vida marinha e à alteração da qualidade da água do mar e, o artigo 192 desta Convenção impõe aos Estados a obrigação de proteger o preservar o ambiente marinho.

Além disso, o sétimo princípio da Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente, organizado pela Organização das Nações Unidas em 1.972, impõe aos Estados o dever de impedir qualquer tipo de contaminação dos mares e, seu vigésimo segundo princípio chama os Estados à cooperação internacional, visando a responsabilização daqueles cujas atividades realizadas sob sua jurisdição ou controle causarem ao meio ambiente internacional.

Assim, o cenário é preocupante e pode gerar representação e penalidades internacionais ao Brasil pelos vazamentos de petróleo no meio ambiente marítimo.

É preocupante não só na exploração de petróleo, mas o Brasil avança também na produção de energia hidroelétrica, em especial na região amazônica.

Em março de 2.011, trabalhadores da obra das usinas de Santo Antônio e Jirau, no rio Madeira, em Rondônia, se rebelaram, destruindo alojamentos e ônibus e, um operário da obra foi morto, vítima de um tiro na cabeça durante um protesto[27].

Desde o início das obras, a população de Porto Velho cresceu mais de 12% (doze por cento) e, concomitantemente, o número de homicídios aumentou em 44% (quarenta e quatro por cento), o número de estupros aumentou em 76% (setenta e seis por cento) e, a exploração sexual de menores aumentou em 18% (dezoito por cento), isto, segundo o Aluildo Leite, porque o EIA/RIMA das obras ‘subdimensionou’ seus impactos sociais[28].

O Relatório de Impacto Ambiental – RIMA, das usinas de Santo Antônio e Jirau, aponta que cerca de 40.000 (quarenta mil) homens seriam empregados nas obras[29], ou seja, é um exército de homens que se deslocam às cidades próximas, abarrotando Hospitais, Hotéis, aumentando os índices de criminalidade, enfim, causando grande impacto social local, simplesmente “subdimensionado” pelo EIA/RIMA.

Além das usinas de Santo Antônio e Jirau, no rio Madeira, estão sendo construídas também a usina de Belo Monte, no rio Xingú e, a usina do Teles Pires, todas na região amazônica, cujos gigantescos impactos ambientais e sociais são incertos, ante a possibilidade de contratação de EIA/RIMA não isentos do empreendedor.

Urge frisar que o Superior Tribunal de Justiça entende que as providências pós dano adotadas pelo Estado não exime seu dever de indenizar, haja vista lhe ser exigido controle prévio[30]. E nem poderia ser diferente, pois, não fosse assim, estar-se-ia interpretando ao revés o princípio do poluidor pagador, que não permite a poluição mediante paramento, mas sim a responsabilidade de recomposição do meio ambiente degradado.

Segundo José Afonso da Silva, o meio ambiente não se resume ao solo, ar, água, fauna e flora, que fazem parte de seu aspecto natural, mas abrange também o aspecto artificial – constituído pelo espaço urbano e equipamentos públicos – e, o aspecto cultural – formado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico e turístico[31].

Deve-se também atentar que, no direito ambiental vige o princípio do respeito à identidade, cultura e interesses das comunidades tradicionais, que representa um respeito ao passado e às legítimas tradições[32] e, este dever de respeito foi consagrado no vigésimo segundo princípio da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento.

Assim, não obstante a importância das citadas obras para o crescimento econômico do país, existe o dever do Poder Público de uma fiscalização eficiente de modo que o impacto ambiental das mesmas seja mitigado ao máximo possível.

A despeito de o artigo 25 da Lei 8.987/98 rezar ser subsidiária a responsabilidade do Estado por atos de seus terceirizados, o microssistema do direito ambiental afasta esta subsidiariedade e impõe a regra da solidariedade em relação a reparação de danos ambientais, ainda que causados por terceirizados do Poder Público.

Isto porque embora a execução seja transferida, os serviços permanecem públicos, de natureza pública e, não desincumbe o Estado do dever de fiscalizar (art. 23, VI, c/c 225, caput, ambos da Constituição Federal).

Neste sentido firmou entendimento a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 28.222-SP[33].

Dessarte, todo este impacto acima demonstrado, lesando qualquer dos aspectos do meio ambiente, sujeita o Estado, o poluidor direto, e a equipe técnica responsável pelo EIA/RIMA à responsabilização civil.

5.2 – Problemática ambiental das ocupações em áreas de preservação permanente.

Estamos aqui tratando especificamente dos incentivos às ocupações desordenadas de margem de cursos d’água, encostas e topos de morro nos centros urbanos que, apesar de ser Área de Preservação Permanente, são permitidas pelo Poder Público, e até estimuladas, através da instalação de rede elétrica, esgoto, e disponibilização de serviços públicos.

A aplicação do Código Florestal nos centros urbanos é expressamente prevista na lei, de modo que Guilherme José Purvim de Figueiredo destaca a aceitação majoritária da doutrina quanto a recepção do parágrafo único, do artigo 2º, da Lei 4.771/65, pelo artigo 30 da Constituição Federal e, lembra que o Projeto de Lei que deu origem à Lei das incorporações imobiliárias, Lei nº 10.391/04, previa em seu artigo 64 a não aplicação do Código Florestal nas áreas urbanas, teve este dispositivo vetado pelo Presidente da República, tanto por inconstitucionalidade, quanto por ser contrário ao interesse público[34].

Dentre as funções ambientais das Áreas de Preservação Permanente, estão a de estabilidade geológica e de assegurar o bem estar das populações humanas (Art. 1º, § 2º, II, da Lei 4.771/65), ou seja, têm a função de “[...] fixar as montanhas [...]”[35].

Todas as matas tidas como Área de Preservação Permanente, dentre outras funções, têm também a de atenuar a erosão de terra.

A Lei nº 10.257/2001 – Estatuto da Cidade – ressalta a importância do meio ambiente equilibrado nos centros urbanos, determinando que na execução da Política Urbana são estabelecidas normas de ordem pública e interesse social, que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança, do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental (artigo 1º, parágrafo único).

Dentre as diretrizes gerais traçadas na Lei nº 10.257/2001, destaca-se a proteção do meio ambiente para: I. Ordenação do uso do solo; II. Evitar deterioração das áreas urbanizadas; III. Evitar a poluição e a degradação ambiental (Art. 2º, IV, “f” e “g”).

Ocorre que, apesar de o Código Florestal e o Estatuto da Cidade proibirem expressamente a ocupação desordenada de espaços ambientais especialmente protegidos, isto vem ocorrendo com frequência nas áreas urbanas.

A proteção de margens de rios, topos e encostas de morros é primordial, sobretudo nos centros urbanos, onde a preservação ambiental está diretamente ligada à proteção da vida humana. A devastação destas áreas leva a calamidades públicas, com enchentes, inundações, deslizamento de morros e soterramento de pessoas.

Recentemente, no início de 2011, o Estado do Rio de Janeiro foi vítima de enchentes e deslizamento de morros, em especial nas cidades de Teresópolis, Nova Friburgo e Petrópolis, que contabilizaram mais de 900 (novecentos) mortes de seres humanos, além de vários desaparecidos[36].

Portanto, ciente o Estado do perigo iminente da ocupação de margem de rios, encostas e topos de morros, sua conduta de legitimá-la, seja por omissão de um zoneamento urbano efetivo, seja por implementação de serviços públicos nestes locais não urbanizáveis, o torna poluidor indireto, nos termos da citada Lei nº 6.938/81 e, consequentemente, responsável solidário à reparação dos danos ambientais e indenização.

Importante destacar que, nos casos de desastres ambientais urbanos que atingem população de baixa, ou baixíssima renda, onde os particulares não possam reparar os danos, ou não seja possível conhecer o causador direto do dano, Márcia Leuzinger destaca que há dever do Estado na reparação do dano, mas não sob a regra da responsabilidade civil, mas sim sob o manto do dever constitucional de proteger e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.[37]


6. Conclusão

Pesa sobre o Estado um verdadeiro dever de ação, que consiste na fiscalização dos serviços e obras que, de qualquer modo, possam causar danos ambientais, estabelecendo limites e condições à execução destas obras e serviços e, imposição de meios coercitivos capazes de proteger e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

É mais do que simplesmente impor sanções àqueles que poluem, mas um dever de atuar na prevenção do dano, através de seu Poder de Polícia Ambiental, haja vista o princípio da precaução.

Daí a concluir-se que, no inadimplemento de sua obrigação preventiva, fica ele – Estado – solidariamente responsável à reparação do dano ambiental, ou à indenização, do mesmo modo, é óbvio, se o dano decorrer da ação, direta ou indireta, do ente estatal, ocasião na qual aplicar-se-á a teoria objetiva da responsabilização.

A culpa atribuída ao Estado na responsabilização por omissão, chamada de culpa administrativa, reside na falta, ou falha do serviço que, ao contrário da chamada culpa civil, configura-se pela mera ineficiência ou inexistência da fiscalização, posto que a preservação ambiental requer do Estado uma atuação vigente e eficiente.

Esta responsabilização alcança também a pessoa física responsável pela pessoa jurídica a qual representa, uma vez que o microssistema do direito ambiental estendeu a responsabilidade a todo aquele que direta ou indiretamente seja responsável pelo dano, ressalvado à pessoa física a teoria subjetiva.

O agente público pode, outrossim, responder por ato de improbidade administrativa em decorrência de um dano ambiental, quando incidir num dos casos previstos na Lei 8.429/92.

O cenário nacional é preocupante, haja vista que o Brasil é um dos cinco mercados em expansão no mundo e, o crescimento demanda produção energética e gera concentração populacional na áreas urbanas.

A demanda energética leva a exploração, cada vez maior, de petróleo no meio ambiente marítimo e, a construções de usinas hidroelétricas na região amazônica, que são obras de grande impacto ambiental, devendo ser precedidas de EIA/RIMA, cuja a obrigatoriedade de isenção da equipe técnica responsável foi suprimida do nosso ordenamento jurídico, gerando descrédito dos estudos prévio e, já estão afetando as populações locais.

Assim, a responsabilização do Estado é um meio apto de compeli-lo a um controle efetivo das obras e serviços que possam causar danos ao meio ambiente, visando a preservação e proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, como manda a Constituição Federal.


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Notas

[1] SOUZA, Paulo Roberto Pereira de. A Tutela Jurisdicional do Meio Ambiente e seu Grau de Eficácia, in: Revista Jurídica Cesumar, vol. 3, n. 1, Maringá, 2003.

[2] SOUZA, Paulo Roberto Pereira de. A Ideologia da Conflituosidade Ambiental, in: Direito Socioambiental: homenagem a Vladimir Passos de Freitas, Coord. Alessandra Galli, Curitiba: Juruá, 2010, p. 137.

[3] Disponível em: http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,27-bilhoes-de-pessoas-sofrem-com-escassez-de-agua,842968,0.htm (Acesso em 28 mar. 2012).

[4] Apud SOUZA. Paulo Roberto Pereira de. A Ideologia da Conflituosidade Ambiental, in: Direito Socioambiental: homenagem a Vladimir Passos de Freitas, Coord. Alessandra Galli, Curitiba: Juruá, 2010, p. 138.

[5] Disponível em: http://www.rio20.gov.br/press_room/noticias-nacionais/2018vamos-precisar-de-cinco-planetas-terra2019-diz-sha-zukang (Acesso em 29 mar. 2012).

[6] LEVADA, Filipe Antônio Marchi. A responsabilidade civil do Estado por danos ao meio ambiente, in: Doutrinas Essenciais: Responsabilidade Civil, v.7 – Direito Ambiental, Nelson Nery Junior, e Rosa Maria de Andrade Nery organizadores, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 535.

[7] Apud LEVADA, Op. cit., p. 535.

[8] CARDILLO, Heloísa, Apud LEVADA, Op. cit., p. 536.

[9] Apud LEVADA, Op. cit., p. 533.

[10] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 339.

[11] DANTAS, Ivo. Apud RODRIGUES, Marcelo Abelha. Processo Civil Ambiental, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 61.

[12] BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento: Uma leitura a partir da Constituição Federal de 1.988, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 59.

[13] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 339.

[14] SOBRANE, Sérgio Turra. Lei de Improbidade Administrativa na Proteção das Florestas Brasileiras, in: Doutrinas Essenciais: Responsabilidade Civil, v.7 – Direito Ambiental, Nelson Nery Junior, e Rosa Maria de Andrade Nery organizadores, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 397.

[15] Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 639.337-SP, Relator Ministro Celso de Melo, DJ n. 177 do dia 15/09/2011.

[16] LEUZINGER, Márcia Dieguez. A responsabilidade civil do Estado por danos ao meio ambiente, in: Doutrinas Essenciais: Responsabilidade Civil, v.7 – Direito Ambiental, Nelson Nery Junior, e Rosa Maria de Andrade Nery organizadores, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 565.

[17] LEVADA, Filipe Antônio Marchi. A responsabilidade civil do Estado por danos ao meio ambiente, in: Doutrinas Essenciais: Responsabilidade Civil, v.7 – Direito Ambiental, Nelson Nery Junior, e Rosa Maria de Andrade Nery organizadores, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 538.

[18] MACHADO. Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 50.

[19] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1.995, p. 189.

[20] Recurso Especial nº 1.071.741-SP, Relator Ministro Herman Benjamim, DJe. de 16/12/2010.

[21] BERCOVICI. Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento: Uma leitura a partir da Constituição Federal de 1.988, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 53.

[22] SILVA. José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1.995, p. 200.

[23] Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/1011960-mancha-de-petroleo-de-acidente-da-chevron-diminui-para-1-km.shtml (Acesso em 27 mar. 2012).

[24] Disponível em: http://www.ibama.gov.br/acidentes-ambientais-marco-2012/13/03/2012-fissura-encontrada-em-nova-area-de-varredura-no-campo-de-frade-bacia-de-campos/rj (Acesso em 27 mar. 2012).

[25] Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/1052921-petrobras-confirma-3-vazamento-de-oleo-em-menos-de-um-mes.shtml (Acesso em 27 mar. 2012).

[26] Disponível em: http://tucano.org.br/blog/petroleo-e-a-mancha-do-ufanismo/ (Acesso em 27 mar. 2012).

[27] LUCHETE, Felipe. Governo cria pacto para as grandes obras, in: Folha de S. Paulo, mercado, página B13, de 2 de março de 2012.

[28] Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/892719-usinas-hidreletricas-levam-criminalidade-a-rondonia.shtml (Acesso em 27 mar. 2012).

[29] CAMPOS, Paulo Márcio Pinheiro. Et. al. Relatório de Impacto Ambiental das Usinas de Santo Antônio e Jirau, p. 20. Disponível em:

 http://www.santoantonioenergia.com.br/upload/portal_mesa/pt/usina_santo_antonio/licenciamento/RIMA%20-%20Relat%C3%B3rio%20de%20Impacto%20Ambiental.pdf (Acesso em 26 mar. 2012).

[30] Recurso Especial 647.493-SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ. De 22/10/2007, p. 223.

[31] SILVA. José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1.995, p. 03.

[32] FACHIN, Zulmar Antoio. Princípios fundamentais do direito ambiental, in: Revista Jurídica da Faculdade de Direito da Alta Paulista, Tupã: Faculdade de Direito da Alta Paulista, 1.999, p. 144.

[33] Relatora Ministra Eliana Calmon, Relatora para o acórdão Ministra Nancy Andrighi, Dj. 15/10/2001, p. 253.

[34] FIGUEIREDO, Guilherme José Purvim de. A Propriedade no Direito Ambiental, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 223.

[35] MACHADO. Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 698.

[36] Disponível em: http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/numero-de-mortos-na-regiao-serrana-ja-passa-de-900 (Acesso em 28 mar. 2012).

[37] LEUZINGER. Márcia Dieguez. A responsabilidade civil do Estado por danos ao meio ambiente, in: Doutrinas Essenciais: Responsabilidade Civil, v.7 – Direito Ambiental, Nelson Nery Junior, e Rosa Maria de Andrade Nery organizadores, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 568.


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