Personalismo jurídico e os direitos da personalidade

"Esses homens! Todos puxavam o mundo para si, para concertar consertado. Mas cada um só vê e entende as coisas dum seu modo". (João Guimarães Rosa)

SUMÁRIO: 1 – Visão Inicial da Importância dos Direitos da Personalidade. 2 – Pressupostos Conceituais Iniciais. 2.1 – Divergência doutrinária no tratamento do tema. 2.2 – A importância da visão personalista. 3 – Breve análise histórica da noção de pessoa e suas implicações nos direitos da personalidade. 3.1 – Noção de pessoa em Roma. 3.2 – Noção de pessoa na Idade Média. 3.3 – Noção de pessoa na Idade Moderna e Contemporânea. 3.4 – A positivação dos direitos da personalidade. 4 – A tutela pública e privada dos direitos da personalidade no Brasil. 5 – Os Direitos da Personalidade no Código Civil Brasileiro. 6 – Conclusões. 7- Referências Bibliográficas. 8- Notas.

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1 – Visão Inicial da Importância dos Direitos da Personalidade

Nos dias atuais, a proteção da dignidade da pessoa humana tornou-se uma necessidade imediata, as constantes invenções científicas em vastas áreas do conhecimento geram, cada vez mais, ameaças e lesões aos atributos personalíssimos do homem contemporâneo.

Diante dessa realidade, os direitos da personalidade tornaram-se tema de grande importância, alcançando posição de destaque tanto na doutrina quanto nas legislações. Nos meandros dessa nova tendência, a Lei 10.406/02, o "novo" Código Civil Brasileiro, conferiu-lhe tratamento especial, dedicando 11 artigos, agrupados em um capitulo, denominado: Dos Direitos da Personalidade.

Entretanto, a relevância, hodiernamente, reconhecida aos direitos da personalidade é produto de um longo processo evolutivo que remonta a tempos imemoriais, podendo-se inclusive dizer que teriam, reflexamente, sofrido a mesma evolução da noção de pessoa, conforme anota Walter Morais ^[1], uma vez que os direitos da personalidade tratam de valores relacionados àquela. Em decorrência dessa constatação é premente o estudo da influência da filosofia personalista, na conformação do conceito de pessoa e conseqüentemente no desenvolvimento teórico dos direitos da personalidade.

Baseando-se na perspectiva acima apresentada, iniciar-se-á o presente estudo apresentando a noção conceitual dos direitos da personalidade, em seguida, sua evolução histórica e a influência da doutrina personalista e por fim sua positivação na legislação pátria, sobretudo na Lei 10.406/02.

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2 – Pressupostos Conceituais Iniciais

Os direitos da personalidade receberam tratamento bastante rico por parte da doutrina, vários autores dedicaram-se ao seu estudo, contribuindo para acirrar as divergências conceituais, podendo-se inclusive dizer que ainda hoje, persistem as incertezas e obscuridades mencionadas pelo professor Milton Fernandes ^[2], década atrás.

A doutrina reconhece a distinção entre direitos da personalidade e direitos da pessoa, bem como sua distinção em relação aos direitos do homem.

Para Jean Dabin ^[3], direitos da pessoa são todos os direitos subjetivos, ou seja, aqueles cujo titular é uma pessoa física ou jurídica. Já os direitos da personalidade possuem objeto ou conteúdo especial, na medida em que remetem aos elementos constitutivos da própria personalidade do sujeito, considerado em seus múltiplos aspectos.

O professor Limongi França ^[4] também realiza pertinente distinção, ao intitular os direitos da personalidade como sendo "faculdades subjetivas" que finalizam tutelar os direitos das pessoas em relação a si ou sobre sua personalidade. É relevante destacar a distinção, lembrada por Milton Fernandes ^[5] e de autoria dos Mazeaud, entre direitos humanos e direitos da personalidade, uma vez que os primeiros destinam-se a uma esfera de tutela, eminentemente, pública, ao passo que os segundos regem relações entre particulares.

2.1 – Divergência doutrinária no tratamento do tema

As concepções apresentadas refletem a solidificação doutrinária da existência e delimitação da noção do que seriam os direitos da personalidade, permitindo o afloramento de diferentes conceitos como: o de que são direitos que asseguram ao homem o domínio sobre parte de sua própria personalidade (Gierke) ^[6]; aqueles que relacionam com o modo de ser físico e moral de uma pessoa (Adriano de Cupis) ^[7]; ou faculdades de proteção incidentes sobre nossa esfera pessoal (Ferrara) ^[8].

Apesar da abundância conceitual que o tema suscita, Carlos Alberto Bittar ^[9] realiza polarização dos diversos autores entre positivistas e naturalistas.

Para os autores positivistas, direitos da personalidade correspondem a modalidades de direitos subjetivos dispostos em torno da personalidade civil, ou seja, são elementos que conferem conteúdo e concreção à noção abstrata e vazia de personalidade civil. Obviamente, defendem a limitação desses direitos àqueles reconhecidos pelo Estado do qual retiram caráter de obrigatoriedade e cogência.

Os naturalistas, por sua vez, contestam a positividade dos direitos da personalidade, sustentando a impossibilidade de limitá-los, na medida em que se relacionam, intrinsecamente, com os atributos inerentes à própria noção de pessoa.

A observação das duas principais tendências doutrinárias permite a constatação da necessidade de compatibilizá-las, a fim de conferir maior amplitude e eficácia à proteção dos direitos da personalidade.

2.2 – A importância da visão personalista

Jose Lamartine Corrêa e Francisco José Pereira Muniz ^[10] afirmam que a visão positivista da ordem jurídica restringe a própria noção de pessoa, por conseguinte, reduz o âmbito de proteção conferido aos direitos da personalidade. Entretanto, é de fácil percepção que tais direitos apenas adquirem certeza, precisão e força cogente quando se apóiam no Direito Positivo, conforme explica Orlando Gomes ^[11].

A partir das constatações, nota-se a necessidade de se empregar uma visão personalista do ordenamento jurídico, construindo em seu interior uma noção de personalidade que se baseie em uma concepção pré-normativa de pessoa. Ou seja, a noção de pessoa humana deve ser reconhecida pela ordem jurídica em toda a sua plenitude axiológica. Pois, conforme defendem os professores paranaenses, tal qual a pessoa, a personalidade é "noção insusceptível de gradação e mensuração".

A criação de uma ordem jurídica voltada para os valores da pessoa humana era defendida, desde o primeiro quartel do século, por Mounier e posteriormente, por Maritain e Mata-Machado. O Personalismo Jurídico, como ficara conhecido tal movimento, defendia a necessidade de uma ordem jurídica imersa em valores da pessoa humana, conforme se observará adiante.

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3 – Breve análise histórica da noção de pessoa e suas implicações nos direitos da personalidade

Na parte anterior deste trabalho, demonstrou-se que a proteção dos direitos da personalidade prescinde da conjugação de elementos característicos do Direito Positivo e do Direito Natural.

Agora, deve-se analisar as contribuições da noção de pessoa, ao longo do tempo, na afirmação e desenvolvimento dos direitos da personalidade, bem como as contribuições da doutrina personalista para o rompimento do normativismo Kelseneano, permitindo aflorar uma noção de pessoa dotada de conteúdo valorativo e não meramente um ponto de imputação normativo, tal qual defendera Hans Kelsen ^[12].

A noção moderna de personalismo, enquanto denominação de um movimento, teria surgido em França, por volta de 1930, em torno de uma revista denominada "Esprit" coordenada por Emmanuel Mounier ^[13], tendo como base: o cristianismo, o existencialismo e o socialismo. Não se firmou como um sistema, mas enquanto uma filosofia que parte da concepção de pessoa não como um objeto, mas sim, como um ser que está e que se afirma no mundo, comunicando, aderindo e apreendendo idéias, enfim um ser que conhece a si mesmo em um constante processo de autocriação realizado em sociedade.

Para Mounier ^[14], a história da noção pessoa é contígua a do personalismo, podendo-se identificar aspectos personalistas em diversos estágios históricos da civilização ocidental. Daí pode-se dizer que embrião da idéia de pessoa como centro das preocupações do Direito pode ser verificada desde tempos imemoriais.

3.1 – Noção de Pessoa em Roma

As Leis das XII Taboas e o Corpus Juris Civilis ^[15] já faziam menção à noção de pessoa. Também a origem semântica da palavra pessoa remonta a tal período histórico, uma vez que o vocábulo latino persona era utilizado para designar a larva histrionalis, máscara utilizada pelos atores latinos em suas apresentações, passando, posteriormente, a designar o próprio indivíduo. Jorquera ^[16] enfatiza que a noção de pessoa existente permeou, embrionariamente, as instituições romanas e não fora ampliada, segundo Chamoun ^[17], a suas devidas proporções, mas pelo contrário, manteve-se restrita, uma vez que o exercício dos direitos se limitava à aferição de requisitos como: o do status libertatis, status civitatis e status familiae.

O modo pelo qual se estruturou a sociedade romana explica a restrição ao exercício de direitos. Segundo Fustel de Coulanges ^[18], o Império Romano amparava-se em três pilares básicos: a religião, que através da imposição de crenças comuns estabelecia regras de conduta sociais, uniformizando costumes e comportamentos; a família, elemento estrutural e ordenador da sociedade e a propriedade, terceiro elemento que servia de elo entre os outros dois. Assim, as relações sociais, daquela civilização, eram constituídas por pessoas e coisas, sendo que estas últimas afetavam o modo de ser das primeiras e conseqüentemente de toda a sociedade romana.

Ihering ^[19] acrescenta, que a noção de personalidade era aferida na relação que se estabelecia entre pessoas e coisas. Alguns autores confirmam a existência de uma noção de pessoa atrelada às instituições. A vida privada, quando existente, inseria-se em uma face maior que era a vida pública.

Paul Veyne ^[20] revela que, principalmente, durante o período do Império, havia um "direito de todos sobre a conduta de cada um". O romano conferiu a devida tutela à vida íntima pessoal. A vida privada, no Império, segundo Veyne, era delimitada de forma "negativa", era um resíduo daquilo que um indivíduo poderia fazer sem atentar contra seus deveres e funções públicas.

Mesmo assim, identificam-se alguns elementos, apontados pelo professor da Universidade de Gottingen ^[21], comprovadores da existência de uma incipiente proteção aos direitos da personalidade como: a "actio injuriarum", destinada à proteção dos que fossem injuriados e também a Lex Áquila que destinava à defesa da integridade física.

3.2 – Noção de pessoa na Idade Média

Anteriormente, vislumbrou-se que para os romanos a noção de pessoa se perfazia de modo institucionalizado.

Na Idade Média, com a influência do Cristianismo, a noção de pessoa desvincula-se da força atrativa das instituições, ganhando unicidade e individualidade, o homem passa a ser a personificação da imagem do criador.

Conforme ensina Dominique Morin ^[22], além de personificar a imagem do criador, pois o cristianismo de certa forma iguala o homem a Deus, na medida em que cada pessoa possui uma relação única de intimidade com seu Criador, passando a ser um todo indissolúvel na multiplicidade. Tal mudança de perspectiva permite ao homem agir de forma autônoma nas relações com seu semelhante e ao mesmo tempo partir em direção ao aprofundamento e conhecimento de sua própria subjetividade.

A influência cristã retira o homem da condição de objeto, colocando-o na qualidade de sujeito dotado de valores intrínsecos a sua própria humanidade, simplesmente por ser imagem e semelhança de Deus. A mudança de padrões filosóficos, ocorrida na Idade Média, representa os primeiros passos para a construção de base sólida para o desenvolvimento da noção de pessoa e dos direitos da personalidade, que se consolidam com o advento da modernidade.

3.3 – Noção de pessoa na Idade Moderna e Contemporânea

Miguel Reale ^[23] afirma que o movimento renascentista servira de arcabouço para o surgimento de novas idéias que culminaram na ocorrência de uma mudança substancial na Ciência e na Filosofia.

Até então, a filosofia da Idade Média, preocupava-se com os problemas ligados ao "ser" enquanto "ser", o conhecimento era de cunho metafísico, impossibilitando o desenvolvimento de uma teoria do conhecimento. Com a modernidade, operam-se modificações, as lucubrações dos novos tempos, cujo maior representante foi René Descartes, segundo Bertrand Russel, assumem tendências racionais, fundamentadas em métodos de investigações de análise e síntese.

O caminho aberto por Descartes foi decisivo para o surgimento de uma nova Ciência e Filosofia que utiliza métodos de conhecimento na observação dos objetos que nosso espírito parece ser capaz de conhecer. Tal concepção aliada a um forte pensamento crítico possibilitou a edificação de um novo tipo de saber que se desvincula de Deus e centra-se no homem, em sua racionalidade.

Descarte ao definir a natureza da própria existência pensante do homem, representada pela lógica da clareza e da distinção, possibilitou que a Filosofia se tornasse gnosiológica. O "cogito" representa o ato de inteligência de um sujeito que assume a ordem de sua existência, sendo capaz de realizar uma meditação pessoal e de conhecer o mundo e a si próprio. Assim, todo conhecimento apreendido deveria pautar-se por um método fundado na razão humana pertencente a todos os homens.

Essa nova forma de pensar o mundo deu origem ao racionalismo que enquanto corrente filosófica, concebe a pessoa enquanto ser intelectual capaz de duvidar e de elaborar idéias claras e distintas, enfim, de conhecer. A pessoa humana passa a ser o centro de todo o saber e também a sua fonte.

3.4 – A importância da doutrina personalista

A filosofia Kantiana representa um marco na cultura ocidental, podendo-se inclusive dizer que a doutrina personalista tem seu momento filosófico inicial em Kant. Para Salgado ^[24], a afirmação da idéia de pessoa humana ocorre através de seu modelo interiorizante, embasado no desligamento total do pensamento e do fenômeno de maneira a só se investigar o noumenon surgindo, assim, o conceito de idéia formulada pelos conceitos racionais. Tal entendimento possibilitou a formulação do conceito puro de pessoa, na medida em que teria sua origem no entendimento. A pessoa é entendida como sujeito autônomo que age segundo a determinação de vontade e não por leis da natureza, mas sim, consoante aos ditames da própria razão pura, prática que possibilita que a pessoa seja livre. Ocorre, assim, a convergência do conceito de liberdade ao de pessoa, na medida que esta é um ser racional e suas ações devem derivar da vontade pura - ação de causação puramente racional - e por isso livre, devendo ser um fim em si mesma.

Entretanto, o grande desenvolvimento da filosofia jusnaturalista que consagrava os elementos de cunho axiológico advindos de uma lei natural, foram contrapostos com o surgimento do positivismo jurídico.

Para Noberto Bobbio ^[25], o surgimento do positivismo jurídico advém da tentativa de imprimir ao estudo do Direito os mesmos métodos empregados nas ciências matemáticas, naturais e sociais, busca-se um conhecimento puramente objetivo da realidade. O positivismo jurídico, em ultima análise, define o direito como um conjunto de comandos imperativos advindos de um poder soberano. Afirma Bobbio, a prevalência da validade em detrimento da eficácia, na medida em que as normas valem em razão de obedecerem a um modo de produção específico, ditado pelo próprio ordenamento jurídico prescindindo do fato de serem ou não aplicadas na realidade social.

Inseridos no contexto positivista temos dois grandes jusfilosofos: Duguit e Kelsen. Para Mata-Machado ^[26], o primeiro é representante do Positivismo sociológico e o segundo do Normativismo, contudo, ambos reduzem a pessoa à personificação de um conjunto de normas, um centro de imputação.

O descrédito da noção positivista de pessoa suscitou o surgimento de novas concepções que passaram a levar em conta outros aspectos dessa realidade.

O pensamento de Fichte ^[27] permitiu um grande avanço na consideração da pessoa, como ser livre que se propõe a determinados fins. A personalidade do homem consiste em que este seja o ponto de inserção do "dever ser" na realidade. Como bem explica Recaséns Siches ^[28], ao defender a pessoa como sendo a interseção do mundo ideal, dos valores no mundo da realidade, representando uma unificação desse dois mundos.

Nessa mesma linha, defende o personalismo jurídico de Maritain e Mounier, a noção do direito como fiador institucional da pessoa ^[29]. Ou seja, proclama a necessidade da existência de uma ordem jurídica voltada para os valores da pessoa humana em sua realização social.

A idéia de um direito voltado para os valores da pessoa humana, nos moldes preconizados pelo personalismo é de grande importância para a consolidação da doutrina dos direitos da personalidade, na medida em que imprime uma concepção substancial de pessoa reveladora de variados aspectos dignos de proteção pelo direito.

3.4 – A positivação dos direitos da personalidade

Um dos principais produtos do racionalismo no direito foram as Declarações de direitos, principalmente, a Francesa que pelo seu caráter de universalidade influenciou, decisivamente, diversas constituições modernas.

Merece destaque ainda, o surgimento das grandes codificações ocorridas no século XIX, dentre elas o Código de Napoleão, o Código Civil Francês de 1804, representando, para Miguel Reale ^[30], um marco divisor no direito ocidental, ao afirmar a supremacia das leis sobre os costumes e conferir sistematização e ordenação lógica à Ciência do Direito. Apesar de sua importância não há no Código de Napoleão dispositivos especifico direcionado ao tratamento dos direitos da personalidade.

Segundo Rubens Limongi França ^[31], somente em 1895, uma lei romena iria tratar do assunto de forma expressa, ao disciplinar sobre o direito ao nome.

Posteriormente, o BGB, em seu artigo 12, iria tratar do direito ao nome. Acompanhando essa tendência, em 1907, o Código Civil Suíço consagraria, ao direito ao nome, dois artigos (artigo 25 e 26).

Na América Latina, acrescenta o professor da USP ^[32], o tema foi tratado pela primeira vez no Código Civil peruano de 1936. E no Brasil, o assunto foi tratado pela 3ª edição da Consolidação das Leis Civis de autoria de Teixeiras de Freitas e posteriormente, em Leis esparsas.

Contudo, O Código Civil de 1916, elaborado por Clóvis Bevilaqua não conteve nenhum dispositivo dedicado ao tema.

Em 1942, o Código Civil Italiano proporciona grande inovação ao dispor sobre assunto em dois capítulos: um relativo aos direitos da personalidade, abarcando o direito ao próprio corpo, ao nome, ao pseudônimo e à imagem; o outro restringe ao direito ao nome. Acompanhou a tendência italiana, o Código Civil Português de 1967 e o "novo" Código Civil Brasileiro de 2001.

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4 – A tutela pública e privada dos direitos da personalidade no Brasil

A consagração legislativa dos direitos da personalidade ocorrera, inicialmente, no campo do Direito Público. Podendo-se, inclusive, identificar desde as declarações de direito norte-americana e francesa a afirmação da liberdade de consciência em face do Estado.

Já no âmbito do Direito Civil, apenas no século XIX e XX é que os civilistas vislumbrariam a necessidade do estudo dos direitos da personalidade, o mesmo ocorrera com as legislações que passaram a tratar do assunto em seus preceitos legais.

No Brasil, segundo Carlos Alberto Bittar ^[33], a Constituição Imperial já apresentava alguns "precedentes" acerca da inviolabilidade da liberdade, igualdade e sigilo da correspondência. A primeira Constituição Republicana de 1891, também acrescentaria a tutela a alguns outros direitos como: direito à propriedade industrial (art.72,§25), direito autoral (art.72,§26). A Constituição de 1944 consagrou em seu art.113, incisos XVII a XX, o termo propriedade intelectual, abrangendo o direito às marcas e patentes e o autoral. Com a Constituição de 1964, pouco se acrescentou na abordagem do tema, inserindo-se apenas normas protetoras do sigilo das comunicações telefônicas e telegráficas.

Em 1988, tem-se um marco no Constitucionalismo pátrio, na medida em que a atual Constituição da República consagra, de um modo mais moderno e técnico, inúmeros direitos e garantias fundamentais dentre eles: o direito à integridade física; à liberdade de manifestação religiosa, artística, intelectual e científica; a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem. Outro ponto de destaque da atual Constituição da República é a constitucionalização da dignidade da pessoa humana.

Para Alexandre de Morais ^[34], a dignidade é um dos mais relevantes valores "espirituais" e "morais" inerentes à pessoa humana, manifestando-se na subjetividade e autodeterminação de sua vida, ao mesmo tempo em que impõe a pretensão de respeitabilidade em relação às demais pessoas.

No âmbito civil, os avanços no tratamento dos direitos da personalidade, remontam ao Anteprojeto de autoria de Orlando Gomes de 1963, na medida em que previa dispositivos normativos de proteção ao nome, ao direito de dispor do próprio corpo em vida e após esta. Continha ainda, artigos referentes ao direito à imagem e aos direitos autorais.

Na atualidade, a matéria foi retomada no anteprojeto e no "novo" Código Civil Brasileiro. O conteúdo normativo referente aos direitos da personalidade fora inserido no Livro – Das Pessoas – Capítulo II, nos artigos 11 a 22, sob a epígrafe: Dos Direitos da Personalidade.

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5 – Os Direitos da Personalidade no Código Civil Brasileiro

Nos termos dessa nova legislação, percebe-se que o novo caderno civil adota a noção dos direitos da personalidade como sendo inatos, absolutos, vitalícios e oponíveis erga omnes.

O legislador ressaltou o caráter de necessidade e essencialidade desses direitos, na medida em que não podem faltar à vida humana em sociedade, por isso não permitira limitações em seu exercício nem mesmo por parte de seu titular, excetuado os casos em que a própria lei permite que esse despoje de algum(s) desses direitos (art. 11).

Percebe-se ainda (no art, 12), a presença de mecanismos dinâmicos e efetivos na tutela dos direitos da personalidade, não apenas ao ampliar o rol dos legitimados em requerer medida de proteção, mas também ao permitir sua invocação tanto na prevenção e cessação da lesão quanto na reparação dos possíveis danos daí advindos. Abriu-se ainda, a possibilidade de cumulação dessas medidas com pedido de perdas e danos e com quaisquer outras sanções previstas em leis especiais.

Quanto à regulamentação do direito à integridade física, vedou-se de modo expresso e genérico a possibilidade de atos de disposição do próprio corpo em vida, quando importarem em diminuição permanente da integridade física, violarem os bons costumes e não havendo exigência médica. Nota-se que o legislador acompanhou a tendência da Lei Federal 9434/97, na medida em impõe uma série de condicionantes à possibilidade de ocorrência dos atos de disposição. Mantém-se assim, não apenas por força do Código Civil, mas também em decorrência do art. 18 da Lei 9434/97 e do art. 199 da Constituição da República, a proibição de comercialização de partes do corpo.

A disposição post mortem do próprio corpo ou de parte dele, para fins científicos ou altruísticos, também recebeu tratamento legal no "novo" Código Civil (art.14, caput e parágrafo único), adotando-se, em linhas gerais, as diretrizes já estabelecidas na Lei Federal 9434/97, que permite doações post mortem de tecidos, órgãos e partes do corpo, sendo exigido expressa autorização do cônjuge, parente ou responsável legal.

Os atos de intervenção cirúrgica constituem importante modalidade do direito à integridade física. No Código Civil que entrará em vigor a partir de 10 de janeiro de 2002, o legislador consagrou de modo amplo e expresso a liberdade de não ser compelido a tratamento médico ou cirúrgico, quando presente o risco de vida.

A análise do ordenamento jurídico brasileiro, em sua inteireza, principalmente os comandos constitucionais, permite constatar que o artigo 15 deve ser interpretado, restritivamente, pois prioriza a liberdade em detrimento à vida que tem primazia histórica no direito brasileiro.

Comedida e ponderada é a posição de Carlos Alberto Bittar ^[35], ao não permitir a invocação daquele direito, quando o tratamento de saúde for componente de programa de saúde pública.

Para Orlando Gomes ^[36], a escusa em submeter-se a tratamento médico ou cirúrgico tem valor na modalidade do direito à inviolabilidade do corpo humano, quando implicar em responsabilização patrimonial.

O direito à identificação recebera tratamento farto. O legislador consagrou o nome como um atributo essencial à própria personalidade, daí a necessidade de que cada pessoa tenha o seu (art.16).

Orlando Gomes ^[37]ressalta que o direito ao nome constitui também, uma decorrência de ordenação social, pois, a identificação dos povos modernos é uma exigência de interesse pessoal e social.

No que tange à estrutura do nome, o novo caderno legal retrocedeu ao adotar a forma não técnica do nome composto por prenome e sobrenome (art.16), quando em verdade seria mais técnico dizer prenome e patronímico.

Ainda no direito ao nome, observa-se a tentativa de imprimir uma tutela mais efetiva e objetiva na utilização do nome e também do pseudônimo, proibindo sua utilização em publicações e representações, ainda que não haja intenção difamatória (art.17 e 19).

A utilização comercial do nome e pseudônimo alheio, sem autorização, é também vedada (art.18).

Importa acrescentar que a proteção que se confere ao nome é extensível ao pseudônimo, desde que este não seja utilizado para fins ilícitos (art.19).

O direito à imagem também foi objeto de regulamentação pela nova legislação. Embora sua tutela já estivesse prevista na atual Constituição da República (art.5º, inciso X), segundo o constitucionalista Alexandre de Morais ^[38], abrangendo não apenas a tutela em face do Estado, mas também em relação aos meios de comunicação em massa.

Segundo Carlos Alberto Bittar ^[39], o direito à imagem refere-se à proteção conferida a uma pessoa sobre sua "forma plástica" e aspectos "componentes distintos", em última análise, sobre seu modo de ser físico. Diz ainda o autor, que o direito à imagem estende a todos, independente, da fama ou do notório reconhecimento que desfruta seu titular, fator que apenas importa para fins do cálculo da indenização. Outro ponto relevante é a imagem em multidão, para o autor, seriam licitas desde que não destaque ou focalize diretamente a pessoa.

No que diz respeito ao requerimento da tutela à imagem, a nova codificação pátria, conferiu certa flexibilidade ao permitir que próprio titular do direito requeresse a proibição da exposição e publicação de sua imagem, salvo quando necessários à administração da justiça e manutenção da ordem pública, casos em que não admite a proibição.

Ao titular cabe não só a possibilidade de pleitear a proibição da divulgação, mas também indenização caso a veiculação atinja a honra, a boa fama, a respeitabilidade ou objetivar fins mercantis (art.20).

Após a morte do titular a legitimidade estende-se ao cônjuge, aos ascendentes ou aos descendentes (art.20, parágrafo único).

O direito à intimidade e à própria imagem, desde 1988, já conformavam a proteção constitucional à vida privada, segundo informa Alexandre de Morais ^[40]. A proteção consagrada, no art. 5, inciso X, referia-se tanta às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas.

Infraconstitucionalmente, o legislador sancionava penalmente lesões à intimidade e à vida privada, em diversos tipos penais: violação de domicílio (art.150), violação de correspondência (art.151) e outros.

No novo Código Civil a vida privada foi considerada inviolável, visando preservar a pessoa de invasões de terceiros em sua esfera personalíssima, ou seja, tanto em suas relações subjetivas de trato intimo, quanto nas objetivas - relações de comércio e de trabalho.

Nos termos da nova legislação civil, o ofendido poderá requerer ao juiz providências preventivas e repressivas quando da violação ou ameaça desse direito (art.21). Observa-se que o legislador conferiu tutela ampla e sem especificação, que ficará definidas, segundo Orlando Gomes ^[41], "na natureza do caso e a condição da pessoa".

Nota-se ainda, reforço da proteção ao adotar medidas especiais como a inibitória e não apenas a ressarcitória.

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6 – Conclusões

Os vários aspectos dos direitos da personalidade, ressaltados neste trabalho, testemunham sua importância para a civilização ocidental. Desde os primórdios do Império Romano aos dias atuais a noção de pessoa e seus atributos despertam estudos e discussões, que se alinham e agrupam sob dupla perspectiva, a naturalista e a positivista.

Em que pese divergência estabelecida entre essas duas correntes doutrinárias, ambas são incontestes em afirmar a existência de certos direitos sem os quais a personalidade resta irrealizada, alguns chegam a afirmar que sem eles a própria pessoa não existiria em sua plenitude.

Ao longo do tempo, a necessidade de proteger a pessoa humana e de realizar suas potencialidades no meio social fincou seus pilares tanto na esfera pública quanto na privada. Contudo, a esfera pública teve premência em seu desenvolvimento, pois surgira como defesa essencial do individuo em face do Estado.

Já a tutela privada, somente alcançou pleno desenvolvimento, nos fins do século XIX e início do século XX, quando se constatara que a proteção de cunho público se revelava insuficiente ao resguardo dos atributos personalíssimos, diante do grande desenvolvimento do conhecimento técnico e científico financiado pelo capital privado, que com seus produtos potencializava as possibilidades de ameaça e lesões à individualidade física, intelectual, moral e plástica da pessoa.

Como fiador de uma tutela necessária, eficaz e efetiva dos direitos da personalidade, o Personalismo tomado em sua concepção jusfilosófica, defende a existência de uma ordem jurídica voltada para os valores e atributos da pessoa humana inserida no meio social, no qual cria e realiza suas potencialidades em um estado de permanente autocriação e mutação.

Desse modo, as legislações que adotam tipificações específicas e enumerativas dos direitos da personalidade tendem a se tornarem ineficazes com o passar do tempo. Os professores José Francisco Muniz e José Lamartine Corrêa de Oliveira ^[42], apresentam como exemplo desta constatação a experiência alemã.

O BGB alargou em seu §823, alínea 1, a tipificação dos direitos da personalidade. Contudo tal enumeração, segundo os professores paranaenses, revelou-se, posteriormente, insuficiente e limitadora da proteção dos atributos personalíssimos, diante dos constantes progressos tecnológicos que a cada dia criam novas invenções, o que levou Tribunal Federal Alemão, BGH, em 1954, a criar a doutrina do "direito geral da personalidade", nos moldes preconizados por Gierke e Egger, que nada mais representa do que uma interpretação da baseada na Lei Fundamental Alemã objetivando ampliar a esfera de proteção da personalidade.

No Brasil a importância alcançada pelos direitos da personalidade nas legislações pode ser entendida como um reflexo do tratamento teórico que lhe é consagrado na doutrina e também na Filosofia do Direito.

Nos séculos XIX e XX, muitos filósofos se dedicaram ao estudo da noção de pessoa e conseqüentemente contribuíram na formatação dos direitos da personalidade.

O legislador pátrio cedendo às influências doutrinárias incluiu sob a tutela positiva vários desses direitos, de forma inovadora, no Código Civil Brasileiro, em vacatio legis.

Apesar do extenso tratamento conferido ao tema, 11 artigos, deve-se atentar para a necessidade de empregar uma interpretação extensiva e ampliativa no rol dos direitos da personalidade consagrados pelo Código Civil, na medida em que tais direitos têm como referência a própria noção de pessoa, que por ser rica em seu conteúdo axiológico está em constante mutação, não podendo ser tutelada pela simples positivação, mas sim devem através de uma fórmula geral e ampla que leve em conta a plenitude de significados encerrados na noção de pessoa.

Novos direitos relativos à personalidade surgirão e carecerão de uma tutela eficaz e efetiva, pois, tal qual a vida a noção de pessoa transborda em significados ^[43].

Belo Horizonte, 25 de abril de 2002.

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8.Notas

1. Cf. MORAIS, 1984. p.19.

2. Cf. FERNANDES, 1980. p. 164.

3. Cf. DABIN, 1952. p.169.

4. Cf. FRANÇA, 1968. p.21.

5. Cf. FERNANDES, 1980. p. 161.

6. Cf. GOMES, 1999. p. 150.

7. Cf. DE CUPIS, 1961. p.28.

8. Cf. FERRARA, (s.d.) p.389 apud GOMES, 1999. p.150.

9. Cf. BITTAR, 1995. p.6-7.

10. Cf. CORRÊA, MUNIZ, 1980. p. 16.

11. Cf. GOMES, 1999. p. 152.

12. Cf. KELSEN, 1996. p. 191-194.

13. Cf. MOUNIER, 1960. p. 13.

14. Ibidem. p. 28.

15. Cf. CANÇADO, 1949. p. 4.

16. Cf. JORQUERA, 1945. p. 155.

17. Cf. CHAMOUN, 1957. p.55-65.

18. Cf. FUSTEL DE COULANGES, 1998. p. 17-120.

19. Cf. IHERING, (s.d.) p.171.

20. Cf. VEYNE, 1989. p. 164.

21. Cf. IHERING, op. cit. p.185.

22. Cf. MORIN, 1993. p.10.

23. Cf. REALE, 1994. p. 159.

24. Cf. SALGADO, 1995. p. 243.

25. Cf. BOBBIO, 1995. p.135.

26. Cf. MATA-MACHADO, 1995. p. 145.

27. Fitche, citado por RECASÉNS SICHES, 1970. p. 245-259

28. Cf. RECASÉNS SICHES, 1970. p.245

29. Cf. MATA-MACHADO, 1953. p. 160.

30. Cf. REALE, 1996. p. 152.

31. Cf. FRANÇA, 1968. p. 22.

32. Ibidem. p.23.

33. Cf. BITTAR, 1995. p.55.

34. Cf. MORAIS, 2001. P.58.

35. Cf. BITTAR, 1995. p.72.

36. Cf. GOMES, 1966. p.10.

37. Idem. 1999. p. 157.

38. Cf. MORAIS, 2001. p.74.

39. Cf. BITTAR, 1995. p.87.

40. Cf. MORAIS, 2001. p.73.

41. Cf. GOMES, 1999. p. 157.

42. Cf. CORRÊA, MUNIZ, 1980. p. 11-12.

43. Cf. CANÇADO, 1946. p.3.