Lavagem de dinheiro e seus aspectos polêmicos

RESUMO: A realização do presente artigo busca abordar o crime de lavagem de dinheiro, desde sua origem até os dias atuais, demonstrando seu surgimento, conceito, características, fases e prevenção, para que se possa analisar de forma crítica a legislação pertinente ao tema, no que tange sua eficácia, diante da evolução da sociedade. Verificando os aspectos polêmicos da lei 9.613/1998 e as alterações advindas da lei 12.683/2012, tais como a não necessidade de crime antecedente para que se configure o delito de lavagem de dinheiro, o afastamento do servidor público de suas funções pelo indiciamento na prática do crime, o acesso a dados cadastrais dos investigados, o dever do advogado de comunicar as atividades de lavagem de dinheiro; confrontando esses pontos sob o enfoque constitucional, relativos à presunção de inocência, direito a intimidade e o sigilo profissional.

O presente estudo dar-se-á através da leitura de indicações bibliográficas, bem como da análise de artigos, revista e da legislação relativa ao assunto.

Palavras - Chave: Lavagem de dinheiro, crime, princípios, lei 9.613/1998 e lei 12.683/2012.

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INTRODUÇÃO

O combate à lavagem de dinheiro é a repressão mais forte que um Estado pode fazer face às organizações criminosas. Porque, sem o dinheiro, nenhuma atividade, seja ela lícita ou não, consegue se manter em funcionamento; e principalmente as atividades ilícitas que precisam dessa prática para comprar, vender e aplicar seus lucros.

Considera-se a lavagem de dinheiro um problema internacional, tendo em vista que acontece em todo o mundo, e, além disso, alcança todos nós. Porque um dinheiro que é desviado, por exemplo, dos cofres públicos, poderia ser usado para melhoria da condição de vida. Sobre outro aspecto, as já citadas organizações criminosas precisam de pessoas que trabalhem para continuar em atividade, indivíduos esses que poderiam de alguma forma colaborar com o desenvolvimento social, em atividades que viessem a acrescentar na formação, desenvolvimento para com outras pessoas, diminuindo, quem sabe, as desigualdades sociais; mas que ao invés disso, colaboraram com o crime.

Outro ponto que merece reflexão é a modernidade, na qual a tecnologia fez com que as barreiras mundiais fossem rompidas, houve facilitação entre os países no tocante a economia, entre outros aspectos. Acontece que os criminosos também se beneficiaram desse recurso, momento em que a propagação dos crimes aumentou ainda mais.  Agora em vez de carregarem o dinheiro consigo, os criminosos depositam em contas, seja no Brasil ou no exterior; desvirtuando assim de uma maneira mais fácil e rápida a sua origem e etc.

Sobre esse aspecto é que surgiu a preocupação de todos os países em reprimir tal prática, e no Brasil não foi diferente. Com esse objetivo o legislador aprovou a lei 9.613/1998. Posteriormente, com a intenção de aprimorá-la e para torná-la mais eficiente foi aprovada a lei 12.683/2012, sancionada pela Presidenta da República em 09 de julho de 2012.

É sobre as inovações trazidas pela lei que o presente artigo trata, demonstrando de forma sucinta os posicionamentos sobre o assunto.

Para se chegar às mudanças e polêmicas trazidas pela nova lei, necessária se faz uma análise ampla sobre o crime de lavagem de dinheiro, cujo conteúdo será abordado no primeiro tópico, que trata das considerações iniciais.

Seguindo para o segundo ponto, procurar-se-á demostrar as gerações do crime de lavagem de dinheiro, e a transição que o Brasil sofreu com a nova lei.

Por fim, no terceiro ponto, passa ao estudo das principais polêmicas em torno do tema, dar uma visão crítica da nova legislação, com a finalidade de verificar se a ela condiz e se está sendo eficiente em face da evolução da sociedade, fazendo também, um paralelo com os princípios constitucionais.

O tema em estudo tem grande relevância, pois busca esclarecer sobre elementares de tal crime, além disso, visa de alguma forma contribuir para o esclarecimento da população, tendo em vista que a falta de informação contribui para a sensação de impunidade que paira sobre a sociedade brasileira no tocante ao assunto, haja vista a dificuldade em detectar essas atividades ilícitas e principalmente de punir quem dela participa.

É nessa seara que o presente artigo será composto, pois se trata de uma alteração recente na legislação que ainda gera muita polêmica sobre os pontos que foram modificados e inovados.

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CONSIDERAÇÕES GERAIS

Crime de lavagem de dinheiro.

Faz-se indispensável para compreensão do tema ora em estudo, conhecer seu surgimento. A prática denominada lavagem de dinheiro nos remete à década de 20, quando criminosos da máfia teriam comprado uma rede de lavanderias, para usá-la como fachada, com intuito de facilitar a colocação em circulação do capital advindo de atividades ilícitas.

Esse comércio mascarado possibilitava movimentar o capital sob alegação de que se tratava do lucro advindo da atividade das lavanderias.

Ainda no tocante a origem, Conserino (2011, p. 02) salienta:                                                                      

Já no século, XX, a origem da expressão lavagem de dinheiro ou money laundering, conforme consta, é proveniente do lendário Al Capone, que com o dinheiro auferido com o contrabando de bebidas e cigarros, adquiriu no final da década de 1920, na cidade americana de Chicago, uma rede de lavanderias para lhe permitir a realização de depósitos bancários de pequenos valores monetários compatíveis com a venda nas lavanderias, no entanto, tais depósitos resultavam de suas atividades ilícitas do comércio de bebidas, exploração do jogo e prostituição.

Como o crime de lavagem de dinheiro se propagava pelo mundo, nas mais diversas atividades, houve a preocupação dos países em criar mecanismos para coibir sua prática, surgindo dessa maneira políticas de combate ao crime em questão. Consistiu em um dos temas da Convenção de Viena, no ano de 1988, medidas essas que tentavam combater o narcotráfico e seus ganhos, sendo concluído que, para acabar com a prática, deveriam punir os lucros adquiridos com ela, somente assim, o combate se tornaria mais eficiente (MENDRONI, 2006).

Outro propósito, trazido pela Convenção foi o de conscientizar os Estados que precisariam unir-se contra a criminalidade que estava organizada de forma globalizada. Em se tratando do Brasil, este ratificou a Convenção em 26 de Junho de 1991, pelo decreto nº 154 (MENDRONI, 2006).

Ainda no ano de 1988, foi realizada a chamada Declaração de Basiléia, destinada ao setor financeiro internacional, que trazia regras com o objetivo de prevenir o processo de lavagem de dinheiro associado ao uso de transações bancárias (MENDRONI, 2006).

A Organização dos Estados das Américas criou a Comissão Interamericana para Controle do Uso de Drogas, para que, através dela, fosse efetuada a implementação de programas capazes de combater as práticas criminosas ligadas ao tráfico, entre as quais a lavagem de dinheiro, adotando assim, medidas que visavam harmonizar as legislações e consequentemente torná-las mais fortes. Também, como processo de “antilavagem”, houve a criação do Grupo de Ação Financeira, surgido nas Nações Unidas no ano de 1989, que editou quarenta recomendações para serem usadas como um guia geral de prevenção para os países. Na sequência, outros grupos com as mesmas atuações foram surgindo no plano internacional (MENDRONI, 2006).

Já em Bruxelas, foi criado o Grupo de Egmont, que estipulava a cooperação dos países para descobrir a rota percorrida tanto pelo narcotráfico como de outros crimes graves, além disso, a união daqueles para de forma mais articulada tentasse combater as transferências financeiras feitas pelos criminosos (MENDRONI, 2006).

No âmbito internacional destaca-se ainda a Convenção de Palermo, que traz regras de combate do crime organizado, sendo incorporada pelo Brasil em 15 de março de 2004, pelo Decreto nº 5.015. Por fim, em 31 de janeiro de 2006 o Brasil aderiu à Convenção de Mérida, criada pela ONU, com o objetivo de combater a corrupção (BADARÓ; BOTTINI, 2012).

Com base nisso, trazendo para os dias atuais, o crime de lavagem de dinheiro pode ser conceituado como sendo a prática de transformar o dinheiro adquirido de forma ilícita em aparentemente lícito. Trata-se da sequência de atos que visam infiltrar na sociedade o capital, para que este se misture aos que circulam de forma lícita, ao ponto de que não seja mais possível sua distinção, ou que chegue ao conhecimento das autoridades sua origem e seu destino.

Para Lopes (2009, p. 520) “Simplificadamente, lavagem de dinheiro refere-se ao ato de “limpar o dinheiro sujo”, tornando lícitos (legais) recursos provenientes de alguma atividade ilícita desenvolvida por indivíduos ou organizações criminosas”.

Já nas palavras de Conserino (2011, p. 03) a lavagem de dinheiro, chamada por ele de lavagem de capital, refere-se a:

Dissimulação ou ocultação da origem ilícita de determinados ativos financeiros (móveis, imóveis, ações, investimentos etc.) fazendo com que tais ativos ganhem uma aparência de regularidade, uma aparência de licitude inviabilizando-se, pelo menos, a demonstração da origem ilícita dos bens.

Ainda no que tange a definição, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), (BRASIL, 2012) conceitua o crime de lavagem de dinheiro como sendo:

[...] um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita e que se desenvolvem por meio de um processo dinâmico que envolve, teoricamente, três fases independentes que, com frequência, ocorrem simultaneamente.

Em se tratando de legislação brasileira pertinente ao tema em comento, temos a Lei 9.613/1998 que sofreu alterações recentes pela Lei 12.683/2012, a qual, em seu artigo 1º, definiu o delito como sendo a pratica de “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”, impondo a esta prática pena de reclusão de três meses a dez anos, e multa.

Ressalta-se, de forma sucinta, um comparativo, no qual a lei anterior procurou tipificar em suas diversas formas a conduta do agente, estipulou pontos de relevância na esfera do direito processual penal sobre o crime, estabeleceu obrigações administrativas e regras importantes para os setores que estivessem suscetíveis a prática do delito, além da criação do COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras). Em relação à nova Lei, essa trouxe mudanças que inovaram, como a ampliação do âmbito de abrangência, novas obrigações administrativas e um rol mais amplo onde foram incluídos mais entidades e pessoas.

Do mesmo modo faz-se necessário abordar o bem jurídico tutelado, ou seja, aquele que o direito penal como um todo proteger, tendo em vista ser sua função típica.

 Para essa definição o direito recebe auxílio da doutrina, levando em conta ser uma tarefa árdua diante do dinamismo social; dificuldade esta que justifica a divergência em alguns crimes, como no que esta sendo abordado no presente artigo.

Em linhas gerais, Mendroni (2006, p. 31) traz em sua obra esta temática, e entende que o crime de lavagem de dinheiro sob a ótica de que ao mesmo tempo em que ofende a administração da justiça agride a ordem socioeconômica.

  Já Badaró e Bottini (2012, p. 57) mencionam que: “A nosso ver, os crimes de lavagem de dinheiro, pela forma como previstos na legislação pátria, tutelam a administração da justiça”.

Dando sequência ao tema ora em estudo, surge a necessidade de abordar as características do delito, sendo viável destacar alguns aspectos como: a competência para seu julgamento é da Justiça Federal; é um crime autônomo, ou seja, independe de processo e julgamento de crime antecedente; trata-se de um crime de dano, pois necessita para sua consumação a ocorrência de lesão superveniente ao bem jurídico protegido; a tentativa é possível; é plurissubsistente, integrando atos, conteúdos e métodos variados; por fim é considerado um crime permanente.

Como sujeito ativo destaca-se o criminoso, que pode ser qualquer pessoa que realize a conduta prevista na legislação pertinente. Já o sujeito passivo é a sociedade que é prejudicada pela prática, que acarreta abalo da economia, e consequentemente, prejudica a segurança e soberania do Estado.

Para se configurar o processo de lavagem de dinheiro, necessária se faz a prática de uma infração penal, momento que se aufere o capital ilícito, iniciando, portanto, a fase de ocultação dos valores que de forma ilícita foram adquiridos. Posteriormente, são realizadas diversas operações para que se dissimule a origem dos bens; completando o ciclo com a reinserção do dinheiro na economia formal sob a aparência de lícito.

O primeiro passo do processo de lavagem de dinheiro se dá com a fase de colação, também conhecida como placement, conversão ou introdução, haja vista a necessidade de remover o dinheiro do local de sua aquisição colocando-o na economia, a fim de que as autoridades não detectem de onde o mesmo se originou. (CONSERINO, 2011). Também é comum nesta fase que o dinheiro advindo de atividade ilícita seja transferido para outro local.

Mendroni (2006, p. 58) relata esta situação e diz:

Nesta etapa, utilizam-se as atividades comerciais e as instituições financeiras, tanto bancárias, como não bancárias, para introduzir montantes em espécie, geralmente divididos em pequenas somas, no circuito financeiro legal. Na maioria das vezes, o agente criminoso movimenta o dinheiro em países com regras mais permissivas e naqueles que possuem um sistema financeiro liberal [...].

O objetivo principal desta etapa é fazer que o dinheiro seja transformado em outra forma de valor, utilizando os criminosos, muitas vezes, da ajuda e cumplicidade de funcionários de bancos; outra forma utilizada é a compra de bens materiais.

A segunda fase é conhecida por layering, ocultação, camuflagem. Começa então o mascaramento, a difusão da fonte da qual o dinheiro se originou, conforme é exemplificado por Conserino (2011, p. 21) como a “[...] realização de inúmeras operações financeiras de bancos para bancos, com várias pessoas incluídas, inclusive outros países”.

Por sua vez, a terceira fase é conhecida como reinversão, integration ou integração; quando o criminoso consegue de forma definitiva introduzir o dinheiro na economia, e começa a usufruir de seus benefícios; o dinheiro obtido de forma ilícita já conta com o aspecto de legalidade, desde então pretendido (CONSERINO, 2011).

Gerações da legislação de lavagem de dinheiro.

Fazendo uma análise do assunto no direito comparado nota-se a existência de três gerações de legislações de combate à lavagem de dinheiro, cuja análise é necessária, para que se possa compreender a modificação que a lei 12.683/2012 trouxe no tocante ao Brasil.

A primeira geração é constituída pelos países que preveem como crime antecedente da lavagem de dinheiro apenas o tráfico de drogas, justamente porque foram as primeiras leis a incriminarem tal conduta. Com a Convenção de Viena, os países que foram signatários tipificavam a lavagem ou ocultação de bens originários apenas do tráfico de drogas e afins.

A segunda geração trata das leis que tiveram seu surgimento posteriormente, e que além do tráfico de drogas, dispunham de um rol taxativo de crimes antecedentes, ampliando a repressão face ao crime de lavagem de dinheiro, tendo como exemplo Portugal, Alemanha e Espanha.

Por fim a terceira geração é composta por leis que não possuem um rol taxativo, e que, de uma maneira mais ampla, estabelecem que qualquer ilícito penal pode ser antecedente à lavagem de dinheiro (CAVALCANTE, 2012). Países como a Argentina, Bélgica, França, Estados Unidos, Itália, México, Suíça, são exemplos de Estados que dispõe desse tipo de legislação; e atualmente acrescenta-se o Brasil com as mudanças trazidas pela nova lei.

Situação atual do Brasil.

Com o advento da Lei 12.683/2012, o Brasil passa a contar com uma legislação de terceira geração. Conforme abordado anteriormente, tendo como uma das principais características dessa geração a não necessidade de um crime antecedente para que se configure o delito de lavagem de dinheiro.

Nesse aspecto, Cavalcante (2012), faz a seguinte comparação, entre o artigo primeiro da lei 9.613/1998, que previa o seguinte:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

II - de terrorismo;

II – de terrorismo e seu financiamento;

III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

IV - de extorsão mediante sequestro;

V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

VI - contra o sistema financeiro nacional;

VII - praticado por organização criminosa.

VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal).

Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

A Lei 12.683/2012 alterou o artigo mencionado, passando esse a dispor da seguinte redação:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal:

I – (revogado);

II– (revogado);

III – (revogado);

IV– (revogado);

V– (revogado);

VI – (revogado);

VII– (revogado);

VIII – (revogado).

Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

Nota-se que antes da alteração, somente haveria a configuração do delito de lavagem de dinheiro se anteriormente fosse constatado um dos crimes elencados pelos incisos, situação esta que posicionava o Brasil na segunda geração, pois, tinha-se que levar em consideração os crimes anteriores previstos.

Ocorre que, com a nova lei, o termo crime foi substituído por infração penal, infração esta que abrange um crime antecedente ou uma contravenção penal, motivo que justifica a revogação do rol de crimes, e coloca o Brasil na terceira geração.

Em se tratando de contravenções penais, são exemplos, o jogo do bicho, bingo e máquinas de caça-níqueis, que a partir de agora terão penas mais rígidas e serão punidas com mais rigor, tornando crime de lavagem de dinheiro à ocultação ou dissimulação do dinheiro advindo de tais práticas.

Para Badaró e Bottini (2012, p. 82) a abdicação do legislador face ao rol taxativo é coerente, no que tange à proteção do bem jurídico tutelado, porém, considera que o legislador foi além do razoável, ao criar uma estrutura normativa pesada demais para os fins que se propõe. Destacando-se que “A partir da vigência da lei, todo o processo penal que tiver por objeto crimes com produtos patrimoniais atrairá a discussão sobre o destino dos bens e a possível lavagem de dinheiro”.

Sobre esse assunto Tebet (2012, p. 18) dá a seguinte opinião: “Percebe-se neste ponto o casuísmo do legislador que, em vez de discutir possíveis reformas das figuras tratadas nos tipos contravencionais, opta por simplesmente incluí-los como antecedentes ao delito de lavagem”.

Contudo, com a nova redação dada pela lei 12.683/2012 e a ampliação do rol dos crimes antecedentes surgiu uma dificuldade para enquadrar o caso concreto à legislação. Situação que pode ser verificada recentemente no julgamento da ação penal 470, mais conhecida como Mensalão, momento em que os ministros tiveram um debate com diferentes teses ao imputar o delito aos réus. Confirmando assim, a polêmica em torno do assunto, em relação se o legislador agiu de forma certeira ao acabar com o rol taxativo, que posteriormente deverão ser aclaradas pela doutrina ou pela jurisprudência.

Em meio aos debates, o Ministro Marco Aurélio (JUSBRASIL, 2012) afirmou:

Preocupa-me sobremaneira o diapasão que se está dando ao tipo lavagem de dinheiro. Creio que uma posição rigorosa, e diria mesmo extensiva, presente a disciplina legal, repercutirá nacionalmente, considerada a atuação dos diversos órgãos investidos do ofício judicante. Como sempre digo: um suspiro no âmbito do Supremo repercute em termos de se assentar enfoques e jurisprudência. A meu ver, os fatos, tais como expostos por relator e revisor, não são típicos, sob o ângulo da lavagem do dinheiro. O direito penal não admite sobreposições.

Já a opinião do Ministro Lewandowski (Coelho, 2012) foi a seguinte: “É preciso provar o dolo específico. O réu sabia, ou deveria saber que esse dinheiro era proveniente de crime contra a administração pública e contra o sistema financeiro [...]”.

Por fim, explica a Ministra Rosa Weber (Coelho, 2012) que: “O dolo, a consciência e a vontade tem que abranger o delito de lavagem, a necessidade de transformar o sujo em limpo”.

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Aspectos polêmicos das novações trazidas pela lei 12.683/2012.

O afastamento do servidor público de suas funções pelo indiciamento na prática do crime antecedente face ao princípio constitucional de presunção de inocência.

Como já dito, a nova lei de lavagem de dinheiro trouxe algumas alterações à lei 9.613/1998, que, por ser recente e inovadora gera algumas polêmicas, dentre elas, serão estudados nesse tópico três pontos de grande relevância.

A princípio, a análise recai sobre o artigo 17-D da lei 12.683/2012, que dispõe que: “Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno”.

O indiciamento é a reunião de várias informações fáticas que leva a autoridade policial a uma provável autoria do delito, porém, destaca-se o fato de que o indiciado não é réu, e sim mero suspeito, que se encontra no foco das investigações.

Ainda como conceito Vieira (2006, p. 109) definiu o indiciamento como sendo: “O ato que marca a convergência das investigações de determinado crime para um indivíduo até então considerado um simples suspeito”.

Em paralelo, passamos a analisar o princípio da presunção de inocência sob a ótica constitucional, que em seu artigo 5º, LVII, da Constituição Federal estabelece que: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Consagrado como um princípio basilar do Estado de Direito, como garantia processual penal, que visa à proteção da liberdade pessoal.

Nesse contexto que a análise do dispositivo legal é feita.  Para Badaró e Bottini (2012) o fato de afastar o servidor do cargo que ocupa, por estar sendo indiciado, é uma medida grave demais, suprimindo o cotidiano do afetado, impedindo que ele exerça suas funções, considerando a seu ver uma imposição do ostracismo.

Outra situação é o fato de que o servidor, em determinadas situações, poderá movimentar o dinheiro público de forma direta para fins ilícitos, ou quando este dificulta, atrapalha as investigações e a produção de provas, hipóteses essas que de uma forma cautelar se justifica o afastamento, tendo em vista o interesse maior face ao processo penal e aos interesses da administração pública, além de que, deve a medida cautelar ser fundamentada pelo magistrado, tendo em vista a supressão de um direito ser a exceção.

Acontece que o citado Art. 17-D prevê a afastamento imediato e automático do cargo, bastando o indiciamento, feito pelo delegado, não necessitando a comprovação de que o servidor esta atrapalhando a investigação ou usando o cargo de forma ilícita.

Nesse ponto Badaró e Bottini (2012, p. 359) destacam:

Não se trata de uma medida cautelar decretada em razão da necessidade e adequação no caso concreto, para fins de assegurar a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, como se exige toda e qualquer medida cautelar (Art. 282, caput, I e II do CPP). Há uma nítida punição antecipada, enquanto simples efeito da imputação, em claro contraste com a garantia constitucional de que ninguém será considerado culpado, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Ainda no tocante ao assunto, o editorial do Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM, ano 20, nº 237, p. 01) dispõe:

Merece as mais severas críticas o dispositivo que determina o afastamento do servidor público indiciado por lavagem de dinheiro (Art. 17-D). Atrelar o mero indiciamento policial a uma medida cautelar de tal gravidade macula profundamente a presunção de inocência, e deixa sem controle judicial a aplicação de uma das medidas restritivas de direito mais agressivas: aquela que impede o servidor de exercer seu múnus, seu trabalho, sua função.

Destaca-se ainda, o fato de que o servidor pode possuir um cargo que nada tem a ver com o suposto crime de lavagem que está sendo indiciado. Logo, seu afastamento pode gerar prejuízo à administração pública, tendo em vista que não haveria nenhum risco em continuar exercendo suas atividades.

O acesso a dados cadastrais dos investigados e o princípio da intimidade.

Inicialmente verifica-se o que prevê o artigo 17-B da nova lei:

Art.17-B. A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito (BRASIL, 2012).

Antes de abordar os pontos centrais que o artigo traz, é necessário fazer uma breve consideração sobre o princípio da intimidade; que tem como finalidade a proteção das relações subjetivas, ou seja, o íntimo de cada pessoa, e está previsto no art. 5º, X da Constituição Federal.

Para Tavares (2008 p. 644) intimidade significa “tudo quanto diga respeito única e exclusivamente à pessoa em si mesma”.

Já os dados cadastrais abrangem as informações de uma pessoa, seja ela física ou jurídica, que ficam armazenadas em bancos de dados. Normalmente é composto de qualificação, endereço e telefone.

Em torno desses pontos que está à polêmica trazida pelo art. 17-B, acrescido pela nova lei, no que se refere a sua constitucionalidade, em que se questiona se estariam os dados cadastrais protegidos pelo direito à intimidade.

Sob premissa negativa, Aras (2012, p.05) diz que:

Tais dados de cadastro são elementos relacionais públicos, o mínimo de individualização objetiva exigível para a vida em sociedade. Endereços estão expostos em correspondências e são apontados em cartórios de registro imobiliários. Números de telefone costumam ser acessíveis em serviços 102 e em listas telefônicas. Nomes completos e dados de filiação, naturalidade, nascimento, casamento e óbito compõem o registro público de pessoas naturais. Quadros societário, endereços pessoais e números de inscrição civil e fiscal constam dos registros públicos das Juntas Comerciais. E assim por diante. Os dados cadastrais são a face pública da personalidade.

Porém, sob a ótica do conselheiro federal da OAB por São Paulo, Batochio (2012) o acesso a dados cadastrais dos investigados de forma direta viola o princípio da intimidade, sustentando que:

Está-se diante de mais uma tentativa de se mortificar os direitos e garantias individuais insculpidos na Lei Maior, e se implementar, no País, o que já se chama de neototalitarismo, que muito se assemelha ao modelo desenhado pelo visionário George Orwell, em que o Estado, pela figura do Grande Irmão, pretende controlar a sociedade civil.

Destaca-se também como um dos objetivos do artigo introduzido pela lei 12.683/2012 foi de esclarecer a determinadas empresas que os dados cadastrais dos investigados devem ser disponibilizados para a autoridade policial e para o membro do Ministério Público independentemente, de autorização judicial. Para que aquelas de uma forma clara e segura possam fornecer tais informações.

Ainda nessa análise Saadi (2012, p. 07) traz a seguinte reflexão:

Como é possível diversas empresas de concessão de crédito ou mesmo pessoas jurídicas que assinam determinados serviços a elas disponibilizados terem acesso aos dados cadastrais dos clientes ou potenciais clientes e autoridades públicas necessitarem de autorização judicial? Por que haveria violação ao direito da intimidade ao disponibilizar os dados cadastrais para autoridade policial e para o Ministério Público e não haveria essa violação ao disponibilizar os mesmos dados para empresas comerciais?

Outro ponto de destaque é que os dados que independem de autorização judicial para serem fornecidos são somente os previstos no artigo em questão. Ou seja, dados que informem qualificação pessoal, filiação e endereço.

Nesse sentido Badaró e Bottini (2012, p. 354) frisam o seguinte: “Tratando-se de norma restritiva de direito fundamental, sua interpretação deve ser estrita, não admitindo qualquer forma de ampliação ou interpretação extensiva, ainda nesse sentido, o advérbio exclusivamente, indica o caráter restritivo da norma”.

Em suma, o investigado deve ser um indivíduo já determinado, para que se possa valer desse artigo, tendo em vista de que não poderá usá-lo para descobrir maiores informações como, por exemplo, quem seja o autor ou o procurado. Se essa for a finalidade deverá então ser solicitado autorização judicial, pois, tais informações encontram-se protegidas pelo direito a intimidade.

O dever do advogado de comunicar as atividades de lavagem de dinheiro e o sigilo profissional.

A nova lei trouxe em seu artigo 9º a seguinte redação:

Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas ou jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:

XIV – as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza.

Nesse contexto, o advogado está inserido, impondo a ele o dever de informar ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) sobre movimentações financeiras suspeitas, que chegarem a seu conhecimento. Além disso, fica a cargo do profissional manter um cadastro de sua clientela para atender as requisições do citado conselho. Podendo a não notificação implicar em responsabilidades seja ela administrativa ou penal.

De imediato, surge a seguinte indagação acerca do dispositivo: Estariam os profissionais elencados efetivamente obrigados ao fornecimento de tais informações? Em contrapartida, como ficaria a relação de confiabilidade que é fundamental na profissão?

É nesse sentido que destaca o sigilo profissional, de uma forma ampla, tratando-se de um dever do advogado, o qual abrange tudo que o cliente lhe conta, amparado na certeza de que nada será divulgado, sob o prisma da ética e da confiança.

Para Cavalcante Júnior, (2012) presidente do Conselho Federal da OAB, “o sigilo na relação advogado-cliente é garantido na Constituição e no Código de Ética da profissão, cujos princípios devem ser resguardados para que seja assegurado o direito de defesa”.

Já a opinião de Grandis (2012, p. 09) é a seguinte:

A imposição do dever de comunicação de atividade suspeita de “lavagem” ao advogado estabelecida pelo art. 9º da Lei 12.683/2012, nada tem de inconstitucional, desde que ela não incida sobre o profissional que defende interesse em sede de processo penal, civil, trabalhista ou administrativo, ou formula consultoria sobre específica situação jurídica relacionada a um processo judicial.

Além disso, ela tem a virtude de atender a um duplo grau objetivo: uniformiza o sistema nacional antilavagem e proporciona a atuação expedita dos órgãos de prevenção e de repressão penal.

Ainda no tocante ao assunto a Comissão Nacional de Estudos Constitucionais (2012) se posicionou dizendo:

“A Comissão Nacional de Estudos Constitucionais chegou à conclusão de que a nova Lei deve ser interpretada, como todas as demais, de forma sistêmica, prestigiando o conjunto normativo brasileiro, e, portanto, não se aplica aos advogados, em suas relações profissionais com seus clientes, as quais estão protegidas pela garantia do sigilo profissional nos termos da Lei específica 8.906/94 e pelo artigo 133 da Constituição da República.”

Esclarecendo de uma forma ainda mais detalhada a Comissão Nacional de Estudos Constitucionais (2012) menciona que:

Lei 12.683/12, que altera a lei 9.613/98, para tornar mais eficiente à persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. Inaplicabilidade aos advogados e sociedades de advogados. Homenagem aos princípios constitucionais que protegem o sigilo profissional e a imprescindibilidade do advogado à Justiça. Lei especial, Estatuto da Ordem (lei 8.906/94), não pode ser implicitamente revogada por lei que trata genericamente de outras profissões. Advogados e as sociedades de advocacia não devem fazer cadastro no COAF nem têm o dever de divulgar dados sigilosos de seus clientes que lhe foram entregues no exercício profissional. Obrigação das seccionais e comissões de prerrogativas nacional e estaduais de amparar os advogados que ilegalmente sejam instados a fazê-los.               

De outro lado, temos a figura do advogado que presta serviço de consultoria, ocasião que o cliente procura o profissional como uma forma preventiva, para que antes de praticar um ato possa ter uma orientação, ou até mesmo, depois de praticar o ato procura o advogado para ver qual a melhor forma de agir para que se chegue ao resultado esperado.                    

Nesse sentido, Grandis (2012, p. 10) esclarece:

Na atividade de consultoria, mormente a de natureza tributária, a situação é diversa: o cliente procura o advogado projetando determinada conduta que, a depender das circunstâncias, poderá traduzir crime de “lavagem” de dinheiro. A consultoria recai, assim, sobre a melhor forma ou o modo mais eficaz - ou menos suspeito - de ocultar ou dissimular valores obtidos criminosamente.

Por fim, nota-se que as inovações trazidas pela lei 12.683/2012 ainda são muito recentes, fazendo com que surjam opiniões divergentes sobre o mesmo assunto. Soma-se a isto o fato das mudanças esbarrarem em princípios constitucionais, o que vem despertando o interesse e incorporando os argumentos dos profissionais do direito.

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CONCLUSÃO

Como inicialmente mencionado, o presente artigo buscou trazer uma visão geral sobre o crime de lavagem de dinheiro, para posteriormente abordar alguns pontos inovadores que foram trazidos pela nova lei.

Ao final do presente trabalho pode-se chegar a algumas conclusões; a primeira delas é que a legislação consubstanciada na lei 9.613/1998, quando trazia um rol de crimes antecedentes, poderia punir por lavagem de dinheiro apenas as transações advindas daqueles delitos.

Com a nova lei, acabando com o rol fechado dos crimes, visou penalizar também as pessoas que comentem contravenções penais, mas a partir delas, praticam a lavagem de dinheiro, como é o caso de jogos de azar como um todo. Nesse ponto a lei evoluiu, porque agora o praticando pode ser punido pelos crimes que praticou. Porém, ressalta-se o ponto no que tange a pena mínima, pois sendo o delito anterior mais grave (crime), ou um menos grave (contravenção), ambos terão a mesma pena mínima; deve-se verificar se não haverá uma desproporção, pois em alguns casos a pena pelo crime de lavagem de dinheiro, que é mínima de três anos, poderá ser superior a do crime principal; deveria o legislador prever uma ponderação nesse ponto. Contudo, é nítida a evolução do país nesse aspecto, pois eliminando o rol de crimes antecedentes, passou a compor a lista dos países com as legislações mais modernas, ou seja, a terceira geração, no combate ao crime de lavagem de dinheiro.

Partindo para os pontos polêmicos que foram abordados no presente artigo, agora sob a ótica do afastamento automático do servidor público de suas funções pelo indiciamento, a meu ver, o legislador foi rígido demais, tendo em vista que, o fato de alguém estar sendo indiciado, não quer dizer que foi o autor do fato. Além disso, o princípio da presunção de inocência trazido pela nossa Magna Carta estaria diretamente afetado. Seria como estar impondo uma pena ao servidor sem ao menos este estar condenado pela prática de uma ainda suposta lavagem de dinheiro. Creio que, mesmo quando o servidor tem contato direto com o dinheiro, este não deve ser afastado como uma medida cautelar, e sim remanejado a outra atividade, apenas como forma preventiva; não trazendo assim um rótulo de culpado, e nem prejuízos à administração pública e a população como um todo que dependa daquele serviço.

Por outro lado, tratando-se do acesso a dados cadastrais dos investigados pelo Ministério Público e pela autoridade policial não invade a esfera da intimidade. Tendo em vista, que são dados públicos apenas que terão essas autoridades acesso direto, dados esses que podem ser encontrados em qualquer outro lugar, internet, cartório, entre outros, sendo dados públicos que não afrontam a intimidade, afinal, a lei foi clara nesse aspecto e permitiu apenas, e exclusivamente algumas informações.

Destaca-se, ainda, o ponto de que isso irá acelerar o andamento do judiciário e dos processos como um todo, terão essas duas autoridades acessos mais rápido a tais informações, trazendo assim mais efetividade; pois sabemos que as organizações criminosas não têm burocracia, o que torna as ações bem céleres.

Por fim, ao que tange ao dever do advogado de comunicar as atividades de lavagem de dinheiro que chegar ao seu conhecimento, fere o princípio do sigilo profissional, uma vez que, para uma defesa adequada, o advogado precisa saber tudo o que realmente aconteceu ou acontece com seu cliente, agora, se este teme contar porque o advogado pode reprimi-lo comunicando, por exemplo, ao COAF sua situação, há uma quebra na confiabilidade. Outro aspecto também é que, algumas vezes, o advogado não sabe que seu cliente esta lavando dinheiro, por exemplo, não podendo este ser penalizado por algo que não era de seu conhecimento.

Enfim, a nova lei é recente e merece um estudo aprofundado por todos os profissionais do direito, pois, os debates ainda são incertos e surgem muitas dúvidas em relação a sua eficácia diante da evolução da sociedade. Discussões essas que serão aclaradas com a aplicação da legislação ao caso concreto, ai sim ficará mais fácil de verificar as dificuldades e facilidades trazidas pela lei 12.683/2012.

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REFERÊNCIAS

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