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Estudo de caso: a Lei nº 9307/96 e a extinção da dupla homologação para o laudo arbitral estrangeiro

Estudo de caso: a Lei nº 9307/96 e a extinção da dupla homologação para o laudo arbitral estrangeiro

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O espaço da arbitragem intencional está claramente delimitado, estabelecendo uma forma coerente no arranjo jurisdicional brasileiro e adequando-se ao entendimento dos tratados internacionais.

1.      INTRODUÇÃO        

O presente trabalho trata do estudo de um caso emblemático, responsável por uma mudança paradigmática nos ramos do Direito Internacional e da Arbitragem. Refere-se à extinção do que era conhecido como dupla-homologação do laudo arbitral estrangeiro para ter efeitos legais no Brasil. Tal decisão permitiu maior celeridade processual e eficácia das decisões tomadas em outras nações.

De modo geral era comum que o laudo arbitral passasse por duas homologações para ter validade no Brasil, quais sejam, (1) a homologação de órgão jurisdicional do próprio país onde era elaborado o laudo arbitral e (2) homologação do STF para que a então sentença estrangeira tivesse eficácia no ordenamento jurídico brasileiro.

Hoje, no entanto, esta realidade foi modificada. Com o entendimento disposto da Lei 9307/96, foi extinta a necessidade de homologação de órgão jurisdicional estrangeiro, muito por conta do entendimento que a Arbitragem é própria atividade jurisdicional, portanto, não necessitaria de demais comprovações. Acerca da lei de arbitragem, afirma Walter Rechsteiner sobre a facilitação da mesma na consecução da arbitragem privada internacional:

A Lei n. 9.307/96, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem, aplica-se inclusive à arbitragem privada internacional. Trouxe várias inovações substanciais, destinadas a facilitar a utilização do instituto da arbitragem no País, tornado-o assim mais atraente como meio de resolução de litígios de direito privado[1]

No novo entendimento, coube ao STJ a análise meramente formal[2]para a procedência da homologação de sentença arbitral estrangeira, devendo apenas esta estar de acordo com a Resolução nº 9 do STJ.

Reputa-se, inclusive, necessário tal tratamento dispendido à arbitragem internacional, tendo em vista o papel geopolítico da mesma na resolução de conflitos que ultrapassam as fronteiras dos Estados, tudo por conta do processo inexorável de globalização e mundialização pelo qual passa a sociedade atual, em especial no tocante ao comércio, arte que é por natureza internacional. Neste sentido, Rechsteiner também afirma:

A arbitragem internacional é de suma importância, particularmente no comércio internacional. Quase noventa por cento de todos os contratos internacionais referentes a transações comerciais contêm uma cláusula arbitral. Destarte, o juiz arbitral tornou-se o juiz natural das relações internacionais de comércio[3]

 Como se percebe, ao equivaler o juiz arbitral ao próprio juiz natural destas causas, o autor advoga no sentido da eficácia e total jurisdição da arbitragem. Deste modo, não é cabível o entendimento da dupla-homologação, considerando a natureza abrangida pela arbitragem internacional enquanto resolução de conflitos globais.

Ademais, outra mudança ocorreu com a Emenda Constitucional de 2004, que tornou competência do STJ a homologação de sentença estrangeira, não mais sendo responsável o STF.

Para chegar a tal entendimento, foi imprescindível um julgado em específico. É o Agravo Regimental de Sentença Estrangeira 5.206-7 de 08/05/1997, que teve como agravante MBV Commercial and Export Management Establisment, representada por Evandro Catunda de Clodoaldo Pinto e outros e como agravado a empresa RESIL Indústria e Comércio Ltda, representada por André Carmelingo Alves. O Agravo teve como relator o Ministro Sepúlveda Pertence. Sobre o caso, Gajardoni:

O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 12.12.2001, concluindo o julgamento do Agravo Regimental da homologação de sentença estrangeira (Espanha) n. 5206, decidiu, por maioria de votos, pela constitucionalidade de todos os dispositivos da lei de arbitragem. Entendeu-se que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, aliada à autorização legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso, não ofende ao artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. Afinal, o preceito constitucional impede que se exclua, não que as partes livremente renunciem à jurisdição estatal, permitindo a apreciação extrajudicial da questão litigiosa.[4]

O fator preponderante no caso concreto era que o país no qual foi assinado o laudo arbitral, qual seja a Espanha, não reconhecia o instituto da homologação e, assim, seus órgãos judiciários não tinham como realizar tal ato. Nesta feita, coube aos advogados da parte a tentativa de supressão de tal ato, através do agravo.  

A decisão, após transformação do Agravo em diligência, a pedido do Ministro Moreira Alves, para que fosse ouvido o Ministério Público Federal, proveu por unanimidade o agravo para homologar a sentença arbitral.

Doravante, em que pese o entendimento contrário do Ministro Relator, os ministros aceitaram o parecer do Ministério Público Federal, votando pela constitucionalidade da Lei de Arbitragem no tocante a desnecessidade da homologação por órgão judicial de sentença arbitral estrangeira.

Em linhas gerais, o principal argumento levantado a favor da inconstitucionalidade da lei era o da inafastabilidade jurisdicional, preconizado no art. 5º, XXXV da Constituição Federal. Moreira Alves entendeu que o mesmo, ao impedir a não apreciação de lesão ou ameaça de lesão pelo poder judiciário, cria um verdadeiro dever de apreciação por conta dos órgãos judiciais, seja qual for o mérito.

Todavia, o parecer do Ministério Público Federal trouxe interpretação diversa do artigo 5º, XXXV da Constituição Federal. Muito embora o mesmo compactuasse pela inafastabilidade, não pode ser entendido como norma absoluta, sob pena de que o ordenamento, na visão do Relator, apenas cumpriria sua função se homologasse todos os atos praticados na vida civil, o que seria, sem dúvida, teratológico.

Em boa hora, o Procurador da República trouxe o entendimento que a Arbitragem, ao ser acordada pelas partes, tem sua própria cogência e eficácia, não sendo necessário o aval do judiciário para a mesma. O mesmo ocorre com os atos cotidianos, como acertos entre empresários, que não precisam ser levados ao judiciário para que se perfaçam.

Desse modo, o plenário entendeu que não havia qualquer afronta ao artigo 5º, XXXV da Constituição e, por isso, haveria de ser declarada a constitucionalidade da Lei de Arbitragem.

A decisão do STF veio para apaziguar a doutrina nacional que era dividida à época da promulgação da Lei 9307/96. Para parte dela era necessária a dupla-homologação, mantendo-se o entendimento vigente anteriormente. Já para outra parte da doutrina, a dupla-homologação se fazia desnecessária, uma vez que expressamente a Lei de Arbitragem dizia ser necessária apenas a homologação relativa à homologação de sentença estrangeira. Sobre tal aspecto, assevera Adriana Pucci:

Com efeito, muitas incertezas existiam antes da definição do STF. No período compreendido entre o ano da sanção da Lei 9307/96 e o ano de sua confirmação pelo STF (2001), muito se escreveu a respeito desse tema, sobre as vantagens da arbitragem, sobre os benefícios em relação ao comércio nacional e internacional, e sobre a constitucionalidade dos artigos suspeitos de ferirem a Carta Magna. Todo esse trabalho foi muito rico e de grande valia. Há atualmente uma vasta bibliografia refletindo pesquisas e estudos sobre os diversos aspectos da arbitragem e da relação deste instituto com o ordenamento jurídico brasileiro.[5]

Também quanto ao pensamento doutrinário salienta Carmona:

Duas são, hoje, as correntes que podem ser vislumbradas a respeito dos sistemas legislativos sobre homologação de sentenças arbitrais estrangeiras: o primeiro, que pouco a pouco cede espaço, exige que o laudo estrangeiro seja previamente homologado no país de origem para, somente após, ser trazido à oficialização dos tribunais locais (sistema da dupla-homologação ou do double exequatur); o segundo, que vem dia a dia angariando mais adeptos, determina que o laudo estrangeiro seja trazido diretamente ao conhecimento do tribunal local, sem a necessidade de prévio exame pelo Poder Judiciário do país de origem. O Brasil, após a promulgação da Lei de Arbitragem, optou pelo segundo sistema, depois de longa e difícil convivência com o primeiro.[6]

Atualmente, o tema é incontroverso, sendo que a doutrina se posiciona de maneira quase que uniforme quando expressa ser necessária apenas a homologação do STJ para a validação da sentença arbitral estrangeira. Neste sentido, Gajardoni:

Por fim ressalte-se que, para fins executivos é desnecessária, pela lei, homologação judicial para os laudos arbitrais nacionais (art. 31 da LA). Para as sentenças arbitrais estrangeiras basta a homologação do Superior Tribunal de Justiça, estando neste ponto alterada a redação do art. 35, da LA, por força da Emenda Constitucional n. 45/2004 (art. 105, I, “i”, da Constituição Federal).[7]

Todavia, é fundamental conhecer da discussão travada à época e os elementos jurídicos que levam ao entendimento da arbitragem como jurisdição e sua eficácia perante os ordenamentos estrangeiros.

Caberá, neste breve artigo, expor os principais argumentos que levaram os ministros do STF à modificar o entendimento da homologação de laudo arbitral por órgão judiciário estrangeiro.


2. HISTÓRICO ANTES DA LEI 9307/96:    

Tradicionalmente, os ordenamentos jurídicos respeitavam o princípio de não aplicação da lei estrangeira em território nacional - leges non valent ultra territorium - tendo em vista as questões de soberania e ordem pública, profundamente arraigadas no pensamento clássico. Contudo, em decorrência do intercâmbio comercial/social cada vez maior entre nações diversas, foi necessário abrandar, mitigar tal princípio. Assim, passaram a ser aplicadas, por vezes, decisões proferidas em outros Estados no território brasileiro, a fim de assegurar direitos que não seriam resguardados de outra maneira.

Desta feita, pode ser aplicado o direito estrangeiro tanto de maneira direta – com a utilização da legislação estrangeira em processo nacional – quanto de maneira indireta – com a utilização e aplicação de sentença estrangeira em solo nacional. Cabe analisar o segundo fenômeno, indireto, tendo em vista que a simples aplicação da sentença estrangeira, sem nenhum parâmetro geraria a total perda de soberania do Poder Judiciário nacional, gerando uma crise funcional no Estado praticante de tal procedimento.

É por isso que foi elaborado o sistema de homologação de sentença estrangeira, verdadeiro sistema de freios e contra-pesos, na tentativa de resguardar a soberania, que, muito embora deva ser mitigada, não deve ser nula, sob pena de abandono das funções estatais primordiais. No caso brasileiro a homologação de sentença estrangeira advém da Lei n° 2615 de 1875 recepcionada pelo Decreto n° 6982 de 1978. Nele é preconizado que o controle homologatório apenas e tão somente atentará aos requisitos formais da sentença, para que a mesma tenha validade no território brasileiro.

Ademais, antes da Lei de Arbitragem, é forçoso dizê-lo, não havia no ordenamento jurídico brasileiro distinção entre laudo arbitral nacional e laudo arbitral estrangeiro. Contudo, o STF realiza a homologação das mesmas e, assim, criava o fator de diferenciação entre os laudos arbitrais nacionais e internacionais.

Para além desta homologação, era necessária a homologação em plano interno no país de origem do laudo arbitral, verdadeira dificuldade[8]para o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais, como é descrito no Decreto lei nº 6982/1878 que, em seu artigo 14, dispõe:

Art. 14. As sentenças arbitrais estrangeiras uma vez que tenham sido homologadas por tribunais estrangeiros são suscetíveis de homologação pelo Supremo Tribunal Federal. (grifo nosso)

Neste sentido eram os precedentes do STF[9]baseados numa análise apenas literal do ordenamento jurídico considerando que apenas sentenças estrangeiras podiam ser homologadas pelo Guardião da Constituição. Ao se afirmar apenas as sentenças, excluíam-se os laudos arbitrais, que, há época, não tinham equivalência[10], como se vê hoje. Em relação à este panorama explicam Dolinger e Tiburcio:

Coerentemente com o que ocorria com a arbitragem no plano interno, os laudos arbitrais estrangeiros deviam ser homologados judicialmente no país de origem antes de serem submetidos ao STF. Esse era o entendimento predominante do STF, que resultava na dupla homologação dos laudos arbitrais estrangeiros, condição para que tivessem eficácia no país. Esse posicionamento prevalecia mesmo nos casos de laudos provenientes de Estado estrangeiro que não exigia tal providência, ou seja, mesmo que fossem exeqüíveis no país de origem, independentemente de homologação. O fundamento teórico de tal posição era o de que o laudo arbitral não se equiparava à sentença judicial, e que somente as sentenças estrangeiras eram passíveis de homologação[11].

Como se apercebe da exposição dos professores, mesmo que não fosse necessária a homologação no país de origem, ou seja, todos os efeitos jurídicos e legais eram concedidos ao laudo arbitral, todavia, entendimento estrangeiro não era suficiente para o Pretório Excelso, o que parece incoerente, pois a falta de exigência de validação funciona como a própria validação do judiciário estrangeiro. Explica-se:

Ora, ao optar pela não validação do laudo arbitral o Estado optante perfaz um comando ético-legal que pode ser traduzido como, grosso modo, todo laudo arbitral produzido nesse país é valido, posto que dotado da necessária jurisdicionalidade. Doravante, quando o Estado brasileiro exige a homologação do laudo estrangeiro pelo judiciário estrangeiro, está em busca de apenas um fato, qual seja, o reconhecimento daquele ato pelo judiciário daquele país.

Logo, se fazia desnecessário tal movimento, tendo em vista que o era buscado pelo Brasil já era concedido pelo comando inicial do país estrangeiro. Assim, o pedido neste caso transmutava-se numa faceta evidentemente formal, sem qual quer conteúdo jurídico. Essa também é a conclusão de Dolinger e Tiburcio{C}[12], que qualquer decisão estrangeira que ponha termo à processo deve ser equiparada à sentença, e, a conclusão é lógica, deve ser homologa diretamente pelo STF (que era o órgão competente para a homologação à época).

A grande hipótese argumentativa levantada à época provinha dos civilistas. Baseados no entendimento que os atos privados não podiam - maneira alguma - ser considerados no mesmo patamar que a justiça estatal. Desse modo, era imprescindível que houvesse a homologação de órgão judicial no país de origem. Tal era o entendimento de Clovis Bevilaqua, e neste sentido leciona Nádia de Araujo:        

No Brasil, em parecer de 1923, sobre uma proposta de convenção sobre arbitragem (...) Clovis Bevilaqua, no papel de consultor jurídico do MRE (...) aludiu à necessidade da homologação de tais sentenças pelo juiz no plano interno. (...) A seguir, ao discorrer sobre a hipótese da sentença arbitral estrangeira partindo do raciocínio utilizado para os casos internos, aduziu à necessidade de que o Poder Judiciário lhes imprimisse o caráter de atos de autoridade pública no exterior. Só então poderiam passar pelo procedimento de homologação no Brasil, na época do STF. Para ele, sem essa intervenção da justiça estrangeira, os laudos arbitrais seriam meros atos privados, e que não passiveis de execução judicial.[13]

Deste modo, foi fundamental para a mudança de paradigma da dupla-homologação que houvesse uma mudança substancial no entendimento do Direito. Esse novo pensamento trouxe maior força à autonomia de vontade, podendo equipará-la, posteriormente, à jurisdição estatal nos casos da arbitragem.


3. DO CASO: 

3.1. DO AGRAVO: 

O caso MVB Commercial and Export Management Establisment vs. RESIL Industria e Comercio Ltda nasceu do laudo arbitral que definiu a existência e o montante de crédito relativo à representação comercial de empresa brasileira no exterior. Tal laudo foi proferido na Espanha, país que, em seu ordenamento, define que não há necessidade de homologação pelo poder judiciário de laudo arbitral.

Todavia, em procedimento de homologação de laudo arbitral estrangeiro o Pretório Excelso entendeu ser caso de não homologação uma vez que não havia a homologação pelo órgão jurisdicional competente no país de origem. Face tal decisão foi interposto Agravo Regimental, alegando, em síntese, a desnecessariedade da homologação de órgão judicial espanhol. A Corte entendeu pelo provimento do mesmo, tendo em vista a promulgação da Lei de Arbitragem, que trouxe em rol taxativo o único requisito para a homologação de laudo arbitral estrangeiro, qual seja, a homologação pelo STJ como qualquer sentença estrangeira.

E não é só, durante o processo, foi suscitado pelo ministro Moreira Alves a transmutação do Agravo em Diligência, partindo do princípio que a constitucionalidade da Lei de Arbitragem havia sido questionada. Na votação acerca da diligência foi decidido que a Lei 9307/96 era sim constitucional, na íntegra, pelo Plenário por maioria de votos.

No Relatório do Ministro Sepúlveda Pertence foi citada a decisão do STF que indeferiu o pedido de homologação de laudo arbitral estrangeiro não homologado por órgão judicial estrangeiro, embora ambas as partes aceitassem tal homologação. Fundamentalmente, a decisão se baseou nos seguintes pontos: (I) que o laudo arbitral não apresenta mesmo valor que a sentença proveniente do judiciário. (II) que os precedentes do tribunal são no sentido da necessidade da dupla-homologação e (III) que a decisão era soberana, não importando se no país de origem não fosse necessária tal homologação. Todavia, a decisão foi agravada, com base no entendimento dos professores Hermes Marcelo Huck, José Carlos Magalhães, Luiz Olavo Baptista, Jacob Delinger e Luiz Gastão de Barros Leães, todos unânimes quanto à possibilidade de dispensa da homologação no país de origem se, neste, o laudo arbitral fosse equiparado à sentença.

No Voto do Ministro Relator, Sr. Sepúlveda Pertence, foram considerados os seguintes pontos: (I) com o advento da Lei 9307/96 o laudo arbitral se equiparou à sentença, (II) com o advento da mesma, ficou consignado que o laudo arbitral estrangeiro só necessita da homologação do STJ para que valha no Brasil, (III) que não há óbices constitucionais perante a Lei de Arbitragem, (IV) que é errônea a interpretação de que o laudo arbitral deve ser equiparado à contrato entre as partes, (V) que sendo direitos materiais disponíveis não há embargo na arbitragem, (VI) que haviam sido respeitados os critérios objetivos propugnados pela Lei de Arbitragem para que ocorra a devida homologação, quais sejam, partes capazes, convenção válida, arbitragem nos limites da convenção ou cláusula arbitral e preservação do contraditório, além de não ofender a ordem pública nacional.

Por tais motivos o Ministro votou pelo deferimento do agravo, homologando-se o laudo arbitral estrangeiro.

3.2. DA DILIGÊNCIA: 

Transformado o expediente em diligência, foi ouvido o Ministério Público Federal, que se manifestou no sentido na constitucionalidade da Lei de Arbitragem e da procedência do caso concreto tendo em vista não tratar de direitos indisponíveis.

O Ministro Sepúlveda Pertence votou pela inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º, do art. 7º, do art. 41 e do art. 42, assim como o Ministro Sydney Sanches, Ministro Neri da Silveira e Ministro Moreira Alves. Já o Ministro Nelson Jobim votou pela constitucionalidade de tais artigos, assim como o Ministro Ilmar Galvão, Ministra Ellen Gracie, Ministro Maurício Corrêa, Ministro Marco Aurélio e Ministro Carlos Velloso. Contudo, os ministros foram unânimes quanto à homologação da sentença arbitral estrangeira.   


4. DOS FATORES CONTRÁRIOS À DUPLA-HOMOLOGAÇÃO: 

4.1. DA ARBITRAGEM COMO JURISDIÇÃO: 

Considerando que a jurisdição é a busca por se dizer o direito e solucionar, pacificar o conflito, como salienta Araujo Cintra, Grinover e Dinamarco:

“É uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feito mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado”[14]

Pode-se enquadrar a Arbitragem como uma das formas de jurisdição, dentro dos Meios Alternativos de Solução de Conflito, dado a sua capacidade de conciliar a vontade das partes, notadamente em questões voluptuosas e da área comercial, posto que supre as características da admissão do processo, devido processo legal, justiça das decisões, através da equidade e efetividade das decisões.[15]

Sobre a doutrina que entende que a arbitragem se trata, tem natureza jurídica, de jurisdição, diz José Carlos de Magalhães:

(...) há os que sustentam que o centro de gravitação da arbitragem está no laudo arbitral, que possui características de julgamento judiciário. O árbitro decide como juiz e sua autoridade, em relação ao litígio submetido à sua decisão, é similar à do magistrado. Ambos possuem a mesma jurisdição, entendida esta como autoridade para declarar o Direito, com a diferença de que a do juiz é conferida pela comunidade, pela Constituição e a do árbitro pelas partes, pela convenção arbitral.[16]

Sendo jurisdição, não há razão para que legitime sua sentença através de órgão jurisdicional.

4.2. DA EFICÁCIA DA ARBITRAGEM INTERNACIONAL: 

A Eficácia é um dos princípios-guia do processo. Ao se estabelecer o direito, é crucial que haja efetividade na execução do mesmo, para que o ato jurisdicional não seja meramente formal. Deve-se dar tudo aquilo e exatamente aquilo que a parte tem direito[17], evitando-se medidas inúteis que prolatem tal direito.

Nesta feita, logicamente que a dupla-homologação contradiz a busca pela efetividade, tendo em vista que utiliza mais procedimentos do que o necessário para se chegar ao direito no caso concreto. Aumentar o percurso da Arbitragem Internacional é afastar as partes da justiça.

Para que haja tal eficácia, é necessário que a Arbitragem Internacional tenha a devida autonomia em relação à jurisdição interna, a fim de permitir que suas decisões possam ser executadas de maneira mais simples. Autonomia significa que a jurisdição estatal deve buscar o menor nível de intervenção possível, sem descuidar de sua ordem nacional e soberania. Neste sentido, Pucci:

A proposta daqueles que procuram uma arbitragem comercial internacional autônoma consiste em que as legislações locais, adotando o critério econômico de definição da arbitragem internacional, prevejam dispositivos mais flexíveis para estas arbitragens, que favoreçam a autonomia do processo arbitral, afastando a arbitragem comercial internacional da intervenção e do controle dos direitos nacionais.[18]

E não é só. A eficácia é indissociável também do entendimento que o laudo arbitral produz os mesmos efeitos de uma sentença. Importa salientar, neste sentido, dois pontos: (I) O ordenamento jurídico brasileiro admite a validação de atos quaisquer, desde que tenham força de sentença no território nacional[19], como é exemplo clássico do divórcio em solo japonês, feito apenas em âmbito administrativo e que é validado no Brasil sem maiores problemas.

(II) Outro aspecto relacionado é o relativo à necessidade de pressupostos básicos para tal homologação. Tais requisitos são previstos pela lei de arbitragem e, logo, devem ser respeitados pelo operador do direito. Deste modo, preserva-se a necessidade de pressupostos, que para as sentenças em geral estão previstos no art. 15 da LINDB. 

4.3. DA CELERIDADE DA ARBITRAGEM INTERNACIONAL: 

A Celeridade é princípio inerente ao Direito e à Justiça. Decorre da máxima de que justiça tardia não é justiça. Deveras.

Ao buscar a solução do conflito através do Estado ou de outras formas jurisdicionais como a Arbitragem, o indivíduo busca uma solução para um fato concreto que perdura num lapso temporal. Porém, tal fato apresenta um espectro que diminui de intensidade com o decorrer do lapso temporal, ou seja, quanto maior o tempo, mais distante e irrelevante a decisão que foi tomada acerca do caso. Tal preceito decorre da própria índole do ser humano, de se readaptar às situações.

Isto posto, evidente que cabe aos atos da jurisdição buscar o menor lapso temporal possível, a fim de permitir que a justiça no caso concreto seja de fato aquilatada. Nesses moldes, novamente, para que se alcance a celeridade, a Arbitragem Internacional não deve ser prolatada por atos que não sejam prescindíveis, como é o caso da homologação de órgão judicial estrangeiro, tendo em vista que a Arbitragem já tem caráter jurisdicional.

Aliás, a celeridade é marca da sociedade contemporânea que busca nas relações informais e práticas aumentar a quantidade de informações e  negócios, o que se firma na escolha pela Arbitragem. Logo, relaciona-se a hipermodernidade com a adoção da Arbitragem, como trata Uhdre:

Ora, o fenômeno da Hipermodernidade, pontuado pelo filósofo francês Gilles Lipovetsky, acaba por imprimir, à atual sociedade, o excesso, o hiper: de negócios, de riquezas econômicas, de litígios judiciais, etc (fala-se então em hipercapitalistas, hipericos, mega-empresários). Sendo assim, as estruturas ditas modernas de resolução de litígios, v.g, não mais respondem a estas “hiperdemandas”; necessário, pois, a adoção de outros métodos mais condizentes a esta nova realidade. Neste espectro, a dinamicidade, a celeridade, a informalidade, princípios sempre inerentes ao desempenho da atividade comercial, ganham uma dimensão exagerada, uma dimensão global, internacional, de maneira que os institutos tradicionais/modernos perdem em eficácia. E, é nesse contexto que entra o instituto da arbitragem, que veio a reforçar os princípios acima elencados e tão vitais à manutenção e ao desenvolvimento do comércio hodierno, de escala internacional.[20]  

4.4. DO ACESSO À JUSTIÇA: 

Prevalecendo o entendimento que o laudo arbitral estrangeiro, que é considerado estrangeiro se for assinado pelo árbitro em nação estrangeira, não necessita de homologação por órgão jurisdicional do país no qual foi assinado o laudo arbitral, resta apenas a homologação padrão de sentença estrangeira, executada pelo STJ, através do procedimento da Resolução 9 do STJ.

Assim, estar-se-ia permitindo o amplo acesso à justiça, uma vez que já ficou estabelecido que a arbitragem é considerada sim forma de jurisdição. Aliás, tal entendimento coaduna-se com a moderna teoria de aceitação de internacionalização dos atos jurisdicionais. Neste sentido, Carmona:

A moderna tendência do direito – nos mais diversos ordenamentos jurídicos – é a da internacionalização dos atos jurisdicionais. Assim, as mesmas razões que justificam a aplicação extraterritorial da lei estrangeira dão suporte ao reconhecimento das sentenças – arbitrais ou estatais – provenientes de outros países.[21]

Deve-se, portanto, dissociar a figura da jurisdição clássica que passa por uma crise geral nos últimos anos, com a sobrecarga de processos e as intermináveis formas de postergação dos mesmos, além da ineficácia em sua execução. Não pode ser esta a única forma de acesso à justiça. Por isso, o acesso à justiça deve ser visto num sentido amplo, considerando a jurisdição como toda forma de solucionar o conflito e buscar a pacificação. Logo, a arbitragem traz tal acesso, como saída alternativa no meio da crise procedimental vivida nos últimos tempos.  


5. TRATADOS INTERNACIONAIS ACERCA DO TEMA: 

Dentre vários dos tratados e convenções das quais o Brasil é signatário, algumas tratam do tema da arbitragem e trazem normas cogentes acerca das possibilidades de recusa de laudo arbitral estrangeiro, mas estas versão apenas sobre questões de ordem pública ou omissões de caráter formal, nunca havendo menção à necessidade  do laudo arbitral ser homologado por órgão jurisdicional em seu país de origem.

A Convenção Interamericana Sobre Arbitragem Comercial Internacional, promulgada no Panamá em 30 de janeiro de 1975, tendo como plenipotenciários os Estados-membros da OEA, dispõe que só poderá ser motivo de recusa de homologação de laudo arbitral estrangeiro os seguintes casos:

Artigo 5 I. Somente poderão ser denegados o reconhecimento e a execução da sentença por solicitação da parte contra a qual for invocada, se esta provar perante a autoridade competente do Estado em que forem pedidos o reconhecimento e a execução:

a) que as partes no acordo estavam sujeitas a alguma incapacidade em virtude da lei que lhes é aplicável, ou que tal acordo não é válido perante a lei a que as partes o tenham submetido, ou se nada tiver sido indicado a esse respeito, em virtude da lei do país em que tenha sido proferida a sentença; ou

b) que a parte contra a qual se invocar a sentença arbitral não foi devidamente notificada da designação do árbitro ou do processo de arbitragem ou não pôde, por qualquer outra razão, fazer valer seus meios de defesa ou

c) que a sentença se refere a uma divergência não prevista no acordo das partes de submissão ao processo arbitrai; não obstante, se as disposições da sentença que se referem às questões submetidas a arbitragem puderem ser isoladas das que não foram submetidas a arbitragem, poder-se-á dar reconhecimento e execução às primeiras; ou

d) que a constituição do tribunal arbitral ou o processo arbitral não se ajustaram ao acordo celebrado entre as partes ou, na falta de tal acordo, que a constituição do tribunal arbitrai ou o processo arbitrai não se ajustaram à lei do Estado onde se efetuou a arbitragem; ou

e) que a sentença não é ainda obrigatória para as partes ou foi anulada ou suspensa por uma autoridade competente do Estado em que, ou de conformidade com cuja lei, foi proferida essa sentença.

II. Poder-se-á também denegar o reconhecimento e a execução de uma sentença arbitrai, se a autoridade competente do Estado em que se pedir o reconhecimento e a execução comprovar:

a) que, segundo a lei desse Estado, o objeto da divergência não é suscetível de solução por meio de arbitragem; ou

b) que o reconhecimento ou a execução da sentença seriam contrários à ordem pública do mesmo Estado.

Trata-se de rol taxativo que não traz escusa sobre homologação prévia.

Também é de se destacar a Convenção de Nova Iorque – Convenção Sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras – promulgada em 10 de junho de 1958, que define os critérios para reconhecimento de sentença arbitral e, novamente, nada dispõe acerca da necessidade de homologação no país de origem de órgão jurisdicional. Interessante notar que o texto da Convenção Interamericana é “inspirado” na Convenção de Nova Iorque.[22]

Sobre a Convenção de Nova Iorque, elucida Adriana dos Santos Silva:

Nos termos da Convenção de Nova Iorque, cada um dos Estados contratantes reconhece a validade da convenção arbitral quando o acordo se der por escrito (...) Os Estados contratantes reconhecerão a autoridade da sentença arbitral e concederão sua execução em conformidade com as normas de procedimento vigentes no território onde a sentença seja invocada (...) não se imporão condições substancialmente mais onerosa ou taxas ou cobranças mais altas que as impostas para o reconhecimento ou a execução das sentenças arbitrais nacionais.[23]


6. JURISPRUDÊNCIA:

Apesar do leading-case estudado pacificar a questão, tanto o STF quanto o STJ tiveram que enfrentar a problemática da dupla-homologação, sendo que, nos casos apresentados, sempre foi conferida a prescindibilidade da homologação por órgão judicial estrangeiro, que geraria o duplo-exequatur.

É o entendimento do caso Elkem vs. Conan[24], por exemplo.

Em outro caso, o STF afastou a necessidade da dupla-homologação de laudo arbitral firmado antes da Lei da Arbitragem, tendo em vista que o pedido de homologação era datado de 1998, após a promulgação da lei[25]. No mesmo sentido o caso da Spie Enertrans vs. Inepar[26].

Contudo, antes de 1996 vigorava o entendimento da dupla-homologação:

E M E N T A - Sentença estrangeira: inadmissibilidade de homologação, no Brasil, de laudo arbitral, não chancelado, na origem, por autoridade judiciária ou órgão público equivalente: precedentes: reafirmação da jurisprudência. 1. E da jurisprudência firme do STF que "sentença estrangeira", susceptível de homologação no Brasil, não e o laudo do juízo arbitral ao qual, alhures, se tenham submetido as partes, mas, sim, a decisão do tribunal judiciário ou órgão público equivalente que, no Estado de origem, o tenham chancelado, mediante processo no qual regularmente citada a parte contra quem se pretenda, no foro brasileiro, tornar exequível o julgado (cf. SE 1.982 - USA, Plen., 3.6.70, Thompson, RTJ 54/714; SE 2.006, Plen., 18.11.71, Inglaterra, Trigueiro, RTJ 60/28; SE 2.178, Alemanha, sentença, 30.6.79, Neder, RTJ 91/48; SE 2.476, Plen., 9.4.80, Inglaterra, Neder, RTJ 95/23; SE 2.766, Inglaterra, 1.7.83, SE 2.768, Franca, sentença 19.1.81, Neder, DJ 9.3.81; SE 3.236, Franca, Plen., 10.5.84, Buzaid, RTJ 111/157; SE 3.707, Inglaterra, Plen., 21.9.88, Neri, RTJ 137/132). 2. O que, para a ordem jurídica pátria, constitua ou não sentença estrangeira, como tal homologável no "forum", e questão de direito brasileiro, cuja solução independe do valor e da eficácia que o ordenamento do Estado de origem atribua a decisão questionada.[27]

Também nesse sentido:

Ementa - SENTENÇA ESTRANGEIRA. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO. DECISÃO DE JUÍZO ARBITRAL INGLES HOMOLOGADA PELO TRIBUNAL DE ALÇADA DA RAINHA (QUEEN'S BENCH DIVISION). PRESSUPOSTO PARA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA, QUE DA O 'EXEQUATUR' A LAUDO ARBITRAL, E QUE EXISTA, NO PAIS DE ORIGEM, PROCEDIMENTO JURISDICIONAL ASSEGURANDO AS PARTES O CONTRADITORIO. PRECEDENTES DO STF. CITAÇÃO DA REQUERIDA, MEDIANTE CARTA ROGATÓRIA REGULARMENTE PROCESSADA NO BRASIL. A REQUERIDA, ANTERIORMENTE, JA COMPARECERA AO PROCEDIMENTO ARBITRAL, INDICANDO ARBITRO. HIPÓTESE EM QUE A DECISÃO INGLESA HOMOLOGATORIA DO LAUDO ARBITRAL EXAMINOU, INCLUSIVE, ASPECTOS DE MÉRITO DO ARBITRAMENTO E ALEGAÇÕES DA REQUERIDA. ASSEGURADO O CONTRADITORIO, NÃO CABE, AQUI, APRECIAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ESTRANGEIRA DE 'EXEQUATUR' DO LAUDO ARBITRAL. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA QUE SE DEFERE.[28]

Por fim, importa salientar que a jurisprudência vem assentando que é possível a aceitação de sentenças arbitrais estrangeiras mesmo que haja revelia.[29]


7. CONSIDERAÇÕES FINAIS: 

Decorrente desse breve estudo acerca no fim da dupla-homologação de sentença arbitral estrangeira, pode-se concluir alguns pontos importantes, quais sejam:

(1) A não necessidade da homologação por órgão jurisdicional estrangeiro reafirma a Arbitragem enquanto atividade jurisdicional, não no sentido estrito, mas no sentido lato. Como sentido estrito tem-se a jurisdição como ato do Poder Judiciário, que decorre de suas atribuições implícitas e explícitas. Todavia, o ato jurisdicional, que nada mais é do que dizer o direito, não pode ser engessado, devendo as possibilidades elencadas na teoria geral do processo, no estudo da jurisdição serem respeitadas. É o caso da Arbitragem, que, devido à sua cogência entre as partes, perfaz o papel de jurisdição no caso concreto, fazendo-se desnecessária a homologação de órgão competente, uma vez que a mesma já o é.

(2) Tal entendimento permitiu à Arbitragem maior eficácia em seus atos, por duas razões fundamentais. Primeiramente, demonstrou aos terceiros que buscam a Arbitragem que sua cogência não deriva apenas do acordo de vontade entre as partes, mas sim da própria jurisdição. Em um segundo momento, colaborou para que um dos fins da Arbitragem, qual seja a sigilosidade dos atos, fosse mantida, sem a necessidade que a sentença arbitral percorresse os corredores do Poder Judiciário estrangeiro.

(3) Ademais, houve também a coadunação do instituto com o princípio da Celeridade, que rege os atos jurisdicionais, preceituando que a justiça que tarda não é justiça. Eliminando uma etapa que se faz desnecessária, o sistema se torna mais coeso e, desse modo, alcança-se a justiça concreta.  

(4) Também é de se destacar a importância do acesso à Arbitragem Internacional quando do atual estágio da humanidade. A revolução tecnológica, criadora da Aldeia Global, tornou as relações internacionais muito mais intrínsecas do que haviam sido no passado. Assim, o comércio, por obedecer à ética do empresário, ao fito ao lucro, deve apresentar meios próprios para a resolução de conflitos.

(5) Por fim, percebe-se que foi formado um panorama no qual o espaço da Arbitragem Intencional está claramente delimitado, estabelecendo uma forma coerente no arranjo jurisdicional brasileiro e adequando-se ao entendimento dos tratados internacionais vigentes sobre o tema.


8. BIBLIOGRAFIA: 

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­­­­­­­­­­­­_____________. A arbitragem nos tribunais estatais (10 anos de jurisprudência). In: Revista da AASP (Associação dos Advogados de São Paulo), n. 87, jul./dez. 2006.

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UHDRE, Dayana de Carvalho. Avanços e Polêmicas: A ratificação da Convenção de Nova Iorque e a questão da necessidade de homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. In: Revista Brasileira de Direito Internacional. Curitiba, v. 2. n. 2 jul/dez 2005.


Notas

[1]RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado. Teoria e prática. 12. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 41.

[2]Todavia, “apesar do sistema de homologação brasileiro basear-se em delibação formal, o STJ acaba analisando o mérito do pedido para verificar se não houve ofensa à ordem pública, aos bons costumes ou à soberania nacional”. (ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional Privado. Teoria e pratica brasileira. 5. ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 520.) Também deste modo: “O direito brasileiro optou por respeitar a decisão proveniente do Estado estrangeiro, limitando-se a verificar os seus aspectos formais e a sua adequação à ordem pública e aos bons costumes de nosso ordenamento jurídico.” (AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues. Direito do Comercio Internacional . Aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004. p. 343)

[3]RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado. Teoria e prática. 12. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 40.

[4]GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A arbitragem nos tribunais estatais (10 anos de jurisprudência). In: Revista da AASP (Associação dos Advogados de São Paulo), n. 87, jul./dez. 2006. p. 4.

[5]PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial Internacional. A lei aplicável. In: Direito do Comercio Internacional. Pragmática, diversidade e inovação. Coord. Maristela Basso. p. 27/46. Curitiba: Juruá, 2005. p. 28

[6]CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um comentário à lei nº9307/96. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Atlas, 2009. p. 437.

[7]GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Aspectos fundamentais de processo arbitral e pontos de contato com a jurisdição estatal. In: Revista de Processo, São Paulo, n. 106, p. 189-216, abr.-jun. 2002. p. 211.

[8]Acerca desta questão, salienta Nádia de Araujo: no plano internacional, o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras era dificultada pela exigência de cancela judicial no país de origem, previamente à sua homologação pelo STF, o que importa um duplo procedimento. (ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional Privado. Teoria e pratica brasileira. 5. ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 510.)

[9]Por exemplo, SE 1982 RTJ 54/714, SE 2178 RTJ 91/48, SE 3236 RTJ 111/157 e SE 3707, RTJ 137/132.

[10]Neste diapasão: “antes da edição da Lei de Arbitragem, o entendimento historicamente adotado pelo STF era no sentido de que uma sentença arbitral proferida em outro país não deveria ser objeto de deliberação do SRF sem a prévia homologação do Poder Judiciário do Estado de origem sob a alegação de que não se qualificariam como sentenças propriamente ditas” (AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues. Direito do Comercio Internacional . Aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004. p. 345).

[11]DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado. Arbitragem Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 25.

[12]DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado. Arbitragem Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 29.

[13]ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional Privado. Teoria e pratica brasileira. 5. ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 523.

[14] ARAUJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 147.

[15] Idem. p. 30.

[16]MAGALHÃES, José Carlos de. Do Estado na arbitragem privada. São Paulo: Max Limonad, 1988. p. 98.

[17] ARAUJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 41.

[18]PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial Internacional. A lei aplicável. In: Direito do Comercio Internacional. Pragmática, diversidade e inovação. Coord. Maristela Basso. p. 27/46. Curitiba: Juruá, 2005. p. 32.

[19]Neste sentido: “Nosso entendimento é que assim como o STF tem competência para homologar as decisões estrangeiras que tenham eficácia sentencial, como os registros de divórcios realizados perante  o prefeito no Japão, que dificilmente podem ser classificadas como sentença, também é competente para homologar laudos arbitrais estrangeiros.” (DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado. Arbitragem Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 37.)

[20]UHDRE, Dayana de Carvalho. Avanços e Polêmicas: A ratificação da Convenção de Nova Iorque e a questão da necessidade de homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. In: Revista Brasileira de Direito Internacional. Curitiba, v. 2. n. 2 jul/dez 2005. p. 346.

[21] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um comentário à lei nº9307/96. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Atlas, 2009. p. 436.

[22]Artigo III - Cada Estado signatário reconhecerá as sentenças como obrigatórias e as executará em conformidade com as regras de procedimento do território no qual a sentença é invocada, de acordo com as condições estabelecidas nos artigos que se seguem. Para fins de reconhecimento ou de execução das sentenças arbitrais às quais a presente Convenção se aplica, não serão impostas condições substancialmente mais onerosas ou taxas ou cobranças mais altas do que as impostas para o reconhecimento ou a execução de sentenças arbitrais domésticas. Artigo IV 1- A fim de obter o reconhecimento e a execução mencionados no Artigo precedente, a parte que solicitar o reconhecimento e a execução fornecerá, quando da solicitação:  a) a sentença original devidamente autenticada, ou uma cópia da mesma devidamente certificada;  b) o acordo original que se refere o Artigo II, ou uma cópia do mesmo devidamente autenticada. 2 - O reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral também poderão ser recusados caso a autoridade competente do país em que se tenciona o reconhecimento e a execução constatar que:  a) segundo a lei daquele país, o objeto da divergência não é passível de decisão mediante arbitragem; ou b) no reconhecimento ou execução da sentença seria contrário à ordem pública daquele país. (grifo nosso)

[23]SILVA, Adriana dos Santos. Câmara de Comércio Internacional. In: Tribunais Internacionais. Mecanismos contemporâneos de solução de controvérsias. Org: Walber Barral. p. 133/154. Florianópolis: Fundação Boiteux. 2004. p. 151

[24] STF, SEC nº 5828-7; Min. Rel. Ilmar Galvão; j. 06/12/2000.

[25] STF, SEC nº 5847-1; Min. Rel. Maurício Corrêa; j. 01/12/1999.

[26] STJ, SEC nº 831; Min. Rel. Arnaldo Esteves Lima; j. 03/10/2007.

[27]SEC 4724 / IN - GRA BRETANHA (INGLATERRA) Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento:  27/04/1994.          

[28]SE 3707 / IN - GRA BRETANHA (INGLATERRA) Relator(a):  Min. NÉRI DA SILVEIRA Julgamento:  21/09/1988.

[29]Neste sentido: “O Superior Tribunal de Justiça, já à luz de sua novel competência para a homologação de sentenças judiciais e arbitrais estrangeiras (art. 105, I, “i”, da Constituição Federal, com a redação dada pela emenda n. 45/2004), tem aceitado à plenitude as sentenças arbitrais proferidas à revelia do demandado, desde que observadas as disposições dos artigos 38, III, e 39, parágrafo único, ambos da Lei de Arbitragem. De acordo com a corte especial do STJ (homologação de sentença estrangeira n. 887), para a homologação de sentença arbitral estrangeira proferida à revelia do demandado compete a ele comprovar (e não ao requerente) que não foi devidamente comunicado da instauração do procedimento. Caso assim não faça cabalmente, nada impede a homologação da sentença estrangeira, nos termos do art. 38, III, da Lei de Arbitragem (Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 06.03.2006).” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A arbitragem nos tribunais estatais (10 anos de jurisprudência). In: Revista da AASP (Associação dos Advogados de São Paulo), n. 87, jul./dez. 2006. p. 12)



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MOREIRA, Mario. Estudo de caso: a Lei nº 9307/96 e a extinção da dupla homologação para o laudo arbitral estrangeiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4149, 10 nov. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/30010. Acesso em: 28 mar. 2024.