Locação em shopping center e fiscalização sobre o faturamento do lojista

INTRODUÇÃO

Os contratos avençados nos Shopping Centers têm diversas particularidades que os diferenciam das demais modalidades contratuais, os tornam singulares e exigem atenção especial das partes contratantes.

Nesta esteira, o contrato de locação em Shopping Center apresenta a cláusula de fiscalização do faturamento bruto dos lojistas, que objetiva garantir a veracidade das informações que servirão de base para o cálculo do aluguel percentual do imóvel. É uma de suas principais características, e, também é polêmica, tendo em vista a maneira como será realizada tal fiscalização, ora mostrando-se como direito e ora como abuso de poder do empreendedor. Assim, o tema foi proposto, em virtude da atipicidade desses contratos.

Com o mercado dos Shopping Centers em expansão e o aumento do número de contratos sendo firmados, além da falta de legislação específica, é de grande valia o estudo deste contrato sob a ótica jurista, apresentando, ainda que superficialmente, suas principais particularidades.

Importante é a análise dos direitos tanto do empreendedor, como do lojista e também do administrador para que, na falta de diploma legal norteador, nenhuma das partes seja lesada e possa exercer suas atividades sem excessos.

Ao abordar essa temática, tanto o cientista jurídico, quanto os comerciantes e empreendedores poderão acessar informações pertinentes ao contrato de locação em Shopping Center, que permitirão conhecer e refletir sobre os limites legais do contrato e, principalmente, a legalidade da fiscalização do faturamento do lojista pelo empreendedor.

Deste modo, tanto o conceito Shopping Center quanto o instituto da locação foram abordados, para que, com base nessas informações, pudesse ser discutida a legalidade do empreendedor ao fiscalizar o faturamento bruto do lojista.

A pesquisa aqui apresentada teve como base a busca de informações, por método exploratório e para isto usou-se os procedimentos técnicos de pesquisas bibliográficas na leitura de livros e dados obtidos a partir de artigos científicos e periódicos, que possam atender ao objetivo proposto, inicialmente em bases de dados, como em Sibi da USP, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Superior Tribunal de Justiça, utilizando (individualmente ou combinadas) as seguintes palavras-chave: “Cláusula de Fiscalização”, “Contrato de Locação”, “Locação Comercial” e “Shopping Center”. Nestas buscas, identificou-se trabalhos direta ou indiretamente relacionados ao tema de pesquisa. A partir de uma avaliação inicial destes trabalhos foram selecionados aqueles que mais pareceram pertinentes, iniciando-se o trabalho de análise propriamente dito.

O trabalho divide-se em quatro capítulos, que procuram traçar, em linhas gerais, as principais características deste tipo de empreendimento, mostrando algumas peculiaridades das relações contratuais avençadas nesse ambiente.

O primeiro capítulo aborda o Shopping Center, conceituando-o e o ambientando no cenário brasileiro, com suas modalidades especificas, legislação aplicável e principais aspectos jurídicos.

 No segundo capítulo o assunto tratado é o contrato de locação, tanto pela ótica civilista, como pela visão empresarial.

O contrato de locação em Shopping Center é o tema do terceiro capítulo, que descreve apenas algumas de suas principais características.

O quarto capítulo trata propriamente da fiscalização do faturamento do lojista, discutindo o que é direito e poder e analisando sua legalidade.

Por fim identificamos, dentre várias particularidades da modalidade contratual, a importância e a legalidade da cláusula de fiscalização.

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1. SHOPPING CENTER

A expressão Shopping Center, traduzida livremente, significa centro comercial ou centro de compras, e é exatamente esse o sentido dessa expressão na esfera jurídica brasileira.

1.1. Origem e evolução histórica

A origem do Shopping Center remonta às mais antigas épocas onde o comércio era feito nas ruas, em suas grandes feiras e bazares, onde se tinha grande variedade de mercadorias, espaços para a realização de negócios e atraiam toda a população.

Segundo Castello Branco et al (2013) o Shopping Center tem sua origem no fim do século XVIII, em Paris, a partir da ideia de um centro de compras que reunia artigos variados num mesmo local, com as chamadas Galeries, como a Galeries Lafayette.

No século XX, nos Estados Unidos, com a suburbanização das classes média e alta – processo de crescimento das cidades para fora de seus limites, surgiu o Shopping Center moderno, fora das áreas comerciais tradicionais nos centros de cada grande cidade. Santos (2011) afirma que o que alavancou esse segmento foram os fatores resultantes do crescimento urbano, tais como a necessidade de segurança, maior conforto e as condições climáticas.

Essa instituição modificou sensivelmente os métodos da atuação empresarial, pois, desde então, os consumidores são atraídos para esse tipo de comércio que lhes proporciona mais comodidade, e, por conseguinte, os empresários e empreendedores sentem a necessidade de se aprofundar no instituto, que apresenta regras específicas para assegurar o desenvolvimento do comércio.

Além da transformação do cenário empresarial, a construção de um Shopping Center também modifica e influencia os hábitos e costumes da população, que nele vislumbra todos os serviços e facilidades oferecidas e passa a frequentar mais este estabelecimento, impulsionando a economia local e empreendimentos imobiliários residenciais.

1.1.1. Shopping Center no Brasil

Conforme a Associação Brasileira de Shopping Centers (Abrasce, 2014), o Shopping Iguatemi, em São Paulo, primeiro Shopping Center instalado no Brasil, teve sua inauguração em 1966. Foi o marco da chegada dos Shoppings ao Brasil, a partir daí o setor só cresceu, apresentando como motivos para tanto a conveniência, comodidade e segurança que as pessoas têm ao optarem por frequentar esse tipo de lugar.

De acordo com informações da referida associação “o Brasil já soma 501 Shopping Centers em funcionamento, são 13,145 milhões de m2 de ABL (área bruta locável). Outros 30 empreendimentos serão inaugurados até o final de 2014” (Abrasce, 2014)^[1].

1.2. Conceito de Shopping Center

Apresentados como templos de consumo, os Shopping Centers não podem ser definidos apenas como edifícios com diversos estabelecimentos comerciais; possuem horário de funcionamento diferenciado, área para estacionar os veículos com segurança, variedade de lojas, lazer e cultura, tudo isso para proporcionar ao consumidor maior comodidade.

Juridicamente podemos conceituar o Shopping Center como “um conglomerado comercial de diferentes lojistas que se utilizam de espaços e/ou unidades por meio de contratos respectivos de locação [...]” (GUIMARÃES, 2010), um centro de compras onde as sociedades empresárias exercem suas atividades econômicas.

No mesmo sentido a Abrasce define Shopping Center como

Empreendimento constituído por um conjunto planejado de lojas, operando de forma integrada, sob administração única e centralizada; composto de lojas destinadas à exploração de ramos diversificados ou especializados de comércio e prestação de serviços; estejam os locatários lojistas sujeitos a normas contratuais padronizadas, além de ficar estabelecido nos contratos de locação da maioria das lojas cláusula prevendo aluguel variável de acordo com o faturamento mensal dos lojistas; possua lojas-âncora, ou características estruturais e mercadológicas especiais, que funcionem como força de atração e assegurem ao Shopping Center a permanente afluência e trânsito de consumidores essenciais ao bom desempenho do empreendimento; ofereça estacionamento compatível com a área de lojas e correspondente afluência de veículos ao Shopping Center; esteja sob o controle acionário e administrativo de pessoas ou grupos de comprovada idoneidade e reconhecida capacidade empresarial. (ABRASCE, 2014^[2])

Assim, temos que o Shopping Center é um centro de compras organizado, administrado por seu empreendedor ou administração terceirizada, sempre no interesse do empreendedor, que reúne uma variedade de lojas, serviços e lazer, que proporcionam ao consumidor comodidade, conveniência e segurança.

1.2.2. Modalidades de Shopping Center

Moacyr (1997), em seu artigo “Shopping Centers: Atualidade Brasileira da Tendência Mundial”, nos traz as definições dos vários tipos de Shopping Centers e sua classificação com base na principal publicação internacional sobre o setor, a International Council of Shopping Center (ICSC), e no consenso de seus associados, a Abrasce: 

• Vizinhança - reúne lojas de conveniência e tem como âncora o supermercado variando a sua área entre 3 mil a 15 mil m2;
• Comunitário - venda de mercadorias em geral, com uma área entre 10mil a 35mil m2 ancorado em lojas de departamento ou de descontos, supermercados ou hipermercados;
• Regional - mercadorias em geral, mas com cerca de 50% alugados a lojas satélites de vestuário, dispondo de uma área de 40 mil a 80 mil m2; pelo seu porte só é viável nas grandes cidades e para um público consumidor das classes A e B;
• Especializado - composto por lojas especializadas/temáticas como modas, decoração, material esportivo, etc.; e geralmente sem lojas âncoras, com áreas que variam entre 8 mil e 25 mil m2, e onde as compras são geralmente planejadas e não por impulso do cliente; é direcionado para as classes A e B;
• Outlet Center - constituídos por lojas de fábricas e off-price que oferecem preços mais baixos, pagam aluguéis menores e cujo custo de construção é mais reduzido devido às diferenças de acabamento, dispondo de áreas que variam de 5 mil a 40 mil m2, possuindo como âncoras grandes lojas de fábricas. Está dirigido principalmente para as classes B e C de cidades com população acima de 300 mil habitantes;
• Power Center - reúne um conjunto de lojas âncoras normalmente constituídas por category killers, lojas de departamento ou de desconto ou off-price e com reduzido número de lojas satélites, ocupando áreas entre 8 mil a 25 mil m2;
• Discount Center - composto normalmente por lojas que trabalham com grandes volumes de produtos vendidos a preços reduzidos com áreas entre 8 mil e 25 mil m2;
• Festival Mall - comporta somente lojas dedicadas ao lazer, à cultura e restaurantes em áreas de 8 mil a 25 mil m2 e é dirigido às classes A e B nas grandes cidades. (MOACYR, 1997)

Santos (2011) ainda apresenta outras diferenças entre alguns destes tipos, tais como:

A) Outlet Center - A disponibilidade de transportes coletivos é extremamente importante para o sucesso desse tipo de empreendimento, pois eles são dirigidos para as classes B e C. Operam com margens de lucro e custos mais baixos e normalmente estão localizados em cidades com população acima de 300 mil habitantes.

B) Regional - Possui uma variedade de produtos muito maior que o Outlet Center e as atividades de lazer vem ganhando mais espaços. Estão voltado para as classes A e B e, devido ao seu porte, são viáveis nas grandes cidades.

C) Especializado - Diferente dos demais, pois a compra ocorre por planejamento e não por impulso. Atende a um segmento específico, como móveis, materiais de construção, têxteis e automotivos. Estão direcionados para as classes A e B.

D) Festival Mall - Têm muito espaço para se desenvolverem nas grandes cidades e estão dirigidos para classes A e B, visando o entretenimento. Embora os tipos comunitário e regional predominem, percebe-se certo crescimento de shopping centers temáticos, como automotivo, de centro têxtil e de decoração, entre outros, assim como de projetos de construção de festival mall.

1.3. Legislação brasileira

No que diz respeito à Legislação Brasileira, o Shopping Center não dispõe de um regime jurídico próprio, com normas específicas, tendo somente a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991) como base e, subsidiariamente o Código Civil^[3].

1.3.1. Aspectos jurídicos do Shopping Center

Na teia de relações ocorrida nos shoppings, temos as figuras do empreendedor (que constrói, organiza, planeja e desenvolve o Shopping Center), do lojista (aquele que explora o espaço comercial) e do administrador do shopping (que é contratado pelo empreendedor para administrar o empreendimento), sendo que, por vezes as figuras do empreendedor e do administrador se confundem, vez que o empreendedor exerce funções de administração. (MAMEDE, 2013 apud PEREIRA, 2008, p. 22)

Os lojistas se organizam em associações, denominadas associações de lojistas, com a finalidade de representação perante a Administração, de informar os próprios integrantes da associação acerca dos regulamentos internos, arrecadar recursos para fundos promocionais, entre outras funções (SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS EMPRESAS - SEBRAE, 2013).

A constituição do Shopping Center inova as relações jurídicas, pois ele se apresenta como um centro comercial onde não há somente o interesse do lojista, mas também do próprio empreendedor que participa dos lucros (ALMEIDA 1999, p.166).

Os contratos celebrados neste ambiente possuem características que os diferenciam em vários aspectos dos outros contratos, como a inserção de cláusulas de fiscalização, pagamento de 13º aluguel, entre outros.

Ocorre que, como visto, o Shopping Center não possui regime jurídico próprio, e como consequência disso, muitas vezes, ocorre a auto regulamentação, o que traz a tona uma gama de peculiaridades, sendo considerado por parte dos doutrinadores como contratos atípicos.

Podemos destacar que o aspecto imobiliário referente a este empreendimento é regulado pela Lei do Inquilinato, porém, quanto ao aspecto logístico, aplicam-se as regras gerais do direito (PEREIRA, 2008, p. 25).

No plano específico da relação jurídica ocorrida no Shopping Center, embora possam surgir algumas divergências doutrinárias, o que acontece é um contrato de locação em Shopping Center, e, este é submetido à já referida Lei do Inquilinato (MAMEDE, 2013, p. 263).

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2. O CONTRATO DE LOCAÇÃO

Segundo nos ensina Diniz (2013), os contratos são acordos de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, que se destinam a estabelecer a regulamentação dos interesses entre as partes, com a finalidade de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Ainda, consoante Guimarães (2010), contrato é o acordo de vontades, ajuste, convênio, entre duas ou mais pessoas, sobre objeto lícito e possível, pelo qual se adquirem, se criam, se modificam, se conservam ou se extinguem direitos.

2.1. Conceito de locação

 Locação é definida como

o contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungível, a prestação de um serviço apreciável economicamente ou a execução de alguma obra determinada. (BEVILÁQUA, 1946 apud DINIZ, 2013, p. 341)

No mesmo sentido, locação é

contrato bilateral pelo qual uma das partes (locador) assume obrigação de, mediante remuneração entre elas convencionada e por tempo determinado ou não, conceder à outra (locatário) o uso e gozo de coisa infungível, ou prestar-lhe um serviço ou executar-lhe um trabalho. (GUIMARÃES, 2010, p. 428)

Finalmente, o legislador, no artigo 565 do Código Civil pontua que

“na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”. (BRASIL. Lei nº 10.406, 10 de janeiro de 2002)

Desta maneira, podemos dizer que a locação é a relação jurídica entre locador e locatário, onde aquele cede ao locatário o uso e gozo do bem e este lhe remunera.

No que tange à locação de imóveis urbanos, na Lei do Inquilinato, temos previstas três modalidades de locação: locação residencial (artigos 46 e 47), locação para temporada (artigos 48, 49 e 50) e locação não residencial (artigos 51 ao 57).

A diferenciação que ocorre entre os tipos de locação ocorre pela destinação do uso do imóvel. Gildo dos Santos (informação verbal)^[4], explica que locação residencial é aquela destinada à moradia e locação para temporada é a destinada à residência temporária do locatário, ao passo que locação não residencial, de um modo geral, abrange escolas, laboratórios, escritórios e, de modo especifico, trata da locação comercial, destinada a atividades de natureza econômica e atividade comercial.

2.2. Natureza jurídica do contrato de locação

Conforme ensina Barroso (2010), se depreende de nosso ordenamento jurídico podemos inferir que esta modalidade contratual tem natureza jurídica bilateral, ou seja, o contrato se dá mediante um acordo de vontade entre as partes; é oneroso e comutativo, pois a locação se dá mediante certa retribuição, sendo que esta é equivalente ao que foi locado; é um contrato típico e nominado, pois o legislador o incluiu no Código Civil, especificamente nos artigos 565 e seguintes, porém, embora se tenha tipicidade, em regra geral, não há solenidades impostas por lei; é consensual, pois não há necessidade da tradição para se aperfeiçoar e, além do mais, pode ser paritário ou por adesão, tendo ou não prazo determinado.

Na locação de comerciais, a natureza jurídica do contrato é tipicamente comercial, tem por objetivo realização das atividades comerciais.

2.3. Características do contrato de locação

Para que um contrato seja caracterizado como de locação, Gonçalves (2009, p. 287) pontua como fundamentais três elementos: objeto, preço e consentimento.

Por objeto, entendemos a coisa móvel ou imóvel infungível que será fator central do contrato. Importante ressaltar que na locação o objeto, via de regra, deve ser infungível, pois, caso não o fosse, o contrato firmado seria de mútuo.

O preço é a contraprestação, o valor acordado entre as partes, que seja compatível com o que foi alugado.

O consentimento é a aceitação do acordo pelas partes sobre o objeto alugado e o preço a ser praticado, lembrando que, caso o contrato seja por adesão, ou seja, não tendo as partes discutido cláusula a cláusula, não há o que se falar em vício de consentimento, vez que, mesmo apenas aderindo, a parte analisa o contrato e o aceita, se assim o desejar.

2.3.1. Características do contrato de locação comercial

O contrato de locação comercial é aquele destinado ao comércio, ao exercício da empresa, onde o objeto do contrato é ponto de negócio (local onde o empresário exerce sua atividade empresarial). Diverge do contrato de locação geral, pois não se trata apenas de locar um objeto ou espaço.

Antes de explorar o contrato de locação comercial, é importante conceituar alguns institutos do direito empresarial, como estabelecimento empresarial e ponto empresarial. (Grifo nosso)

Embora as expressões estabelecimento empresarial e ponto empresarial pareçam sinônimos, cada uma representa uma coisa diferente.

Define o Código Civil pátrio, em seu artigo 1.142 que se considera estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Assim, o estabelecimento empresarial deve ser entendido como um todo, um complexo de bens materiais e imateriais, que possibilite o exercício da empresa, sendo esta, a empresa, distinta do estabelecimento.

A empresa é constituída pelos bens que a compõem, sendo estes bens materiais (coisas) e imateriais (direitos). Mamede (2013) ensina que o estabelecimento define o aspecto estático da empresa e as atividades empresárias definem seu aspecto dinâmico.

Nas lições de Ramos (2010), o ponto comercial, local onde o empresário exerce suas atividades, é apenas um dos elementos que compõe o estabelecimento empresarial, porém é dos mais, senão o mais, relevante elemento do estabelecimento empresarial, gozando de proteção especial quando este é alugado.

Também nesse sentido, explica Almeida (2013) que o ponto comercial é considerado o local em que o comerciante ou empresário situa o seu estabelecimento, portanto é sumamente importante para o êxito dos negócios.

Ao ser negociado um ponto empresarial, os valores negociados levam em conta não só o somatório dos bens que compõem o estabelecimento, como também, a notoriedade da organização e sua capacidade para a produção de lucro (a esse fator damos o nome de aviamento), além da relação com o mercado consumidor.

Também são comumente confundidas e usadas como sinônimos as expressões freguês e cliente. Mamede (2013, p. 256) diferencia-os dizendo que “cliente é toda pessoa que compõe, constante ou eventualmente, potencial ou concretamente, o universo dos destinatários da atividade empresarial”, ao passo que “freguês é o consumidor que se define por uma posição geográfica”. Assim, o cliente tem uma relação pessoal, pois frequenta e consome no estabelecimento e o freguês pode vir a tornar-se cliente, pois passa no entorno do estabelecimento comercial. (MAMEDE, 2013, p. 257)

2.3.2. Ação Renovatória

A ação renovatória tem por escopo dar proteção jurídica ao empresário, que, diante do termo de um contrato de aluguel, correria o risco de ver-se obrigado a procurar outro ponto para seu estabelecimento, mesmo tendo bons resultados no local locado, perdendo a freguesia e clientela. É o que assegura o direito de inerência ao ponto comercial.

O direito de inerência ao ponto comercial é fundamental ao empresário, pois o estabelecimento é fator essencial para a obtenção de bons resultados. Ensina Negrão (2013) que, dependendo da titularidade do domínio do local onde se situa o estabelecimento, duas espécies de direito nascem: caso seja privado do uso de seu próprio imóvel, como nos casos de desapropriação por ato do Poder Público, há o direito à indenização; quando o empresário se estabelece em imóvel alheio, alugado, há a proteção jurídica que garante a ele o direito à renovação compulsória.

Tão importante é essa proteção que Fazzio Júnior (2008) complementa, dizendo que, às vezes, a perda do ponto comercial acarreta a perda do próprio empreendimento.

A proteção que se dá à locação comercial ocorre por meio da renovação compulsória do contrato, instrumentalizada pela ação renovatória, prevista no artigo 51 da Lei do Inquilinato, que permite que o empresário locatário permaneça no imóvel mesmo contra a vontade do locador, desde que, cumulativamente o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado, que o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos e o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

Por se tratar de uma disposição legal de ordem pública, não podem, locador e locatário, estipular a contrário senso, abrindo mão do direito à ação renovatória, nem pode ser isso objeto de restrição no contrato celebrado.

2.4. Formas de pagamento da locação

Determina o artigo 565 do Código Civil que na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. Essa retribuição é o aluguel.

Em linhas gerais o pagamento da locação deve fixado em dinheiro, porém não há impedimentos quanto a outros ajustes, como, por exemplo, que o pagamento seja misto, ou seja, parte em dinheiro e parte em frutos, produtos, obras ou benfeitorias feitas pelo locatário. Ressalva Monteiro (1997, apud Gonçalves, p. 289) que se o pagamento for efetuado integralmente com frutos e produtos do imóvel, deixará de ser locação propriamente dita, passando a ser um contrato inominado.

O pagamento da locação é periódico, em virtude de tratar-se de contrato de execução prolongado ou sucessiva, sendo mais comumente estipulado semanal, quinzenal ou mensalmente, porém o pagamento em uma única parcela, à vista, é permitido.

Depreende-se do artigo 17 da Lei 8.245/97 que é livre a convenção do aluguel, vedada a sua estipulação em moeda estrangeira e a sua vinculação à variação cambial ou ao salário mínimo, no entanto, conforme cartilha informativa do Sebrae (2013), ainda hoje é comum o pagamento de “luvas”^[5] de modo a garantir o negócio.

2.5. Função social do contrato de locação

A função social do contrato é premissa descrita no artigo 421 do Código Civil pátrio, o qual determina que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

O legislador ao incorporar tal disposição no Código Civil tomou como base a Constituição Federal de 1988, especificamente os incisos XXII e XXIII, do artigo 5º, os quais asseguram o direito à propriedade e determinam que esta cumprirá sua função social, desta maneira

“a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade”. (REALE, 2013)

Atender a função social de um contrato significa dizer que este não pode ter clausulas abusivas que causem danos à parte contrária ou a terceiros. Gagliano (2009, p.48) define a função social do contrato como “um princípio jurídico de conteúdo indeterminado, que se compreende na medida em que lhe reconhecemos o precípuo efeito de impor limites à liberdade de contratar, em prol do bem comum”. No mesmo sentido, Reale (2013) sustenta que não há razões para se afirmar que o contrato deve atender somente ao interesse das partes que o estipulam, pois este contrato exerce uma função social inerente ao poder negocial, assim, o contrato deve ser concluído em benefício dos contratantes sem conflito com o interesse público.

O contrato é instrumento de desenvolvimento social, ou seja, “sem o contrato, a economia e a sociedade se estagnariam por completo, fazendo com que retornássemos a estágios menos evoluídos da civilização humana” (GAGLIANO, 2009, p. 47)^[6].

Assim, nos contratos de locação comercial fica claro que atender a função social significa proporcionar o desenvolvimento da sociedade por meio do comércio, trazendo benefícios tanto para sociedade quanto para o empresário, sendo ao empresário garantido o exercício da atividade empresarial.

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3. O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER

O fenômeno dos Shopping Centers trouxe inovações para o mundo jurídico, tanto é que, atualmente, não existe legislação específica para as relações ocorridas neste ambiente.

Como um empreendimento imobiliário o Shopping Center

“envolve um complexo organizacional relativo a sua localização, viabilidade econômica, captação de recursos, à adesão ao tenant mix[7] por parte dos lojistas, que se subordinarão a um contrato normativo”. (DINIZ, 2013, p.83)

Os seus espaços são alugados, desde as lojas propriamente ditas, como quiosques, espaços em corredores, espaço para publicidade e afins, desta maneira cabe dizer que a maior parte dos contratos realizados em Shopping Center é pautada em locação comercial.

3.1. Natureza jurídica

A natureza jurídica dos contratos firmados dentro dos Shoppings Centers é polêmica, pois trata-se de modalidade contratual diferenciada. Tal polêmica decorre do fato desse contrato conter cláusulas exorbitantes aos contratos de locação.

Dentre as diversas correntes é possível identificar que, embora com suas peculiaridades, elas basicamente se dividem em duas principais vertentes: trata-se de um contrato atípico; trata-se de um contrato de locação comercial.

Diniz (2013) entende que o contrato de locação em sua forma, não é idôneo para guarnecer a relação entre o empreendedor e o lojista, pois o lojista assume obrigações que não são próprias de um locatário, como o pagamento de quantia antes da entrega da loja, além da fiscalização do faturamento bruto da loja. Assim, “o contrato efetivado entre o proprietário do Shopping Center e o lojista não se enquadra, portanto, em nenhuma das modalidades contratuais conhecidas, devido às suas peculiaridades” (DINIZ, 2013, p. 99).

Para Diniz (2013), o contrato de Shopping Center é atípico por conter elementos de vários tipos de contratos.

Fazzio Júnior (2008) entende que os contratos celebrados tem natureza locacional, observado um regime especial, que o diferencia da locação comercial pura e simples. Nesse sentido, Mamede (2013) esclarece que há o serviço de administração organizacional e mercadológica planejada, voltada para exponenciação do consumo de bens e serviços, que é específico e faz com que essa relação não se confunda com uma mera locação de imóvel.

O artigo 54 da já referida Lei do Inquilinato, preceitua que nas relações entre lojistas e empreendedores de Shopping Center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas na lei. Portanto, diante do próprio texto legal, entendemos que a natureza jurídica dessa relação contratual é expressamente locatícia.

3.2. Partes no contrato de locação em Shopping Center

Conforme Diniz (2013, p. 83) há uma relação contratual entre o proprietário ou empreendedor do Shopping Center e os comerciantes, assim é importante definir quem são as partes nessa relação contratual.

O contrato de locação em Shopping Center é formado entre empreendedor e lojista.

O empreendedor é aquele que idealiza o shopping, é o proprietário e investidor. Algumas vezes ele assume o papel de administrador de seu empreendimento, porém, nem sempre isso acontece, sendo necessário distinguir as duas funções.

Administrador do shopping é o gestor do empreendimento, ele é a ligação entre o empreendedor e o lojista. O administrador quem fiscaliza o cumprimento do regimento interno, contrata os serviços necessários para o funcionamento do shopping, promove os rateios e faz as cobranças necessárias, entre outros. Este recebe remuneração, que é custeada entre empreendedor e lojista, tendo em vista que é o articulador entre os dois.

O lojista é aquele que desenvolve a atividade comercial, que loca o espaço para prestar serviços ou exercer compra e venda de mercadorias. É ele quem acredita no empreendedor e faz seu investimento pagando antecipadamente pelo que espera receber (res sperata), pela publicidade, aluguel dos espaços, fundo de promoção, associação de lojistas, rateios, entre outros.

A grande finalidade das partes que participam no contrato de shopping não será, portanto, a cessão e uso de uma unidade em troca de remuneração pecuniária, mas sim a de tirar proveito da organização do empreendimento, participando dos lucros obtidos por cada loja. Assim concede-se o uso ao lojista para que este pratique atos de comércio, distribuindo o lucro obtido com seu sucesso comercial, pagando percentual correspondente ao faturamento bruto. (DINIZ, 2013, p. 84)

Consumidor não está inserido no âmbito do contrato de locação, porém é figura essencial para o sucesso do empreendimento. É aquele que consome, negocia diretamente com o lojista, frequenta e desfruta dos espaços de lazer disponíveis.

3.3. Características do contrato de Shopping Center

O contrato de locação em Shopping Center tem muitas especificidades, sendo assim, para que se possa esboçá-lo é necessário destacá-las.

3.3.1. Res sperata

Res sperata (coisa esperada), chamada por alguns doutrinadores de direito de reserva de localização, é um contrato (ou cláusula contratual) onde o lojista se compromete a pagar ao empreendedor uma quantia durante a construção do shopping.

Mamede (2013) aponta que é costumeiro exigir o pagamento pela reserva de localização de uma loja enquanto o empreendimento ainda está em construção.

Além disso, Coelho (2013, p. 183) elucida que “o fundo de empresa do empreendedor do shopping (...) é, em certa medida, utilizado pelos locatários, que devem, em contrapartida, remunerá-lo por meio da res sperata”. No mesmo sentido, Diniz (2013, p. 89) considera legitimo o pagamento da res sperata, “por ser remuneração pela cessão ao lojista de parcela do fundo de comércio do empreendedor com toda a estrutura que o acompanha”.

Importante ressaltar que o contrato da res sperata não se confunde com o contrato que vigorará após a edificação do empreendimento.

Conforme explanação de Gildo dos Santos (2013), esta não se confunde com o pagamento de luvas, embora parte da doutrina entenda que ambos seriam o mesmo instituto. A res sperata ocorre quando o empreendimento está em construção e as luvas são cobradas com o empreendimento já edificado.

3.3.2. Luvas

Luvas são valores pagos pelos interessados na locação comercial de modo a garantir o contrato. “Quando a edificação já se encontra pronta e em funcionamento, é comum exigir o pagamento de luvas iniciais, cobradas para remunerar o empreendedor pelo valor agregado do empreendimento”. (MAMEDE, 2013, p. 264)

O pagamento de luvas, explica Gildo dos Santos (2013), é histórico: era um adiantamento, uma garantia de que aquele ponto, aquele comércio, seria locado para certa pessoa.

Com o decorrer dos anos, entrou em vigor o Decreto nº 24.150 de 20 de abril de 1934, conhecido como “Lei de Luvas” que gerou muita polêmica, pois, embora tivesse sido conhecida por esse nome, proibia tal prática. Hoje, continua o autor, é pacifico na doutrina e jurisprudência que as luvas podem ser cobradas, mas apenas no contrato inicial, ficando vedada na renovação dos contratos.

Embora Gildo dos Santos (2013) defenda que o pagamento das luvas é pacifico na jurisprudência, quando falamos em contratos de Shopping Center há certa polêmica, pois alguns entendem que somente o pagamento da res sperata é permitido nessa modalidade contratual.

Ressalte-se a diferença entre os institutos:

A res sperata não se confunde com as luvas, que são determinada quantia em dinheiro, apartada do valor do aluguel, paga pelo pretendente locatário para obter a preferência na celebração do contrato de locação. Nas luvas, ocorre a remuneração pelo mero uso do ponto, enquanto na res sperata o pagamento é pela cessão do fundo empresarial do shopping, composto, entre outros bens, do nome empresarial, título do estabelecimento, insígnia, marca, aviamento, clientela e freguesia. (DIAS, 2009, p.13)

Importante observar que parte da doutrina trata luvas e res sperata como figuras idênticas nos contratos de Shopping Center, sendo os termos, repetidas vezes, utilizados como sinônimos.

3.3.3. Aluguel

Dentro de toda especificidade que encontramos nos contratos de Shopping Center, o aluguel é assunto que gera polêmica, pois, diferente das locações comuns, este será fixo ou variável, estipulado visando, além da metragem, espaço físico do local, também aspectos como o faturamento do lojista. Há, então, uma dúplice fixação do aluguel.

3.3.3.1. Aluguel mínimo

O aluguel mínimo, conforme demonstra Mamede (2013), é o valor pago pelo lojista, baseado nos metros quadrados que locou, conforme sua melhor ou pior localização no empreendimento. Nada mais é que aluguel propriamente dito. Nesse sentido, Diniz (2013), ensina que o aluguel mínimo é um valor fixo, baseado na metragem da loja, representado por uma prestação pecuniária que pode ser objeto de ação revisional pelo locador, uma vez decorrido o prazo de três anos estabelecido no artigo 19 da lei 8.245/91.

Aluguel mínimo recebe esta nomenclatura – mínimo, para que seja diferenciado da outra forma de remuneração do contrato, o aluguel percentual.

3.3.3.2. Aluguel percentual

O contrato de Shopping Center, segundo Mamede (2013), embora tenha definido um aluguel fixo, o dispensa habitualmente, optando-se pela constituição de um negócio de parceria por meio do qual a administração é remunerada na proporção do sucesso do empreendimento. Conclui o autor que o

“aluguel percentual nada mais é do que o resultado de uma remuneração por meio de clausula de sucesso, sendo definido pela incidência de determinado percentual sobre a receita do estabelecimento” (MAMEDE, 2013, p. 265).

Diniz (2013) aponta que o aluguel percentual é calculado sobre a percentagem na receita bruta efetuada pela loja, assim é necessário que o lojista permita que o administrador do shopping examine sua contabilidade e verifique o registro de vendas.

Importante ressaltar que o aluguel percentual e o fixo não são cumulativos, assim, somente será cobrado o aluguel percentual caso o valor apurado seja superior ao valor que o lojista deveria pagar ao empreendedor pelo aluguel fixo.

Acerca desse sistema de cobrança de aluguel e suas peculiaridades, Requião (1983) discorre

Como se percebe, o sistema de locação substitutivo do aluguel mínimo e do aluguel percentual sobre a renda bruta constitui um sistema integrado na organização do ‘centro comercial’. O aluguel programado no planejamento deste não se determina, vale insistir, pelos parâmetros tradicionais das leis civis, mas constitui elemento integrante da organização tecnológica moderna destes centro comerciais. E tanto isso é verdade que entre os mecanismos peculiares desse tipo de empreendimento figura como ponto dos mais relevantes a estipulação de aluguel em bases percentuais, garantido por um aluguel mínimo. (REQUIÃO, 1983, p. 23 apud VIDIGAL, 2006, p. 62)

3.3.3.3. Aluguel dobrado

Outro fator utilizado para determinar o pagamento do aluguel são as principais datas comerciais, momentos em que o mercado está aquecido e a população consome mais, tendo como principal exemplo o Natal (25 de dezembro). Assim, no mês de dezembro, quando o movimento nos Shoppings Centers aumenta, geralmente o lojista deve pagar o aluguel dobrado.

Mamede (2013, p. 263) critica esse tipo de cobrança e aponta que "trata-se, contudo, de figura que se coloca à margem da lei, já que não há dupla utilização do espaço em dezembro", assim não se deveria cobrar aluguel em dobro, ainda que a justificativa seja fazer frente aos encargos com o 13º salário dos empregados do empreendimento, pois esses são custos previsíveis, podendo assim, ser previsto contratualmente um rateio entre os lojistas.

Diniz (2013) afirma que a cobrança de aluguel dobrado no mês de dezembro não constitui um aluguel a mais e, sim, decorre da forma organizacional do shopping, que visa uma cooperação entre empreendedor e lojistas.

Nesse sentido, conforme entendimento extraído da decisão da 34ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não há ilegalidade na cobrança desse tipo de aluguel

A cobrança de aluguel em dobro no mês de dezembro e diferenciado no mês de maio, não podem representar abuso de direito, pois é justamente nestes meses que os lojistas, quaisquer que sejam os locais em que estejam instalados, conseguem aumentar suas vendas, em razão das festas de fim de ano e do Dia das Mães. E justamente nestes períodos o shopping tem maiores gastos com propaganda, decoração, segurança, etc. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação nº 9000091-64.2006.8.26.0506, Comarca de Ribeirão Preto. Apelantes: O F B PRESENTES E DECORAÇÕES LTDA - EPP, MARIA WANDA BONIFÁCIO LUCCI e OSMAR DE FREITAS BONIFÁCIO. Apelados: BOZANO, SIMONSEN CENTROS COMERCIAIS S/A, MULTIPLAN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, PREVHAB - ASSOCIAÇÃO DE PREVIDÊNCIA DOS EMPREGADOS DO BNH, CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI, MULTISHOPPING EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, REALEJO PARTICIPAÇÕES S.A e RENASCE - REDE NACIONAL DE SHOPPING CENTERS LTDA. Relator: Soares Nevada, São Paulo, 26 de agosto de 2013.

3.4. Função social do contrato de locação em Shopping Center

Embora possam pactuar livremente, o contrato de locação comercial em Shopping Center, é limitado em razão de sua função social, assim como o contrato de locação abordado no item 2.5.

Como explanado anteriormente, atender a função social de um contrato significa dizer que este não pode ter cláusulas abusivas que causem danos à parte contrária ou a terceiros.

Ao nascer, um Shopping Center, envolve toda uma organização do empreendimento. Diniz (2013) explica que esse contrato normativo leva em conta a viabilidade econômica, localização, captação de recursos, isto com a grande finalidade de que, tanto as partes no contrato (empreendedor e lojista), quanto a sociedade civil, tirem proveito do empreendimento. Os envolvidos no contrato participando dos lucros e o público desfrutando das vantagens de um centro comercial.

Assim, é evidente que, embora à primeira vista, em virtude das peculiaridades, algumas cláusulas possam ser consideradas abusivas, o que desvirtuaria a função social do contrato, esta é claramente atingida.

Nesta modalidade contratual, além de as partes terem liberdade em dispor suas vontades e fazer consignar em contrato, há o desenvolvimento da área em que o empreendimento é edificado, desenvolvendo também o seu entorno, de maneira que benefícios tanto para sociedade quanto para o empresário são combinados, onde à sociedade é disponibilizada área de comércio, lazer e segurança e, ao empresário, garantido o exercício da atividade empresarial.

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4. A FISCALIZAÇÃO DO FATURAMENTO DO LOJISTA

Dentro da dinâmica dos contratos em Shopping Center, um dos aspectos mais interessantes e polêmicos é a fiscalização do faturamento do lojista.

A fiscalização tem o escopo de servir como base para a cobrança do aluguel percentual, que é cobrado sobre a receita bruta do lojista, sendo assim, essencial para que se evitem fraudes, pois, pode o lojista, por exemplo, sonegar parcelas de sua receita bruta para pagar um valor menor de aluguel da loja.

A fidelidade dessa participação^[8] é garantida por uma obrigação acessória: a submissão do lojista à auditoria de sua contabilidade e de suas atividades, permitindo exame de caixas registradoras, recibos, talões, notas fiscais, livro de registro de estoque ou venda de mercadorias, ou, também, a qualquer outra forma de controle, diretamente, ou através de terceiros contratados. (MAMEDE, 2013, p. 265)

Diante dessa situação nasce o questionamento acerca a legalidade da fiscalização, sendo necessário entender se é um poder ou um direito do empreendedor.

4.1. Distinções entre direito e poder

Em uma analise superficial direito e poder podem parecer ser a mesma coisa, no entanto trata-se de institutos distintos. 

A palavra direito, etimologicamente, pode ter diversos significados, conforme se depreende do dicionário Michaellis

direito1

di.rei.to1

adj (lat directu) 1 Que segue ou se estende em linha reta; reto; direito: Caminho direito. 2 Que não é curvo: Pau direito. 3 Plano, liso, desempenado: Tábua direita. 4 Vertical, aprumado: A Torre de Pisa não é direita. 5 Diz-se do lado do corpo humano no qual, normalmente, os músculos são mais ágeis e os membros mais destros; da parte simétrica de um órgão duplo, que se acha nesse lado; da parte do coração, que compreende a aurícula e o ventrículo direitos: O fígado está no lado direito do corpo humano. Rim direito. Coração direito. 6 Correto, justo, honrado, íntegro: Homem direito. 7 Justo, razoável, legítimo.

direito2

di.rei.to2

sm 1 O que é justo e conforme com a lei e a justiça. 2 Faculdade legal de praticar ou não praticar um ato. 3 Dir Ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens numa sociedade; jurisprudência. Possui inúmeras ramificações. 4 Prerrogativa, privilégio. 5 Taxa, imposto, tributo: Direitos alfandegários. 6 O lado principal, ou mais perfeito de um tecido, por oposição ao avesso. 7 Murro ou golpe do braço direito no boxe. adv 1 Em linha reta, sem desvio: Este caminho vai direito à fonte. 2 Acertadamente: Não pensou direito. D. adjetivo: a) conjunto das leis que estabelecem a forma pela qual se deve fazer valer os direitos;b) conjunto das leis reguladoras dos atos judiciários, também chamado direito judiciário, direito processual. (...) D. substantivo: o que define as relações das pessoas em sociedade, e as submete à sua ação. De direito: com justiça, em virtude da lei, legitimamente. Em direito, em bom direito: conforme as regras do direito, da equidade ou da justiça. (DICIONÁRIO MICHAELIS ONLINE, 2014)

Porém, o que nos interessa é o significado que se depreende das lições de Reale (2001, p.1 e 2) onde destaca que o direito é "um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros". Continua o doutrinador explicando que "o Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela."

O direito é decorrente da ordem social, visa o bem comum.

Da mesma maneira, a palavra poder também pode ter inúmeros significados

poder1

po.der1

(lat vulg *potere) vtd 1 Ter a faculdade ou possibilidade de: "...conseguiram dar uma violenta purga ao Baio. O animal estava que não podia parar em pé" (Francisco Marins). vtd 2 Ter autoridade, domínio ou influência para: Aqui ninguém pode usar armas. vint 3 Ter força, influência ou alimento: Mais pode a fé que a força humana. vtd 4 Ter permissão ou autorização para: Não pôde entrar por ser menor de 18 anos. vtd 5 Achar-se em estado de: "Só o dever e a justiça podem fundar o governo do povo pelo povo" (Rui Barbosa, ap Laud. Freire). vtd 6 Ter calma, energia, paciência para: Não pude sofrer tais afrontas. vtd e vti 7 Ter força para: Quem poderá erguer este caixote? O pobre velho mal podia com o peso da sua idade. vtd 8 Ter ocasião ou oportunidade de: Ainda não pude visitá-la. vtd 9 Estar arriscado ou exposto a: Até um sábio pode ser iludido. vtd 10 Ter motivo ou razão para; ter o direito de: Podemos anunciar que tudo vai bem. vint 11 Haver possibilidade; ser possível: Tudo pode acontecer. vtd 12 Usa-se interrogativamente para pedir a alguém que faça alguma coisa: Pode-me dizer onde é o mercado? Até mais não poder: até o último recurso. Não poder com alguém: não conseguir acalmá-lo, aturá-lo etc. Não poder consigo: estar muito fraco e abatido, não ter força para se mexer. Poder com: aguentar; conseguir carregar; suportar, tolerar. Poder com alguém: ter grande influência ou poder sobre ele.

poder2

po.der2

sm (de poder1) 1 Faculdade, possibilidade. 2 Faculdade de impor obediência; autoridade, mando. 3 Império, soberania. 4 Posse, jurisdição, domínio, atribuição. 5 Governo de um Estado. 6 Forças militares. 7 Força ou influência. 8 Força física ou moral. 9 Eficácia, efeito, virtude. 10 Meios, recursos. 11 Capacidade de agir ou de produzir um efeito: Poder aquisitivo; poder absorvente; poder adesivo. 12 Dir Capacidade de fazer uma coisa. 13 Mandato, procuração. Grande número, grande quantidade; multidão, abundância. sm pl 1 Mandato, procuração. 2 Faculdade ou direito de exercer certas funções. (DICIONÁRIO MICHAELIS ONLINE, 2014)

A nós interessa definir poder como a faculdade de imposição da vontade de um indivíduo sobre os demais.

Poder também pode ser conceituado como

[...] o valor determinante da Política, que é a ciência da organização do poder e a arte de realizar o bem social com o mínimo de sujeição. Há uma Ética da política ou Ética do poder, assim como homens há para os quais a "razão de Estado" deve prevalecer sobre todos os valores. A Política acima de tudo, da religião, da arte, da ciência etc., todas postas a seu serviço, como nos Estados totalitários. (REALE, 2001, p. 36)

Cabe a seguinte reflexão, embora dos direitos sejam decorrentes alguns poderes ao seu portador, nem todo poder gera um direito.

Assim, nota-se a distinção entre direito e poder, onde o primeiro é decorrente de um ordenamento social e o segundo caracteriza-se pela imposição da vontade.

4.2. A legalidade da cláusula fiscalizatória

Os contratos avençados no âmbito dos Shopping Centers tem como maior referencial o princípio do pacta sunt servanda (os acordos devem ser cumpridos), resultado da autonomia da vontade das partes, assim, uma vez que neles esteja inclusa a cláusula de fiscalização, esta deve ser cumprida.

Conforme o Enunciado 30 da Jornada de Direito Comercial “nos contratos de Shopping Center, a cláusula de fiscalização das contas do lojista é justificada desde que as medidas fiscalizatórias não causem embaraços à atividade do lojista.” (JORNADA DE DIREITO COMERCIAL, 2012)

Assim exposto, é evidente que tal cláusula não possui ilegalidade, nem é considerada abusiva, visto que o contrato é limitado conforme o acordo de vontade das partes.

4.3. O poder de fiscalização

Diniz discorre sobre a fiscalização e aponta que cabe à administradora do empreendimento o poder de fiscalizar

A administradora nomeada pelo dono do shopping e pelos lojistas, além dos deveres relativos ao funcionamento do centro empresarial e dos poderes de representação, na qualidade de mandatária do empreendedor, terá o poder de: (...) examinar, por meio de seus representantes, procuradores e auditores, a escrituração contábil, balanço, inventários de mercadorias, estoque que possibilitem a constatação do faturamento bruto do lojista, pois, sem a fiscalização exercida pela administradora na apuração da receita bruta da loja, seria impossível estabelecer a percentagem para calcular o preço móvel da remuneração pelo uso da unidade. (Grifo nosso)

(DINIZ, 2013, p. 87 e 88)

Além do exame dos documentos supracitados, a fiscalização também pode ser feita in loco, ou seja, pode o administrador, por meio de seus funcionários, acompanhar o movimento da loja, averiguando se para todas as vendas efetuadas é emitida nota fiscal e se o registro é feito de maneira correta no caixa.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os contratos firmados nos Shopping Centers têm natureza jurídica de locação comercial, porém são diferenciados, tendo especificidades que exorbitam os contratos de locação comuns. Nesse universo, onde o contrato é limitado pelo acordo de vontades das partes, há a cláusula de fiscalização sobre o faturamento do lojista.

Dentre as cláusulas exorbitantes ao contrato comum de locação comercial, a fiscalizatória se destaca em virtude da maneira como esta fiscalização é feita. Não basta o exame dos documentos contábeis, o empreendedor, representado na maior parte das vezes pelo administrador do shopping, faz constantes auditorias nas lojas, tendo um funcionário que acompanha cada venda e faz apontamentos que serão confrontados com as informações fornecidas pelo lojista.

O assunto foi abordado tendo como base pesquisa exploratória com delineamento bibliográfico, onde pudemos definir que a natureza jurídica desta modalidade contratual é a de locação comercial, bem como a legalidade da cláusula fiscalizatória.

Por se tratar de um contrato diferenciado, que na maioria das vezes é sigiloso, tendo conhecimento da íntegra de seu conteúdo apenas o empreendedor, o lojista e o administrador do shopping, a pesquisa não foi pautada em um contrato real, existente, apenas nas doutrinas e jurisprudências disponíveis.

Embora ainda não seja pacífico, entendemos que a natureza jurídica dos contratos firmados em Shopping Centers é de locação comercial, isso em decorrência do próprio texto de lei, que no bojo do diploma legal que trata da lei do inquilinato coloca-os nesse patamar.

Sendo um contrato de locação comercial, este tem características próprias, como forma de determinar a cobrança do aluguel, que pode ser um valor mínimo, fixado no contrato, ou um valor percentual sobre o faturamento bruto do lojista, isto quando o segundo extrapolar o valor mínimo, não sendo cumulativas as cobranças e sim alternativas. Além disso, nos meses com maior movimentação comercial há a cobrança do aluguel dobrado, também prevista em contrato, justificando-se pelo aumento de despesa com a circulação dos consumidores no shopping, bem como maior investimento em decoração dos corredores e campanhas promocionais.

Por ter uma maneira diferenciada para cobrança do aluguel faz-se necessário que ferramentas estejam disponíveis para que o percentual tenha por base o valor real do faturamento bruto do lojista, vez que essa sistemática de cobrança é vantajosa tanto para o empreendedor, que visa alcançar maiores lucros para seu investimento, tanto para o lojista, que é incentivado a efetivar maior número de vendas, evitando o pagamento do aluguel mínimo.

Entendemos ser a fiscalização do faturamento do lojista um direito do empreendedor decorrente do contrato avençado entre as partes e limitado por este. É fundamental para a aferição dos resultados do lojista e determinação da base de cálculo do aluguel percentual, devendo sempre ser observado o limite imposto no acordo firmado, evitando situações onde seja caracterizado um abuso de poder. 

Ainda que não se tenha uma legislação específica, diante de todo o exposto fica evidente que, quando pactuado, o contrato deve observar e respeitar os princípios fundamentais de direito, tais como os da boa-fé e a pacta sunt servanda.

Principalmente em virtude da expansão de mercado e polêmica acerca do tema, acreditamos que os estudos sobre o contrato de locação em Shopping Center devem continuar, afim de que se pacifique sua natureza jurídica e tornem-se cada vez mais evidentes os limites contratuais.

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Notas

^[1] Informações atualizadas em Maio de 2014.

^[2] Associação Brasileira de Shopping Centers (ABRASCE). Disponível em: <http://www.portaldoshopping.com.br/>. Acesso em 20 de maio de 2014.

^[3] Há, no entanto, o Projeto de lei 7137/2002 que estabelece normas para relação contratual locatícia em Shopping Center. Ele sugere diversas alterações à lei 8.245/1991, de modo a equilibrar a relação entre lojista e empreendedor.

^[4] SANTOS, Gildo dos. Semana Jurídica – Tema “Locação de imóveis : aspectos polêmicos”, OAB/Santos, 06 de agosto de 2013, Santos, SP.

^[5] Tema abordado no item 3.3.2.

^[6] Corroborando com o exposto, destaca-se o Enunciado nº 29 da I Jornada de Direito Comercial: “aplicam-se aos negócios jurídicos entre empresários a função social do contrato e a boa-fé objetiva (arts. 421 e 422 do Código Civil), em conformidade com as especificidades dos contratos empresariais”.

^[7] Tenant Mix é o planejamento do Shopping Center, que leva em conta os fatores comerciais e define o perfil do empreendimento.  

^[8] A participação referida ocorre no aluguel percentual