A efetividade das ações coletivas a partir da análise dos seus elementos de identificação

INTRODUÇÃO

Na construção da processualística cível a partir dos estudos do Direito pela teoria clássica, o processo era compreendido como instrumento para realização da Justiça, satisfação do direito material resistido, insatisfeito e dotado de controvérsia, ou seja, o processo tem sempre um caráter reflexivo. Essa conclusão só foi assimilada após análise das fases da estruturação processual, considerando, naquele início que todo direito correspondia a uma ação e pelo caráter subjetivo que se revestiam, os direitos estavam todos na lei.

No século XIX os critérios que arregimentavam o processo eram exclusivamente de natureza prática, abalizados sob o método exegético, o que não permitia a distinção entre o processo e direito substancial, dando origem à visão sincretista ou imanentista procedimental. Pela visão plana o conceito de ação como o direito subjetivo lesado, a jurisdição como a sistematização da tutela dos direitos e o processo como procedimento fundado numa sucessão de atos, fez confundir os planos substancial e processual.

Já na fase autonomista, o processo foi reconhecido como uma ciência independente, autônoma, cuja distinção do direito substancial dava-se pelos sujeitos, pressupostos e objeto, surgindo as teorias relativas à jurisdição, ação, defesa e processo.

Mas, não poderia ser um fim em si mesmo, sendo necessário considerar o seu alcance em relação aos interessados na tutela jurisdicional, ou seja, na realização do direito material. Foi partindo desta premissa que a terceira fase referencia a instrumentalidade processual como elemento de conscientização do processo, em especial voltado para o alcance dos seus resultados. Tem início a fase instrumentista com a implementação do momento metodológico, que vai além da concatenação de atos processuais, para alcançar a coordenação dos institutos, princípios e aplicação prática do processo. Porém, essa estrutura da processualística não se adequava de forma eficaz à solução dos conflitos coletivos, isso porque a relação processual, inicialmente, vinculava autor, réu e juiz à relação processual, num cadenciado desenvolver de técnica e satisfação individual, arraigado de abstração, e, quando, eventualmente, de forma mais coletivizada, limitava-se aos litisconsórcios intervenientes, todavia, subsidiados meramente no direito substancial, intrinsecamente, revestido do direito material. Como as questões conflituosas de direito coletivo os métodos processuais não satisfaziam de forma eficaz a tutela pretendida, comprometendo o alcance da finalidade processual.

As especificidades dos conflitos coletivos e a necessidade de serem tutelados e solucionados nos remete à necessidade de rever os instrumentos processuais já implementados, isto porque o processo há muito deixou de ser uma sucessão de atos concatenados e cadenciados, para ir além.

O nascedouro de uma ação coletiva tem finalidades precípuas e particularidades somente a ela vinculadas, haja vista os interesses de que se revestem, especialmente, porque são compartilhados por grupos, categorias ou classe de pessoas, indo muito além do caráter individual que é atribuído à solução do conflito tradicionalmente solucionável e tutelado pelas vias judiciais.

Não é demais trazer ao presente estudo referências necessárias às classes de interesses apreciáveis nas ações coletivas, p. ex., o interesse público não se reveste somente do interesse social, mas alcança a autenticidade de interesses difusos, encontrados nas questões de ordem ambiental, passando a ser compreendido como interesse público primário, pelo caráter do bem geral intrínseco a ele. O interesse público secundário é aquele vinculado ao interesse da administração pública, que se difere daquele pelo simples fato do bem geral ser identificável com o interesse social, o qual não está diretamente atrelado á administração pública.

Esclarecida a primeira distinção nas classes de interesses apreciáveis pela tutela coletiva, aprofundando ainda mais este estudo, convém esclarecer acerca dos interesses transindividuais, também conhecidos como interesses coletivos, os quais excedem o âmbito estritamente individual, sem, contudo, se constituir como interesse público.

Os esclarecimentos foram necessários, porque a partir deles, estudos foram desenvolvidos e aprofundados, especialmente quando analisamos os conteúdos da Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, dos quais se extraiu a seguinte sistematização [MAZZILLI, 2012] relativa aos interesses transindividuais:

a) interesses individuais homogêneos – a união de interesses determináveis, divisíveis e comuns à lesão;

b) interesses coletivos em sentido estrito – a união de interesses determináveis compartilhados na mesma relação jurídica indivisível;

c) interesses difusos – a união de interesses indetermináveis à mesma circunstância fática, porém, com o dano individual e indivisível.

O presente trabalho não esgota a dogmática processual coletiva, em razão não só das novidades processuais das quais se reveste, mas também por ainda estar sob o julgo de legisladores e doutrinadores, ainda debruçados em profundas pesquisas para dissipar a necessidade ou não de materializar o direito processual coletivo ou adequá-los ao direito substancial processual vigente.

Entretanto, o estudo aqui lançado está debruçado em dissipar as dúvidas quanto à efetividade e o resultado do processo coletivo, partindo da premissa de sua formalização inicial, dadas as características e peculiaridades dos interesses a ele vinculados, especialmente, relativas aos seus elementos de identificação.

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2. PARTES. A LEGITIMAÇÃO NAS AÇÕES COLETIVAS.

Antes de aprofundar o estudo nos elementos de composição das lides coletivas, é oportuno considerar as características dessas ações [MAZZILLI, 2012]:

a) a existência de controvérsia sobre interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas – interesses de caráter coletivo;

b) a existência de conflitos entre os próprios grupos envolvidos, os quais podem colidir ainda que a circunstância fática seja a mesma, mas o resultado da ação não atenderá o a visão macro do direito social envolvido na apreciação do direito a ser tutelado;

c) a legitimação extraordinária, ou seja, transcende ao interesse individual que torna uma pessoa legítima, mas singularizada a pleitear a tutela jurisdicional, para legitimar outrem a pleitear além da reparação do interesse lesado próprio defender o direito alheio (Ministério Público);

d) a destinação do produto da indenização tem natureza especial, quando se tratar de interesse difuso e coletivo segue para fundos de apoio à reparação do dano coletivo e, quando for interesse individual homogêneo é divida entre os lesados;

e) preponderância do princípio da economia processual, pois numa única lide discute-se o direito de um grupo, classe, categoria de pessoas, da qual emerge decisão que alcança a todos de forma coletiva, evitando assim, decisões contraditórias e soluções diferentes às circunstâncias fáticas apreciadas;

f) as decisões ultrapassam os limites das partes processuais, alcançando inclusive pessoas que sequer sabiam da existência da ação, mas que serão direta ou indiretamente favorecidas;

As partes, como um dos elementos identificadores da ação na processualística comum estão atreladas à legitimação ativa e passiva da ação, onde se tem a identificação física ou institucional, de forma a direcionar, inicialmente, a competência do juízo que irá apreciar o feito, p. ex. pessoa jurídica de direito público ou privado.

Nas ações coletivas essa identificação física ou institucional das partes sucumbe à identidade de condição jurídica, uma vez que referenciadas em interesses difusos e coletivos, individuais ou não, inclusive, emergindo daí a legitimação autônoma ativa para manejar as ações que pretendem tutelar esses interesses.

Esclarecendo:

Se o Ministério Público propõe demanda ambiental e idêntica ação é ajuizada por uma associação, embora haja diversa identidade de autores no aspecto físico ou institucional, haverá identidade de partes no aspecto jurídico. As ações serão idênticas, verificando-se a litispendência ou a coisa julgada, conforme a situação concreta. O mesmo pode ocorrer entre uma ação popular e uma ação civil pública ambas propostas  com as mesmas circunstâncias de fato e de direito e com os mesmos pedidos: não obstante a primeira tenha sido aforada pelo cidadão e a segunda pelo Ministério Público ou outro legitimado, haverá identidade de condição jurídica dos autores, e as ações será idênticas(LEONEL, 2002, p. 229).

Isto porque as ações coletivas se revestem da instrumentalidade necessária capaz de autorizar a participação popular a proteger direitos e interesses difusos junto ao Poder Judiciário. Essa legitimação ultrapassa os limites substanciais do processo em razão da dimensão política arraigada ao direito coletivo a ser tutelado, cuja consequência prática e imediata reflete na gestão pública vinculada aos interesses dos quais emergiu tal direito.

A gestão pública passa a ser uma gestão de fato participativa:

O reconhecimento e a necessidade de tutela desses interesses puseram em relevo sua configuração política. Deles emergiram novas formas de gestão da coisa pública, em que se afirmaram os grupos intermediários. Uma gestão participativa, como instrumento de racionalização do poder, que inaugura um novo tipo de descentralização, não mais limitada ao plano estatal (como descentralização político-administrativa), mas estendida ao plano social, com tarefas atribuídas aos corpos intermediários e às formações sociais, dotados de autonomia e de funções específicas. Trata-se de uma nova forma de limitação ao poder do estado, em que o conceito unitário de soberania, entendida como soberania absoluta do povo, delegada ao Estado é limitado pela soberania social atribuída aos grupos naturais e históricos que compõem a nação(GRINOVER,2007, p.115).

A tutela social inaugurada com as ações coletivas é elemento condicional para a eficácia dessas ações, isto porque a representatividade do polo ativo vem também revestida da participação a qual dará legitimidade para o interesse que será apreciado e, o consequente direito tutelável. Não basta ter o interesse e apresentar o direito, é imprescindível a participação ativa da parte neles e, o efetivo reflexo na sociedade.

Essa participação no âmbito das ações coletivas ficou, doutrinariamente, conhecida como representatividade adequada, construída pela participação judicial direta ou semidireta, na primeira legitimação, é do próprio indivíduo ou cidadão, na segunda por representantes sociais – Ministério Público - Defensoria Pública – Associações Civis – Sindicatos.

Deste modo, a representatividade adequada pode ser compreendida como uma qualidade especial para legitimação que os titulares do direito devem apresentar, mais uma vez, em que pese o interesse social, o qual deve estar coadunado com as expectativas da coletividade cujo interesse será apreciado pelo Judiciário.

Dos primeiros estudos apresentados percebe-se que a legitimação ativa difere da legitimação individual não só pelo aspecto social que está revestida a demanda coletiva, mas também porque alcança a concepção política do Estado, razão pela qual o ordenamento jurídico partindo da interpretação da Lei nº 7.347/85, Lei nº 8.078/90, Lei nº 7.853/89, Lei nº 7.913/89, Lei nº 8.884/94 e Lei nº 8.069/90, adotou o sistema integrado de tutela e a posição mista e heterogênea que reconhece a legitimação de órgãos e entidades públicas e privadas, excepcionando a legitimidade do cidadão com exclusividade à ação popular.

Ao adotar o sistema integrado de tutela são legitimados para a defesa dos interesses metaindividuais de qualquer natureza: o Ministério Público, as pessoas jurídicas de direito público da administração direta, as pessoas jurídicas de direito público ou privado da administração indireta, as ações civis com um ano ou mais de constituição e finalidades institucionais convergentes á defesa dos interesses e direitos tuteláveis, sindicatos e comunidades indígenas (art. 232 da CF/88). Ressaltado que o rol é taxativo, não sendo admissível sua ampliação mediante interpretação extensiva ou analógica.

No que concerne à legitimação passiva, o demandado pode ser pessoa física ou jurídica; de direito público ou privado; ente despersonalizado, mas, dotado de capacidade processual, que tenha praticado ou contribuído para a prática da lesão ao interesse coletivo tutelado, devendo, portanto, ser responsabilizado.

 Do rol taxativo antes citado, o impeditivo de destaque na legitimação passiva é o Ministério Público, mesmo com a sua natureza desprovida de personalidade jurídica e em razão do seu mister,  ainda, que venha a praticar ou concorrer para a prática de lesão a interesse coletivo tutelável, a responsabilização pesará contra a Fazenda Pública (União ou Estado, a quem esteja vinculado), trata-se de responsabilização objetiva do Estado (art. 37, §6º da CF/88).

Outro destaque é a possibilidade da coletividade figurar no polo passivo de uma ação coletiva, o que legalmente não se admite em razão da ausência de previsão legal, conforme o rol regulamentar anteriormente citado, no qual não se verifica atribuição pelo legislador de legitimação passiva da coletividade para responder às ações plurais.

Independentemente da qualidade da legitimação: ordinária ou extraordinária, concorrente ou disjuntiva; a representatividade adequada do interessado no âmbito das ações coletivas é qualidade elementar intrínseca à tutela do direito coletivo ameaçado ou lesado, ou seja, é pressuposto de implementação do processo coletivo, alcance dos objetivos propostos e efetividade da tutela jurisdicional.

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2. O CASO CONCRETO: CAUSA DE PEDIR. FATOS E FUNDAMENTOS DA LIDE.  CONTROVÉRSIA.

As primeiras lições de processualística orientadas por Chiovenda nos levaram a compreender o processo como um instrumento jurídico utilizável para dar a alguém que tem um direito, tudo aquilo e certamente aquilo que lhe é devido e deveria tê-lo recebido de maneira espontânea. Portanto, o processo é um meio e não um fim em si mesmo, de forma que deveria ser um instrumento de utilidade para o alcance da paz social, observados os fins político, social e jurídico a que se predispõe.

Entretanto, em razão das características dos interesses e direitos tuteláveis pelas ações coletivas, a natureza individual do Direito Processual Civil vigente não nos parece atender com a efetividade regulamentada às pretensões plurais, refletindo sobremaneira na causa de pedir, como nos consequentes efeitos da decisão judicial.

Isso porque o ordenamento jurídico, em que pese todas as reformas consagradas à processualística civil tradicional, o pensamento clássico ainda reverbera nas demandas coletivas, pois ainda percebe-se a interpretação da ação coletiva com o entendimento de que a dedução dos fatos tem imprescindibilidade quando da necessidade da identificação do direito, observadas as especificidades de cada espécie da relação jurídica material levada a juízo.

Neste estudo nos cabe referenciar as teorias fundamentais à processualística tradicional:

* Teoria da individualização / individuação: na exordial estão consignados somente os fundamentos jurídicos do pedido, não há menção à situação fática.

* Teoria da substanciação: na exordial devem vir além dos fundamentos jurídicos, a afirmação dos fatos que ensejam o pedido, ou seja, deve constar a dedução da causa remota (fatos) e próxima (fundamentos jurídicos) do seu pedido.

Deste modo, para as ações coletivas, há um posicionamento doutrinário intermediário:

A dedução dos fatos é imprescindível enquanto necessária a identificação do direito de conformidade com as peculiaridades de cada espécie de relação jurídica material declinada em juízo.[...]a substanciação seria exigível em maior ou menor intensidade de conformidade com a relação material envolvida, o que indica a adoção de posição intermediária quanto à causa petendi, exigindo o exame de cada caso concreto [LEONEL, 2002].

[...] a lei processual brasileira adotou uma posição de grande equilíbrio entre ambas as correntes conflitantes, dando importância tanto aos fatos constitutivos, como aos elementos de direito, na medida em que sirvam para individuar a pretensão do autor [MESQUITA, 1967].

Entretanto, para admissibilidade da petição inicial, o regramento processual impõe que é imprescindível que a exordial contenha a causa de pedir e nesta a causa remota (fatos) e a causa próxima (fundamento jurídico), sob pena de indeferimento da mesma.

Nas ações coletivas a causa de pedir se distingue das ações individuais num limiar tênue, uma vez que a substanciação recai nos aspectos mais genéricos da conduta impugnada na ação. Isto significa que a narrativa dos fatos nas ações coletivas fica limitada à suficiência da demonstração material ampliada e revestida dos interesses coletivos na sua essência.

Em suma:

1. AÇÃO SINGULAR: substanciação fática minuciosa (aspectos material e individual da relação jurídica – reflexo da pretensão);
2. AÇÃO COLETIVA: substanciação recai apenas nos aspectos genéricos da pretensão – dispensa especificação minuciosa de fatos, ainda que se trate de interesses individuais homogêneos (descrição da conduta + indicação inespecífica do dano causado + nexo causal – dispensa especificação individual relativa a cada um dos lesados).A descrição fática está limitada à suficiência da demonstração da situação material mais ampla em consequência da natureza dos interesses metaindividuais. A narrativa dos fundamentos jurídicos, não se prende só aos elementos jurídicos, mas aos axiológicos, avaliação pelo Poder Judiciário de valores igualmente relevantes – dinâmica – mutabilidade – conflituosidade de interesses supraindividuais.

Para o equacionamento de conflitos, as ações coletivas como instrumento de solução, além das questões técnicas (jurídicas), devem considerar os reflexos políticos e sociais a eles intrínsecos sendo imprescindível a razoabilidade para equilibrar a demanda e via de consequência, solucionar o conflito.Exemplos:

a) Política pública a ser implementada pela Administração – construção de uma creche -bairro recém urbanizado – benefícios à comunidade -  durante as obras descobre–se uma nascente (fonte de recursos hídricos) -  suspende a execução da obra ou continua?

Conflitos de interesses: acesso à educação infantil X preservação de recursos hídricos naturais – fundamentos axiológicos, políticos ou sociológicos para fins de acolhimento ou rejeição da demanda – não se limita somente às questões jurídicas. Inicialmente a análise do caso deve ser submetida à administração pública, que habilidosamente deverá solucionar a questão observando os interesses ali revestidos. Não solucionado na esfera da administração pública, instalado o conflito de natureza coletiva, emergem direitos tuteláveis da coletividade, afinal educação e acesso aos recursos naturais de forma equilibrada são garantias constitucionais. A obra diante da circunstância poderia ser suspensa em sede de antecipação de tutela no bojo de uma ação coletiva, como medida preventiva, sem que tornasse incompatível ou preferencial qualquer dos interesses tratados na situação hipotética.

b) Ação Popular impugnando a realização de obra pública de simples deleite, praça. Carência na oferta e execução de outros serviços públicos essenciais. Fundamento: inversão de prioridade – satisfação do interesse público, não se configura usurpação de competência do Poder Judiciário na questão – manifesta supremacia do interesse público.

Deste modo a causa de pedir nas ações coletivas, dadas ás suas finalidades não podem estar imbricadas aos pormenores das ações individuais, pois tecnicamente já foi reconhecido que o direito coletivo tutelável vem exposto no objeto litigioso, o que foi denominado no Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos de estabilização da causa de pedir e do pedido, considerado como uma flexibilização da forma em benefício do resultado do processo.

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3. A PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL - O PEDIDO DO AUTOR.

Assim como nas ações comuns, não há limitação ao pedido. Porém, ao autor cabe observar a inexistência de impedimento legal para o pedido formulado, devendo este conter: o pleito quanto ao provimento judicial pretendido (imediato) e o bem da vida a ser protegido (mediato).

Em cumprimento à garantia do acesso à justiça e adequação das tutelas há preocupação doutrinária já manifestada:

[...] o processo avizinha-se do optimum na proporção em que tende a fazer coincidir a situação concreta com a situação abstrata prevista na regra jurídica material; e afasta-se progressiva e perigosamente desse ideal na medida em que o resultado na verdade obtido difere daquele que se obteria caso os preceitos legais fossem observados de modo espontâneo e perfeito pelos membros da comunidade (MOREIRA apud LEONEL, 2002).

Comporta o pedido nas ações coletivas, decisões de natureza: declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva lato sensu , preventiva, inibitória, reparatória, sancionatória, antecipada, cautelar, executória.

Convém esclarecer ainda acerca da possibilidade de cumulação de pedidos nas ações coletivas, todavia, desde que compatíveis e simultâneos, com previsão nos artigos 105 e 292 do Código de Processo Civil:

a) quando a ação for movida contra vários réus, temos uma hipótese de conexão ou continência, mas não é fato impeditivo para propositura da ação ou declaração de inépcia da exordial;

b) quando a ação for proposta contra um único réu, não se verificará hipótese de conexão, mas os demais requisitos de admissibilidade deverão estar presentes, neste caso sim, sob pena da exordial ser declarada inepta.

Ainda que houvesse limitação ao pedido nas ações coletivas, estaria restrita a observar o estrito cumprimento do princípio do acesso à justiça e, se houvesse outra circunstância de limitação material ou substancial, esta seria compreendida como uma retroação total ao sistema processual vigente. 

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4. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NAS AÇÕES COLETIVAS.

No processo comum a intervenção de terceiros pode ser compreendida como uma ampliação subjetiva da demanda, uma vez que há inclusão de terceiro estranho á relação processual já inaugurada, todavia, de alguma forma pela existência de um interesse material ou substancial poderá ou deverá integrar a demanda, seja no polo ativo como no passivo.

Quando isso ocorre, ou seja, quando alguém além das partes já envolvidas no processo, ingressa como parte ou assistente de parte em processo pendente, como anteriormente mencionado, é pessoa estranha à relação processual (oponente, nomeado, denunciado) – autor/réu; que admitido na lide alheia passará a ocupar posição distinta a dos demais litigantes.

Para a intervenção de terceiros na lide é necessário o preenchimento de requisitos específicos para cada modalidade, no entanto, imprescindível é o atendimento de um requisito comum: o terceiro deve ser juridicamente interessado no processo pendente.

A intervenção de terceiros nas ações coletivas encontra fundamentos tanto na Lei nº 7.347/85, como na Lei nº 8.069/90, Lei nº 7.853/89 e Lei nº 4.717/65, identificamos:

a) ASSISTÊNCIA NAS CAUSAS COLETIVAS: De forma geral dar-se-á assistência quando pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro que tiver interesse jurídico em que a decisão seja favorável a uma das partes, poderá intervir no processo para assisti-la. (art. 50 CPC). É admitida após a citação do réu até o trânsito em julgado da sentença (em primeiro grau). Em segundo grau faz-se mediante “recurso de terceiro prejudicado” (art. 499 CPC). Ocorre em qualquer procedimento, em todos os graus de jurisdição, o terceiro recebe o processo no estado em que se encontra e não impede que a parte principal possa reconhecer aprocedência do pedido, desista da ação ou venha transigir. São formas de Assistência:

* SMPLES/ADESIVA: verifica-se quando não houver interesse direto vinculado ao processo; tem atuação complementar; não contrapõe à opção processual do assistido; se o assistido for revel, ao assistente cumpre dirigir o processo segundo a vontade presumível do assistido (art. 52, par. único e 861 CPC).

* LITISCONSORCIAL:quando houver interesse direto vinculado ao processo – defesa de direito próprio; o assistente é considerado litigante distinto com a parte adversa (art. 48 CPC); não fica sujeito à atuação do assistido.

A assistência oferece como consequências práticas a economia processual, a pacificação social do conflito e a prevenção de conflitos práticos e teóricos das decisões.

b) OPOSIÇÃO:ação incidental ingressada em pendência judicial alheia (terceiros – autor – réu), com objeto de obter no todo ou em parte a coisa ou o direito sobre o qual recaia a controvérsia originária (art. 56 CPC). O oponente passa a ser autor de demanda em que os litigantes originários figuram como réus (Ex: ações possessórias). Na tutela coletiva não é admissível:

[...] a oposição é sempre um instituto de direito individualista, não se vislumbrando como possa manifestar-se nos processos coletivos do direito moderno [DINAMARCO, 2000].

[...] na medida em que ela pressupõe terceiro com título jurídico próprio, autônomo e incompatível com o das partes originárias, embora conexo com o destas. Assim sendo difuso o interesse em lide, não vislumbramos possibilidade de alguém pretender, numa ação civil pública, afastar autor e réu, para prevalecer `sua´ posição jurídica[MANCUSO, 2002].

c) NOMEAÇÃO À AUTORIA: ocorre quando alguém detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor (art. 62 CPC).Incidente processual destinado á correção do pólo passivo da lide, pela sua natureza, é incompatível com a processualística das ações coletivas.

d) DENUNCIAÇÃO DA LIDE: é incidente processual em cuja essência repousa a ampliação objetiva e subjetiva da demanda, ingressando o terceiro na relação processual originária na forma de denunciado a ser responsabilizado, assegurando ao denunciante a possibilidade de regresso contra aquele. (art. 70 CPC).Segue a mesma sorte da nomeação à autoria, uma vez que a natureza das ações coletivas não se coaduna às pretensões inseridas no incidente da denunciação, ainda que componha o polo passivo da ação coletiva pessoa jurídica de direito público ou privado ou mesmo física, doutrinariamente:

“ ... a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência é no sentido da inadimissibilidade da denunciação à lide, sempre que com ela ocorrer a ampliação do objeto litigioso do processo, com a introdução de fundamento de fato ou jurídico novo, por parte do réu-denunciante [...] [DINAMARCO, 2000].

A inadmissibilidade reside no pressuposto de responsabilidade objetiva (elemento intrínseco às ações coletivas);  na impossibilidade de ampliação objetiva do litígio; na indicação de expressa disposição legal ou contrato justificando a utilização da denunciação à lide (regresso); no prejuízo à economia processual; na impossibilidade de divisão de responsabilidades entre o demandado e quem deva indenizá-lo em sede de regresso; na inefetividade da tutela coletiva e prejuízo à preservação dos interesses metaindividuais – impossibilidade de pacificação social do conflito.

e) CHAMAMENTO AO PROCESSO: incidente processual cuja natureza solidária de responsabilização dos autores se vincula aos interesses manejados nas ações coletivas, pois no plano difuso, coletivo ou individual homogêneo a reparação pode ser exigida de qualquer um deles. (art. 77 CPC). É admitida como reforço da possibilidade concreta da reparação do dano; na possibilidade do ressarcimento ser integral; na efetividade da tutela coletiva; na possibilidade de afastamento do chamamento por determinação judicial, quando este for excessivamente numeroso e inviabilizar o bom desenvolvimento do feito, invocando para tanto analogia quanto ao controle judicial executado em relação ao litisconsórcio multitudinário.

f) LITISCONSÓRCIO:ocorre quando uma ou mais pessoas litigam, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente (art. 46 CPC). De forma geral pode ser: obrigatório,determinação legal – relevância do direito controvertido (art. 10, § 1º CPC);facultativo - a critério do autor - quando houver comunhão de interesses e obrigações, conexão ou afinidade (art. 46 CPC) – recusável ou irrecusável;necessário,quando por determinação legal ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de maneira uniforme para todos (art. 47 CPC); inicial, quando sua formação ocorre no início do processo;incidente/ulterior, quando se forma após o início do processo;ativo, quando há pluralidade de autores;passivo, quando há pluralidade de réus;misto, quando há simultaneamente, pluralidade de autores e réus;simples, quando a decisão ainda que proferida no mesmo processo não aproveita uniformemente a todos os litisconsortes;unitário, quando a decisão aproveita a todos os litisconsortes.

Nas ações coletivas as intervenções na qualidade de litisconsórcio estão sujeitas ao caráter disjuntivo da legitimação e podem ser: facultativo, em razão do caráter disjuntivo da legitimação para as ações coletivas, possibilitando a atuação conjunta ou separada dos legitimados no feito, ou seja, na proteção do direito de determinada coletividade;inicial, no início da ação;incidental, ingresso posterior de outro substituto na relação processual – intervenção litisconsorcial voluntária – o colegitimado poderia figurar desde o início da ação; unitário, pois forma-se entre colegitimados extraordinários, que não defendem e juízo direito próprio, mas da coletividade – assim a decisão judicial, ainda que proferida em relação ao substituto processual, aproveita a todos, por esta razão considerada uniforme.

O cidadão sendo parte legítima para propor ação popular visando a anulação de ato lesivo à interesses coletivos, mesmo não tendo legitimidade para atuar em outras ações previstas na processualística coletiva, ainda assim, pode, nestas, ser admitido como litisconsorte, conforme art. 5º, LXXIII CF e 94 do CDC.

O litisconsórcio entre Ministérios Públicos é possível, conforme Art. 5º § 5º da LACP, mas era questão controversa, sendo pacificada com a edição do Código de Defesa do consumidor, mesmo com a supressão dos artigos 82, §2º, e art. 92, parágrafoúnico,cujo veto do Poder Executivo fundamentou-se na divergência da lei ordinária com o disposto no artigo 128 da Constituição Federal; mas foi sanada com as disposições contidas nos artigos, 90, 113 e 117, os quais regulamentaram a formação do litisconsórcio entre Ministérios Públicos, posto que institucionalmente são uma só entidade e a autonomia que lhes foram conferidas pelo artigo 128 CF administrativa [LEONEL 2002].

Exemplo prático foi a Ação Civil Pública manejada pelos Ministérios Públicos Federal do Trabalho e do Estado exigindo a realização de concurso público para provimentos de cargo na Universidade do Estado do Amazonas, em 2005. Em decisão superior:

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ENTRE MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL – POSSIBILIDADE - §5º, DO ART. 5º DA LEI Nº 7.347Q85 – INOCORRÊNCIA DE VETO – PLENO VIGOR.O veto presidencial aos arts. 82, § 2º e 92, § único do CDC, não atingiu o §5º, do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública. Não há veto implícito.Ainda que o dispositivo não estivesse em vigor, o litisconsórcio seria possível sempre que as circunstâncias do caso o recomendassem (CPC, art. 46). O litisconsórcio é instrumento de economia processual.O Ministério Público é órgão uno e indivisível, antes de ser evitada, a atuação conjunta deve ser estimulada. As divisões existentes na Instituição não obstam trabalhos coligados.É possível o litisconsórcio facultativo entre órgãos do Ministério Público federal, estadual/distrital. Recurso provido (STJ, 1ª Turma, Resp 382659/RS, relator: Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 2q12/2003, p. 322).

g) AMICUS CURIAE: é aquele que intervém no processo seja por provocação do magistrado ou mediante requerimento próprio, para auxiliar o juízo. Coopera no aprimoramento das decisões judiciais, trazendo provas, informações e novos argumentos ao conhecimento do juízo.O instituto do amicus curia,e como medida concretizadora do princípio do pluralismo democrático, passou a ser decantado em diversas ocasiões pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se observa no julgamento da ADI 2321-MC/Df, em 2000, antes mesmo da alteração regimental 49, quando o Ministro Celso de Mello fixou o fim teleológico da norma que fundamenta a adoção da referida figura:

[...] a possibilidade de intervenção do amicus curiae como um fator de pluralização e legitimação do debate constitucional (grifos do autor e nossos), entendendo que o ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7º, §2º, da Lei 9868/99, a figura do amicuscuriae, permitindo, em conseqüência que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional.

A intervenção do amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem de proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional. A ideia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa, viabilizadora da intervenção do amicus curiae no processo de fiscalização normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte (grifo nosso) quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade.

A controvérsia da questão reside no fato da participação do amicus curiae se mostrar como uma intervenção limitada sob o argumento de que, a atuação desmedida pode comprometer a finalidade da processualística coletiva, prejudicando a pacificação social e o equacionamento do conflito coletivo. Essa limitação tem previsão no PL nº 5.139/2009, ainda em trâmite, no qual há dispositivo versando acerca da limitação, com proposta de atenuar a posição do membro do grupo para mero assistente simples ou informante (amicus curiae), vedando-lhe discutir sua pretensão individual na fase de conhecimento do processo coletivo.

Entretanto, não se pode deixar de considerar que o amicus curiae é instrumento de participação democrática que surge com a finalidade de ampliar o debate, permitindo que os julgadores possam dispor de instrumentos informativos, possíveis e necessários à solução da controvérsia.

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5. CONCLUSÃO.

As ações coletivas geram consequências diretas ou indiretas sobre uma diversidade de pessoas, determinadas ou não, pois tutelam direitos transindividuais, atingindo toda a sociedade.

A identificação dos elementos da ação refletem de imediato nas questões correlatas à processualística do feito, especialmente nas incidentais como p. ex.: litispendência -coisa julgada – cumulação de ações – modificação da demanda.

Os estudos ora desenvolvidos nos remetem a refletir ainda mais sobre a processualística coletiva, uma vez que o caso concreto revestido de interesses e direitos metaindividuais refletem sobremaneira no desenvolvimento válido e eficaz do processo. Desta forma, a análise particular dos elementos de composição das ações coletivas, nos remetem à compreender ainda mais os princípios da economia processual e a importância de impedir que ocorra a duplicação de ações tramitando em busca da mesma pretensão a ser tutelada pelo Poder Judiciário.

Isto porque, nas ações coletivas, em razão no número de possíveis autores, não seria difícil de ocorrer, em razão da dificuldade de limitação numérica dos legitimados ativos e da essência do bem da vida a ser tutelado.O resultado dos processos coletivos tem reflexo coletivo diante da sua própria natureza, logo, gera repercussão social e política, devendo ser reconhecida a necessidade de um modelo procedimental que permita o acesso e a participação de todos.

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6. REFERÊNCIAS.

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