Refúgio e asilo: uma análise do caso Julian Assange

Sumário: Introdução. 1. Construção histórica dos direitos humanos como fundamento do asilo e do refúgio. 1.1. Origem e evolução dos Direitos Humanos. 1.2. O processo de internacionalização dos Direitos Humanos.1.2.1. Direito Humanitário, Liga das Nações e Organização Internacional do Trabalho. 1.2.2. O Tribunal de Nuremberg. 1.2.3. A Organização das Nações Unidas. 2. Asilo e refúgio. 2.1. Asilo. 2.1.1. Asilo diplomático. 2.1.2. Asilo territorial 2.2. Refúgio. 2.2.1. Origem. 2.2.2. Conceito. 2.2.3. Princípio da não devolução (non-refoulement) 2.2.4. Legislação brasileira pertinente ao tema. 2.2.5. Casos e requisitos do deferimento. 2.3. Diferenciações entre o asilo e o refúgio. 3. Caso Julian Assange. 3.1. Da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas. 3.1.1. Considerações gerais sobre as relações diplomáticas. 3.1.2. Inviolabilidade Diplomática. 3.2. Lei britânica de 1987 (Diplomatic and Consular Premises Act) 3.3. Uma análise direta do caso. Considerações finais. Referências bibliográficas.

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INTRODUÇÃO

Em 2012, a Suprema Corte do Reino Unido deferiu o pedido de extradição de Julian Assange, ciberativista e fundador do site de compartilhamento de documentos secretos WikiLeaks formulado pela promotoria sueca, para que este respondesse pelas acusações de crimes sexuais que pesavam sobre si.

Entretanto, dias antes de tudo isso ocorrer, Assange divulgou inúmeros documentos altamente sigilosos do Governo dos Estados Unidos, onde foi mostrado o total descaso com os direitos humanos nas Guerras do Iraque e do Afeganistão. É iniciada então uma perseguição incessante ao ciberativista, tanto pelo Governo sueco, quanto pelos norte-americanos, que o acusam da prática de espionagem.

Diante de toda essa perseguição, Assange buscou asilo na embaixada equatoriana em Londres, a qual concedeu o pedido. Ora, é sabido que um dos requisitos para a concessão do asilo, seja qual for sua modalidade, é que o indivíduo esteja sendo perseguido pela prática de delitos de natureza política, sendo expressamente vedada a sua concessão quando o crime em questão for comum.

Pois bem, a princípio, é notável que Julian Assange estava sendo perseguido por um delito de natureza comum, motivo pelo qual não caberia a concessão do asilo. Sendo assim, o puctum saliens do presente trabalho reside no motivo que levou o Governo do Equador a conceder tal proteção, já que em tese, iria de encontro à Declaração Universal de Direitos Humanos e tantas outras.

A resposta para a questão será formada no decorrer desta obra, mediante apresentação inicial do histórico dos direitos humanos, como base para o surgimento de institutos de proteção ao indivíduo como pessoa, titular, portanto de uma dignidade que deve ser resguardada, passando por uma análise dos mecanismos de proteção do ser humano perseguido no plano internacional, bem como das normas sobre relações diplomáticas, tanto no âmbito internacional, como no de Londres, para daí então ingressar com mais profundidade no caso de Julian Assange.

O método utilizado para apresentar essas questões de uma forma didática foi o dedutivo, realizando-se uma análise crítica sobre o caso em si, em confronto com os institutos de Direito Internacional correlatos, utilizando-se para tal, de meios bibliográficos e pesquisas eletrônicas.

A importância deste trabalho é pautada na constatação de que os direitos humanos devem ser respeitados por todos os Estados, independentemente da situação versada, por se tratar de característica intrínseca a todos, devendo ser incondicionalmente resguardados.

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1. CONSTRUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS COMO FUNDAMENTO DO ASILO E DO REFÚGIO

Institutos voltados à proteção do ser humano enquanto pessoa, com todos os direitos a si inerentes, contra os atos estatais, o asilo e o refúgio possuem suas origens nos Direitos Humanos, que surgiram timidamente e ao longo da História se solidificaram e universalizaram. Por conseguinte, mostra-se imprescindível entender as origens e a evolução dos Direitos Humanos para então compreender a essência dos institutos em tela.

1.1. Origem e evolução dos Direitos Humanos

Inicialmente, merece destaque o esforço dos diversos doutrinadores e grandes pensadores ao longo da História em conceituar o que vem a ser “direitos humanos”. Com efeito, apesar de diversas definições por vezes tautológicas, é certo que não se trata de tema de fácil definição, uma vez que além de ser extremamente amplo, será sempre condicionado ao local e ao tempo em que se intenta depreender referido conceito.

Norberto Bobbio, em sua obra “A Era dos Direitos”, estabelece que para que se encontre o fundamento dos direitos humanos, faz-se necessário não buscar fundamentos no direito positivo (uma vez que a positivação é ato subsequente ao estabelecimento desses direitos de forma universal), mas se utilizar de argumentos para defender a legitimidade do direito em questão, convencendo o maior número de pessoas a reconhecê-lo como um direito. Entretanto, devido à grande diversidade apresentada por esses direitos, muitos incorrem no erro de tentar encontrar-lhes um fundamento absoluto. Apresenta para tanto quatro dificuldades à tentativa de se estabelecer um fundamento absoluto. A primeira delas é exatamente a que se refere à vagueza da expressão “direitos humanos”:

(...) “direitos do homem” é uma expressão muito vaga. já tentamos alguma vez defini-los? E, se tentamos, qual foi o resultado? A maioria das definições são tautológicas: “Direitos do homem são os que cabem ao homem enquanto homem.” Ou nos dizem algo apenas sobre o estatuto desejado ou proposto para esses direitos, e não sobre o seu conteúdo: “Direitos do homem são aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais nenhum homem pode ser despojado.” Finalmente, quando se acrescenta alguma referência ao conteúdo, não se pode deixar de introduzir termos avaliativos: “Direitos do homem são aqueles cujo reconhecimento é condição necessária para o aperfeiçoamento da pessoa humana, ou para o desenvolvimento da civilização, etc., etc.” E aqui nasce uma nova dificuldade: os termos avaliativos são interpretados de modo diverso conforme a ideologia assumida pelo intérprete; 1

Mostra-se, portanto difícil o estabelecimento de um conceito aceito pela maioria ou unanimidade da doutrina.

Quanto à natureza dos direitos humanos, existe controvérsia entre os doutrinadores: ora tratam essa categoria como direito natural, ora como direito positivo, ora como uma construção histórica. Independentemente da natureza jurídica reconhecida, uma vez que esta não é o verdadeiro alicerce desses, o fato que se consolidou entre os doutrinadores, é o de que o fundamento dos direitos humanos é a própria dignidade humana, sendo essa a pedra de toque de toda construção de garantia que se consagre ao homem enquanto homem. Neste sentido, é o ensinamento do Professor Fábio Konder Comparato:

Uma das tendências marcantes do pensamento moderno é a convicção generalizada de que o verdadeiro fundamento de validade - do direito em geral e dos direitos humanos em particular - já não deve ser procurado na esfera sobrenatural da revelação religiosa, nem tampouco numa abstração metafísica - a natureza - como essência imutável de todos os entes no mundo. Se o direito é uma criação humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento não é outro, senão o próprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, diante da qual as especificações individuais e grupais são sempre secundárias. 2.

Como fruto do desenvolvimento da sociedade, evoluindo à sua medida, portanto através de um longo e demorado processo, com avanços e retrocessos, os direitos humanos possuem alguns marcos históricos.

O primeiro registro conhecido pela humanidade sobre direitos humanos é a compilação de decretos de Ciro, o Grande, que é datada de 539 a.C., e é considerado a primeira carta de direitos humanos:

Conhecido hoje como o Cilindro de Ciro, este registo antigo foi agora reconhecido como a primeira carta dos direitos humanos do mundo. Está traduzido nas seis línguas oficiais das Nações Unidas e as suas estipulações são análogas aos quatro primeiros artigos da Declaração Universal dos Direitos Humanos 3.

A partir de então, a ideia da existência de “direitos humanos” passa a se difundir pelo mundo, consecutando numa elaboração de diversos documentos voltados ao seu reconhecimento.

Em 1215, após abusos e violações às leis até então vigentes, o rei inglês João Sem Terra foi forçado a assinar a Carta Magna. Tal documento continha inúmeros direitos que limitavam o poder utilizado de forma arbitrária pela Coroa, alguns dos quais futuramente deram azo à elaboração de direitos humanos. Tratou-se de um dos mais importantes documentos para o desenvolvimento da democracia moderna, sendo um ponto crucial para a luta pela liberdade.

Muito embora tenha existido referido documento, trazendo garantias aos governados, tal se restringia apenas à Inglaterra. Com o advento da Idade Moderna, algumas mudanças ocorreram: o poder passou a ser centralizado e os fenômenos deste período passaram a ser explicados cientificamente, e não através de uma visão religiosa.

Diante da presença de abusos cometidos pelos Estados, ocorreram três importantes revoluções: a inglesa, a francesa e a americana, todas realizadas pelo povo na busca pelo reconhecimento e garantia dos direitos humanos a todos pertencentes. Com relação à Revolução Francesa, merece destaque a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, documento que lhe deu início, estabelecendo ideais liberais visando abarcar a toda a humanidade, e que mais tarde viriam a ser utilizados na Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Entretanto, para que existisse de fato o reconhecimento dos direitos humanos, seria necessária uma modificação na mentalidade internacional e consequente elaboração de um instituto apto a reconhecer e defende-los.

1.2. O processo de internacionalização dos Direitos Humanos

O atual Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) surgiu após um longo, árduo e tortuoso processo de amadurecimento da consciência internacional. Anteriormente limitado apenas ao âmbito de cada Estado, os Direitos Humanos passaram a ter importância internacional, quebrando o antigo padrão onde o Direito Internacional se restringia a tratar apenas das relações governamentais entre os Estados.

Por muito tempo, a preocupação que girava em torno dos direitos humanos era em defini-los e fundamentá-los. Entretanto, conforme afirma Norberto Bobbio4: “o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los”.

1.2.1. Direito Humanitário, Liga das Nações e Organização Internacional do Trabalho

Inúmeros foram os importantes precedentes históricos que contribuíram de alguma forma para a origem do direito internacional dos direitos humanos. Com relação a alguns desses precedentes de proteção internacional dos direitos humanos, Flávia Piovesan5 lembra que:

O Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho situam-se como os primeiros marcos do processo de internacionalização dos direitos humanos. (...) para que os direitos humanos se internacionalizassem, foi necessário redefinir o âmbito e o alcance do tradicional conceito de soberania estatal, a fim de permitir o advento dos direitos humanos como questão de legítimo interesse internacional. Foi ainda necessário redefinir o status do indivíduo no cenário internacional, para que se tornasse verdadeiro sujeito de Direito Internacional.

Com efeito, a grande falha na ideologia internacional com os direitos humanos foi considerar que a soberania estatal era absoluta. Uma vez que um Estado, na qualidade de sujeito de direito internacional, possuía soberania absoluta, não era possível a intervenção de uma organização internacional em suas decisões, ainda que atentassem contra os direitos humanos de seu povo ou ainda de outros povos.

Inicialmente, é premente frisar que existem diferenças entre os direitos humanitários, também denominado direito internacional da guerra e os direitos humanos. O Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV) demonstra, além de outras, algumas dessas diferenças, afirmando que:

(...) o DIH [Direito Internacional Humanitário] contém disposições sobre muitas questões que estão fora do âmbito do DIDH, como a condução das hostilidades, o status de combatente e de prisioneiro de guerra e a proteção do emblema da cruz vermelha e do crescente vermelho. Do mesmo modo, o DIDH dispõe acerca de aspectos da vida em tempo de paz que não estão regulamentados pelo DIH, como a liberdade de imprensa, o direito de reunião, de votar e fazer greve. 6.

Com relação à definição dos direitos humanitários, referido Comitê conceitua como sendo:

um conjunto de normas internacionais, convencionais e consuetudinárias, destinadas a resolver problemas causados diretamente por conflitos armados internacionais e não internacionais. Protege as pessoas e os bens afetados, ou que podem ser afetados, por um conflito armado, e limita o direito das partes no conflito de escolher os métodos e os meios de fazer a guerra. 7.

Deste modo, o direito humanitário foi a primeira forma de afirmação internacional de que existia limite para a autonomia e liberdade dos Estados.

Após a Primeira Guerra Mundial, foi criada a Liga das nações, mais uma forma de relativização da soberania dos Estados, que tinha como finalidade de:

(...) promover a cooperação internacional e alcançar a paz e a segurança internacionais, com a aceitação8 da obrigação de não recorrer à guerra, com o propósito de estabelecer relações amistosas entre as nações, pela manutenção da justiça e com extremo respeito para com todas as obrigações decorrentes dos tratados, no que tange à relação entre povos organizados uns com os outros 9.

A Liga das Nações configurava mais um limite à atuação estatal, atribuindo sanções àqueles Estados que porventura violassem suas obrigações. Em complemento à contribuição dada pelo direito humanitário e pela Liga das Nações, foi criada igualmente após a Primeira Guerra Mundial a Organização Internacional do Trabalho (OIT), que trouxe normas fixando padrões internacionais de condições de trabalho protetoras da dignidade humana e do valor do trabalho aos trabalhadores. A contribuição da Organização Internacional do Trabalho foi tamanha para o posterior surgimento Direito Internacional dos Direitos Humanos, que:

Sessenta anos após a sua criação, a Organização já contava com mais de uma centena de Convenções internacionais promulgadas, às quais os Estados-partes passavam a aderir, comprometendo-se a assegurar um padrão justo e digno nas condições de trabalho 10.

Destarte, é possível concluir que a Organização Internacional do Trabalho, a Liga das Nações e o Direito Humanitário inquestionavelmente:

(...) contribuíram para o processo de internacionalização dos direitos humanos. Seja ao assegurar parâmetros globais mínimos para as condições de trabalho no plano mundial, seja ao fixar como objetivos internacionais a manutenção da paz e da segurança internacional, seja ainda ao proteger direitos fundamentais em situações de conflitos armados, tais institutos se assemelham na medida em que projetam o tema dos direitos humanos na ordem internacional 11.

É de se notar que devido à proteção voltada ao indivíduo no plano internacional, este passa a ser considerado também sujeito de direito internacional público.

Apesar do esforço empreendido por parte da comunidade internacional para evitar a ocorrência de novas guerras e consequente inobservância dos direitos humanos, a Liga das Nações falhou ao tentar estabelecer a paz global, uma vez que apenas os vencedores da Primeira Guerra Mundial estabeleceram as características do Tratado de Versalhes, impondo, dentre outras, obrigações como a construção de um corredor polonês na Alemanha. Na mesma linha de raciocínio, Sidney Guerra explana que:

Diferentemente do que acontecia quando da celebração de Conferências de Paz, o Tratado de Versalhes não estabeleceu o encontro entre vencedores e vencidos, haja vista que os Estados derrotados não participaram da referida Conferência, caracterizando assim a denominada ‘paz dos vencedores’. Certamente que o Tratado de Versalhes deixou ‘sementes’ para que ocorresse em um futuro próximo a eclosão da Segunda Guerra Mundial; 12.

Sendo assim, foi deflagrada a Segunda Guerra Mundial, o conflito armado mais cruel, desumano e destrutivo já ocorrido, concretizando o fracasso da Liga das Nações. Atrocidades foram cometidas durante referido período, especialmente no que se refere ao regime nazista, que exterminou sem moderações judeus, ciganos, deficientes físicos e todos os demais que não se enquadravam nos moldes da “raça pura”, a raça ariana, mostrando um desrespeito sem precedentes à dignidade humana, fundamento dos direitos humanos.

1.2.2. O Tribunal de Nuremberg

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, o clima de tensão circundava todos os continentes da Terra, principalmente a Europa. O desafio de reconstruir cidades totalmente destruídas, a exemplo de Hiroshima e Nagasaki após a explosão de bombas atômicas, gerou em todo mundo uma grande insegurança, ao ver que o homem tinha em suas mãos o poder de destruir povos, países.

Criado em 1945-1946 através do Acordo de Londres, o Tribunal de Nuremberg potencializou a internacionalização dos direitos humanos, exercendo um duplo efeito sobre este processo, na medida em que: “não apenas consolida a ideia da necessária limitação da soberania nacional como reconhece que os indivíduos têm direitos protegidos pelo Direito Internacional” 13.

Referido tribunal foi criado com o intuito de julgar os crimes contra a paz, os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade, todos devidamente previstos no Acordo de Londres. Conforme leciona Flávia Piovesan:

(...) o Tribunal de Nuremberg, em 1945-1946, significou um poderoso impulso ao movimento de internacionalização dos direitos humanos. Ao final da Segunda Guerra e após intensos debates sobre o modo pelo qual se poderia responsabilizar os alemães pela guerra e pelos bárbaros abusos do período, os aliados chegaram a um consenso, com o Acordo de Londres de 1945, pelo qual ficava convocado um Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos de guerra 14.

Mais uma vez, a comunidade internacional se mobilizou para a efetiva proteção dos direitos humanos no âmbito internacional, mostrando uma grande modificação no pensamento das nações, que se encontravam cada vez mais próximas de instaurar uma organização internacional que resguardasse de maneira efetiva os direitos humanos.

1.2.3. A Organização das Nações Unidas

Diante do cenário de total destruição e insegurança, em que milhões de pessoas morreram na constância de regimes totalitários, simplesmente em razão da raça ou credo, desponta a necessidade de criação de mecanismos internacionais mais efetivos de proteção aos direitos humanos, de tal sorte que começa a haver no plano internacional, uma organização entre os países em busca de uma efetivação positiva dos direitos inerentes a toda humanidade; o direito a ter direitos no dizer de Hannah Arendt, explicada pelo Professor Celso Lafer ao falar sobre a internacionalização dos direitos humanos no prefácio do livro Os direitos humanos como tema global:

Configurou-se como a primeira resposta jurídica da comunidade internacional ao fato de que o direito ex parte Populi de todo ser humano à hospitabilidade universal só começaria a viabilizar-se se o ‘direito a ter direitos’, para falar com Hannah Arendt, tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de vista da humanidade. Foi assim que começou efetivamente a ser delimitada a ‘razão de estado’ e corroída a competência reservada da soberania dos governantes, em matéria de direitos humanos, encetando-se a sua vinculação aos temas de democracia e da paz 15.

A grande preocupação que rodeava o mundo era a de reconstruir os direitos que foram sepultados pelos horrores da guerra, bem como os fortalecer. Nesse diapasão, nas palavras de Fábio Conder Comparato16:

(...) as consciências se abriram, enfim, para o fato de que a sobrevivência da humanidade exigia a colaboração de todos os povos, na reorganização das relações internacionais com base no respeito incondicional à dignidade da pessoa humana.

A ideia de se criar uma organização internacional com vistas à manutenção da paz e da segurança mundiais surgiu antes mesmo de a Segunda Guerra Mundial ultimar. Conforme ensinamentos de Sidney Guerra17:

No ano de 1943, China, Estados Unidos, União Soviética e o Reino Unido afirmam, por força da Declaração de Moscovo, a necessidade premente de se criar uma organização Internacional que pudesse zelar pela paz e pela segurança internacional.

Ademais, ainda segundo referido autor, o termo “Nações Unidas” foi utilizado pela primeira vez em 01 de janeiro de 1942 pelo então presidente dos Estados Unidos, Franklin Delano Roosevelt, em Declaração assinada em Washington.

Eis que surge em 1945, por meio da Carta das Nações Unidas, a Organização das Nações Unidas (ONU), cuja finalidade precípua era acabar com a instabilidade internacional e pôr fim aos conflitos que assolavam o mundo, instaurando a paz e a ordem internacionais por meio da proteção efetiva dos direitos humanos. Sobre esse assunto, Valério de Oliveira Mazzuoli18 se pronuncia esclarecendo que:

O respeito às liberdades fundamentais e aos direitos humanos, com a consolidação da Carta das Nações Unidas de 1945, passa, assim, a ser preocupação internacional e propósito das Nações Unidas. Nesse cenário é que os problemas internos dos Estados e duas relações com seus cidadãos passa a fazer parte de um contexto global de proteção, baseado na cooperação internacional e no desenvolvimento das relações entre as Nações.

A Carta das Nações Unidas e consequente criação da Organização das Nações Unidas contribuiu para a universalização dos direitos humanos, vez que esse passa a ser assunto de interesse internacional, bem como propósito da ONU no plano global. Tendo como objetivos principais “manter a paz e a segurança internacional; fomentar a cooperação internacional nos campos social e econômico; e promover os direitos humanos no âmbito universal” 19, é possível verificar a preocupação da comunidade internacional em promovê-los, conforme pode ser verificado no trecho da Carta das Nações Unidas abaixo transcrito:

NÓS, OS POVOS DAS NAÇÕES UNIDAS, RESOLVIDOS

a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, e a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade ampla.

E para tais fins praticar a tolerância e viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos,e unir as nossas forças para manter a paz e a segurança internacionais, e a garantir, pela aceitação de princípios e a instituição dos métodos, que a força armada não será usada a não ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econômico e social de todos os povos.

Resolvemos conjugar nossos esforços para a consecução desses objetivos.

Em vista disso, nossos respectivos Governos, por intermédio de representantes reunidos na cidade de São Francisco, depois de exibirem seus plenos poderes, que foram achados em boa e devida forma, concordaram com a presente Carta das Nações Unidas e estabelecem, por meio dela, uma organização internacional que será conhecida pelo nome de Nações Unidas 20.

Tal texto foi incorporado no Ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto nº 19.841 de 22 de outubro de 1945, no mandato do então Presidente Getúlio Vargas.

Entretanto, apesar de ter contribuído para a universalização dos direitos humanos, referida carta trazia expressões até então vagas, como “direitos humanos e liberdades fundamentais”. Para sanar esta omissão, foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, elaborada com fundamento na dignidade da pessoa humana, ratificando a universalidade dos direitos humanos.

A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 não só ratificou expressamente a universalidade dos direitos humanos, mas também sua internacionalização. Igualmente, conciliou de forma inédita os direitos de liberdade e de igualdade, caracterizando a indivisibilidade dos direitos humanos, uma vez que traz em seu corpo tanto a proteção aos direitos civis e políticos, quanto aos econômicos, sociais e culturais. Inaugura-se uma nova fase, onde os direitos da pessoa humana passam a integrar de forma cada vez mais concreta e efetiva uma preocupação internacional, transpassando o mero interesse do Estado. Conforme indica Flávia Piovesan:

A necessidade de uma ação internacional mais eficaz para a proteção dos direitos humanos impulsionou o processo de internacionalização desses direitos, culminando na criação da sistemática normativa de proteção internacional, que faz possível a responsabilização do Estado no domínio internacional quando as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas na tarefa de proteger os direitos humanos 21.

Desse modo, a Declaração Universal de Direitos Humanos representa o grande avanço do pós-guerra em direção a uma sociedade onde se protege o homem, com sujeito de direito. É através do reconhecimento de que o ser humano é sujeito de direito internacional e de que para sua proteção por referido ramo do direito basta ser humano, não importando o sexo, a raça ou a religião, que são criados institutos como o asilo e o refúgio, protegendo-o contra a perseguição ou períodos de perturbação.

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2. ASILO E REFÚGIO

A História da humanidade deixa transparecer as inúmeras ameaças à vida e à integridade das pessoas, que vão desde perseguições individuais a verdadeiras caças de grupos de indivíduos, que por vezes sofreram torturas, foram exterminados, ou tiveram seus direitos humanos amplamente violados pelo poder arbitrário estatal. Diante dessas situações, surgiram dois institutos voltados à efetivação da proteção de referidos direitos, quais sejam o asilo e o refúgio políticos, que ganharam força devido à internacionalização dos direitos humanos. A seguir, serão demonstradas as características fundamentais de cada um deles, para em seguida se passar à efetiva análise do caso objeto do presente trabalho.

2.1. Asilo

Com previsão em importantes acordos internacionais, o asilo político é uma forma de proteção concedida ao estrangeiro que está sendo perseguido “em função de dissidência política, delitos de opinião ou mesmos crimes relacionados com a segurança do estado, desde que não configurem violação ao direito penal comum.” 22. Nestes termos, Francisco Rezek coloca que:

Asilo político é o acolhimento, pelo Estado, de estrangeiro perseguido alhures – geralmente, mas não necessariamente, em seu próprio país patrial – por causa de dissidência política, de delitos de opinião, ou por crimes que, relacionados com a segurança do Estado, não configuram quebra do direito penal comum 23 (grifei).

Com relação à proibição da concessão do asilo àqueles que respondem por crimes de Direito Penal comum, tem-se expressa previsão na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 14, parte 2, quando estabelece que: “Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas”. Uma das possíveis explicações para isso é o fato de que:

no domínio da criminalidade comum – isto é, no quadro dos atos humanos que parecem reprováveis em toda parte, independentemente da diversidade de regimes políticos – os Estados se ajudam mutuamente, e a extradição é um dos instrumentos desse esforço cooperativo 24.

Constituindo meio de pôr a salvo a própria liberdade ou mesmo a vida, o direito ao asilo é tão antigo como a própria história da humanidade, de modo que, em todo aquele que se encontre sofrendo perseguição, surge como algo inato ao ser humano, a vontade de se defender, de fugir do perigo. Nesses termos, Luciana Taynã Sanches, trata em seu artigo da etimologia da palavra, assim dizendo:

Partindo de uma perspectiva etimológica, “asilo” provém do grego “asylon” e da palavra latina “asylum”, que significa refugio, local de amparo, proteção e abrigo contra danos de qualquer natureza. [i] Esta noção conceitua a inviolabilidade como característica reconhecida do espaço em que o instituto é formado 25.

Suas raízes podem ser facilmente verificadas nos mais primórdios dos tempos, mais especificamente, podemos notar a presença do conceito de asilo na Bíblia Sagrada, ao relatar a história do povo hebreu depois de sua fuga do Egito e do êxodo no caminho para a terra prometida, quando são orientados a não entregar o servo fugitivo que dentre eles se acolhesse, passagem encontrada no livro de Deuteronômio, capítulo 23, versículos 15-16, abaixo transcrito:

15. Não entregarás a seu senhor o servo que, fugindo dele, se tiver acolhido a ti; 16. Contigo ficará, no meio de ti, no lugar que escolher em alguma das tuas cidades, onde lhe agradar; não o oprimirás.

Esse tipo de asilo, conhecido como asilo religioso, pode ser encontrado de forma simples entre os gregos, na época clássica, onde esse instituto foi mais bem desenvolvido e adquiriu notoriedade, tendo em vista que àqueles que fugiam da perseguição, era dado o privilégio de buscarem a proteção divina oferecida pelos santuários da época. 26.

O asilo político propriamente dito teve influência marcante na Revolução Francesa, quando, após tal evento histórico, passou a compor o texto constitucional da França, significando um grande avanço histórico para esse instituto.

Tal direito é atualmente reconhecido e tutelado pela Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, como se depreende da leitura do art. 14, §§ 1º e 2º, abaixo transcrito ipsis litteris:

Artigo XIV

1. Todo ser humano, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países.

2. Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas.

Na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, mais especificamente em seu artigo 27, também há previsão do asilo como direito do indivíduo quando traz que: “Toda pessoa tem o direito, em casos de perseguição não resultantes de crimes comuns, de procurar e obter asilo em território estrangeiro de acordo com as leis de cada país e com as convenções internacionais.”.

Do mesmo modo, está previsto também na Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, que em seu artigo 12, parágrafo 3º estabelece que “toda pessoa tem direito, em caso de perseguição, de buscar e obter asilo em território estrangeiro, em conformidade com as leis de cada país e as convenções internacionais.”.

Outrossim, a Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu art. 22, §7º dispõe que:

Artigo 22 - Direito de circulação e de residência: (...) 7. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos, de acordo com a legislação de cada Estado e com as Convenções internacionais .

Apesar de previsto como um direito do indivíduo nos textos supracitados, o asilo político acaba por se mostrar uma prerrogativa do Estado, que tem a faculdade de concedê-lo ou não, isso porque, como bem ensina Sidney Guerra, “esses textos são desprovidos de positivação jurídica, representando simples enunciados de princípios sem caráter obrigatório.” 27.

Nesse sentido, a Convenção de Caracas de 1954, em seu artigo 2º, reza da seguinte maneira: “Todo Estado tem o direito de conceder asilo, mas não se acha obrigado a concedê-lo, nem a declarar por que o nega.”.

Portanto, é fácil identificar que se trata de ato discricionário de expressão da soberania estatal, de modo que, a negativa em conceder o asilo sequer necessita de fundamentação, constituindo-se verdadeira prerrogativa do Estado, como bem aponta Sidney Guerra:

O estudo do direito de asilo reveste-se de grande interesse, pois está diretamente associado à pessoa humana. Entretanto, há de se observar que mesmo com o fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o referido instituto, apesar de procurar estabelecer uma proteção ao indivíduo, tem-se mostrado na prática como uma prerrogativa dos Estados 28.

Essa situação torna-se paradoxal na medida em que o direito ao asilo é previsto e tratado pela doutrina como direito fundamental do indivíduo, porém seu exercício depende da “vontade” de um Estado, que poderá concedê-lo, não por ser direito daquele que o solicita, mas por questões humanitárias, havendo uma total inversão de valores do instituto, que deveria ser considerado instrumento de proteção ao ser humano e de defesa do direito de liberdade, tratado, portanto como direito fundamental inerente ao sujeito. Com relação a este posicionamento, Celso D. de Albuquerque Mello expõe que:

A doutrina (Scelle) tem afirmado que o Estado possui o dever de conceder o asilo. Na verdade, o asilo, instituto essencialmente humanitário, somente atenderá completamente a sua finalidade quando se transformar em um direito do indivíduo e em dever do Estado 29.

No Brasil, a concessão de asilo político está previsto no artigo 4º, inciso X, da Constituição Federal, como princípio que rege o país em suas relações internacionais, conforme se depreende da leitura de referido dispositivo: “Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (...) X - concessão de asilo político.”.

A outorga do asilo depende de que a perseguição sofrida pelo indivíduo que o solicita seja advinda de intolerância política ou de opinião, ou seja, os crimes que compõem, no dizer de Francisco Rezek, a “criminalidade política”:

Tal regra não vale no caso de criminalidade política, onde o objeto da afronta não é um bem jurídico universalmente reconhecido, mas uma forma de autoridade assentada sobre ideologia ou metodologia capaz de suscitar confronto além dos limites da oposição regular num Estado Democrático 30.

Mas não é só: tal perseguição há que ser atual, tendo como objetivo fundamental a proteção da vida e da liberdade do indivíduo.

2.1.1. Asilo diplomático

Nas lições de Francisco Rezek31, o asilo diplomático, político ou interno é uma “exceção à plenitude da competência que o Estado exerce sobre o seu território”, isso porque, nessa espécie de asilo, o indivíduo busca proteção na embaixada de outro país (possível asilante) que por sua vez está localizada fora do território desse, podendo ser inclusive no território do país perseguidor.

No início do século XIX, em virtude da combatividade política que era fruto da independência, ocasionando o surgimento de inúmeros regimes totalitários, surge entre os países latino-americanos o instituto do asilo diplomático, ou interno. Diante desse cenário, os que eram perseguidos buscavam locais invioláveis para se protegerem, sendo esses locais eram exatamente as embaixadas. Daí o fato de que o asilo diplomático é comumente exercido pelos países da América Latina.

Para Celso D. de Albuquerque Mello, o asilo diplomático têm suas raízes na religião, mais especificamente no asilo religioso, tendo coexistido ambos por um período de tempo e logo após, esse último foi sucedido por aquele. Aponta o autor, que tal instituto foi desaparecendo gradativamente do continente Europeu devido ao seu uso inadequado e voltado para o lucro, assim esclarece:

O asilo diplomático conservou até o final do século XIX a característica do asilo religioso, isto é, de só ser concedido ao criminoso comum. Esta prática fez com que nos séculos XVI e XVII os embaixadores protegessem a toda espécie de criminosos e transformassem isto em negócio lucrativo, uma vez que alguns deles davam o asilo, isto é, alugavam casas, por preços altíssimos, aos malfeitores 32.

Dentre outros aspectos, a exemplo do histórico, pela própria dificuldade geográfica o asilo diplomático se implementou melhor nos países da America- latina do que nos outros continentes. Embora possa ser identificado seu uso algumas vezes na Europa, isso não acontece com tanta frequência, tendo em vista que a proximidade entre os países nesse continente, faz com que se busque asilo no próprio território de outro país, sem necessidade de se proteger na embaixada, e ainda por razões de política interna, como bem aponta Celso D. de Albuquerque Mello:

O asilo diplomático foi desaparecendo da Europa com a supressão do “jus quarteriorum” e com a humanização das penas. Nos séculos XIX e XX ainda se encontram no continente europeu casos de asilo diplomático a criminosos políticos; entretanto, eles são esporádicos e ocorrem sob o protesto dos governos do Estado onde se encontra a Missão Diplomática. Tais características fazem com que a Europa não reconheça o instituto do asilo diplomático e apenas o tolere em certos casos 33.

Já nos países da América Latina, tendo em vista a enorme dificuldade de transposição de fronteiras, em virtude da grande distância física entre os países, foi que se consolidou o asilo diplomático, pois, diante da dificuldade de ir buscar asilo em outro país, os perseguidos o buscavam nas embaixadas que estavam localizadas naqueles territórios, como constituíam locais invioláveis, eles punham sua liberdade a salvo, e ainda tinham a possibilidade de serem transportados em segurança para o país, se esse resolvesse conceder o asilo territorial.

As disposições que tratam deste instituto são basicamente três: a) a Convenção de Havana de 1928, a convenção de Montevidéu de 1933 e por fim a Convenção de Caracas de 1954. Os requisitos para concessão desse tipo de asilo seguem a regra do asilo territorial, e tais pressupostos serão analisados pelo próprio Estado concedente, como já visto, de modo discricionário, configurando-se faculdade do Estado e não direito do indivíduo.

Essa caraterística do asilo, de maneira geral, tem sido alvo de sérias criticas por parte da doutrina, pois alguns autores asseveram o caráter humanitário do instituto não devendo se deixar influenciar pelo aspecto político-diplomático, e no mais, trata-se de direito inerente ao ser humano que é alvo de perseguição, sendo o mais natural dos direitos quando este, na busca incessante de proteger sua vida e liberdade, procura abrigo em local que considere seguro.

Carlos Fernandes, apud Sidney Guerra, traz três divergências doutrinárias no que se refere ao asilo politico, a saber:

a) a primeira corrente reconhece o asilo diplomático como uma prática ilegítima e violadora da soberania local, uma vez que usurparia a faculdade legítima das autoridades locais de penetrarem nas missões diplomáticas para apoderar-se do asilado, sendo defendida entre outros por Oppenheim e Andrés Bello.

b) a segunda corrente encara o asilo diplomático como uma instituição meramente humanitária, correspondendo a uma intervenção apenas de caráter humanitário, admitida em Direito Internacional apenas em determinadas circunstâncias. Esse entendimento constitui opinião dominante até algumas décadas atrás, sendo definido por Westlake, Hurst e Satow.

c) a terceira orientação admite o asilo diplomático como uma instituição jurídica, e parece ser o entendimento, afirmando que o asilo político, como instituição jurídica que é, não é fulcrado nas imunidades dos agentes diplomáticos, os quais não representam a sua justificação, mas sim, um pressuposto, uma condição sine qua non da sua regular concessão; visto por este prisma, se o asilo decorresse juridicamente das imunidades dos agentes diplomáticos, seria praticado em nome próprio, e não teria que se limitar à concessão apenas em casos de criminalidade política. Esta fundamentação parece estar superada, já que grande parte dos internacionalistas entende que o asilo interno decorre da inviolabilidade e imunidade de jurisdição do agente diplomático, residindo aí a sua essência 34.

A Convenção Interamericana sobre Asilo Diplomático, ou Convenção de Caracas de 1954, estabelece em seu artigo 1º os locais de concessão de asilo, que são as legações, navios de guerra, acampamentos e aeronaves militares.

A própria convenção teve por bem conceituar o que seria legações, e ainda no artigo 1º estabelece que estas abrangem “a sede de toda missão diplomática ordinária, a residência dos chefes de Missão e os locais por eles destinados para esse efeito, quando o número de asilados exceder á capacidade normal dos edifícios”, sobre o tema, aponta Sidney Guerra:

Segundo Torres Gigena, tanto a embaixada (residência do chefe da missão), como a chancelaria (escritório a missão) são válidas para efeito de concessão de asilo, ao contrário dos consulados, salvo em se tratando de seção consular, que funciona na sede da missão diplomática. São locais de asilo também os navios e aeronaves militares, exceto quando se encontrarem provisoriamente em estaleiros, arsenais ou oficinas para serem reparados 35.

O asilo diplomático deve ser transitório e utilizado apenas em casos emergenciais, devendo durar o tempo estritamente necessário para ser convertido ou não em asilo territorial, sendo aquele considerado uma ponte de passagem para esse, de modo que, ao conceder o asilo diplomático demonstra maior sensibilidade do Estado de conceder o asilo territorial, não obstante isso não ser obrigatório.

Assim, o artigo 5º da Convenção de Caracas sobre asilo diplomático, estabelece as hipóteses de concessão desse asilo, dispondo da seguinte maneira:

O asilo só poderá ser concedido em casos de urgência e pelo tempo estritamente indispensável para que o asilado deixe o país com as garantias concedidas pelo governo do Estado territorial, a fim de não correrem perigo sua vida, sua liberdade ou sua integridade pessoal, ou para que de outra maneira o asilado seja posto em segurança.

O caráter provisório do referido instituto é patente, devendo o Estado, possível asilante, verificar a existência dos pressupostos de concessão do asilo e, entendendo por bem concedê-lo, informar ao Estado territorial para a outorga do salvo conduto, ou mesmo negá-lo.

2.1.2. Asilo territorial

O asilo territorial é aquele concedido por determinado Estado dentro do seu território. Conforme as palavras de Francisco Rezek:

O asilo político, na sua forma perfeita e acabada, é territorial: concede-o o Estado àquele estrangeiro que, havendo cruzado a fronteira, colocou-se no âmbito espacial de sua soberania, e aí requereu o benefício. Em toda parte se conhece a legitimidade do asilo político territorial, e a Declaração Universal dos Direitos do Homem – ONU, 1948 – faz-lhe referência 36.

Para a concessão deste e do asilo diplomático, são necessários basicamente dois requisitos: a natureza política dos delitos atribuídos ao fugitivo e a atualidade da perseguição. Ademais, não é necessária a reciprocidade entre os países envolvidos, nos termos do artigo 20 da Convenção de Caracas: “O asilo diplomático não estará sujeito à reciprocidade. Toda pessoa, seja qual for sua nacionalidade, pode estar sob proteção”.

Francisco Rezek, quando do tratamento das situações que impedem a concessão do asilo, explica que:

Tal regra não vale no caso da criminalidade política, onde o objeto da afronta não é um bem jurídico universalmente reconhecido, mas uma forma de autoridade assentada sobre ideologia ou metodologia capaz de suscitar confronto além dos limites da oposição regular num Estado democrático 37.

Ressalte-se que o asilo territorial é a modalidade clássica de asilo, reconhecida universalmente, guardando, portanto grande similitude com as características referentes ao asilo político anteriormente mencionado.

2.2. Refúgio

Instituto análogo ao do asilo político, mas com características peculiares, o refúgio possui basicamente a mesma função daquele, buscando o resguardo dos direitos humanos em situações de perseguição coletiva de pessoas, por motivos de raça, nacionalidade, religião, dentre outros.

2.2.1. Origem

Desde a origem da raça humana, existiram casos de perseguição de pessoas, por inúmeros motivos. Realizando-se uma retrospectiva, na Idade Antiga, existia a proteção dada pelos templos àqueles que necessitavam. Na Idade Média, os senhores feudais protegiam àqueles que acreditavam fazer jus a tal proteção. Entretanto, nenhuma dessas hipóteses pode ser considerada refúgio tal como conhecemos hoje, podendo, no entanto serem consideradas seus antepassados, possíveis origens deste.

O surgimento do refúgio na esfera internacional pôde ser observado quando da criação do Alto Comissariado para os Refugiados Russos, em 1921, no âmbito da Liga das Nações, “em decorrência dos apátridas surgidos pela queda do Império Otomano e pela Revolução Russa” 38. Em 1943, foi criada a “Administração das Nações Unidas de Socorro e Reconstrução” (do inglês United Nations Relief and Rehabilitation Administration – UNRRA), que compartilhava as atividades do já criado “Comitê Intergovernamental para os Refugiados”, de 1938, repatriando as vítimas da guerra dos territórios ocupados. Ambos foram substituídos em 1947 pela Organização Internacional dos Refugiados.

Em 1951, a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou a criação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR). Conforme o art. 1º do Estatuto do ACNUR, este:

(...) assumirá a função de proporcionar proteção internacional aos refugiados que reúnam as condições previstas no presente Estatuto, e de buscar soluções permanentes para o problema dos refugiados, ajudando os governos e, dependendo da aprovação dos governos interessados, às organizações privadas a facilitar a repatriação voluntária de tais refugiados, ou a sua absorção nas novas comunidades nacionais.

Logo após a criação do ACNUR, foi aprovada pela Conferência das Nações Unidas de Plenipotenciários sobre o Estatuto dos Refugiados e Apátridas a Convenção de 1951, relativa ao Estatuto dos Refugiados, considerada “Carta Magna do instituto ao estabelecer, em caráter universal, o conceito de refugiado bem como seus direitos e deveres” 39.

Entretanto, referida Convenção sobre refugiados continha uma limitação temporal e geográfica, vez que somente poderia ser aplicada aos casos de refúgio verificados anteriormente a 1º de janeiro de 1951, bem como somente aos casos de refúgio verificados na Europa. Isso deu azo à criação, em 31 de janeiro de 1967, do Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, que retirava estas limitações, já que sem este, a Convenção se tornaria inútil após cumprir seus efeitos, não protegendo outras pessoas em casos futuros. O Brasil aderiu à Convenção de 1951 através do Decreto nº 50.215, de 28/01/1961, bem como ao Protocolo de 1967, em 1972, derrubando apenas a reserva temporal. A limitação geográfica foi vencida apenas após a edição de um decreto em 19/12/1989.

2.2.2. Conceito

Atualmente, parte do conceito de refugiado é fornecida pelo artigo 1º, §1º da Convenção de Genebra de 1951, que estabelece que:

§1. Para os fins da presente Convenção, o termo "refugiado" se aplicará a qualquer pessoa:

a) Que foi considerada refugiada nos termos dos Ajustes de 12 de maio de 1926 e de 30 de junho de 1928, ou das Convenções de 28 de outubro de 1933 e de 10 de fevereiro de 1938 e do Protocolo de 14 de setembro de 1939, ou ainda da Constituição da Organização Internacional dos Refugiados.

b) As decisões de inabilitação tomadas pela Organização Internacional dos Refugiados durante o período do seu mandato não constituem obstáculo a que a qualidade de refugiados seja reconhecida a pessoas que preencham as condições previstas no §2 da presente seção.

c) Que, em conseqüência dos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 e temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual em conseqüência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele.

d) No caso de uma pessoa que tem mais de uma nacionalidade, a expressão "do país de sua nacionalidade" se refere a cada um dos países dos quais ela é nacional. Uma pessoa que, sem razão válida fundada sobre um temos justificado, não se houver valido da proteção de um dos países de que é nacional, não será considerada privada da proteção do país de sua nacionalidade.

Entretanto, como pode ser observado a partir da leitura do trecho destacado já mencionado anteriormente, referida Convenção aplica-se de forma expressa apenas aos casos de refúgio ocorridos até 1º de janeiro de 1951. Ademais, existia ainda uma limitação geográfica à aplicação de referida Convenção, qual seja apenas no território Europeu. Isso faria com que existisse uma proteção aos refugiados até aquele período e somente em território europeu, tornando inútil um instituto que representava um grande avanço no Direito Internacional Público. Em virtude disso, foi elaborado o Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos Refugiados, que passou a retirar tais limitações, realizando as seguintes considerações:

ARTIGO 1

Disposições Gerais

§1. Os Estados Membros no presente Protocolo comprometer-se-ão a aplicar os artigos 2 a 34, inclusive, da Convenção aos refugiados, definidos a seguir.

§2. Para os fins do presente Protocolo, o termo "refugiado", salvo no que diz respeito à aplicação do §3 do presente artigo, significa qualquer pessoa que se enquadre na definição dada no artigo primeiro da Convenção, como se as palavras "em decorrência dos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 e..." e as palavras "... como conseqüência de tais acontecimentos" não figurassem do §2 da seção A do artigo primeiro.

O presente Protocolo será aplicado pelos Estados Membros sem nenhuma limitação geográfica; entretanto, as declarações já feitas em virtude da alínea “a” do §1 da seção B do artigo 1 da Convenção aplicar-se-ão, também, no regime do presente Protocolo, a menos que as obrigações do Estado declarante tenham sido ampliadas de conformidade com o §2 da seção B do artigo 1 da Convenção. (destaquei).

Referido conceito está diretamente ligado às denominadas cláusulas de inclusão, que de acordo com Catarina de Oliveira: “definem os critérios que uma pessoa deverá preencher para ser considerada refugiada” 40.

Vale destacar que o conceito de refugiado é mais amplo do que o de asilado. Na realidade, esta seria uma concepção latu sensu do refúgio, que englobaria aquele. O conceito supramencionado, fornecido pela Convenção de Genebra de 1951, caracterizaria a forma mais específica de refúgio. Com relação a esse raciocínio, Celso D. de Albuquerque Mello explana que: “(...) no continente americano o conceito de refúgio é mais amplo do que o de asilado territorial. Assim sendo, todo asilado territorial é refugiado, mas nem todo refugiado é asilado territorial.” 41.

Com relação à expressão “fundado temor de perseguição”, Carina de Oliveira explica que:

A expressão “fundados temores de perseguição” apresenta um elemento subjetivo “temor de perseguição”, uma vez que o temor se apresenta como um estado de espírito da pessoa que solicita o reconhecimento do estatuto do refugiado e a sua avaliação dependerá mais das declarações do interessado do que de um julgamento da situação no seu país de origem; e um elemento objetivo, qual seja, o temor deverá ser “fundado”, baseado em uma situação objetiva 42.

2.2.3. Princípio da não devolução (non-refoulement)

Considerando que o direito ao refúgio é decorrente do respeito aos direitos humanos, bem como que aquele que se enquadra na condição de refugiado encontra-se em situação de bastante vulnerabilidade, necessitando de garantias à promoção de sua segurança e respeito à sua vida, integridade e liberdade, é de suma importância que os Estados se comprometam a não expulsar de seu território aquele que clama por ajuda. Ora, de nada adiantaria a construção histórica dos direitos humanos voltados à criação desse instituto e a elaboração de toda a legislação pertinente ao tema, se os Estados pudessem simplesmente negá-los.

Diante disso, a ACNUR considera que:

O princípio de non-refoulement é um corolário dos princípios dos direitos humanos fundamentais, que incluem o direito de procurar e beneficiar de asilo contra perseguição em outros países, conforme previsto, pela primeira vez, no Artigo 14 da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Este princípio reflecte a preocupação e o compromisso da comunidade internacional em assegurar, àqueles que necessitam protecção, o gozo dos direitos humanos fundamentais, incluindo o direito à vida, à não sujeição a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, e à liberdade e segurança pessoal. A obrigação dos Estados Partes da Convenção de 1951, respeitarem o princípio de non-refoulement, está prevista no Artigo 33 da mesma Convenção 43.

Tal princípio, conforme mencionado na citação supra, encontra-se previsto no artigo 33 da Convenção de 1951, in verbis:

Art. 33. - Proibição de expulsão ou de rechaço

1. Nenhum dos Estados Contratantes expulsará ou rechaçará, de maneira alguma, um refugiado para as fronteiras dos territórios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaçada em virtude da sua raça, da sua religião, da sua nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opiniões políticas.

Entretanto, a continuação do mesmo artigo estabelece uma ressalva:

2. O benefício da presente disposição não poderá, todavia, ser invocado por um refugiado que por motivos sérios seja considerado um perigo para a segurança do país no qual ele se encontre ou que, tendo sido condenado definitivamente por crime ou delito particularmente grave, constitui ameaça para a comunidade do referido país.

Conforme exposto, o princípio em questão se mostra de grande importância para a proteção internacional dos refugiados. Conforme Carina de Oliveira:

O princípio da não devolução é fundamental e não é possível ser derrogado. O princípio também é considerado parte do direito consuetudinário internacional e, sendo assim, vincula todos os Estados, incluindo aqueles que ainda não sejam parte da Convenção de 1951 ou do Protocolo de 1967 44.

2.2.4. Legislação brasileira pertinente ao tema

Considerando que a preocupação quanto aos refugiados é internacional, de modo que estes ficam sob responsabilidade temporária da comunidade internacional. A esse respeito, nesse momento, quem fica responsável pelo trato do indivíduo não é apenas o Estado, mas o ACNUR. Este, no entanto não dispõe de território, motivo pelo qual necessita da cooperação dos Estados integrantes da Comunidade Internacional para acolher fisicamente os refugiados. Sendo assim, é necessária “a incorporação da questão dos refugiados no ordenamento jurídico de cada Estado da comunidade internacional para que esta proteção se dê da forma mais ampla possível.” 45.

No Brasil, a Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados, adotada em Genebra em 1951, bem como o Protocolo de Nova Iorque, adicional à referida Convenção, de 1967 foram recepcionados, sendo ainda efetivados por meio da elaboração de uma lei específica para o tratamento dos refugiados: a Lei nº 9.474/97.

No âmbito constitucional, alguns princípios são utilizados para proteger o refugiado. Destarte, o artigo 4º da Constituição Federal de 1988 tem como princípios que regem suas relações internacionais o da prevalência dos direitos humanos e o da concessão de asilo político, previstos respectivamente nos incisos II e X, sendo esse último aplicado de forma análoga ao refúgio. Ademais, o artigo 5º, caput da Carta Magna estabelece a igualdade entre brasileiros e estrangeiros, garantindo-lhes toda uma série de direitos básicos inerentes à pessoa humana.

Referente à legislação infraconstitucional mencionada, esta estabelece, dentre outros, os critérios definidores da condição de refugiado, ratificando o conceito estabelecido na Convenção de 1951 com as devidas atualizações do Protocolo de 1967, bem como positiva o procedimento que deve ser seguido para a efetiva obtenção do refúgio, conforme se verificará a seguir.

2.2.5. Casos e requisitos do deferimento

O procedimento para o deferimento do refúgio no Brasil está previsto a partir do artigo 7º da Lei nº 9.474/97. São basicamente quatro as fases para a concessão do refúgio. Entretanto, a quarta apenas será utilizada se a terceira for indeferida.

A primeira fase consiste na apresentação do estrangeiro perante um posto da Polícia Federal nas fronteiras. Ressalte-se que a entrada irregular do indivíduo no país não impede a concessão de refúgio ao mesmo, nos termos do art. 8º da lei supracitada. Deve ser lembrado que em caso de entrada irregular no território nacional, o posterior pedido de reconhecimento da condição de refugiado faz com que sejam suspensos os eventuais processos administrativos e penais nesse sentido. Até o presente momento, não existe nenhuma formalidade na realização do requerimento. Será realizada a oitiva do interessado e a posterior preparação de um Termo de Declaração do pedido, formalizando-o. Caso o requerente se dirija às Cáritas para realizar o requerimento antes de fazê-lo junto à Polícia Federal, esta fará o atendimento inicial e o encaminhará à Polícia Federal. O Termo de Declaração deverá conter além dos dados pessoais do solicitante, as razões pelas quais pleiteia o refúgio e as circunstâncias de entrada no país. Isso é necessário para que o pedido possa ser analisado na fase subsequente. O Termo de Declaração deverá ser utilizado pelo requerente como documento até que seja expedido um protocolo provisório. “Ressalte-se que, enquanto pendente o processo relativo à solicitação de refúgio, será aplicada ao solicitante a legislação sobre estrangeiros - Estatuto do Estrangeiro: Lei 6.815/80.” 46.

A segunda fase consiste no envio do termo sobredito e análise do mesmo pelas Cáritas Arquidiocesanas. Faz parte da análise do pedido, o fornecimento de dados mais aprofundados sobre o solicitante, bem como a realização de uma entrevista com um dos advogados da instituição. Após a realização de todos os procedimentos, será elaborado um Parecer de Elegibilidade, que explicita a posição da instituição sobre as informações cedidas, bem como sobre a concessão ou não do refúgio. Deve ser ressaltado que o parecer elaborado pela Cáritas não vincula o Governo brasileiro na concessão do refúgio.

A terceira fase consiste no envio do parecer ao CONARE, Comitê Nacional para os Refugiados, “órgão vinculado ao Ministério da Justiça, que reúne segmentos representativos da área governamental, da Sociedade Civil e das Nações Unidas.” 47. Conforme ensinamentos de Marcelo Pupe Braga, trata-se de: “órgão de deliberação coletiva vinculado ao Ministério da Justiça”48. O artigo 12 da Lei nº 9.474/97 estabelece a competência do CONARE, conforme transcrição a seguir:

Art. 12. Compete ao CONARE, em consonância com a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, com o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967 e com as demais fontes de direito internacional dos refugiados:

I - analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instância, da condição de refugiado;

II - decidir a cessação, em primeira instância, ex officio ou mediante requerimento das autoridades competentes, da condição de refugiado;

III - determinar a perda, em primeira instância, da condição de refugiado;

IV - orientar e coordenar as ações necessárias à eficácia da proteção, assistência e apoio jurídico aos refugiados;

V - aprovar instruções normativas esclarecedoras à execução desta Lei.

Por meio da leitura do inciso I de referido artigo, é possível verificar que o CONARE possui competência para reconhecer a condição de refugiado em primeira instância. Será realizada uma segunda entrevista, dessa vez perante o CONARE, com vistas a verificar se a solicitação é legítima, face à Lei nº 4.974/97. O Comitê comunicará ao ACNUR sobre a existência de um pedido de refúgio e facultará a ela a possibilidade de oferecer sugestões que agilizem o procedimento, nos termos do art. 18, Parágrafo Único da Lei dos Refugiados.

A entrevista realizada pelo Comitê será enviada a um grupo de estudos prévios, composto por membros do próprio Conselho, do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, bem como da sociedade civil. Após isso, referido grupo elaborará um parecer recomendando a concessão ou não do refúgio, que será encaminhado ao plenário do CONARE, onde terá seu mérito discutido e apreciado. A decisão poderá ser de reconhecimento ou negativa.

Caso a decisão seja a de reconhecimento, esta será meramente declaratória, vez que a situação de refugiado já preexistia a todo o procedimento, fazendo com que o indivíduo, agora considerado refugiado, mas devidamente fundamentada. O CONARE deverá notificar a Polícia Federal para que essa adote os procedimentos administrativos pertinentes, no sentido de arquivar eventuais processos administrativos ou criminais concernentes à entrada irregular do agora refugiado, no país. Mais uma vez a Poblícia Federal deverá agir no sentido de fazer com que seja assinado pelo refugiado o Termo de Responsabilidade, contendo direitos e deveres do refugiado, para que somente então seja solicitada a emissão de uma cédula de identidade permanente e um registro Nacional de Estrangeiro. Se tudo ocorrer normalmente, o procedimento termina aqui, com apenas três fases.

Entretanto, caso a decisão seja negativa, o CONARE deverá fundamentar os motivos e coloca-los na notificação que será dada ao solicitante. Contra essa decisão, caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da datado recebimento da notificação, ao Ministro da Justiça. Não existem formalidades para o recurso, devendo apenas ser devidamente endereçado ao Ministro da Justiça e interposto no mencionado prazo de 15 dias. Essa é a quarta fase.

O Ministro da Justiça deverá julgar em última instância sobre o reconhecimento da condição de refugiado do país, não cabendo mais recurso caso ela seja novamente denegatória. Caso seja concedida a condição de refugiado, serão adotados os procedimentos presentes na terceira fase. Caso o solicitante tenha entrado irregularmente no país e tenha seu pedido negado, ele será regido pelas regras da deportação.

2.3. Diferenciações entre o asilo e o refúgio

Apenas para aclarar as distinções básicas entre refúgio e asilo, serão a seguir destacadas algumas dessas diferenças, com vistas ainda a possibilitar a clara distinção entre os institutos e posterior e adequada aplicação no caso concreto.

Inicialmente, o asilo é ato discricionário do Estado, já o refúgio é ato de concessão obrigatória, desde que preenchidos os requisitos presentes nos tratados. Além disso, os motivos que ocasionam a concessão do asilo são políticos, enquanto aqueles que autorizam a concessão do refúgio são as perseguições por motivos de raça, grupo social, religião etc.

Ademais, existe um controle internacional sobre a aplicação da norma referente ao refúgio, que fica a cargo do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, o que não acontece com o asilo. Como foi dito, o asilo é concedido de forma arbitrária pelos Estados, que se utilizam livremente de suas soberanias.

Os motivos autorizadores da concessão de asilo, quais sejam, políticos, são irrelevantes para o caso dos refugiados. É perceptível que o asilo possui um caráter altamente político, em contrapartida ao refúgio, que é apolítico, possuindo mais destacado o aspecto humano.

Igualmente, é comum o asilo ser concedido a casos individuais, enquanto o refúgio é reconhecido para grupos de pessoas. “A concessão do refúgio aplica-se quando o indivíduo já se encontra fora de seu país. O asilo, por sua vez, pode ser solicitado no próprio país de origem do indivíduo.” 49.

Postas essas distinções entre os dois institutos, é possível reconhecer sem equívocos qual deles se aplica ao caso de Julian Assange, fundador do site WikiLeaks.

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3. Caso Julian Assange

Para que seja possível compreender os institutos de Direito Internacional correlatos ao caso de Julian Assange, faz-se necessária uma série de considerações a respeito da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, bem como da Diplomatic and Consular Premises Act, Lei britânica de 1987, que igualmente estabelece normas aplicáveis, no âmbito interno, às referidas relações, para então formular um raciocínio fático-jurídico sobre o caso de Julian Assange.

3.1. Da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas

Dentre as inúmeras fontes do Direito Internacional Público, encontram-se os tratados Internacionais, que se traduzem basicamente em acordos realizados entre sujeitos de direito internacional, conferindo-lhes direitos e obrigações na ordem internacional.

Nesse sentido, representando uma grande contribuição para o direito internacional, foi acordada em 18 de abril de 1961 por meio da conferência das Nações Unidas sobre Relações e Imunidades Diplomáticas, a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (CVRM). Referida Convenção trata dos direitos e deveres dos Estados no que se refere às relações diplomáticas entre si, tendo sido recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 56.435/65. Para que se compreenda a influência da Convenção de Viena, é de suma importância o conhecimento de alguns elementos inerentes ao tema.

3.1.1. Considerações gerais sobre as relações diplomáticas

Existente desde a Antiguidade, onde os diplomatas eram enviados a outros Estados para negociações específicas, retornando logo após seu término, a diplomacia mostra-se importante ao longo da História, vez que cria e mantém alianças entre os países.

Inicialmente temporárias, as Missões diplomáticas (assim denominado o conjunto de funcionários de um Estado que vão a outro Estado representar seu país) passaram a ser tradicionalmente definitivas após a Paz de Vestfália de 1648, conjunto de tratados que pôs termo à Guerra dos Trinta anos, não obstante já existir (de forma atípica) desde 1446 a primeira Missão Diplomática definitiva de Milão em Florença.

Sidney Guerra aponta o conceito de diplomacia formulado por Guido Soares, o qual por ser bastante didático, será adiante transcrito para melhor desenvolvimento do tema. Assim, diplomacia em sua acepção significa:

a) o conjunto de atividades dos Estados, em suas relações exteriores, independentemente de considerações geográficas ou temporais (a diplomacia brasileira) ou observada num momento histórico e relativo a uma área geográfica do mundo (a diplomacia de Bismark nos Bálcãns), sendo aplicada para designar qualquer tipo de atividade, levada a cabo pelos funcionários civis de qualquer Ministério, pelos agentes econômicos com apoio do Estado, pelos desportistas, pelos partidos políticos nacionais com vinculações internacionais; como sinônimo de relações internacionais, o termo engloba, igualmente, as atividades relacionadas à guerra, como as alianças e blocos militares e as próprias operações bélicas;

b) as relações internacionais por órgão especializados dos Estados, os diplomatas lato sensu, nas relações interestatais bilaterais ou multilaterais ou no seio das organizações intergovernamentais, as quais se desdobram em funções internas, coordenadas por Ministérios das Relações Exteriores e por órgãos acreditados nas capitais, as missões diplomáticas, em grandes cidades de outros países, as repartições consulares, e ainda nas sedes das organizações internacionais intergovernamentais, ou ainda em reuniões diplomáticas internacionais esporádicas;

c) as relações de Governo a Governo, ou de um Estado perante organizações intergovernamentais, excluídas as representações consulares em grandes cidades, matéria acometida à competência dos diplomatas stricto sensu, entre os quais se incluem os chefes de missão diplomática permanente (denominados Embaixadores, e no caso da Santa Sé, Núncios Apostólicos) e pessoal diplomático delas integrantes, os delegado oficiais enviados em congressos e conferências internacionais e, ainda, a atuação direta dos próprios Chefes de Estado ou Chefes de Governo, inclusive de Ministros de Estado, diante de seus homônimos, em outros países 50.

E ainda continua o autor, citando os ensinamentos de Guido, que as representações que o Estado pode assumir são três:

a) a missão diplomática junto a Chefes de Estado dos Estados com os quais são mantidas relações diplomáticas, sediadas nas capitais (missões permanentes) ou em negociações particulares, em reuniões temporárias e esporádicas (missões especiais);

b) as repartições consulares (com as duas subespécies, de um lado os consulados de carreira, que são repartições lotadas principalmente com funcionários enviados especialmente pelos Governos estrangeiros, os denominados Consulados Gerais, Consulados, Vice-Consulados e Agências Consulares e, de outro, as repartições chefiadas por um nacional do Estado que os recebe, e que tem algumas funções oficiais, os Consulados Honorários), em grandes cidades e cidades portuárias, com as quais haja necessidade de representação de interesses nacionais, dada a grande presença de indivíduos, empresas ou negócios comerciais brasileiros ou de trânsito de turistas brasileiros;

c) as delegações permanentes perante organizações intergovernamentais (com as denominações de Legação, Delegação ou Missão), nas cidades onde se encontram as sedes das mesmas, ou ainda em missões especiais perante aquelas 51.

Nesse contexto, é possível notar a existência e relação entre dois Estados soberanos. Um deles é o Estado “acreditante”, isso é, aquele que envia um representante seu ao outro Estado, este denominado “acreditado”.

As pessoas acreditadas por um Estado no intuito de defender seus interesses em outro território, são denominadas agentes diplomáticos, e a escolha desses agentes é regulada pelo regimento interno de cada país. No entanto, tem-se visto cada vez mais a nomeação de um agente diplomático para atuar frente a mais de um Estado, conforme explica Celso D. de Albuquerque Mello:

Sobre a nomeação e recepção dos agentes diplomáticos, tem surgido uma prática bastante comum atualmente, que é a de se designar um mesmo agente para mais de um Estado. Esta prática se desenvolveu em virtude de razões econômicas. Os Estados, em nome da poupança, nomeiam junto a dois ou mais Estados estrangeiros, cujas relações com eles não sejam tão importantes, o mesmo agente diplomático. Tal procedimento só é possível se os Estados acreditados não se opuserem expressamente. Entretanto, esta oposição não poderá não poderá existir se a nomeação do agente diplomático for para servir junto a um Estado e junto a uma organização internacional 52.

É oportuno ressaltar que uma missão diplomática não é composta apelas por agentes diplomáticos, e sim pela soma daqueles aos demais funcionários, de carreira ou não, que igualmente são encarregados de representar o Estado ou uma organização internacional perante outro Estado ou organização.

O artigo 3º da Convenção de Viena estabelece as funções das missões diplomáticas, rezando da seguinte maneira:

As funções de uma Missão diplomática consistem, entre outras, em:

a) representar o Estado acreditante perante o Estado acreditado;

b) proteger no Estado acreditado os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais, dentro dos limites permitidos pelo direito internacional;

c) negociar com o Governo do Estado acreditado;

d) inteirar-se por todos os meios lícitos das condições existentes e da evolução dos acontecimentos no Estado acreditado e informar a esse respeito o Governo do Estado acreditante;

e) promover relações amistosas e desenvolver as relações econômicas, culturais e científicas entre o Estado acreditante e o Estado acreditado.

Os agentes que compõem a missão, a princípio devem ser nacionais do país acreditante. Caso não seja, será necessária a anuência do Estado acreditado, conforme dispõe o artigo 8º da Convenção de Viena:

Artigo 8

1. Os membros do pessoal diplomático da Missão deverão, em princípio, ter a nacionalidade do Estado acreditante.

2. Os membros do pessoal diplomático da Missão não poderão ser nomeados dentre pessoas que tenham a nacionalidade do Estado acreditado, exceto com o consentimento do referido Estado, que poderá retirá-lo em qualquer momento.

3. O Estado acreditado poderá exercer o mesmo direito com relação a nacionais de terceiro Estado que não sejam igualmente nacionais do Estado acreditante.

Para o fiel exercício de suas funções, os agentes diplomáticos gozam de certos privilégios e imunidades, o que, para justificar tal tratamento a doutrina desenvolveu algumas teorias, dentre elas, destacam-se: a) o agente diplomático como representante de soberano ou do Estado estrangeiro, b) Teoria da Extraterritorialidade, e c) Teoria do interesse da Função.

De acordo com os ensinamentos de Celso D. Albuquerque53, a teoria que fundamenta as imunidades da missão diplomática, que está consagrada na jurisprudência e encontra maior aceitação na doutrina, é a teoria do interesse da função, inclusive, como bem aponta o autor, consagrada nos preâmbulos das convenções sobre relações diplomáticas de Havana (1928) e Viena (1961).

De acordo com essa teoria, as imunidades e privilégios são meios para garantir a fiel execução do dever que lhes é entregue, proporcionando maior independência e menos propensão a influências exteriores.

3.1.2. Inviolabilidade Diplomática

De acordo com Celso Albuquerque, “a inviolabilidade já existia na mais remota antiguidade em virtude do caráter sagrado do agente diplomático. Atualmente, ela é encarada como decorrendo da necessidade de assegurar o desempenho das funções diplomáticas da Missão estrangeira com liberdade.” 54.

Quanto a esse tema, interessante o posicionamento da Comissão de Direitos Humanos da ONU, ao afirmar que a “inviolabilidade dos locais da Missão não é uma consequência da inviolabilidade do chefe da Missão, mas um atributo do Estado acreditante em virtude do fato de os locais serem usados como sede da Missão.” 55.

Ora, a inviolabilidade é inerente ao local onde está localizada a missão, como forma de garantir o bom desempenho das atribuições com a segurança devida. Assim ensina Sidney Guerra:

Assim, a inviolabilidade é concebida nos locais onde é desempenhada a missão diplomática, aí incluindo a residência do chefe de missão, os arquivos e os diplomatas. A matéria é clara ao afirmar no artigo 22 que os locais da missão são invioláveis. Os agentes do Estado acreditador não poderão neles penetrar sem o consentimento do chefe da missão 56.

A Convenção de Viena, em seu artigo 22, estabelece a inviolabilidade dos locais da missão, mas não é só, ainda estabelece a responsabilidade do Estado acreditador em fornecer todos os meios necessários à proteção e segurança desses locais, conforme reza o referido dispositivo:

Artigo 22

1. Os locais da Missão são invioláveis. Os Agentes do Estado acreditado não poderão neles penetrar sem o consentimento do Chefe da Missão.

2. O Estado acreditado tem a obrigação especial de adotar todas as medidas apropriadas para proteger os locais da Missão contra qualquer intrusão ou dano e evitar perturbações à tranqüilidade da Missão ou ofensas à sua dignidade.

3. Os locais da Missão, em mobiliário e demais bens nêles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução.

A inviolabilidade consiste, em síntese, na proteção dos locais da missão, sendo uma espécie de mitigação da soberania do Estado acreditado, tendo em vista que, nesses locais, tal Estado não pode exercer atos de coação.

A cessação da inviolabilidade poderá ocorrer em certos casos, dentre os quais, quando os locais de missão estiverem sendo usados para finalidades diversas com suas funções.

No que diz respeito ao tema em análise, de grande importância também é o artigo 45 da Convenção de Viena que trata sobre a ruptura das relações diplomáticas entre os Estados, acreditante e acreditado, e também sobre a retirada da missão, seja ela definitiva ou temporáriamente, conforme se depreende as seguinte redação:

Artigo 45

Em caso de ruptura das relações diplomáticas entre dois Estados ou se uma Missão e retirada definitiva ou temporariamente:

a) o Estado acreditado está obrigado a respeitar e a proteger, mesmo em caso de conflito armado, os locais da Missão bem como os seus bens e arquivos;

b) o Estado acreditante poderá confiar a guarda dos locais da Missão bem como de seus bens e arquivos a um terceiro Estado aceitável para o Estado acreditado;

c) o Estado acreditante poderá confiar a proteção de seus interesses e dos de seus nacionais a um terceiro Estado acreditado.

O que se deseja aqui é a manutenção da inviolabilidade mesmo diante de situações de urgência, de modo que, o Estado acreditado se responsabilize pela segurança daqueles que compõem a Missão, bem como dos locais onde funcionam, seus bens e seus arquivos.

É interessante notar que todos os Estados são soberanos no plano internacional, e esse é o motivo pelo qual os locais das Missões, bem como seus bens e arquivos são invioláveis, afinal, embora localizada em país estrangeiro, para efeitos de inviolabilidade, considera-se uma extensão do território nacional.

3.2. Lei britânica de 1987 (Diplomatic and Consular Premises Act)

Em 1987, era aprovada pelo parlamento do Reino Unido o Diplomatic and Consular Premises Act, diploma legal que trata dos locais considerados instalações diplomáticas e consulares naquele território.

Segundo o site Wikipédia, tal lei:

foi resultado de uma revisão da lei sobre inviolabilidade das instalações diplomáticas, após a cerco da Embaixada da Líbia em Londres, em 1984, quando uma agente da polícia britânica foi morta a tiro, no decorrer de uma manifestação anti-Khadafi, em frente à embaixada. A Grã-Bretanha já fez uso dessa lei, em 1988, para expulsar os ocupantes da embaixada do Camboja 57.

A comentada lei estabelece a possibilidade de desconsiderar a inviolabilidade de uma instalação diplomática caso ela seja usada para fins conflitantes com os propósitos do governo britânico.

No ano de 2012, o Reino Unido alegou a possibilidade de aplicar a referida legislação para invadir a embaixada equatoriana localizada em Londres no intuito de prender o jornalista australiano, fundador do site WikiLeaks, Julian Assange, e extraditá-lo para a Suécia, como se vê na leitura da notícia publicada no site “opera mundi” colacionada abaixo:

Assange, que lançou o WikiLeaks em 2010, é procurado pela Justiça da Suécia para responder por um suposto crime sexual. Ele ainda não foi acusado ou indiciado. No Reino Unido, ele travou uma longa batalha jurídica contra sua extradição para o país escandinavo, que se recusava a interrogá-lo em solo britânico. No entanto, a Suprema Corte do Reino Unido decidiu que ele deveria ser extraditado. Há sete semanas, o jornalista buscou asilo na Embaixada do Equador em Londres, em uma jogada classificada como “tenaz” pela imprensa local 58.

Ocorre que as tentativas de aplicação da Lei britânica, foram inúteis, pois a Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, assinada também pelo Reino Unido, prevê que a entrada do referido país na embaixada equatoriana só seria possível com a autorização do embaixador, autorização essa que não foi concedida, configurando grave violação às normas de direito internacional a quebra dessa prerrogativa diplomática.

3.3. Uma análise direta do caso

Jornalista, ciberativista e um dos fundadores do WikiLeaks, site que defende a liberdade de expressão por meio da publicação de escritos, fotos e informações sigilosas pertencentes a diversos Governos e empresas, o australiano Julian Assange passa por grandes problemas jurídicos e políticos desde 2010. Isso porque divulgou no WikiLeaks inúmeros documentos secretos dos Estados Unidos da América (EUA), relatando graves violações por soldados norte-americanos aos Direitos Humanos durante a Guerra do Iraque e do Afeganistão.

Durante esse período, estava de passagem pela Suécia realizando uma série de palestras sobre a questão da localização dos servidores do WikiLeaks, quando foi acusado da pratica de delitos sexuais. Há informações de que, após ter sido formalizada a acusação contra Assange, este respondeu as mesmas sustentando sua inocência sob a alegação de que tratava-se de uma campanha difamatória contra ele.

Após descobertas de que uma das supostas vítimas tinha trabalhado para ONG’s financiadas pela CIA, foi fortalecida a tese defensiva de Assange, de modo que logo após iniciadas as investigações, o processo foi encerrado sem muitas explicações.

Entretanto, no mês posterior, período em que o ciberativista se encontrava em território londrino, foram retomadas as investigações contra ele, momento em que a promotoria sueca pediu a Interpol que realizasse a prisão daquele, com vistas a dar continuidade ao processo. Assange se apresentou a polícia local, e logo teve inicio o processo de extradição manejado pelo Governo sueco, o qual lhe foi negado nas duas primeiras instâncias.

Em 2012, a Corte Suprema de Justiça do Reino Unido decidiu conceder o pedido de extradição de Assange, mantendo tal decisão, após a apresentação de sua defesa. No mês de Junho, com intuito de resguardar sua segurança diante da perseguição sofrida o ciberativista ingressou na Embaixada do Equador em Londres e solicitou a concessão de asilo político, a qual foi concedida formalmente em agosto do mesmo ano.

Diante do ocorrido, o Governo britânico enviou uma correspondência à embaixada do Equador, solicitando a entrega de Assange e ameaçando invadi-la para captura-lo, caso houvesse negativa, e posteriormente extraditá-lo à Suécia, em virtude de suposto amparo na Lei sobre Instalações Diplomáticas e Consulares, de 1987, conforme se verifica no trecho abaixo transcrito:

É preciso adverti-los que há base legal, no Reino Unido – a Lei de Edifícios Diplomáticos e Consulares, de 1987 – autorizando-nos a agir para prender o Sr. Assange, nas instalações da embaixada. Esperamos sinceramente não chegar a tal ponto, mas se vocês não foram capazes de resolver o assunto da presença do Sr. Assange em suas instalações, há uma opção aberta para nós 59.

Ressalte-se que caso a embaixada equatoriana fosse realmente invadida, haveria clara violação aos artigos 22 e 45 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, que tratam da inviolabilidade da missão diplomática, da qual inclusive o país britânico também é signatário.

No dia 25/08/2013, o Presidente do Equador, Rafael Correa, leu em rede nacional uma carta enviada pelo Ministério das Relações Exteriores britânico ao Governo equatoriano onde esclarecia que em momento algum ameaçou a Embaixada do Equador. Ademais, complementa referida correspondência que: “Há o compromisso absoluto do Reino Unido com a Convenção de Viena [que versa sobre a inviolabilidade das missões diplomáticas], e o Reino Unido sempre age de acordo com a convenção”. 60.

O caso de Julian Assange é de típico asilo diplomático, modalidade de proteção conferida àqueles que se veem perseguidos por crimes políticos ou de opinião buscando, ao final, a concessão de um asilo territorial.

Como bem sustentado em momento oportuno, são requisitos para a concessão do asilo diplomático a natureza política do delito atribuído ao indivíduo, bem como a atualidade da perseguição.

Surge então um dilema: o crime atribuído a Assange como fundamento para sua extradição é aparentemente comum, já que a violação sexual é assim considerada por todos, mas fatos como o de a suposta vítima possuir vinculação com instituições norte americanas e o de Julian ter divulgado anteriormente a esta imputação, documentos sigilosos dos Estados Unidos, configuram fortes indícios de que na realidade, se trata de uma perseguição de cunho político.

Essa é a grande preocupação do fundador do WikiLeaks. Ora, caso venha a ser extraditado para a Suécia, muito provavelmente esta aceitará a solicitação dos EUA de extraditá-lo ao seu território, para que responda pelo delito de espionagem. O Direito Penal norte-americano já é conhecido mundialmente pelo caráter desumano de suas penas, principalmente quando se trata de divulgação de segredos do Governo.

Inclusive, o jornal eletrônico “El Comercio” 61 um dos motivos ensejadores da concessão do pedido de asilo pelo Equador foi a suspeita de que Assange poderia sofrer retaliação em virtude das informações divulgadas, pondo assim em risco sua segurança, integridade e até mesmo sua vida.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o exposto ao longo desse trabalho, é possível concluir que a persecução a Assange não é motivada pelo julgamento de crime comum, porquanto esse tipo de crime não permite a concessão de tal benefício, tratando-se realmente de uma clara perseguição política, motivada pelas violações à segurança do Governo norte-americano e consequente exibição a todo o mundo dos documentos ultra sigilosos e comprometedores daquele país.

É evidente que o real motivador do pedido de extradição não foi a prática do suposto crime sexual, tratando-se este apenas de um pretexto para a concessão de sua extradição à Suécia e consequentemente aos Estados Unidos da América, para que estes apliquem suas penas mais desumanas.

Não obstante a sociedade se encontrar em pleno século XXI, com centenas de anos de períodos de desenvolvimentos expressivos dos direitos humanos, inclusive com a elaboração de diversos acordos internacionais nesse sentido, frutos de um suposto amadurecimento da humanidade, diante de tantas trucidações e extermínios causados pela maldade humana inata nas guerras e fora delas, ainda existem aqueles que buscam retirar toda a dignidade de um ser humano, movimentados por questões estritamente políticas e egoístas.

Em face dessas situações, onde se busca burlar a legislação internacional com o intuito de ferir exatamente aquilo que demandou o transcurso de gerações e toneladas de mortos para conseguir, faz-se necessária uma proteção mais efetiva dos direitos humanos, não no sentido de se elaborar e uma legislação melhor, mas na sua aplicação de modo cristalino, buscando sempre enxergar a realidade dos fatos, beneficiando, na dúvida, os direitos humanos inerentes à pessoa.

Ademais, com relação ao cerco realizado pela Inglaterra sobre a embaixada equatoriana em Londres, este representa uma grave afronta aos mandamentos diplomáticos internacionais, além de ir de encontro à natureza do instituto do asilo diplomático, já que ele deve apenas servir de “ponte” para a concessão do asilo territorial, possuindo caráter temporário, configurando uma intervenção ilegítima sobre a autonomia que as embaixadas possuem enquanto representações da soberania de outro Estado.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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AMARAL, Renata Campetti. O direito internacional: público e privado. 6ª edição, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010.

BOBBIO, Norberto, 1909 – A era dos direitos/Norberto Bobbio; tradução Carlos Nelson Coutinho; apresentação Celso Lafer. – Nova ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 – 7ª Reimpressão.

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COMPARATO. Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2007.PIOVESAN. Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, 2008.

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MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: IELF, 2004, volume 02.

MELLO. Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

REZEK. José Francisco. Direito Internacional Público Curso Elementar. 12ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

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Notas

1 BOBBIO, Norberto, 1909 – A era dos direitos/Norberto Bobbio; tradução Carlos Nelson Coutinho; apresentação Celso Lafer. – Nova ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 – 7ª Reimpressão, pág.13.

2 Disponível em <https://www.iea.usp.br/publicacoes/textos/comparatofundamento.pdf/at_download/file > acesso em 25/10/2013.

3 Disponível em <https://www.humanrights.com/pt/what-are-human-rights/brief-history/cyrus-cylinder.html> acessado em 30/10/2013.

4 BOBBIO, Norberto, 1909 – A era dos direitos/Norberto Bobbio; tradução Carlos Nelson Coutinho; apresentação Celso Lafer. – Nova ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 – 7ª Reimpressão, pág. 17.

5 PIOVESAN. Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 111.

6 Disponível em <https://www.icrc.org/por/resources/documents/misc/5ybllf.htm> acesso em 26/10/2013.

7 Disponível em <https://www.icrc.org/por/resources/documents/misc/5ybllf.htm> acesso em 26/10/2013.

8 O uso da expressão “aceitar” denota o contexto impositivo no qual o Tratado de Versalhes foi elaborado, onde os vencidos na Primeira Guerra Mundial eram submetidos ao que foi disposto pelos países vencedores.

9 PIOVESAN. Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 112.

10 PIOVESAN. Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, 2008, pág.113.

11 PIOVESAN. Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 114.

12 GUERRA, Sidney. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pág. 225.

13 PIOVESAN. Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 124.

14 PIOVESAN. Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, 2008, págs. 120-121.

15 ALVES, José Augusto Lindgren. Os Direitos Humanos como Tema Global. São Paulo:Perspectiva, 2003, p. XXVI.

16 COMPARATO. Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 214.

17 GUERRA, Sidney. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pág. 228.

18 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: IELF, 2004, volume 02, pág. 158.

19 PIOVESAN. Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 133.

20 Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D19841.htm> acesso em 25/10/2013.

21 PIOVESAN. Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, 2008, pág.119.

22 BRAGA, Marcelo Pupe. Direito internacional: público e privado. 2ª edição, Rio de Janeiro: forense: São Paulo: Método, 2010, pág. 164.

23 REZEK. José Francisco. Direito Internacional Público Curso Elementar. 12ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2010, pág. 221.

24 REZEK. José Francisco. Direito Internacional Público Curso Elementar. 12ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2010, pág. 221.

25 SANCHES. Luciana Taynã. As origens históricas do direito de asilo. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/25448/as-origens-historicas-do-direito-de-asilo> acessado em 28/10/2013.

26 SANCHES. Luciana Taynã. As origens históricas do direito de asilo. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/25448/as-origens-historicas-do-direito-de-asilo> acessado em 28/10/2013.

27 GUERRA. Sidney. Curso de Direito Internacional Público. 5ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág 325.

28 GUERRA. Sidney. Curso de Direito Internacional Público. 5ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág.323.

29 MELLO. Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pág. 1093.

30 REZEK. José Francisco. Direito Internacional Público Curso Elementar.12ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2010, pág. 222.

31 Idem 30.

32 MELLO. Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pág. 387

33 MELLO. Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pág. 387.

34 GUERRA. Sidney. Curso de Direito Internacional Público. 5ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág.330.

35 GUERRA. Sidney. Curso de Direito Internacional Público. 5ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág.330.

36 REZEK. José Francisco. Direito Internacional Público Curso Elementar.12ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2010, pág. 222.

37 REZEK. José Francisco. Direito Internacional Público Curso Elementar.12ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2010, pág. 222.

38 SAADEH, Cyro e EGUCHI, Mônica Mayumi. Convenção Relativa Ao Estatuto Dos Refugiados - Protocolo Sobre O Estatuto Dos Refugiados. Disponível em <https://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/direitos/tratado12.htm> Acessado em: 07/11/2013.

39 Idem 38.

40 SOARES, Carina de Oliveira. A proteção internacional dos refugiados e o sistema brasileiro de concessão de refúgio. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9430>. Acesso em nov 2013.

41 MELLO. Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pág. 1095.

42 SOARES, Carina de Oliveira. A proteção internacional dos refugiados e o sistema brasileiro de concessão de refúgio. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9430>. Acesso em nov 2013.

43 Disponível em: <https://www.cidadevirtual.pt/acnur/acn_lisboa/ovcap2.html>. Acessado em: 07/11/2013.

44 SOARES, Carina de Oliveira. A proteção internacional dos refugiados e o sistema brasileiro de concessão de refúgio. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9430>. Acesso em nov 2013.

45 SOARES, Carina de Oliveira. A proteção internacional dos refugiados e o sistema brasileiro de concessão de refúgio. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9430>. Acesso em nov 2013..

46 SOARES, Carina de Oliveira. A proteção internacional dos refugiados e o sistema brasileiro de concessão de refúgio. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9430>. Acesso em nov. 2013.

47 Disponível em: <https://portal.mj.gov.br/main.asp?View={7605B707-F8BE-4027-A288-6CCA2D6CC1EC}&BrowserType=IE&LangID=pt-br¶ms=itemID%3D%7B5246DEB0-F8CB-4C1A-8B9B-54B473B697A4%7D%3B&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D> Acessado em: 07/11/2013.

48 BRAGA, Marcelo Pupe. Direito internacional: público e privado. 2ª edição, Rio de Janeiro: forense: São Paulo: Método, 2010, pág. 164.

49 AMARAL, Renata Campetti. O direito internacional: público e privado. 6ª edição, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010, pág. 184.

50 GUERRA. Sidney. Curso de Direito Internacional Público. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág. 147-148.

51 Idem 50, pág. 149.

52 MELLO. Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Vol. II, 15ª Ed. São Paulo: Renovar, 2004, pág. 1380.

53 MELLO. Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Vol. II, 15ª Ed. São Paulo: Renovar, 2004, pág. 1384.

54 MELLO. Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Vol. II, 15ª Ed. São Paulo: Renovar, 2004, pág. 1385.

55 Disponível em <https://fichasmarra.wordpress.com/2010/03/12/privilegios-e-imunidades-diplomaticas-1a-parte/> acesso em 06.11.2013

56 GUERRA. Sidney. Curso de Direito Internacional Público. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág. 154.

57 Disponível em <https://pt.wikipedia.org/wiki/Diplomatic_and_Consular_Premises_Act> acesso em 06.11.2013.

58 Disponível em: <https://operamundi.uol.com.br/conteudo/noticias/23699/policia+britanica+nao+pode+entrar+na+embaixada+equatoriana+dizem+ativistas.shtml> acesso em 06.11.2013

59 Disponível em <https://outraspalavras.net/posts/por-que-o-equador-ofereceu-asilo-a-assange/> Acesso em 05/11/2013.

60 Disponível em: <https://operamundi.uol.com.br/conteudo/noticias/23943/caso+assange+reino+unido+retirou+ameaca+de+invadir+embaixada+diz+correa+.shtml> Acessado em 05/11/2013.

61 Disponível em: <https://elcomercio.pe/actualidad/1456547/noticia-asilo-julian-assange-documento-completo-razones-ecuador> Acessado em: 07/11/2013.