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As agências reguladoras como fomentadoras de desenvolvimento econômico e social

As agências reguladoras como fomentadoras de desenvolvimento econômico e social

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Sumário: 1INTRODUÇÃO; 2ABERTURA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS AO REGIME PRIVADO, 2.1Modelos de direito comparado, 2.2Serviços públicos e agências reguladoras; 3A QUESTÃO DA INDEPENDÊNCIA, 3.1Regulação econômica, 3.2Regulação social; 4DESCENTRALIZAÇÃO E DELINEAMENTO DE PODERES, 4.1Poder normativo e controle, 4.2Poder fiscalizador, 4.3Poder de solucionar conflitos; 5DIREITO CONCORRENCIAL E REGULAÇÃO; 6CONCLUSÕES; 7REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


1Introdução

             Em plena era da globalização e nos estertores de um regime neoliberal que não possui condições para manter a vigência do Estado Democrático de Direito, o papel do direito no âmbito da regulação econômica e social se torna cada vez mais relevante.

            A Administração Pública em sentido objetivo engloba a atividade de fomento, a qual lhe fornece a receita necessária para garantir a manutenção de serviços públicos que venham a se tornar serviços universais a médio prazo.

            O fomento traduz-se na atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidades pública, através do oferecimento de meios legais que se coadunem aos fins objetivos; fins esses que se referem à satisfação das necessidades da coletividade e que se realizam através de fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, assim como por meio de uma mudança de polarização quanto à participação do Poder Público na intervenção econômica para coibir monopólios e incentivar a concorrência.

            As agências reguladoras apresentam-se como modelos eficazes para instrumentalizar a aludida mudança, se evoluírem para níveis de segurança e confiabilidade que não serão alcançados facilmente.

            A oposição de interesses político-partidários subjugados ao comprometimento econômico com capital volátil de investidores transnacionais se externa como uma dissimulação transitória, que tenta demonstrar à coletividade que possui controle sobre as regras deste jogo.

            Esta atitude não pode ser acobertada, sob pena de se perder a noção de soberania e se passar a viver sob o manto da ilegalidade e da arbitrariedade.

            O escopo do presente estudo se refere à perquirição acerca da análise sobre as contingências da abertura dos serviços públicos ao regime privado, em um primeiro plano; atentando-se aos modelos de direito comparado.

            Pontos controversos relacionados à flexibilização do funcionamento efetivo das agências serão analisados sob a ótica da sua independência, descentralização e delineamento de seus poderes.

            A partir da conscientização da importância dos poderes normativo e fiscalizador e da necessidade de controle advinda do modo pelo qual os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário se interagem, poder-se-á tratar do poder de solucionar conflitos.

            Ao final, alude-se ao direito concorrencial e à regulação. Aspectos jurídicos e econômicos referentes ao direito norte-americano serão tratados para que se compreendam os níveis de atuação daquele ordenamento em face da ingerência que possui na economia mundial.

            Dessarte, objetiva-se proporcionar um estudo eficaz, que venha a trazer algumas contribuições aos atributos que as agências reguladoras possuem e que somente poderão ser explorados após um reexame acerca de seus pontos nodais.


2Abertura dos serviços públicos ao regime privado

            Verdadeiro contingente de aproximação de figuras de direito público face à figuras de direito privado ocorre com a abertura dos serviços públicos à privatização. Isto ocorre nos moldes de uma tendência mundial, no sentido de adaptar as necessidades do Estado a sociedades cada vez mais complexas.

            Os principais questionamentos relativos às novas ingerências estatais dizem respeito à dimensão da intervenção econômica. O liberalismo econômico de Adam Smith pressupõe a competição como fulcro central na análise econômica. O renomado filósofo e economista escocês afirmava que, vigorando a livre concorrência, com os indivíduos perseguindo objetivos seriam naturalmente conduzidas, como por uma mão invisível, no sentido da maximização do bem-estar da sociedade como um todo. Baseando-se nessa análise, ele advogou o princípio da intervenção governamental mínima no sistema econômico, postulado que se tornou uma das formulações do pensamento liberal.

            Hodiernamente, todos os Estados do mundo são intervencionistas. O que o difere em termos econômicos, é o grau do intervencionismo. No direito pátrio, a Constituição Federal de 1988 inclui no rol de incisos que dispõem sobre competências administrativas, exclusivas da União, em seu artigo 21 (inciso XI) (1), a criação de um órgão regulador. Com este inciso, retirou-se a concessão para empresa exclusivamente estatal de serviços de telecomunicações, para outorgá-la a empresas privadas que passam então a receber respaldo legal para a exploração do serviço de telecomunicações.

            A partir da década passada passou-se a perceber, então, a contumácia que levou necessariamente à desestatização (2), que viria a viabilizar todo um processo de adaptação sociológica, política e jurídica do Estado, que não mais poderia usar de seu ius imperii para atingir os ideais que um autêntico Estado do Bem Estar Social deve proporcionar.

            A mudança na polarização de métodos de funcionalidade fez com que o Estado viesse a se tornar gestor, e sob a égide constitucional, viesse a regular de acordo com leis infraconstitucionais diversos setores afetados ao Poder Público. A Administração Pública, em conformidade com princípios constitucionais reguladores (3), iniciou um processo de descentralização, cujas vertentes se imbuíram de poderes normativos e fiscalizadores para regular serviços públicos que viessem de encontro às necessidades de uma população cada vez mais complexa e numerosa.

            Houve, então, o surgimento de figuras típicas de direito privado para colmatar lacunas que o direito público não pode conceber, a partir da criação das agências reguladoras no direito pátrio.

            A análise de modelos de agências reguladoras em legislações alienígenas é importante na medida em que oferece os parâmetros para posterior configuração do modelo de agência no ordenamento jurídico brasileiro.

            2.1Modelos de direito comparado

            O atual modelo de agência reguladora advém de algumas características oriundas de alguns países nos quais as agências já se encontram em processo pleno de solidificação.

            Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti (4), ao discorrer sobre a independência da função reguladora e os entes reguladores independentes, aduz:

            A grande maioria dos doutrinadores reconhece o modelo norte-americano de agências reguladoras como a principal fonte inspiradora para o surgimento de institutos similares, ou pelo menos com inúmeras de suas características, para atender à finalidade básica para a qual aquelas existem, na Europa Ocidental e em vários Estados latino-americanos. As agências têm sido, efetivamente, um dos pilares da Administração Pública nos Estados Unidos da América.

            A evolução do direito norte-americano, especificamente no que tange ao direito administrativo, chegou a tal ponto que este passou a ser denominado direito das agências. A ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro (5) esclarece que isto,

            ocorre especialmente a partir do New Deal instaurado por Roosevelt na década de 20. As reformas então idealizadas, com ampla intervenção do poder público na ordem econômica e social, foram sendo feitas mediante a criação de agências independentes às quais foram sendo delegadas competências regulatórias.

            O direito das agências exsurge como um modelo de administração descentralizada, baseada em entes autônomos.

            No Reino Unido, a tradição no sentido da descentralização da Administração Pública remonta de longa data. A criação de entes autônomos surgiu como uma necessidade, à medida que serviços públicos livres de interferência política foram reivindicados pela sociedade.

            O modelo britânico, similarmente ao modelo norte-americano, serviu de parâmetro para a criação do modelo brasileiro de agência reguladora. Entretanto, é de suma relevância a observação do modelo francês pois os moldes de criação dos institutos de Direito Administrativo pátrio possuem forte inspiração francesa. Cavalcanti (6) admoesta que a França, tradicionalmente, representa um modelo de administração pública unitária, com subordinação da administração às diretrizes do governo e a existência de uma estrutura recursal administrativa centralizadora. O aparecimento de instituições que demonstram maior autonomia para cumprirem seus objetivos no direito francês, foi motivo de polêmica sobre os novos aspectos destas instituições, sendo que o que predomina na atualidade é a qualificação de órgãos especiais no que se refere a entes autônomos.

            Cumpre-se admitir que existem pontos convergentes quanto ao tratamento jurídico da questão nos países supracitados, mas o que doravante se questiona é o que parece suscitar a singela adaptação de elementos próprios de cada ordenamento jurídico analisado sob a égide do direito pátrio.

            A própria configuração de autonomia e conseqüente qualificação de entes dotados de personalidade jurídica não se encontram firmemente estabelecidos naqueles ordenamentos. No direito brasileiro, devido à crescente demanda por órgãos que providenciem uma organização adequada de serviços públicos, atentou-se a uma simplificação no trato da matéria. Foram editadas, em conseqüência, leis infraconstitucionais para regulamentar cada uma das novas agências reguladoras existentes na atualidade.

            Nesta seara, Alexandre de Moraes (7) aduz:

            O grande número de agências norte-americanas criadas por diversas leis dificultava a padronização de seus procedimentos decisórios, dificultando, inclusive, a defesa dos particulares perante esses órgãos. Para solucionar esse problema, em 1946 foi editado o Administrative Procedure Act - Lei de Procedimentos Administrativos, que estabeleceu procedimentos uniformes para as diversas agências.

            Se, na década de quarenta, já se atentava à quantidade de leis acerca de cada agência nos Estados Unidos, hão de surgir questionamentos acerca do que se tornará realmente eficaz no trato desta questão, no ordenamento jurídico pátrio.

            2.2Serviços públicos e agências reguladoras

            A prestação de serviços públicos é uma das funções do Estado, que poderá executá-los de modo centralizado ou descentralizado. No direito brasileiro, o serviço é público porque a lei atribuiu esse serviço ao Poder Público e portanto, como dispõe o artigo 175 da Constituição Federal, este poderá prestá-lo diretamente (de modo centralizado) ou sob o regime de concessão ou permissão (de modo descentralizado). O artigo 21, XI e XII (8) arrola os serviços que a União pode executar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão.

            Os serviços públicos podem ser agrupados sob vários critérios. Quanto à matéria por ora analisada, agrupar-se-ão quanto aos destinatários em uti universi ou gerais e uti singuli ou individuais. Os primeiros referem-se àqueles serviços prestados sem a determinação de destinatários, ou seja, para todos indistintamente, por exemplo: coleta de lixo, limpeza de ruas, iluminação pública. Os individuais, por sua vez são prestados a usuários determinados, por exemplo: água, telefone, gás canalizado. Odete Medauar (9) preleciona que os primeiros, de regra, não são diretamente remunerados pelos usuários; os segundos, por terem usuários identificados, são pagos diretamente, por meio de tarifas ou taxas.

            O atual processo de reforma pelo qual o Estado passa ensejou a necessidade de conferir a entes privados a exploração de serviços públicos, sempre mediante processos licitatórios lícitos e previstos em lei.

            Estes serviços, ao serem explorados pela iniciativa privada, devem ser fiscalizados e necessariamente regulados por entes que possuam prerrogativas suficientes para que se alcancem os objetivos elencados por José Carlos de Oliveira (10):

            a)proteger os direitos dos consumidores;

            b)promover a competitividade entre os concessionários;

            c)promover o livre acesso do usuário ao serviço com qualidade, continuidade, eficiência, igualdade, confiabilidade, e a não-discriminação entre usuários;

            d)homologar tarifas justas e razoáveis;

            e)atualizar constantemente o serviço;

            f)controlar, fiscalizar sem que haja ingerência política nos órgãos técnicos encarregados de promover a fiscalização;

            g)manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

            Estes objetivos somente poderiam ser efetuados mediante a criação de agências reguladoras, que possuem até o momento a natureza jurídica de autarquias especiais e que integram a Administração Federal indireta, sendo vinculadas ao Ministério competente para tratar da respectiva atividade.

            A primeira autarquia a ter recebido a denominação agência reguladora foi a ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica, criada pela Lei 9.427, de 1996. Logo em seguida foram instituídas também a ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações e a ANP - Agência Nacional do Petróleo, respectivamente pelas Leis 9.472, de 1997, e 9.478, de 1997.

            Conrado Hübner Mendes (11) salienta que:

            Por opção política, decidiu-se conferir a tais entes uma maior liberdade decisória, imune a contingências políticas difusas e contraditórias. Com todas as restrições que são necessárias para a utilização deste termo, outorgou-se às agências uma certa independência.

            Torna-se relevante, dessarte, a análise da independência das agências reguladoras no direito pátrio, para que se compreenda o alcance e os limites de suas atuações.


3A questão da independência

            A independência das agências reguladoras deve ser entendida em compatibilidade com o regime constitucional brasileiro. Contudo, esta assertiva não está livre de questionamentos, à medida em que a criação das agências não trouxe as modificações constitucionais necessárias ao seu funcionamento adequado. Por possuírem natureza jurídica de autarquias especiais e por estarem necessariamente vinculadas aos Ministérios respectivos, indaga-se acerca da imparciabilidade nas decisões tomadas por seus dirigentes.

            Esta questão há de ser analisada no que concerne aos três Poderes do Estado. Como preleciona Di Pietro (12):

            Independência em relação ao Poder Judiciário praticamente não existe; a agência pode dirimir conflitos em última instância administrativa, mas isso não impede e não pode ter o condão de impedir o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário.

            Em relação ao Poder Legislativo também não podem ser consideradas independentes pois a própria Constituição Federal prevê no artigo 49, inciso X, sua sujeição ao controle pelo Congresso Nacional, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto nos artigos 70 e seguintes da Carta Magna.

            Quanto a independência em relação ao Poder Executivo, a questão deve ser analisada sob três aspectos: a estabilidade no exercício do cargo dos dirigentes dos agentes, a assunção de atribuições que caberiam inicialmente ao Poder concedente e as questões relativas à dotação orçamentária.

            A estabilidade de seus dirigentes no exercício do cargo é garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum. Estas hipóteses são concernentes aos crimes de improbidade administrativa, violação grave dos deveres funcionais e descumprimento do contrato de gestão. Os dirigentes deverão ter reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, sendo escolhidos pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea F do inciso III do artigo 52 da Carta Magna. É mister ressaltar que, de qualquer modo, os dirigentes serão escolhidos pelo Chefe do Executivo e os critérios utilizados para perda de mandato inferem-se de características que não denotam uma visão autônoma e até mesmo independente no trato da questão.

            A assunção de atribuições que caberiam inicialmente ao Poder concedente (regulamentar os serviços, realizar licitação, fiscalizar, outorgar concessão, permissão e autorização, etc.) não se reveste de modo a demonstrar verdadeira independência em relação ao Poder Executivo, pois este poderá rever, periodicamente, os planos relativos à aprovação das outorgas de serviços prestados no regime público.

            No que se refere à dotação orçamentária, o produto das arrecadações será regido pela lei orçamentária anual, a qual consignará as dotações para as despesas de custeio e capital da Agência, bem como o valor das transferências de recursos ao Tesouro Nacional. Esta disposição revela que decididamente não há independência efetiva da agência em relação ao Poder Executivo, já que esta não pode gerir suas próprias receitas.

            3.1Regulação econômica

            Inicialmente, é imprescindível que se estabeleça a distinção entre regulação e regulamentação. As preciosas lições de Di Pietro (13) são elucidadas:

            Regular significa estabelecer regras, independentemente de quem a dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da Administração direta ou entidade da Administração indireta. Trata-se de vocábulo de sentido amplo, que abrange inclusive a regulamentação, que tem um sentido mais estrito.

            Regulamentar significa também ditar regras jurídicas, porém, no direito brasileiro, como competência exclusiva do Poder Executivo. Perante a atual Constituição, o poder regulamentar é exclusivo do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV), não sendo incluído no parágrafo único do mesmo dispositivo, entre as competências delegáveis.

            As agências reguladoras tornariam-se efetivamente independentes se pudessem coibir e estruturar de modo eficaz os abusos que muitos dos que tornaram-se concessionários dos serviços públicos acabaram cometendo, demonstrando um completo descaso com o serviço público e não atentando aos princípios constitucionais norteadores da questão.

            A questão da independência frente aos agentes econômicos assume tamanha relevância, que Floriano Azevedo Marques Neto (14) assevera que perder tal independência significaria negar a própria razão de ser da regulação. A captura do interesse do Poder concedente pelos concessionários surge como um dos principais problemas nesta seara e justamente para que isto não ocorra, é necessário que haja uma reestruturação no sentido de aprimoramento da função reguladora.

            3.2Regulação social

            A regulação social, por sua vez, exsurge como uma questão extremamente complexa, pois demonstra a fragilidade da sociedade frente à viabilização de serviços públicos que venham de encontro às suas necessidades.

            Ocorre a alteração de três grupos de interesses no processo decisório das agências: o interesse do Estado, o interesse das concessionárias e o interesse dos usuários. Nesta relação tripartite, atenta-se para o princípio da igualdade e logo se percebe que o interesse dos usuários não se encontra devidamente representado no que se refere à função reguladora das agências.

            Associações de usuários que pudessem representar de modo legítimo os interesses de seus associados poderiam causar impacto frente à opinião pública, em processos decisórios de relevância nacional. Isto somente tornaria-se possível perante a facilitação da informação dos atos normativos e demais dados de interesse público por parte das agências.


4Descentralização e delineamento de poderes

            Como preleciona Alexandre de Moraes (15):

            A moderna Separação dos Poderes mantém a centralização governamental nos Poderes Políticos - Executivo e Legislativo - que deverão fixar os preceitos básicos, as metas e finalidades da Administração Pública, porém exige maior descentralização administrativa, para a consecução desses objetivos.

            A idéia de descentralização surge no cenário do direito administrativo pátrio a partir do instante em que ocorre o interesse do Estado na gestão dos serviços públicos por meio de órgãos especializados, que posteriormente receberiam o nome de agências reguladoras.

            A autonomia outorgada a estas agências por meio da aludida descentralização é limitada. Para um melhor esclarecimento, atenta-se às elucubrações de Flávio de Araújo Willeman (16), que aduz:

            Estes limites, além de não serem incompatíveis com a autonomia, integram o seu próprio conceito. Não seria de se imaginar, realmente, que um órgão ou ente descentralizado, por mais autônomo que fosse, ficasse alheio ao conjunto da Administração Pública. A autonomia não pode servir para isentá-los da obrigação de se inserirem nos planos e diretrizes públicas gerais. Se fossem colocados em compartimentos estanques, a descentralização revelar-se-ia antitética aos valores de eficiência e pluralismo que constituem o seu fundamento.

            A descentralização, portanto, somente poderá ser considerada a partir do delineamento de poderes que possam assegurar o desenvolvimento das características inerentes ao efetivo funcionamento das agências reguladoras, na busca de prossecução de seus objetivos. Este poderes são elencados da seguinte maneira: poder normativo, poder fiscalizador e poder de solucionar conflitos.

            4.1Poder normativo e controle

            O poder normativo das agências reguladoras é considerado por muitos doutrinadores como o ponto de maior controvérsia no que tange aos poderes a elas conferidos. Esta controvérsia relaciona-se aos parâmetros utilizados pelo legislador ao se referir a esta questão. Di Pietro (17) é contundente ao afirmar que

            As duas únicas agências que podem exercer o poder regulador ou normativo são aquelas que possuem previsão constitucional para tal: a ANATEL e a ANP. As demais não possuem previsão constitucional, o que significa que a delegação está sendo feita pela lei instituidora da agência.

            O poder normativo deve caracterizar-se como instrumento por meio do qual a Administração Pública atinge seus objetivos. Especificamente, quando este poder normativo está inserido nas legislações infraconstitucionais que estatuem a respeito das agências reguladoras, este poder também deve ser caracterizado como um meio para a consecução de um fim objetivado.

            Dessarte, depreende-se dai a assertiva de que o poder normativo é um instrumento obrigatório que acarreta necessariamente um poder-dever. O poder normativo das agências reguladoras somente se viabiliza devido, como preleciona. Alexandre Santos de Aragão (18):

            À necessidade de descentralização normativa, principalmente de natureza técnica, sendo esta a razão de ser das entidades reguladoras independentes, ao que podemos acrescer o fato de a competência normativa, abstrata ou concreta, integrar o próprio conceito de regulação.

            O estrito atendimento ao princípio da legalidade deve ser observado na fruição deste poder-dever. Diversos autores são uníssonos quanto ao entendimento de que o princípio da legalidade vincula a atuação administrativa. Roberta Fragoso de Medeiros Menezes (19), tece considerações esclarecedoras neste aspecto:

            Apenas a lei em sentido formal poderia impor obrigações e restringir direitos. As agências reguladoras atuariam dentro dos limites legais, explicitando os preceitos, sem inovar no ordenamento jurídico. O fundamento do poder regulador não pode advir de standards, quais sejam, dispositivos genéricos que fixem as competências das agências. Deve haver uma forte e bem articulada base legal que justifique o exercício da normatização por parte das agências reguladoras. A obediência ao princípio da legalidade não significa que a regulamentação deve repetir aquilo que está previsto em lei, mesmo porque a norma legal não traz precisamente o conteúdo, a forma, a oportunidade da matéria a ser regulada.

            Os atos normativos das agências reguladoras devem sofrer controle dos Poderes constituídos, pois somente a partir deste controle é que ocorrerá, como salienta Alexandre de Moares (20), a necessária manutenção dos sistemas de freios e contrapesos caracterizador da idéia de Separação de Poderes e a manutenção da centralização governamental.

            O Poder Executivo pode controlar através da iniciativa de lei, para criar, alterar e extinguir, indicando no projeto de lei quais as funções e finalidades de respectiva agência. A possibilidade de fiscalização que mantém será analisada no item 4.2, a seguir.

            Com relação ao Poder Legislativo, reza o artigo 49, V, da Carta Magna que é da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

            A Constituição Federal consagra a inafastabilidade do controle judicial, que aplica-se totalmente às agências reguladoras. Contudo, convém salientar uma observação interposta por Moraes (21):

            Ressalte-se que não haverá, em regra, a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal dos atos editados pelas agências reguladoras, pois haveria a necessidade de analisar a sua compatibilidade com os modelos genéricos - standards - previstos na lei, para concluir-se pela constitucionalidade ou não da norma secundária. Nesses casos, a jurisprudência da Corte Suprema é clara, ao proclamar que a ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento hábil para controlar a compatibilidade de atos normativos infralegais em relação à lei a que se referem, pois as chamadas crises de legalidade, caracterizadas pela inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei, escapam do objeto previsto pela Constituição. Não ficará, todavia, afastada a via do controle difuso de descumprimento de preceito fundamental, desde que a conduta da agência reguladora desrespeite qualquer preceito fundamental.

            4.2Poder fiscalizador

            O poder fiscalizador das agências reguladoras apresenta-se como um dos mais relevantes, pois somente através dele concebe-se uma perfeita harmonização entre poder concedente, concessionárias e usuários.

            A efetivação deste poder é possível através do respaldo econômico proporcionado por um gerenciamento adequado da receita de cada agência, para possibilitar a contratação de corpo técnico adequado para fiscalizar as empresas reguladas.

            Nesta seara, faz-se mister a alusão aos ensinamentos de Mauro Roberto Gomes de Mattos (22):

            Á agência reguladora compete a permanente tarefa de fiscalizar a implementação das técnicas gerenciais modernas, com o objetivo que o concessionário preste serviço público com eficiência, qualidade e preços competitivos. Para isso, o Estado deverá criar e manter condições favoráveis ao desenvolvimento econômico (infra-estrutura), defendendo o mercado e as liberdades econômicas das pessoas vinculadas a prestação dos serviços públicos.

            4.3Poder de solucionar conflitos

            O poder de dirimir conflitos de interesses entre concessionárias e usuários poderá ser comparado ao modelo norte-americano, a medida que fosse possível transpor conceitos como os de quase-judicialidade e de discricionariedade técnica para o ordenamento jurídico pátrio.

            É importante notar que existe maior margem de discricionariedade aos órgãos administrativos no exercício da função reguladora naquele modelo, o que possibilita o uso de um maior número de conceitos jurídicos indeterminados. Em linha doutrinária diametralmente oposta, o direito pátrio possui grande margem de precisão na conceituação de institutos de direito administrativo.

            Esta característica afasta os critérios utilizados no direito norte-americano daqueles utilizados no direito pátrio. Hübner Mendes (23) faz as seguintes ponderações:

            Em nossa doutrina divergem os administrativistas sobre a existência de uma esfera de discricionariedade imune ao controle judicial. A tendência caminha para a máxima limitação de tal esfera. A contra-argumentação, trazida dos americanos, que identifica tal esfera por se tratar de questões técnicas, não supera ou não consegue elidir o princípio da inafastabilidade do controle judicial. Isso é pacífico em nossa doutrina processual e mesmo administrativa: para julgar estes tipos de controvérsias o juiz faz uso da perícia judicial que, ao menos em tese, tem a função de trazer ao juiz os dados necessários que o tornam apto a tomar tal decisão.


5Direito concorrencial e regulação

            O direito concorrencial encontra-se estreitamente conectado à regulação, pois uma política eficaz de estímulo à concorrência poderia ter evitado uma série de crises que abalaram o setor de competência das agências reguladoras.

            No ordenamento jurídico pátrio, a Lei 8.884, de 1994, conhecida com Lei Antitruste, sujeita os agentes econômicos atuantes nos setores de prestação de serviços de telecomunicações, energia elétrica, exploração do petróleo e demais serviços públicos delegados.

            De acordo com as lições de Ana Maria de Oliveira Nusdeo (24),

            As primeiras medidas estabelecidas na legislação para a reestruturação competitiva, variando conforme a atividade, dizem respeito, em linhas gerais: a) ao desmembramento de atividades complementares ou ligadas a uma mesma cadeira produtiva; b) ao estabelecimento de concorrência em fases da exploração da atividade econômica ou da prestação de serviços públicos, e c) à criação de regras para evitar a concentração econômica.

            O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) tem como função precípua garantir a concorrência, no entanto, a ANATEL, agência reguladora do setor de telecomunicações, possui competência para formar o mercado concorrencial.

            Para Sidnei Turczyn (25):

            A questão que se colocará nos próximos anos é a de saber como tratar o conflito de competência entre os órgãos que cuidam da formação de um mercado concorrencial no setor de serviços públicos (agências reguladoras) e o órgão que tem como função garantir a concorrência em um mercado que tende à liberdade (CADE).

            O estudo recente de peculiaridades concernentes ao direito norte americano possui o condão de demonstrar tendências relativas à economia, ao direito concorrencial e à regulação naquele país. O atual estágio de evolução jurídica e econômica nos Estados Unidos corresponde à desregulação, pois existe a premente necessidade de reinstaurar o princípio da liberdade e a transparência dos mercados. Prova cabal de tal tendência infere-se das explanações de Lucian Bebchuk e Allen Ferrel (26):

            The key idea is to let the process of choice be driven by shareholder interests. This would wake competition work better. As a result of such a process rule, states would have stronger incentives to offer arrangements that benefit shareholders. Students of corporate law have long believed that a choice must be made between state competition as currently structured and mandatory federal rules. We have shown that an additional alternative is possible - a federal role that does not involve the imposition of mandatory substantive arrangements but rather improves the way in which competition performs. Such an alternative can have appeal for a wider set of observers than mandatory federal rules. We believe that putting this idea on the table is useful in thinking about state competition and its optimal structure.

            O Poder Público torna-se parte no processo de regulação na concorrência entre grandes investidores, para que esta concorrência se torne profícua e atenda aos objetivos de liberdade e transparência dos mercados.


6Conclusões

            Mesmo com a abertura dos serviços públicos ao regime privado, é mister que se esclareça que a empresa particular delegatória, atuando como concessionária, prestará o serviço sob regime de direito público, por estar exercendo atividade estatal, não atividade privada, e sob as condições reservadas ao exercício do direito público deve ser analisada.

            Apesar de farta literatura referente às agências reguladoras e sua atual configuração no direito pátrio, ainda há de se perquirir muito acerca da falta de recursos, experiência, autonomia e organização.

            A falta de recursos somente virá a ser sanada a partir da constatação de que o Tribunal de Contas torna-se inoperante quanto ao real controle da receita dos entes reguladores, por não representar verdadeiramente os anseios da sociedade.

            A falta de experiência e capacitação técnica são indícios de que a reestruturação da receita pode viabilizar o custeio de profissionais adequados. Com a conseqüente elevação de salários, a questão da autonomia pode vir a ser solucionada, pois haverá condição sine qua non para o gerenciamento operacional.

            Este gerenciamento operacional possibilita níveis de organização que atestam a desnecessidade em se fazer uso de serviços terceirizados que possam vir a comprometer a qualidade dos serviços prestados.

            Após a reestruturação necessária advinda dos pontos nodais acima expostos, poderia aludir-se às características das agências reguladoras elencadas pelo eminente. Caio Tácito (27).

            - constituídas como autarquias especiais, afastam-se da estrutura hierárquica dos Ministérios e da direta influência política do Governo, com acentuado grau de independência;

            -gozam de autonomia financeira, administrativa e, especialmente de poderes normativos complementares à legislação própria do setor;

            -dotadas de poderes amplos de fiscalização, operam como instância administrativa final nos litígios sobre matéria da sua competência;

            -respondem pelo controle de metas de desempenho fixadas para as atividades dos prestadores de serviços, segundo diretrizes do governo e em defesa da comunidade.

            O fomento do desenvolvimento econômico através das agências reguladoras se convalida através do processo de regulação da competição, nos moldes de um regramento facilitador dos interesses que devem ser converger para a universalização dos serviços.

            Já o fomento do desenvolvimento social, somente poderá se efetivar através da observação constante do princípio da subsidiariedade que, se elevado à categoria constitucional ensejará, como assevera José Alfredo de Oliveira Baracho (28):

            uma repartição de competência entre Sociedade e Estado. Esta princípio, ao mesmo tempo, impede o avanço intervencionista do Estado, exigindo desse ajuda e promoção das atividades estatais de fomento. Aplica-se nos âmbitos em que a ordem e o poder têm limitações razoáveis, ao mesmo tempo que a economia deve conviver com a liberdade. Visa suprir a iniciativa privada impotente ou ineficaz, mediante a ação do Estado, propiciando à sociedade resultados benéficos.


7Referências bibliográficas

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Notas

            1. Art. 21 - XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais (inciso XI) com redação determinada pela Emenda Constitucional n. 8/1995).

            2. É importante que se conceitue desestatização para que se compreenda a dimensão do atual estágio de evolução do Direito Administrativo. Marcos Juruena Villela Souto preleciona que "desestatização é a retirada da presença do Estado de atividades reservadas constitucionalmente à iniciativa privada (princípio da livre iniciativa) ou de setores em que ela possa atuar com maior eficiência (princípio da economicidade); é o gênero, do qual são espécies a privatização, a concessão e a permissão." Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p.54.

            3. Os princípios constitucionais que regem a Administração Pública direta e indireta e que representam o arcabouço jurídico para a conformação da regulação dos serviços públicos são relacionados por Maimo Pazzaglin Filho: Ao discorrer sobre estes princípios, o aludido autor salienta que "os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência da finalidade, igualdade, supremacia do interesse publico sobre o privado, lealdade, boa-fé administrativa, motivação, razoabilidade e proporcionalidade, também são de suma relevância para o presente estudo. Princípios constitucionais reguladores da administração pública. São Paulo: Atlas, 2000. p.21.

            4. CAVALCANTI, Francisco Queiroz Bezerra. A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 219, jan./ mar., 2000. p. 257.

            5. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceiras na administração pública. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 135.

            6. CAVALCANTI, op. cit., p. 261.

            7. MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo, v. 55/56, jan. / dez., 2001. p. 179.

            8. Serviços de telecomunicações (inciso XI); instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado; transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, portos marítimos, fluviais e lacustres.

            9. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 372.

            10. OLIVEIRA, José Carlos de. O Estado regulador nas concessões de serviços públicos. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 33, n. 129, jan. - mar. 1996, p. 101.

            11. MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e agências reguladoras. Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 123.

            12. DI PIETRO, op. cit., p. 131.

            13. DI PIETRO, op. cit., p. 141.

            14. MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 85.

            15. MORAES, op. cit., p. 175.

            16. WILLEMAN, Flávio de Araújo. O princípio de generalidade e o direito ao recebimento de serviços públicos ainda não prestados em caráter geral. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 227, jan. - mar. 2002, p. 144.

            17. DI PIETRO, op. cit., p. 146. A referida autora ainda aduz que as únicas normas que podem estabelecer têm que produzir efeitos internos apenas, dirigidos à própria agência, ou podem dizer respeito às normas que se contêm no edital de licitações, sempre baseadas em leis e regulamentos prévios.

            18. ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras independentes e o Estado democrático de direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 37, n. 148, out. - dez., 2000. p. 291.

            19. MENEZES, Roberta Fragoso de Medeiros. As agências reguladoras no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 227, jan. - mar., 2002, p. 61.

            20. MORAES, op. cit., p. 186.

            21. idem, ibidem, p. 191-192.

            22. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Agências reguladoras e as suas características. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 218, out. - dez., 1999. p.73.

            23. MENDES, op. cit., p. 130-131.

            24. NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. A regulação e o direito da concorrência. Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 169.

            25. TURCZYN, Sidnei. O direito da concorrência e os serviços privatizados. Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 209.

            26. BEBCHUK, Lucian, FERREL, Allen. On takeover law and regulatory competition. Harvard Discussion Paper. Harvard Law School, Cambridge, n. 363, 05/2002. p. 16, 19.

            27. TÁCITO, Cáio. Agências reguladoras da administração. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 221, jul. - set., 2000, p. 4.

            28. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio da subsidiariedade: conceito e revolução. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 200, abr. - jun., 1995, p. 51-52.


Autor

  • Fernanda Kellner De Oliveira Palermo

    Pós-graduada em Master of Laws (LL.M.) na The George Washington University Law School, em Washington, D.C., EUA,(2007/2008);Mestre em Direito Administrativo, com ênfase em Obrigações Públicas pela Universidade Estadual Paulista (UNESP); Bolsista da Organização dos Estados Americanos (OEA) para estudos acadêmicos de Pós-Graduação, advogada

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PALERMO, Fernanda Kellner De Oliveira. As agências reguladoras como fomentadoras de desenvolvimento econômico e social. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3080. Acesso em: 19 ago. 2019.