Novas formas de comércio internacional.

Sumário:1. O Comércio Eletrônico; 1.1 Conceito; 1.2 Objeto do Comércio Eletrônico; 1.1.1 Bens; 1.1.2 Serviços; 2. O Impacto do Comércio Eletrônico na Economia; 3. O Projeto de Lei da OAB sobre Comércio Eletrônico; 3.1.1 O Documento Eletrônico como Meio de Prova; 3.1.2 Assinatura e os Certificados Eletrônicos; 3.1.3 O Endosso Eletrônico; 4. Desafios ao Direito Concorrencial; 4.1 O Terceiro Mercado e a Noção de Mercado Relevante; 5. Desafios ao Direito Tributário; 5.1 Internet: Tributar ou não tributar?; 5.1.1 O Bit Tax; 5.2 Comércio Eletrônico: Tributar ou não tributar?; 5.3 Desafios Tributários no Direito Comparado; 5.3.1 O Sistema Tributário Americano e o Sales Tax; 5.3.2 O Sistema Tributário Europeu e o VAT; 6. A OMC e o Comércio Eletrônico; 6.1 Trabalhos em Desenvolvimento; 6.2 GATT ou GATS: Um Dilema para os Países em Desenvolvimento; 7. Conclusão; 8. Fontes e Bibliografia; 9. Notas

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1.Comércio Eletrônico

            1.1.Conceito

            Antes de iniciarmos é necessário que se tenha a exata noção do significado do termo comércio eletrônico, que orientará a nossa discussão.

            É importante aqui fazer uma distinção que nos parece óbvia, mas que não é observada pela maioria das pessoas que tratam do assunto. A Internet não é sinônimo de comércio eletrônico, e o comércio eletrônico não é sinônimo de Internet. A Internet é um meio de comunicação, assim como o rádio, o telefone e a televisão. O comércio eletrônico é o comércio realizado através de computadores, cujo principal meio é a Internet. Se eu me conecto diretamente de casa ao computador do meu banco, não utilizo a Internet. Se me conecto à Internet para pesquisar páginas pessoais, não realizo ato de comércio. Um não depende do outro, apesar de estarem intimamente ligados.

            Mas o que é comércio eletrônico então? Estabelecer uma definição do que ele venha a ser não é uma tarefa muito simples. Existem inúmeras visões do que ele venha a ser, sendo que nenhuma delas é necessariamente errada, são apenas reflexos de uma mesma realidade. Em geral as definições se preocupam muito com a forma através do qual ele se realiza, uma vez que é o novo meio que o caracteriza. No ETF Report ⁽¹⁾, de 1996, a seguinte definição foi utilizada:

            A general term applied to use of computer and telecommunications technologies, particularly on an inter-enterprises basis, to support trading in goods and services. Electronic commerce uses a variety of technologies such as EDI, e-mail, facsimile transfer, electronic catalogues and directory systems.

            Dada as inovações que vêm surgindo desde aquela data, o AUSTRAC ⁽²⁾ propõe que a ênfase seja transferida para a convergência das tecnologias da computação e das telecomunicações, ajudando na condução dos negócios. De forma sucinta, seria "the creation and management of relationships between buyers and sellers, facilitated by an interactive and pervasive medium". Esta noção é bastante ampla e muito mais abrangente que a de varejo eletrônico.

            Para as questões econômicas e tributárias, o termo pode trazer novas questões. De acordo com Marco Aurélio Greco ⁽³⁾, "o termo ‘comércio’ utilizado na expressão ‘comércio eletrônico’ é equívoco pois abrange, a rigor, dois tipos distintos de atividade. Uma, tipicamente comercial, consistente nos negócios jurídicos mercantis que tenham por objeto bens corpóreos e que correspondam ao impulsionamento de mercadorias em relação ao consumo; outra, de pertinência ‘comercial’ é dúbia por abranger também as prestações de serviço realizadas num ambiente eletrônico".

            É verdade que quando nos referimos ao termo comércio eletrônico, estamos a nos referir tanto ao comércio de bens, quanto ao comércio de serviços. No tocante ao primeiro problema, de que o comércio trabalha com bens corpóreos, não concordamos com a objeção pelo simples fato de que o comércio sempre trabalhou com mercadorias, e esta noção, como veremos adiante, opõe-se à de serviço na medida em que este é processo e aquele ente de existência própria objeto de escambo (comércio). Os bens comercializados eletronicamente podem ter existência própria, independente do espírito humano, como diria Gaio, por isso, alguns deles podem ser caracterizados perfeitamente como mercadoria, logo, passíveis de comércio.

            Já quanto ao segundo problema, de que também se estaria incluindo os serviços, concordamos parcialmente com a impropriedade, mas, feita essa ressalva, não achamos de maior importância, uma vez que a própria Organização Mundial do Comércio fala em comércio de serviços, quando se está no âmbito do GATS. Além disso, quando se estabeleceu o programa de trabalho sobre comércio eletrônico, para fins de análise, ao termo incorporou-se um significado muito mais amplo que este; para a OMC, o "comércio eletrônico" referiria-se à produção, distribuição, marketing, venda ou entrega de bens ou serviços por meio eletrônicos ⁽⁴⁾.

            Na legislação tributária americana, o termo comércio eletrônico significa "any transaction conducted over the Internet or through Internet access, comprising the sale, lease, license, offer, or deliver of property, goods, services, or information, whether or not for consideration, and includes the provision of Internet access". É o que está escrito no Internet Freedom Act, section 1104, (3).

            De qualquer forma, assim como fez o supra mencionado autor, quando nos referirmos ao termo comércio eletrônico, estaremos trabalhando com o comércio de bens e serviços realizado por meios eletrônicos.

            1.2.Objeto do Comércio Eletrônico

            Como dissemos anteriormente, o termo comércio eletrônico tanto pode abarcar o comércio de bens quanto o de serviços. É importante, pois, analisarmos, ainda que brevemente, as características de cada uma dessas vertentes e os respectivos problemas potenciais que podemos enfrentar.

            1.2.1.Bens

            Para o Direito, tudo que tem relevância jurídica para as pessoas é um bem, algo a ser preservado e protegido, é um bem jurídico. Tradicionalmente, distingue-se os bens em corpóreos e incorpóreos. Os corpóreos seriam os bens dotados de corpo, assim pelos menos, era a maneira mais fácil de explicá-los, uma vez que os incorpóreos eram bens criados pelo Direito, como o ius utendi, fruendi e abutendi, direitos em última instância. O que está por detrás dessa distinção é a idéia de que o que existe no mundo dos fatos, ente real, e tem relevância para o Direito, seria um bem corpóreo, e o que existisse apenas no mundo das idéias, mas relevante para o Direito, ente espiritual, decorrente da ratio humana, seria um bem incorpóreo. Em última análise, a distinção entre um e outro se daria pela existência independente.

            Este é o entendimento de Direito Privado de bem. Já mercadoria, é um conceito diverso e traz consigo um elemento importante, que é a mercancia. Mercadoria é a coisa objeto da atividade de mercancia. Se é comercializado, é mercadoria. Se uma barra de ouro é enterrada e nunca colocada no mercado, ou seja, nunca foi ofertada ou atuou como elemento de uma relação de troca ou outro ato mercantil, jamais poderá ser considerada uma mercadoria, pois nunca lhe foi atribuído tal valor. A mercadoria não é uma qualidade inerente ao ente, mas atribuída a ele pelo interesse humano. Não existe uma definição ontológica de mercadoria, mas apenas teleológica. O problema se põe em se determinar o que seja coisa hoje em dia.

            No entanto, nem todos concordam conosco. Marco Aurélio Greco ⁽⁵⁾ entende que mercadoria poderia significar: 1) certas coisas com algumas qualidades específicas (mobilidade, corpóreo, tangibilidade, etc.), retomando a classificação de Gaio; 2) todo o bem que seja negociado por um comerciante ou que seja objeto da mercancia; e 3) tudo aquilo que seja objeto de um determinado mercado.

            No primeiro conceito, encontramos uma confusão entre a noção de bem corpóreo e mercadoria. Como dissemos acima, não concordamos com uma classificação ontológica de mercadoria, para nós, só é possível fazer uma abordagem teleológica. No segundo conceito, que nos parece mais apropriado, temos a vinculação da noção de mercadoria com a atividade mercantil. Seria mercadoria tudo aquilo que fosse objeto da atividade mercantil. O problema dessa definição, segundo o autor, é condicionar a qualidade da coisa à de um dos sujeitos. Por último, a terceira posição seria um conceito meramente econômico, uma vez que condicionado à existência de um determinado mercado.

            Obviamente, a adoção de qualquer uma dessas posições traz consigo conseqüências diversas. Na realidade, para o tema que aqui tratamos, a questão mais importante é como diferenciar uma mercadoria de um serviço. Até que ponto um é ato e o outro é fato? E quais as conseqüências para o direito tributário da classificação de um e de outro.

            Para encerrar este tópico, tratemos da questão de diferenciação de bens e serviços no comércio eletrônico. Esta questão era pacífica quando se falava apenas em mercadorias corpóreas (logo, bens corpóreos) e serviços como atividade humana (logo, emprego de força de trabalho). Agora, com as facilidades eletrônicas surgiram alguns dúvidas sobre o liame de distinção entre um e outro.

            O software foi o primeiro elemento causador deste problema. Seria ele uma mercadoria ou um serviço? A posição que vem sendo adotada pelo STF ⁽⁶⁾, e que nos parece ser muito acertada, é a de que o programa de prateleira, vendido como mercadoria, padronizado, deve ser encarado e tratado como uma mercadoria qualquer; já o programa encomendado deve ser encarado como serviço, pois nele o que há de mais relevante é a contratação de programador para a realização de um serviço, que redundará no programa personalizado. Se nos utilizarmos desse paradigma para raciocinarmos qualquer outro caso de comércio eletrônico, cremos que ele será de fácil solução.

            Tudo que pode ser digitalizado pode ser objeto de comercialização por meios eletrônicos. Tanto mercadorias quanto serviços. Assim, uma música quando comercializada na forma de um arquivo, que é copiado para um dispositivo, e passa a ser utilizável, indistintamente, pelo seu novo detentor, é um bem, ainda que incorpóreo, e uma mercadoria. Entre esta hipótese e a compra de um CD single não há a menor diferença. Da mesma forma, um conjunto inteiro de músicas, que poderia ser comercializado através de um CD, pode sê-lo por meios telemáticos. Um caso é idêntico ao outro. Do mesmo modo que a música existe no CD, existe no dispositivo (que pode ser um walkman, um computador, um disquete, um DVD, fita magnética, não importa).

            Já se o usuário paga pela mesma música, mas não pode copiá-la para si, deve se conectar ao fornecedor para ouvi-la, então estamos diante de um caso de fornecimento de serviço, pois a mercadoria não circulou, mas apenas a sua utilidade, no caso, a audição. Da mesma forma se dará com vídeos, fotografias, imagens, livros, etc. O exemplo é idêntico ao da TV paga, paga-se para poder assistir. O que diferenciará uma hipótese da outra é a livre circulação do bem ou de sua utilidade. No caso de bens consumíveis se dará com o consumo, no caso dos bens duráveis, com a sua disponibilização para manutenção e uso, e com os serviços com a utilidade.

            No nosso entender, o grande problema é que sempre se associou a idéia de mercadoria com a idéia de coisa, res e a de res com objeto tangível. A mercadoria circula porque é móvel, e é móvel porque tangível. Quando na verdade, a distinção ente mercadoria e serviço se dá pelo simples fato de que a primeira é um ente independente, ela existe de per se. Não depende do espírito humano, nem é uma ficção ou criação do Direito. Enquanto que o serviço é um processo, uma atividade humana. Uma idéia não se contrapõe a outra, uma fato, stricto senso, a outra é ato ⁽⁷⁾.

            Para evitar essa discussão, a OECD ⁽⁸⁾ vem trabalhando para que seus Membros adotem a posição de considerar o fornecimento de produto digitalizado como sendo o fornecimento de serviço, para efeitos da tributação sobre consumo.

            b) The CFA has therefore concluded that in order to provide certainty about the treatment for consumption tax purposes of digital products delivered on-line across international borders these products should not be treated as goods for consumption tax purposes.

            A classificação volta a ter importância quando nos referimos a OMC e aos seus tratados. A inclusão de tais transações no GATT ou no GATS pode ter resultados muito diversos. Sobre esse assunto falaremos mais tarde.

            1.2.2.Serviços

            Hoje é idéia corrente que a economia dos países mais desenvolvidos está evoluindo no sentido de o setor econômico mais importante ser o terciário ou o setor de serviços. Não se discute mais o ganho de relevância do serviço na sociedade moderna. O que vem se debatendo hoje é a evolução do próprio setor e do termo serviço.

            Até bem pouco tempo, os serviços eram caracterizados como atividades humanas. A idéia por detrás do conceito era do trabalho da força humana realizando determinada tarefa. Seja um trabalho braçal, seja um trabalho mental, era sempre um trabalho humano, fruto de uma atividade humana. No âmbito tributário, a idéia de atividade é tão nítida que se estabeleceu uma lista do que era considerado serviço, para que facilmente se caracterizasse o que é ou não serviço.

            O que ocorre é que, cada vez mais, a noção de serviço vem evoluindo para a noção de utilidade, em que as pessoas se dispõem a pagar não pelo tempo trabalhado ou pelo serviço realizado, mas pela utilidade que lhes é disponibilizada ⁽⁹⁾. Diante dessa realidade, utilizar o conceito de serviço para fins de qualificação da matéria tributável é deixar à margem da tributação significativa parcela das atividades econômicas exercidas e baseadas no fornecimento de utilidades, é o que sustenta Marco Aurélio Greco, invocando a necessidade de uma reforma constitucional para a troca do termos serviço por utilidade na Constituição.

            Na verdade, acreditamos que se for realizada uma interpretação sistemática da Constituição, levando-se em consideração a máxima que diz que toda interpretação que salve o Texto Constitucional é a verdadeira mens legis, ainda que não seja a mens legislatoris, acreditamos que o fornecimento de utilidades pode ser abrangido pelo de serviço, o que solucionaria a questão. Não estamos plenamente seguros de nossa posição, mas deixamos um maior aprofundamento para outra oportunidade.

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2.O Impacto do Comércio Eletrônico na Economia

            A revolução que o comércio eletrônico está causando é alardeada aos quatro ventos, não podemos negar que há um fundo de verdade em tudo que está sendo dito. Mas quão significante pode vir a ser em termos globais da atividade econômica e quais os setores que mais sentirão o impacto de seus efeitos?

            É possível estabelecer a importância da Internet por diversos ângulos. Pode-se analisar que parcela do valor agregado em uma dada economia será direta ou indiretamente mais afetada pelo comércio eletrônico e especialmente pela Internet. Uma outra possibilidade é relacionar a entrada dos bens intermediários com a demanda final, para então obtermos um quadro geral dos efeitos do comércio eletrônico na economia e quais setores seriam mais afetados. Em qualquer caso, deve-se lembrar que uma análise desta natureza seria baseada em suposições e deve ser tratada como uma análise especulativa e, além disso, é da seara dos economistas.

            Os serviços de comunicação provavelmente serão os mais afetados pela emergência da telefonia pela Internet, bem como por outras tecnologias como o e-mail, videoconferência, etc. Uma vez que elas substituem ou complementam o correio tradicional ou os serviços de telecomunicação. De qualquer forma, estes serviços têm menor impacto sobre os PIB nacionais do que outros setores, como o atacado, o varejo e os serviços financeiros ⁽¹⁰⁾.

            O comércio de atacado e varejo será influenciado pelo comércio eletrônico de duas formas: como um novo meio de trocas e como instrumento de racionalização da logística, diminuindo os altos custos desses setores. Ao conectar diretamente produtor e consumidor, muitos intermediários serão eliminados, restando apenas aqueles que não representam custos, mas sim, agregam valor ao produto ⁽¹¹⁾.

            O mercado financeiro também será fortemente afetado pelo comércio eletrônico ao transformar a forma como os serviços financeiros serão prestados, incluindo-se contabilidade, home e office banking e propaganda. De outro lado, tudo o que requer presença humana será fracamente ou não será afetado, como os exames médicos.

            Na realidade, o comércio eletrônico já representa parte importante da economia e sua relevância continuará a crescer. De acordo com estimativas da OMC ⁽¹²⁾, o percentual do valor agregado que potencialmente pode ser realizado pelo comércio eletrônico representa cerca de 30% do PIB do setor de serviços. Três quartos disso apenas no setor financeiro, comercial e de distribuição. Apesar de o comércio eletrônico afetar principalmente o setor de serviços, ele também terá efeitos importantes em certos setores da produção, predominantemente na forma de redução de custos e ganho de escala.

            Quanto à entrega de produtos, o impacto será sentido principalmente na área de serviços e não de bens. O comércio de produtos potencialmente digitalizáveis representa apenas 1% de todo o comércio mundial e dele, 60% corresponde a material impresso, fitas, CDs e programas de prateleira. Não obstante o comércio destes produtos está crescendo rapidamente a uma vez e meia a taxa de crescimento médio do comércio mundial. Em curto prazo esta tendência de crescimento tende a se manter até que o comércio eletrônico desses bens decole. Com a popularização mundial da Internet, o aumento da banda de acesso e a queda dos preços dos produtos necessários ao acesso e dos próprios produtos objeto da venda, acreditamos que a rede mundial tende a substituir o comércio tradicional desse tipo de mercadoria por meio eletrônicos. O percentual dependerá do grau de substituibilidade de meio e, a longo prazo, pode-se prever a estagnação e mesmo o declínio do comércio físico de tais produtos.

            Mister salientar que estas considerações estão sendo feitas com relação às transações que se realizam e se completam através de meios eletrônicos. A maioria absoluta dos negócios continuará sendo realizada, pelo menos a entrega, pelos meios normais. É por isso que uma eventual moratória permanente sobre o comércio eletrônico stricto senso não implicaria em uma perda muito grande de receitas, uma vez que a arrecadação dos produtos suscetíveis de digitalização representa, em média, menos de 1% da arrecadação aduaneira total e míseros 0,03% da arrecadação total. Apenas na China e na Hungria este percentual alcança a cifra significativa de 10%. Isso se nós tomarmos por presunção que todo o comércio desses produtos se converteria para versões eletrônicas.

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3.O Projeto de Lei da OAB sobre Comércio Eletrônico

            A grande função do projeto de lei, feito pela OAB-SP e baseado na Lei Modelo do UNCITRAL, foi tão somente viabilizar a contratação eletrônica segura através da criação de assinaturas e certificados digitais, reconhecidos em cartório. Nos outros aspectos ela em nada inovou. Falemos, então, um pouco das questões relacionadas com a utilização dos documentos eletrônicos.

            3.1.O Documento Eletrônico como Meio de Prova

            A maioria dos problemas concernentes aos documentos eletrônicos é passível de ser superada. Seja pela releitura de velhos conceitos, seja pela inovação legislativa que está por vir. Mas seria realmente necessária está inovação?

            O Brasil tem um sistema probatório regido pelo princípio da livre apreciação das provas pelo juiz. Isto está expresso em nosso Código de Processo Civil, em seu artigo 131. Não poderíamos, então, utilizar livremente os documentos eletrônicos em nossos negócios da vida cotidiana, confiantes de que um juiz saberia apreciar o valor probatório de tais documentos caso fosse necessário?

            O mesmo Código, quando trata das provas documentais, traz em seu artigo 368 o preceito de que as declarações constantes de documento particular, escrito ou assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Os tabeliães eletrônicos não foram ainda regulamentados ou instalados, então este preceito não pode ser aplicado aos documentos eletrônicos? Mas e o que diz o artigo 371, inciso III? Não se presume autor do documento aquele que, mandando compô-lo, não o firmou porque conforme a experiência comum não se costuma assinar? Ora, o que podemos concluir da leitura do artigo 368 conjugado com a inciso III do 371?

            Em nossa opinião, se o juiz tiver confiança no documento eletrônico apresentado, pode perfeitamente aplicar os referidos diplomas legais para utilizar-se do documento como um dos fundamentos de sua sentença.

            Da mesma forma, temos o artigo 383, que versa sobre representações mecânicas. Se o juiz for muito ortodoxo e desconfiado da informática pode apoiar-se neste diploma legal para utilizar os documentos eletrônicos. Caso seja contestada a autenticidade do documento, proceder-se-á uma perícia, como normalmente é feito com as demais representações mecânicas utilizadas como prova.

            O mundo dos fatos não pára, não se limita ao defasado mundo do Direito. Um exemplo muito claro disso é a utilização de uma página na Internet como meio de prova. Se o delito é cometido na rede mundial, como prová-lo senão por meio de documentos e rastros eletrônicos? Ficarão os crimes informáticos impunes só porque a legislação processual se apresenta não de todo perfeitamente compatível com os novos institutos? E a função integradora do juiz?

            Obviamente esta não é uma opção. Assim, nada obsta a que um juiz faça uma inspeção de uma página na Internet, nos termos do artigo 440 do CPC e depois se utilize a página impressa como documento para formar sua convicção e fundamentar sua sentença. Em uma analogia poderíamos aplicar o parágrafo único do artigo 443.

            De qualquer forma, a utilização cada vez maior de documentos eletrônicos na vida social fará de sua aplicação nos Tribunais não uma opção ou questão de aceitação, mas um imperativo. Independentemente de regulação específica, os documentos eletrônicos vieram para ficar e é obrigação dos órgãos judiciais estarem preparados para lidar com eles.

            Quanto à legislação que está por vir, ela é muito bem vinda pois colocará o Brasil em pé de igualdade com países como a Argentina, Estados Unidos, França, Bélgica, Itália, Alemanha e Canadá, que já têm uma legislação sobre o assunto, ainda que em alguns casos esteja limitada à utilização pelos órgãos da administração pública. Além do que extirpará de uma vez todo e qualquer preconceito que possa existir entre nossos magistrado e advogados em admitir o documento eletrônico e a assinatura digital como elementos integrantes da nossa vida social.

            3.2.Assinatura e Certificado Eletrônicos

            A assinatura eletrônica é a marca capaz de identificar através de averiguação eletrônica. Bem, a assinatura digital é uma espécie de assinatura eletrônica. Mas qual seria a definição de assinatura digital?

            A legislação alemã nos traz uma interessante definição, segundo a alínea 1, do §2º do artigo 3º da Lei de Assinatura Digital, de 1º de Agosto de 1997:

            "assinatura digital" significa um selo afixado a dados digitais, o qual é gerado por uma chave privada de assinatura e comprovador do dono da assinatura e da integridade dos dados com o uso de um chave pública de assinatura sustentada por um certificado de chave de assinatura utilizada, fornecida de uma autoridade de certificação, de acordo com o §3º desta Lei

            Os atuais programas de criptografia são capazes de cifrar um documento eletrônico, seja ele texto (e.g. uma peça processual, um título de crédito eletrônico), som (e.g. uma audiência gravada, uma confissão) ou imagem (e.g. uma fotografia, documento digitalizado) e marcá-lo com uma assinatura digital de tal forma que, se houver qualquer alteração no documento, a chave pública não mais o abrirá, acusando a falsificação.

            Temos, pois, a forma mais eficiente possível de garantir a autenticidade de um documento eletrônico. O problema agora é quem garantirá que determinada chave pertence a determinada pessoa. O controle das chaves tornou-se, desculpe-nos o trocadilho, a questão chave da força probatória dos documentos eletrônicos.

            Já existem várias empresas que realizam o trabalho de certificação das chaves públicas, são as chamadas certificadoras digitais, que funcionam como verdadeiros cartórios eletrônicos. O usuário registra sua chave pública na certificadora e toda vez que se fizer necessária a comprovação da autenticidade, basta que se envie eletronicamente a chave a ser autenticada e a empresa confirmará ou não o proprietário.

            Este serviço já é regulamentado em vários países e está em vias de sê-lo no Brasil. O projeto de lei n.º 1.589, de 1999, visa a regulamentar o comércio eletrônico e institui tanto a assinatura digital, como as certificadoras em nosso ordenamento. O projeto de lei, se aprovado, acabará de uma vez com todos os obstáculos impostos pelos doutrinadores e juizes à utilização do documento eletrônico como meio de prova.

            No entanto, apesar de o projeto ser benéfico para a sociedade brasileira, perde-se uma grande oportunidade de dar fim, ou ao menos reduzir em muito, a cartorização que existe no Brasil. Ao invés de aproveitar a oportunidade e permitir que qualquer empresa, que obedeça a critérios técnicos e seja registrada, possa realizar a atividade de certificação, o projeto de lei mantém o monopólio dos cartórios, atribuindo aos tabeliães a prerrogativa de autenticar os documentos eletrônicos. Qualquer autenticação realizada por empresa privada estaria excluída do regime legal. É o que diz o artigo 24, nos seguintes termos:

            Os serviços prestados por entidades certificadoras privadas são de caráter comercial, essencialmente privados e não se confundem em seus efeitos com a atividade de certificação eletrônica por tabelião, prevista no Capítulo II deste Título.

            A priori, os já acostumados juristas não veriam qualquer problema com este artigo, uma vez que tudo já é realizado mediante autenticação cartorária no Brasil. Mas um exame mais detalhado das oportunidades que se estará perdendo incomoda. Pelo diploma, os Tribunais não poderiam estabelecer serviços públicos próprios de atendimento, muito menos de comunicação dos atos processuais aos advogados.

            A própria OAB não poderia fazer um cadastro universal das chaves de seus advogados, nem qualquer outra entidade de classe. Imaginem como não seria útil que os advogados, ao receberem a carteira da Ordem também recebessem uma chave exclusiva de advogado para utilização no dia a dia dos fóruns, ou para comunicar-se com a própria entidade. Pelo texto a certificação até seria possível, mas apenas para fins comerciais, o que torna impraticável nas hipóteses avençadas, pois seria desprovido de fé pública o certificado da Ordem, ainda que as carteiras valham oficialmente como documento de identidade. Pode emitir documento, certificar assinatura de seus membros não.

            Além disso, mantemos o problema dos preços dos cartórios e a impossibilidade de se estabelecer uma verdadeira lei de mercado nas autenticações, perdendo-se assim uma oportunidade de se reduzir os custos do comércio eletrônico, que promete ser uma nova forma de competição entre as economias e é vista por muitos como uma oportunidade para o crescimento dos países em desenvolvimento ⁽¹³⁾.

            Bem, ainda há tempo para alterar o texto, e nem tudo é lástima. Uma das celeumas que sempre foi levantada quando se tratou de documento eletrônico foi a questão da originalidade dos documentos dele decorrentes, tanto pela impressão (ou materialização, nos termos do projeto), quanto pela digitalização de documentos cartulares preexistentes. Os juristas em geral, seguindo a regra do hearsay anglo-americana, afirmam que o documento eletrônico não é um original, mas cópia não autenticada. Por isso, em caso de impugnação, seria necessária a apresentação do original. O futuro artigo 14 resolve este problema da seguinte forma:

            Considera-se original o documento eletrônico assinado pelo seu autor mediante sistema criptográfico de chave pública.

            §1° - Considera-se cópia o documento eletrônico resultante da digitalização do documento físico, bem como a materialização física de documento eletrônico original.

            §2° - Presumem-se conforme o original as cópias mencionadas no parágrafo anterior, quando autenticadas pelo escrivão na forma dos art. 33 e 34 desta lei.

            §3° - A cópia não autenticada terá o mesmo valor probante do original, se a parte contra quem for produzida não negar conformidade.

            No nosso entender, retirando-se o valor probatório atribuído de lege ferenda à assinatura digital, o regime do documento eletrônico continuaria fiel aos princípios já existentes em nosso Código de Processo Civil. De qualquer monta, uma vez promulgada a Lei, não haverá juiz no país que negue o valor probatório dos documentos eletrônicos. A positivação trará maior segurança jurídica aos agentes econômicos e aos mais de 5,8 milhões de usuários da Internet no Brasil ⁽¹⁴⁾.

            3.3.O Endosso Eletrônico

            Uma grande questão que não foi tratada em nenhum projeto de lei, é a necessidade de criação de um endosso eletrônico para os títulos de crédito eletrônicos. Principalmente na área de comércio exterior, na qual este instituto é amplamente utilizado nas operações de financiamento e transporte. Neste caso, em que o conhecimento de embarque ou bill of lading é um instrumento essencial, a utilização de meios eletrônicos seguros poderia impulsionar o comércio internacional.

            Hoje, através de sistemas baseados na Internet, as empresas de transporte já fornecem informações através das quais o emissário pode preparar o contrato de transporte antecipadamente, no computador. A transportadora possibilita ao emissário com acesso a Internet: conferir, imprimir e enviar o termo de recebimento do seu próprio site. A informação do termo de recebimento pode ser transmitida para o consignatário antes da chegada da transportadora, permitindo o conhecimento antecipado do que se está embarcando.

            A possibilidade de se colocar o bill of lading na Internet significa ampliar a sua utilidade contratual como título de propriedade, passa-se a ter uma fonte correta de informações para emissário, transportadora e destinatário permitindo que eles agendem e controlem os carregamentos, automatizando as transações pela cadeia de transporte, ao mesmo tempo que diminui o risco de entrada de dados errados ⁽¹⁵⁾.

            Inúmeras iniciativas estão sendo empreendidas para a introdução de métodos eletrônicos no processamento dos documentos comerciais e para informatização da cadeia de fornecedores (supply chain) em termos globais. Entre elas podemos destacar o Projeto Bolero (Bill of Lading Electronic Registry Organisation), cujo objetivo é estabelecer uma rede global de informações para transacionar documentos como o termo de recebimento e outros títulos não-negociáveis. O projeto lançou, a título de experiência, uma rota piloto com acesso a uma central de registro eletrônico e assinaturas digitais para substituírem os termos de recebimento cartulares.

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4.Desafios ao Direito Concorrencial

            4.1.O Terceiro Mercado e a Noção de Mercado Relevante

            Um aspecto que vem sendo levantado por alguns doutrinadores é o surgimento de um novo mercado, um terceiro mercado. Nós tínhamos o mercado nacional, o internacional e agora teríamos o mercado virtual, que misturaria ambos em um único mercado global em que os agentes econômicos não necessitariam de se locomover. É como se o mercado na Internet unificasse todos os mercados regionais e os ampliasse, ao permitir um acesso indiscriminado de qualquer ponto do mundo.

            Não concordamos muito com esta concepção, uma vez que não conseguimos enxergar um terceiro mercado, mas sim os mesmos mercados nacional e internacional, apenas ampliados, por assim dizer, pela facilidade de comunicação. Mas é um tema para se pensar um pouco mais.

            Outra questão que se põe, esta de maneira mais problemática e com menos estardalhaço, é a necessidade ou não de uma revisão do conceito de mercado relevante. Uma vez que os mercados estão cada vez mais integrados e o comércio eletrônico tende a aproximá-los ainda mais, como fica a noção de mercado relevante? Se surgisse, no Brasil, um gigante da indústria informática que detivesse o monopólio de um determinado produto no mercado brasileiro, ainda assim ele deteria 2,8% do mercado mundial, podendo ter que concorrer com competidores estrangeiros, com fatias superiores a 30%. Como ficaria esta questão, é mais um tema para meditação.

            Por último, temos visto cada vez mais a concentração de poder e fatia do mercado mundial nas mãos de empresas de tecnologia. A pergunta que propomos é até que ponto ainda é possível que os Estados exerçam seu controle sobre elas? Que tipo de concorrência pode haver quando uma companhia domina 98% do mercado mundial de sistemas operacionais?

            Este tipo de situação pode ser nocivo à economia, como pudemos ver no caso Microsoft e seus reflexos sobre o programa de correio eletrônico Eudora e os produtos da empresa Netscape. Abusos esses que se repetem toda a vez que uma empresa tem inegável controle de mercado, como foi caso da AOL. Esses problemas serão novos desafios para o crescimento saudável da economia mundial, visto que estas empresas são globais, e para a melhoria da condição dos consumidores, sem a devida proteção, ainda, contra estes macro-agentes econômicos.

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5.Desafios do Direito Tributário

            5.1.Internet: Tributar ou não tributar?

            Uma preocupação internacional que não surgiu ainda no Brasil, mas que surgirá inevitavelmente, é a questão de se impor ou não tributação sobre a Internet, nos mesmos moldes do que ocorre com o telefone, a televisão, etc ⁽¹⁶⁾.

            É importante aqui fazer uma distinção que nos parece óbvia, mas que não é observada pela maioria das pessoas que tratam do assunto. A Internet não é sinônimo de comércio eletrônico, e o comércio eletrônico não é sinônimo de Internet. A Internet é um meio de comunicação, assim como o rádio, o telefone e a televisão. O comércio eletrônico é o comércio realizado através de computadores, cujo principal meio é a Internet. Se eu me conecto diretamente de casa ao computador do meu banco, não utilizo a Internet. Se me conecto à Internet para pesquisar páginas pessoais, não realizo ato de comércio. Um não depende do outro, apesar de estarem intimamente ligados.

            Tendo isso em mente, questionamos a conveniência da imposição de impostos sobre a Internet. Do ponto de vista do capital, as empresas de tecnologia, os provedores de acesso e todos aqueles ligados à Internet defendem a não tributação. Isso tornaria suas atividades mais caras e diminuiria o seu lucro. Já do ponto de vista social, a tributação também não é bem-vinda, pois tornaria mais difícil o acesso das camadas mais baixas, uma vez que aumentaria o custo. Ambos, os interesses, são legítimos.

            A criação ou não de tal imposto é questão de política pública e como tal deve levar em consideração o interesse público e não o interesse estatal. O primeiro claramente deseja a, literal, popularização da Internet, enquanto o segundo almeja o incremento das receitas.

            No que pese nossa opinião, somos completamente contra a criação de impostos sobre a Internet, pois ao fazê-lo, o Estado estaria criando barreiras à efetivação do seu potencial de democratizar a informação, podendo comprometer sua taxa de crescimento. Não que ela não sobreviveria à criação do imposto eletrônico, mas tornaria as coisas mais difíceis. A decisão que deve ser tomada é se o Brasil reconhece na Internet uma oportunidade de desenvolvimento ou apenas mais um serviço.

            Para falar a verdade, as barreiras tarifárias sobre a Internet já são enormes. Se somarmos os tributos estaduais e federais que incidem sobre a telefonia, podemos chegar a índices superiores a 40%, isso sem contar o imposto correspondente ao serviço de acesso à Internet (que ainda se discute se deve ser o ICMS ou ISS). A criação de um tributo eletrônico não melhoraria este quadro.

            Não estamos a sustentar que os serviços de acesso a Internet devam ser isentos de impostos, mas tão somente a Internet. Com isso queremos evitar que, como a CPMF, se crie mais um tributo cujo fato gerador não representa uma demonstração de capacidade contributiva, violando, assim, princípios constitucionais que regem o sistema tributário nacional.

            5.1.1.O bit tax

            Já foi levantada a hipótese de se estabelecer um imposto sobre o fluxo de informações, esse novo imposto teria duas vertentes: um impostos sobre o correio eletrônico e um sobre o fluxo de informações propriamente dito. A arrecadação do primeiro seria canalizada para um fundo destinado a financiar obras nas áreas de telecomunicação e a do segundo visaria a substituir a possível perda de receitas causada pelo comércio eletrônico.

            De acordo com o Internet Freedom Act, bit tax significa qualquer imposto sobre comércio eletrônico expresso em ou medido pelo volume de informações digitais transmitidas eletronicamente, ou o volume de informação digital por unidade de tempo transmitida eletronicamente, mas não inclui os impostos incidentes sobre fornecimento de serviços de telecomunicação ⁽¹⁷⁾.

            Um vez que todo que todo provedor de acesso é registrado e é possível controlar o fluxo de informações e o número (ou tamanho) de e-mails, seria, em tese, viável o controle de quanto utiliza cada pessoa. O problema de estabelecimento de tais impostos não encontra qualquer barreira tecnológica, ele é viável hipoteticamente falando. O problema é que ambos não fazem o menor sentido do ponto de vista tributário.

            Quem ousará defender que o fluxo de informações, em última análise, o números de bits que transita por aquela conta de acesso, é revelador de capacidade contributiva? Teríamos uma CPMF informática, ainda mais distorcida do que a original. Não faz o menor sentido, ainda mais com o oferecimento de acesso ilimitado e até mesmo acesso gratuito. Se o usuário não paga pelo fluxo, mas uma taxa fixa apenas, como pensar em tributá-lo pelo fluxo? E se ele não é nem mesmo cobrado, como justificar? Não tem o menor cabimento. Seria como tributar o contribuinte por andar no shopping ou passear de carro, o simples fato de se movimentar já seria fato gerador de obrigação tributária.

            O imposto sobre correio eletrônico, pelo mesmo motivo acima exposto não tem cabimento, ele em si não se diferencia do tráfego de informações quaisquer. O e-mail é apenas um formato, um modo diferente de transmitir os mesmos dados. Se o simples tráfego não pode ser tributado, por que absurdo, o mesmo tráfego em outro formato também não pode sê-lo.

            Além de absurdo do ponto de vista tributário, politicamente o imposto seria completamente impróprio, uma vez que aumentaria os custos de acesso a um meio de comunicação que por si só já tende a excluir socialmente os menos preparados. Os menos afortunados teriam mais dificuldade ainda para utilizar o serviço, e no caso do e-mail, as pessoas tenderiam a utilizá-lo menos. A diminuição de demanda pressiona os investimentos, que também diminuem, freiando o desenvolvimento da rede. De todos os lados esses impostos levariam ao absurdo, e obviamente foram rejeitados de pronto pelos entes fiscais.

            5.2.Comércio Eletrônico: Tributar ou não tributar?

            No entanto, é importante ressaltar que o mesmo enfoque não deve ser aplicado ao comércio eletrônico, que não se confunde com Internet, e é uma atividade comercial como outra qualquer. Este deve sim ser tributado. A não tributação do comércio eletrônico é subsídio que só deve ser dado em casos especiais.

            Muito foi dito que, a exemplo dos Estados Unidos, o comércio eletrônico não deveria ser tributado. No entanto, o comércio eletrônico é tributado nos Estados Unidos como outro comércio qualquer. Após a promulgação do Internet Tax Freedom Act, uma série de erros de interpretação foi repetida pela mídia e por alguns incautos que não tomaram o cuidado de ler o Ato, cujo próprio nome pode levar ao engano. Diz ele:

            (a) MORATARIUM.–No State or political subdivision thereof shall impose any of the following taxes during the period begging on October 1, 1998, and ending 3 years after the date of the enactment of this Act–

            1.taxes on Internet access, unless such tax was generally imposed and actually enforced prior to October 1, 1998; and

            2.multiple or discriminatory taxes on electronic commerce.

            O que de fato se estabeleceu foi uma moratória isentando de impostos o acesso a Internet, que não se confunde com o comércio eletrônico como já dissemos antes, salvo aquelas que já vinham sendo aplicadas anteriormente a 1º de Outubro de 1998; e a proibição da aplicação de impostos múltiplos ou discriminatório sobre o comércio eletrônico. Não foi proibida a tributação do comércio eletrônico, tão somente a imposição de impostos ou taxas discriminatórias, específicas para o comércio eletrônico. Os antigos impostos sobre vendas e demais transações continuam valendo normalmente. E se já existia um imposto sobre o serviço de acesso à Internet, criado especificamente ou estendida a aplicação de tributo preexistente, desde que já estivesse sendo cobrado antes de 1º de Outubro de 1998, ele poderia continuar sendo cobrado.

            Outro dado que se deve lembrar, é a moratória instituída no âmbito da OMC ⁽¹⁸⁾. A moratória sobre transmissões eletrônicas foi instituída de maneira provisória. em Maio de 1998, até que os países tivessem condições de avaliar o que era melhor para todos. Ela abarca apenas as transmissões eletrônicas, incluindo os produtos entregues eletronicamente, excluindo os bens que pedidos pela Internet devem ser entregues pelas vias ordinárias.

            Os países desenvolvidos, e principalmente os Estados Unidos, querem que ela seja perpetuada e tornada definitiva. Em Seattle não houve um posicionamento oficial, o que se espera mantenha tal moratória. Esta é a perspectiva do governo americano ⁽¹⁹⁾. A pergunta é: será ela de interesse dos países em desenvolvimento? E do Brasil? Pode até não ser, mas se eles não se prepararem para responder tal pergunta, outros o farão em seu lugar.

            Não podemos esquecer jamais que o jogo do comércio internacional é um jogo para profissionais e o que está em discussão agora na OMC são as regras que regerão o comércio internacional do futuro. Abrir mão do poder de barganha agora, referendando a moratória sobre transmissões eletrônicas, pode significar a repetição dos erros do passado. Os países em desenvolvimento devem se unir para ganharem algo neste jogo internacional de toma-lá-dá-cá. Em um jogo em que tudo é meticulosamente calculado e negociado, tomar tal decisão pode ser um tiro no escuro. Principalmente no caso de países que, como o Brasil, são importadores deste tipo de produtos.

            Os governos não devem cair na armadilha de abrir mão de seus direitos sobre o comércio eletrônico internacional como vem sendo proposto pelos Estados Unidos ⁽²⁰⁾ e vem sendo aceito na moratória sobre transmissões eletrônicas, mantida até hoje. O comércio eletrônico não precisa de subsídios para crescer, e não tributá-lo é subsidiá-lo. Porque um vendedor de software de prateleira deve pagar impostos de importação e o que transmite eletronicamente, com custos de envio menores, não? Não faz o menor sentido. O comércio eletrônico em si já traz vantagens competitivas mais do que suficientes para aumentar a sua adoção crescente, não precisa de incentivos artificiais que podem levar à distorções na economia.

            Feitas essas observações, é bom lembrar a questão do impacto das políticas fiscais nacionais no comércio eletrônico internacional. Enquanto a política de tributação interna aumenta a arrecadação, as implicações de tal política podem impedir ou limitar o crescimento potencial do comércio eletrônico com o exterior. Da mesma forma, a política fiscal de outros Estados pode afetar o crescimento do comércio exterior ou comprometer a possibilidade as pequenas e médias empresas competirem globalmente. Para evitar este tipo de situação, a OECD estabeleceu cinco princípios tributários básicos:

            -.Neutralidade: bens e serviços devem ser tributados da mesma forma, independentemente do meio como eles são vendidos;

            -.Eficiência: os custos de implementação devem ser o mais baixos possível, tanto para os governos quanto para os comerciantes;

            -.Certeza e Simplicidade: comerciantes e contribuintes devem ser capazes de interpretar facilmente a implementação de suas obrigações tributárias;

            -.Proporcionalidade (Efetividade e Adequação): os tributos devem ser cobrados no ponto de venda apropriado e o potencial para a evasão e sonegação fiscal devem ser minimizados; e

            -.Flexibilidade: os sistemas tributários devem ser capazes de acompanhar o desenvolvimento tecnológico e comercial.

            5.3.Desafios Tributários no Direito Comparado

            5.3.1.O Sistema Tributário Americano e o Sales Tax

            Os Estados Unidos, em decorrência de seu modelo federativo, tem um modelo tributário altamente ligado aos estados-membros e limitados por sua soberania. Hoje, ao se comprar um livro na livraria local em Nova York o contribuinte tem que pagar imposto sobre consumo de 8,25%, mas se compra em um site fora do estado, como a Amazon, não paga nada. Essa vantagem competitiva está sendo fantástica para os varejistas eletrônicos na conquista de mercados. No entanto, se o comércio eletrônico crescer da forma como é previsto nos EUA, isto pode acarretar um rombo nas contas fiscais.

            Nos Estados Unidos, o imposto sobre vendas é cobrado no local e no estado do consumo ao invés de sê-lo feito de maneira centralizada, nacionalmente. Por motivos que explicaremos adiante, este modelo levou praticamente a uma não tributação das compras realizadas pela Internet, o que vem deixando muitos governos estaduais nervosos, a ponto de instituírem impostos sobre o acesso à Internet para compensar a perda de receitas.

            Na realidade, as compras feitas pela Internet não são isentas, como muitos passaram a crer com a promulgação do Internet Freedom Act. Como já comentamos acima, o que de fato se estabeleceu foi uma moratória isentando de tributo o acesso a Internet, salvo aquelas que já vinham sendo aplicadas anteriormente a 1º de Outubro de 1998; e a proibição da aplicação de impostos múltiplos ou discriminatórios sobre o comércio eletrônico. Não foi proibida a tributação do comércio eletrônico, tão somente a imposição de tributos discriminatórios, específicas para o comércio eletrônico. Os antigos impostos sobre vendas e demais transações continuam valendo normalmente. E se já existia um imposto sobre o serviço de acesso à Internet, criado especificamente ou estendida a aplicação de tributo preexistente, desde que já estivesse sendo cobrado antes de 1º de Outubro de 1998, ele poderia continuar sendo cobrado.

            Independentemente do Internet Freedom Act, o comércio eletrônico não é isento de impostos, o que ocorre é que na maioria dos casos, o varejista eletrônico simplesmente não tem a obrigação legal de coletar o imposto devido, graças a duas decisões da Suprema Corte Americana envolvendo questões tributárias e empresas de venda a distância por correio, no comércio interestadual. Em 1967, a Corte decidiu que os estados não podem exigir que uma empresa, fora de sua jurisdição, colete os impostos devidos sobre bens comercializados para dentro do estado, salvo nos casos em que a empresa vendedora tenha presença física ou um nexus dentro do estado. Esta decisão foi reafirmada em 1992, no conhecido caso Quill ⁽²¹⁾. Muitos advogados tributaristas acreditavam que o desenvolvimento tecnológico minaria o fundamento da decisão de 1967, que era a excessiva onerosidade para a empresa comerciante decorrente da eventual obrigação acessória de descobrir e controlar que imposto deveria o consumidor pagar.

            Legalmente, os consumidores que adquirem bens de empresas fora do estado são obrigados a pagar o imposto sobre consumo (use tax, de valor idêntico ao sales tax), o que está ocorrendo com o dito comércio eletrônico livre é uma sonegação em massa. Os varejistas exclusivamente eletrônicos, como a Amazon e o CDNow, não onerados com a obrigação tributária, uma vez que não têm um vínculo físico nos estados, também se omitem na hora de informar ao consumidor que o imposto é devido e que eles têm a obrigação legal de recolhê-lo. Muitos varejistas eletrônicos potencializaram seus benefício ao instalarem sua operação em um dos cinco estados americanos que não cobram impostos sobre as vendas, quais sejam, Alaska, Oregon, Delaware, Montana e New Hampshire.

            Esta estratégia não é livre de riscos, uma vez que, excepcionados os estados com legislação especifica sobre o assunto, como Nova York e Califórnia, é possível que as autoridades tributárias desafiem os varejistas eletrônicos com a tese de que ao utilizar-se de servidores ou estarem em contato com sites dentro do estado estaria estabelecido o vínculo de que fala a Suprema Corte, obrigando-os a coletar o imposto sobre vendas. De acordo com o jornal The Economist ⁽²²⁾, as autoridades tributárias teriam de aguardar até o fim da moratória decretada pelo Internet Freedom Act, o que não faz o menor sentido, uma vez que os tributos sobre vendas já eram devidos, não haveria criação de novos tributos. Na nossa opinião, se aceita a tese de existência do nexus, a obrigação tributária acessória poderia ser exigida imediatamente. De qualquer forma, falta apenas mais um ano para o fim da moratória.

            Esta situação está afetando os varejistas tradicionais que não se beneficiam desta vantagem competitiva nos preços de suas mercadorias e não se arriscam a criar operações online por acreditarem que os tribunais não entenderiam as operações como distintas, de acordo com a opinião de alguns especialistas.

            Uma saída proposta por Hal Varian ⁽²³⁾, assessor da Advisory Commission on Electronic Commerce, seria livrar-se do imposto sobre vendas e aumentar o imposto de renda ou criar um novo imposto sobre consumo baseado nos ganhos anuais menos poupança.

            Outra proposta, de autoria do Sr. McLure ⁽²⁴⁾ da Hoover Institution, seria a federalização do imposto sobre consumo, unificando a alíquota e a cobrança do tributo, eliminando qualquer possível distorção ou guerra fiscal entre os estados. Ou ainda, segundo o governador do estado de Utah, bastava colocar a responsabilidade de coleta dos tributos em um terceiro não interessado, como as companhias de cartão de crédito.

            A questão é importante uma vez que 24,8% de toda a arrecadação estadual provem dos impostos sobre vendas e aproveitamento ⁽²⁵⁾ e pesquisas apontam para um decréscimo nas receitas no ano de 2003. O desafio será uniformizar as soluções e, nos bens digitalizáveis, determinar o local e a identidade do consumidor para fins tributários sem violar os seus direitos a privacidade.

            5.3.2.O Sistema Tributário Europeu e o VAT

            A maioria dos países ricos adotam algum tipo de tributação sobre consumo diverso do sistema americano. Normalmente ele é nacional e centralizado. Na União Européia, os varejistas eletrônicos devem, coletar o imposto sobre valor agregado – IVA (value-added tax) sobre compras não-comerciais realizadas por indivíduos. Apesar de a alíquota do IVA variar de Estado para Estado na União Européia, o Parlamento Europeu determinou que os varejistas que realizassem transações internacionais (ou interestaduais, não decidimos ainda o que é melhor) deveriam calcular e coletar o imposto sobre as transações pela alíquota do país onde se dá o consumo.

            Na teoria, está posição deveria evitar que os varejistas eletrônicos escolhessem o Estado local de suas operações pela menor alíquota do IVA incidente sobre seus produtos e exportassem para aqueles que tivessem alíquotas maiores. No entanto, a aplicação desta política é um tanto quanto problemática, com certeza mais difícil do que esperavam os fiscais europeus. Pois, como bem expressou um fiscal da receita britânico ⁽²⁶⁾, se ele visita uma empresa britânica e descobre que ela não está recolhendo o IVA sobre mercadorias que está embarcando para outros países, ele certamente dirá àquela empresa que ela deveria estar recolhendo o imposto; mas não é de sua competência coletar impostos estrangeiros devidos por empresas nacionais, nem avisar ao governo estrangeiro o não recolhimento.

            Não está claro ainda a cargo de quem ficará o dever de aplicar a política fiscal européia no tocante ao recolhimento do IVA, garantindo que as empresas recolham os impostos devidos e os entreguem aos respectivos governos. No caso de varejistas fora da União Européia o problema é ainda maior. Quando estamos trabalhando com bens tangíveis, o fiscal da aduana ainda pode, pelo menos, checar se os itens que estão entrando no país tiveram as obrigações aduaneiras cumpridas. Mas se o consumidor que comprou pela Internet descobrir que deve pagar ainda mais no momento da chegada de sua encomenda, é provável que ele fique insatisfeito o suficiente para pressionar os varejistas eletrônicos a obedecerem às normas tributárias.

            A União Européia decidiu que intangíveis entregues pela Internet deveriam ser tributados como serviço. Mas coletar impostos sobre serviços pode ser difícil e o comércio eletrônico só o tornar ainda mais problemático. Se o fornecedor se estabelece em um país que não exige imposto sobre a comercialização de produtos intangíveis e sua entrega pela Internet, é provável que o fiscal do país de destino jamais fique sabendo. Principalmente porque para serviços o sistema de cobrança é o reverse charge em que o próprio consumidor deve declarar e remeter o imposto devido.

            Muitos produtos que atualmente são comercializados de forma tangível, portanto facilmente tributáveis, podem migrar para versões eletrônicas. Música, por exemplo, já é comercializada eletronicamente, aguarda-se apenas a adesão das grandes gravadoras ao modelo. Os livros podem vir em seguida, o que não acredito muito pelo dificuldade atual de se ler nos e-books, mas isso pode mudar, é claro. A desmaterialização de certos produtos pode acelerar na mesma proporção de que novas tecnologias de banda larga são inventadas e colocadas a disposição da população. Obviamente há limites e, como já dissemos antes, o comércio internacional de bens potencialmente digitalizáveis não chega a 1% do valor agregado do comércio internacional total.

            Tributar bens digitais no local de consumo pode ser uma tarefa árdua que talvez se mostre impossível. Já coletar impostos diretamente do fornecedor parece ser mais fácil, e nos Estados Unidos, uma mudança para a política de tributação baseada na origem foi sugerida para os bens intangíveis. Obviamente, para um país que é o maior exportador do comércio eletrônico, esta é uma posição vantajosa.

            A União Européia reconheceu ⁽²⁷⁾ dificuldades em implementar políticas tributárias sobre transações remotas ou eletrônicas. Para garantir a viabilidade do sistema, está se cogitando a criação de um sistema de registro para os negócios. Sob este processo de registro, que se assemelha ao que já existe no Brasil para as empresas brasileiras, companhias que conduzam um certo tipo de negócio dentro da União Européia seriam obrigadas a registrarem-se nas entidades fiscais e coletar e enviar o IVA sobre os itens comprados pela Internet e consumidos no âmbito da União Européia.

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6.A OMC e o Comércio Eletrônico

            À época da Rodada do Uruguai, que redundou na criação da OMC, o tema comércio eletrônico estava apenas emergindo, sendo novo demais para ser colocado em pauta nas negociações comerciais multilaterais ⁽²⁸⁾. As questões diretamente relacionadas com o comércio eletrônico apareceram pela primeira vez na Primeira Conferência da OMC, realizada em Singapura em 1996, quando adotou-se a Declaração Ministerial sobre Comércio de Tecnologia da Informação. Esta declaração, também conhecida como Acordo de Tecnologia da Informação (Information Technology Agreement – ITA), previa, para o ano de 2000, a liberalização do comércio internacional relacionado a alguns produtos essenciais para o comércio eletrônico.

            Em Março de 1998, a Organização Mundial do Comércio liberou um estudo denominado "Electronic Commerce and the Role of the WTO". Segundo ele, enquanto em 1991 havia menos de 5 milhões de usuários da Internet, no virada do milênio a previsão era de se alcançar mais de 300 milhões de usuários, sendo que o valor agregado negociado poderia alcançar a cifra de $300 bilhões. O estudo enfatizou as extraordinárias oportunidades que o comércio eletrônico oferecia, particularmente para os países em desenvolvimento, ressaltando-se que era necessário melhorar o acesso à infra-estrutura e habilidades de manuseio (técnica e tecnologia). Entre as questões de política pública levantadas estavam: os arcabouços legais e regulatórios necessários para a realização de transações por meio da Internet, problemas de privacidade e segurança, questões tributárias, acesso à Internet, acesso ao mercado de fornecedores, facilitação do comércio, compras públicas, propriedade intelectual e regulação de conteúdo ⁽²⁹⁾.

            Na Conferência Ministerial de Maio de 1998, a OMC adotou a Declaração Ministerial sobre o Comércio Eletrônico Global ⁽³⁰⁾, que estabeleceu um programa de trabalho envolvendo seus diversos órgãos. Reconhecendo que o global e-commerce estava crescendo e criando novas oportunidades para o comércio internacional, a Conferência Ministerial determinou que o Conselho Geral deveria, até a próxima sessão especial, estabelecer um programa de trabalho abrangente para examinar todos os assuntos comerciais relacionados com o comércio eletrônico, incluindo aqueles eventualmente identificados pelos Estados-membros. O programa de trabalho deveria envolver todos os órgãos relevantes da Organização Mundial do Comércio, levar em consideração as necessidades econômicas, financeiras e de desenvolvimento dos países menos desenvolvidos, e levar em consideração os demais trabalhos realizados em outros fóruns internacionais.

            Ao Conselho Geral coube a obrigação de produzir um relatório do progresso do programa de trabalho e quaisquer recomendações de ação deveriam ser submetidas para a terceira sessão. Independentemente do resultado do relatório ou dos direitos e obrigações dos Membros da OMC, estabeleceu-se uma prática temporária de não imposição de barreiras alfandegárias às transações eletrônicas pela Internet ⁽³¹⁾. Há quem defenda ⁽³²⁾ que a não imposição de tais obrigações nos últimos dois anos resultou em crescimento do uso da Internet como mercado global. Na própria OMC há a crença de que o crescimento do comércio internacional via Internet é parcialmente devido ao fato de as nações não terem erigido barreiras para impedir os negócios na Internet e que talvez fosse o caso de formalmente se adotar a política de abstenção permanente de impor qualquer tributo no futuro. Particularmente não concordamos com essa posição e olhamos com muita desconfiança a tentativa de total liberalização da economia on-line, mas reconhecemos como coerente a posição da OMC, uma vez que seu maior princípio norteador é o livre comércio.

            Como conseqüência da Declaração Ministerial sobre o Comércio Eletrônico Global, o Conselho Geral adotou em Setembro de 1998 o Work Programme on Electronic Commerce ⁽³³⁾, atribuindo a cada órgão especial os principais tópicos a serem tratados. No documento, o próprio Conselho Geral reconhece que deve desempenhar papel chave na centralização do trabalho e na manutenção do desenvolvimento do programa através de constantes revisões e de inclusão de itens em sua agenda. Da mesma forma, todos os aspectos que possam implicar em imposição de obrigações aduaneiras sobre transmissões eletrônicas deveriam ser levados ao seu conhecimento para exame. Os resultados deveriam ser entregues até 31 de Julho de 1999 para a preparação do relatório para a Conferência de Seattle.

            Apenas para operacionalização do programa de trabalho, independentemente da abrangência e conseqüências, adotou-se o entendimento de que o termo "comércio eletrônico" referiria-se à produção, distribuição, marketing, venda ou entrega de bens ou serviços por meios eletrônicos ⁽³⁴⁾. Essa definição é importante quando se estiver falando dos efeitos do comércio eletrônico no âmbito da OMC, pois se estará englobando todo o tipo ou etapa do comércio que envolva meios eletrônicos, sejam eles telefônicos, fax, radiotelevisivo, por satélite ou cabo. O programa de trabalho também se estende pelas considerações relacionadas ao desenvolvimento de infra-estrutura para o comércio eletrônico.

            Na realização do trabalho recomendou-se que fosse levado em conta os demais trabalhos realizados pelas outras organizações intergovernamentais. Entre elas, poderíamos citar, apenas a título de exemplo, a Organização das Nações Unidas – principalmente os seus órgãos UNCTAD (Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento) e UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional) –, ECE (United Nations Commission for Europe), WIPO (World Intellectual Property Organization), OECD (Organization for Economic Co-operation and Development), ICC (International Chamber of Commerce), Comissão das Comunidades Européias e APEC (Asia Pacific Economic Cooperation Forum).

            6.1.Trabalhos em Desenvolvimento

            Os tópicos que deveriam ser analisados foram divididos levando-se em consideração a própria organização da OMC e seus órgãos pertinentes, quais sejam, o Conselho para o Comércio de Bens, Conselho para o Comércio de Serviços e Conselho para os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionadas com o Comércio e Comitê de Comércio e Desenvolvimento. Cada um ficou responsável por analisar as implicações do comércio eletrônico no âmbito de seu próprio campo de atuação.

            Ao Conselho para o Comércio de Bens coube examinar todas as questões que se relacionassem com as previsões do GATT 94, os Acordos Multilaterais cobertos pelo Anexo 1A do Acordo Constitutivo da Organização Mundial de Comércio e o programa de trabalho aprovado. As questões deveriam incluir:

            - Acesso ao mercado e aos produtos relacionados com o comércio eletrônico;

            - Problemas de valoração aduaneira que possam surgir da aplicação do Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do GATT 1994;

            - Problemas que possam surgir da aplicação do Acordo sobre Procedimentos para o Licenciamento de Importações;

            - Obrigações alfandegárias e outras obrigações e encargos como definido no Artigo II do GATT 1994;

            - Padrões em relação ao comércio eletrônico;

            - Problemas envolvendo regras de origem;

            - Problemas de classificação.

            Ao Conselho para o Comércio de Serviços coube examinar todas as questões que se relacionassem com as previsões do GATS e seu quadro legal. As questões deveriam incluir:

            - Alcance, incluindo modos de entrega – Artigo I;

            - Tratamento da Nação Mais Favorecida (Most Favored Nation – MFN) – Artigo II;

            - Transparência – Artigo III;

            - Participação crescente dos países em desenvolvimento – Artigo IV;

            - Legislação nacional e reconhecimento – Artigos VI e VII;

            - Competição – Artigos VIII e IX;

            - Proteção da privacidade e moral pública e prevenção de fraudes – Artigo XIV;

            - Compromissos de acesso a mercados de fornecimento de serviços, incluindo compromissos sobre serviços de telecomunicação básica e valor agregado e serviços de distribuição – Artigo XVI;

            - Tratamento Nacional – Artigo XVII;

            - Acesso a e uso de serviços públicos de transporte de telecomunicações e de telecomunicação – Anexo sobre Telecomunicações;

            - Obrigações alfandegárias;

            - Questões de classificação.

            Ao Conselho para TRIPS coube examinar todas as questões que se relacionassem com propriedade intelectual e seus reflexos no comércio eletrônico. As questões deveriam incluir:

            - Proteção e aplicação de direitos autorais e seus correlatos;

            - Proteção e aplicação de marcas e patentes;

            - Novas tecnologias e acesso à tecnologia;

            Por último, ao Comitê de Comércio e Desenvolvimento coube examinar todas as questões que se relacionassem com desenvolvimento e comércio eletrônico, levando-se em consideração as necessidades econômicas, financeiras e de desenvolvimento dos países em vias de desenvolvimento. As questões deveriam incluir:

            - Efeitos do comércio eletrônico no prospecto do comércio e economia dos países em desenvolvimento – PEDs, principalmente em relação às pequenas e médias empresas (Small- and Medium-sized Enterprises – SME) e possibilidade de maximizar possíveis benefícios para elas;

            - Desafios para e modos de elevar a participação PEDs no comércio eletrônico, particularmente como exportadores de produtos entregues eletronicamente: o papel do incremento do acesso à infra-estrutura e transferência de tecnologia, bem como do fluxo de pessoas naturais;

            - Uso da tecnologia da informação na integração PEDs ao sistema comercial multilateral;

            - Implicações para os PEDs decorrentes do impacto do comércio eletrônico sobre as formas tradicionais de entrega de bens físicos;

            - Implicações financeiras do comércio eletrônico para os PEDs.

            6.2.GATT ou GATS: Um Dilema para os Países em Desenvolvimento

            Excluindo-se todas as questões que podem surgir pontualmente em cada aspecto do comércio internacional que é regulado pela OMC, a questão que nos parece chave para o início das discussões é a necessidade ou não de uma nova classificação de bens e serviços para enquadramento nos acordos já estabelecidos ⁽³⁵⁾. A pergunta que deve ser respondida é se o comércio eletrônico e os produtos digitalizados devem ser classificados dentro do GATT, do GATS, de ambos ou de nenhum dos dois acordos.

            A União Européia defende veementemente que "all electronic transmissions consist of service" ⁽³⁶⁾ e, portanto, estes produtos devem ser caracterizados dentro da previsão do GATS. A maioria dos países, incluindo os Estados Unidos, concordam que serviços entregues pela Internet se enquadram no conceito de serviço previsto pelo GATS, logo, são regulados por ele. Em contrapartida, uma grande parte dos bens digitalizados se assemelha mais a produtos ou um híbrido entre bem e serviço (livros eletrônicos são utilizados com exemplo). Por isso, os EUA estão alegando que mais tempo é necessário para monitorar o desenvolvimento do comércio eletrônico antes de uma decisão final sobre a classificação dos bens digitalizados.

            Essa decisão terá um impacto importante sobre o comércio eletrônico internacional, pois o comércio regulado pelo GATS encontra-se em um estágio menos liberal dentro da OMC, porque o acesso aos mercados no GATS só existe nos setores em que os membros realizaram concessões específicas (programas copiados diretamente da Internet, por exemplo, não estão cobertos pelo GATS). Além disso, as próprias concessões estão sendo colocadas a prova no sentido de ainda estar sendo discutido se elas incluem as transmissões eletrônicas como meio de entrega, e qual modalidade seria a mais adequada ⁽³⁷⁾.

            As decisões devem levar em conta o princípio da neutralidade, pois existe o risco de algumas atividades serem tratadas mais favoravelmente quando realizadas por meios eletrônicos do que pelas vias tradicionais. Por exemplo, serviços financeiros ou de arquitetura poderiam ser vendidos no exterior sem uma presença física no local e sem que se tenha negociado a liberalização de tais setores no âmbito do GATS. Essa tendência pode se tornar uma força positiva no comércio mundial, estimulando o crescimento do comércio eletrônico e a liberalização do setor de serviços internacional ⁽³⁸⁾.

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7.Conclusão

            Esta conclusão não faz parte do texto original elaborado no início do novo milênio, mas cumpre a função de sintetizar e explicitar alguns pontos abordados. Como se pode depreender de sua leitura, além do pirronismo do autor, o presente reflete uma primeira análise dos aspectos internacionais do comércio eletrônico e as principais questões que à época angustiavam os juristas pátrios e estrangeiros. A abordagem, ora zetética e ora dogmática, revela a novidade do tema e os primeiros passos necessários para a sua exploração jurídica.

            Hoje, a elaboração de trabalho sobre o mesmo assunto demandaria abordagem muito mais ampla e profunda, que pelo premir dos tempos o autor não se propõe aqui a realizar. O principal objetivo da publicação do presente, ainda que tardia, circunscreve-se, pois, a chamar a atenção para a necessidade de estudo sistemático do tema, que salvo honrosas exceções ⁽³⁹⁾, não recebeu o merecido tratamento.

            Finalmente vale ressaltar que várias das questões e previsões aqui debatidas restam superadas, enquanto outras lhe ocuparam posto. Outrossim, algumas posições precisam ser revistas ou adequadas. A título exemplificativo, o Projeto de Lei da OAB, proposto pelo Deputado Michel Temer ⁽⁴⁰⁾, sofreu substanciais alterações, foi implementado no Brasil a Infra-estrutura de Chaves Públicas – ICP ⁽⁴¹⁾, e a União Européia rompeu com a cega obediência aos preceitos propugnados pelos Estados Unidos, pertinente à moratória tributária na comercialização de bens e serviços eletrônicos ⁽⁴²⁾. Esses e outros tópicos aguardam merecida crítica.

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8.Fontes e Bibliografia

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Notas

            1. AUSTRAC. The Emerging Electronic Commerce. Australian Transaction Reports and Analysis Centre, http://www.austrac.gov.au.

            2. Idem, ibidem.

            3. GRECO, Marco Aurélio. Tributação do Comércio Eletrônico, folhas soltas, 1999, p. 2.

            4. "Exclusively for the purposes of the work programme, and without prejudice to its outcome, the term ‘electronic commerce’ is understood to mean the production, distribution, marketing, sale or delivery of goods and services by electronic means." OMC. Work Programme on Electronic Commerce. Genebra: Organização Mundial do Comércio, Conselho Geral, 25 de Setembro, 1998. WT/L/274, §1.3.

            5. GRECO, op. cit., p. 6.

            6. STF. Recurso Extraordinário 176.626 – SP. Rel. Min. Sepúveda Pertence. DJU 11/12/98.

            7. Quanto ao problema de o serviço estar evoluindo para a noção de utilidade falaremos no tópico a seguir.

            8. OECD. Electronic Commerce: A Discussion Paper on Taxation Issues. Paris: Organization for Economic Co-operation and Development, 17 de Setembro, 1998, Item 43, b), p. 20.

            9. GRECO, Marco Aurélio. Comércio Exterior e Novas Realidades – Problemas Emergentes. Revista Dialética de Direito Tributário, n.º 44, p. 123.

            10. OECD. Services Statistics on Value Added and Employment, 1997. In: SCHUKNECHT, Ludger e PÉREZ-ESTEVE, Rosa. A Quantitative Assessment of Electronic Commerce. Genebra: Organização Mundial do Comércio, Divisão de Pesquisa e Análise Econômica, Setembro, 1999.

            11. GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. O Fim dos Intermediários? São Paulo: Patagon do Brasil, site de investimentos financeiros, De Olho nos Mercados, Junho, 2000.

            12. SCHUKNECHT, op. cit.

            13. UNCTAD, Building Confidence – Electronic Commerce and Development. Genebra: Organização das Nações Unidas, United Nations Conference on Trade and Development, Março, 2000.

            14. JUPITER COMMUNICATIONS. Jupiter Communications Initiates Efforts in Latin America with New Research Services, Industry Forum and Sales Presence. Nova York: 8 de Novembro de 1999. www.jupitercommunications.com/jupiter/press/releases/1999/1108.html.

            15. UNCTAD, op. cit., p. 45.

            16. GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Internet: Taxar ou Não Taxar? São Paulo: Patagon do Brasil, site de investimentos financeiros, De Olho nos Mercados, 09/06/00.

            17. ADEC. Advisory Commission on Electronic Commerce – Report to Congress. Virgínia: Advisory Commission on Electronic Commerce, Abril, 2000.

            18. Sobre o assunto vide GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. A OMC e o Comércio Eletrônico: Temas para os Países em Desenvolvimento. Artigo não publicado.

            19. ADEC, op. cit.

            20. EUA. Work Programme on Electronic Commerce – Submission by the United States. Genebra: Organização Mundial do Comércio, Comitê sobre Comércio e Desenvolvimento, 12 de Fevereiro, 1999, p. 3. WT/COMTD/17.

            21. ECONOMIST, The. A Survey of Globalisation and Tax. The Economist, January 29^th, 2000.

            22. ECONOMIST, op. cit.

            23. ADEC, op. cit.

            24. ECONOMIST, op. cit.

            25. ADEC, op. cit.

            26. ECONOMIST, op. cit.

            27. ADEC, op. cit.

            28. AITIC. Electronic Commerce within the Framework of the WTO: Implications for the Less Advantaged Countries. Genebra: Agency for International Trade Information and Cooperation, Agosto, 1999.

            29. UNCTAD. Legal Dimensions of Electronic Commerce – Report by the UNCTAD Secretariat. Genebra: Organização das Nações Unidas, Trade and Development Board, Commission on Enterprise, Business Facilitation and Development, 14 de Julho, 1999, §32. TD/B/COM.3/EM.8/2.

            30. OMC. Declaration on Global Electronic Commerce. Genebra: Organização Mundial do Comércio, Conferência Ministerial, Segunda Sessão, 18 a 20 de Maio, 1998. WT/MIN(98)/DEC/2.

            31. Tal determinação é muito perigosa e não pode ser incorporada sem maiores discussões, sob o risco de os países em desenvolvimento se verem em situação de desvantagem no futuro e sem qualquer poder de barganha.

            32. UNCTAD. Legal...

            33. OMC. Work....

            34. "Exclusively for the purposes of the work programme, and without prejudice to its outcome, the term ‘electronic commerce’ is understood to mean the production, distribution, marketing, sale or delivery of goods and services by electronic means." OMC. Work..., §1.3.

            35. GICO JUNIOR, A OMC...

            36. UE. Work Programme on Electronic Commerce – Submission by the European Union. Genebra: Organização Mundial do Comércio, Conselho Geral, 09 de Agosto, 1999.

            37. Idem. Ibidem.

            38. MANN, Catherine L. Electronic Commerce in Developing Countries – Issues for Domestic Policy and WTO Negotiations. In: Services in the International Economy: Measurement, Modeling, Sectoral and Country Studies, and Issues in the World Services Negotiation. Robert Stern coord. Genebra: Institute for International Economics, Março, 2000, p. 11. (volume aguardando publicação).

            39. A título de exemplo cfr. KAKU, William Smith. Comércio Eletrônico. In: BARRAL, Welber (org.). O Brasil e a OMC: Os interesses brasileiros e as futuras negociações multilaterais. Florianópolis: Diploma Legal, 2000.

            40. Para maiores detalhes consulte o endereço www.oabsp.org.br/main3.asp?pg=3.2&pgv=a&id_noticias= 335

            41. Para maiores detalhes consulte o sítio www.icpbrasil.gov.br.

            42. Em fevereiro de 2002 o Conselho acordou politicamente com o conteúdo das novas regras sobre o VAT, que só poderiam ser adotadas formalmente após tradução para as línguas dos países membros. Em 7 de maio do mesmo ano o Conselho adotou a Diretiva 2002/38/EC, que estabelece os princípios gerais do novo sistema tributário para o comércio eletrônico. A Diretiva foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Européias em 15 de maio de 2002, p. L 128/41, também disponível no endereço http://europa.eu.int/eur-lex/pt/dat/2002/l_128/l_12820020515pt00410044.pdf. Já o Regulamento (CE) N° 792/2002, publicado no mesmo Jornal se encontra disponível no endereço http://europa.eu.int/eur-lex/pt/dat/2002/l_128/l_12820020515pt00010003.pdf. Para maiores detalhes sobre o tratamento geral tributário e aduaneiro relacionado ao comércio eletrônico na União Européia consulte o endereço http://europa.eu.int/comm/taxation_customs/publications/working_doc/working_doc.htm.

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O autor agradece a Denise de Sousa e Silva Alvarenga e a Christian Galvão Davies pelo incentivo e revisão do texto.