Garantia e controle da Constituição.

Introdução

Neste artigo serão estudados aspectos referentes ao surgimento e desenvolvimento do controle de constitucionalidade. Buscar-se-á uma análise da discussão teórica que é realizada quando da formação deste instituto de controle e garantia da Constituição, diferenciando as particularidades dos modelos de controle utilizados nos Estados Unidos e na Europa continental. No caso brasileiro, o estudo centra-se nos aspectos históricos e nas características do controle de constitucionalidade, que se notabiliza por ser um modelo híbrido, composto por institutos dos modelos difuso e concentrado de controle.

Em um primeiro momento será apresentado o surgimento do controle de constitucionalidade, para a seguir serem focadas as experiências norte-americana e europeia, que contribuem com grande debate teórico. Por fim chega-se a análise do controle de constitucionalidade no sistema jurídico brasileiro.

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1 Sistemas judiciais de controle

O Estado, em sua formatação Constitucional-Democrática, se obriga a criar mecanismos para a garantia e o controle da Constituição, que, de certo modo, acabam sendo mecanismos de defesa do próprio Estado. A Constituição é a lei fundamental, a norma legitimadora da atuação estatal e a carta política que irá definir as garantias de proteção do indivíduo frente ao Estado, em caráter negativo (direitos fundamentais de primeira geração), e de prestações devidas ao cidadão, em caráter positivo (direitos fundamentais de segunda geração)^[1]. Como depreende-se da lição de CANOTILHO:

“O Estado constitucional democrático ficaria incompleto e enfraquecido se não assegurasse um mínimo de garantias e de sanções: garantias da observância, estabilidade e preservação das normas constitucionais; sanções contra actos dos órgão de soberania e dos outros poderes públicos não conformes com a constituição. A idéia de proteção, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional tem como antecedente a idéia de defesa do Estado, que, num sentido amplo e global, se pode definir como o complexo de institutos, garantias e medidas destinadas a defender e proteger, interna e externamente, a existência jurídica e fática do Estado (defesa do território, defesa da independência, defesa das instituições).A partir do Estado Constitucional (cfr.supra) passou a falar-se de defesa ou garantia da constituição e não defesa do Estado. Compreende-se a mudança de enunciado lingüístico. No Estado Constitucional o objecto de procteção ou defesa não é, pura e simplesmente, a defesa do Estado, mas da forma de tal Estado tal como ela é normativo-constitucionalmente conformada – o Estado constitucional democrático.”[2]

A legitimidade da Constituição como lei superior do Estado está diretamente relacionada com a sua formação pelo contrato social^[3] (que é marco da existência do Estado Constitucional), através do poder constituinte originário. Este poder é aquele que constituirá os demais poderes^[4]. Aqui encontramos o fundamento de todo o Direito Positivo, para aqueles que entendem que o direito só é direito quando direito positivo – assim o poder constituinte seria um poder de fato, uma força que se impõe como tal; para aqueles que admitem a existência de um direito anterior ao direito positivo, um direito natural, o poder constituinte seria um poder de direito, fundado num “poder natural de organizar a vida social de que disporia o homem de ser livre”^[5]. A Constituição será, no escalonamento hierárquico de determinado ordenamento jurídico, a lei superior, aquela que tem seu fundamento baseado na pressuposta norma hipotética fundamental, extraímos, daí, os princípios da supremacia da Constituição e da hierarquia das leis. Recorrer-se-á as palavras de KELSEN sobre o tema:

“Dizer que uma norma que se refere a determinada conduta “vale” (é “vigente”), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma. Já anteriormente num outro contexto, explicamos que a questão de por que é que a norma vale – quer dizer: por que é que o indivíduo se deve conduzir de determinada forma – não pode ser respondida com a simples verificação de um fato da ordem do ser, que o fundamento de validade de uma norma não pode ser um tal fato. Do fato de algo ser não pode seguir-se que algo deve ser. Assim como do fato de algo dever ser se não pode seguir que algo é. O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figuramente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior.

(...)

Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada ele tem que ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada.”[6]

A titulariedade do poder constituinte originário pertence ao povo, que, através de agentes representativos da vontade popular, a Assembleia Constituinte, constrói sua Constituição. Note-se que para ser legítimo este poder deve representar a vontade da grande maioria da população, sendo um instrumento a constituir nova realidade jurídica, no momento em que uma ordem jurídica anterior perdeu a sua legitimidade, como ensina FERREIRA FILHO:

“A Constituição rígida é a lei suprema. É ela a base da ordem jurídica e a fonte de sua validade. Por isso, todas as leis a ela se subordinam e nenhuma pode contra ela dispor.A supremacia da Constituição decorre de sua origem. Provém ela de um poder que institui a todos os outros e não é instituído por qualquer outro, de um poder que constitui os demais e é por isso chamado Poder Constituinte.”[7]

Nos Estados que adotam o modelo de Constituição rígida – onde se realiza a separação entre poder constituinte originário e os poderes constituintes derivados (como o poder de revisão das normas constitucionais); necessário se apresenta uma forma de garantia e controle dos atos jurídicos realizados após a promulgação da Constituição, a este procedimento dá-se o nome de controle de constitucionalidade^[8]. O controle de constitucionalidade consiste na verificação da adequação de um ato jurídico à Constituição. O ato deve obedecer aos requisitos formais estabelecidos pelo texto constitucional, como a competência e rito determinado (superlegalidade formal); e se tal ato está em consonância com os direitos e garantias consagrados na Constituição (superlegalidade material)^[9]. O ato que não fere a Constituição é um ato constitucional, o ato que não preenche algum dos seus requisitos é um ato eivado de inconstitucionalidade. Nas palavras de CANOTILHO:

“Ao falar-se do valor normativo da constituição aludiu-se à constituição como lex superior, quer porque ela é fonte da produção normativa (norma normarum) que porque lhe é reconhecido um valor normativo hierarquicamente superior (superlegalidade material) que faz dela um parâmetro obrigatório de todos os actos estaduais. A idéia de superlegalidade formal (a constituição como norma primária de produção jurídica) justifica a tendencial rigidez  das leis fundamentais, traduzida na consagração, para leis de revisão, de exigências processuais, formais e materiais, <<agravadas>> ou <<reforçadas>> relativamente as leis ordinárias.

(...)

Da conjunção destas duas dimensões – superlegalidade material e superlegalidade formal da constituição – deriva o princípio fundamental da constitucionalidade dos actos normativos: os actos normativos só estarão conformes com a constituição quando não violem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produção destes actos, e quando não contrariarem, positiva ou negativamente, os parâmetros materiais plasmados  nas regras ou princípios constitucionais.”[10]

Este controle de constitucionalidade poderá ser preventivo ou repressivo diferenciando-se quanto a forma e o momento a ser realizado, sendo o controle preventivo realizado durante o processo legislativo, antes da promulgação da lei, e o controle repressivo após a entrada em vigor da norma jurídica; também poderá  ser judiciário ou político, no se refere à natureza do órgão a realizar o controle, um órgão político ou um tribunal. O controle judiciário de constitucionalidade ainda poderá ser definido como controle difuso, controle concentrado ou ainda controle misto. O controle difuso é aquele em que a qualquer juiz é dado competência para apreciar a alegação de constitucionalidade; já no controle concentrado temos a reserva a um único órgão a tarefa de realizar o controle; e no modelo misto temos características pertencentes aos dois modelos anteriores. ^[11]

O controle de constitucionalidade realizado no Brasil é o controle judiciário misto, tendo como princípio um modelo de controle difuso, inspirado no controle norte-americano, notadamente na primeira Constituição Republicana de 1891, mas agregando características do modelo europeu de controle concentrado de constitucionalidade ao longo da história do Estado brasileiro^[12].

Assim sendo, realizar-se-á apontamentos referentes aos controles judiciais de constitucionalidade que emprestam a base teórica para o modelo adotado na carta jurídico-política brasileira; assim, atentaremos para uma análise do sistema difuso, que tem como expoente o modelo norte-americano – judicial review – de controle de constitucionalidade, bem como para o modelo concentrado que se implantou na Europa continental após a Constituição austríaca de 1º de outubro de 1920 (a chamada Oktoberverfassung) baseada no projeto elaborado pelo mestre da escola jurídica de Viena, Hans Kelsen^[13].

Assim, uma vez que este estudo concentra-se na realidade brasileira, e esta apresenta o controle judicial de constitucionalidade, não serão aprofundas questões referentes aos controles exercidos na França e na Inglaterra^[14]. Na França temos um modelo não-judicial que garante ao legislativo um controle de constitucionalidade prévio através do Conselho Constitucional. Assim, a análise da constitucionalidade integra o processo legislativo de criação das Leis^[15].

Por sua vez, na Inglaterra encontra-se a particularidade de não existir uma Constituição formalizada (escrita), assim, não contendo os elementos da supremacia da Constituição e da hierarquia das leis – não podendo ser identificado um “controle de constitucionalidade próprio”^[16]. Na Inglaterra o que existe, na verdade, é o confronto entre a statutory law, leis criadas pelo parlamento, e a commom law, fonte do direito cujo preceito é extraído dos costumes e consolidado com a doutrina dos precedentes obrigatórios, precedent, tal confronto entre normas pode ser resolvido tanto pelos juízes como pelo parlamento, embora, em respeito ao princípio da supremacia do Parlamento, calcado na teoria de John Locke, a palavra final seja do parlamento.^[17]

Passar-se-á a tratar do modelo norte-americano de controle de constitucionalidade, uma vez que este é a inspiração imediata do controle de constitucionalidade adotado pela Constituição brasileira de 1891.

1.1 Sistema norte-americano de controle de constitucionalidade

O constitucionalismo tem seu nascimento no momento histórico em que o Absolutismo apresenta a necessidade de uma forma de controle sobre o poder concedido ao Estado. Assim, o movimento constitucionalizador^[18] é uma nova teoria, na concepção do Estado Moderno, que tenciona limitar o poder político do Estado frente ao cidadão. Nos dizeres de AFONSO DA SILVA:

“A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício de poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.” ^[19].

Entretanto, em diferentes Estados, encontramos diversas experiências de constitucionalismo, cada qual com suas características. Assim, poderemos classificar as diferentes constituições quanto ao seu conteúdo, quanto a sua forma, quanto ao modo de elaboração, quanto à origem e quanto à estabilidade. Como este estudo se destina a análise do controle de constitucionalidade, convém especificar a classificação quanto à estabilidade, pois é neste quesito em que encontraremos a fundamentação para a existência de tal instituto de controle.

Quanto à estabilidade podemos definir as constituições de três maneiras: rígidas, flexíveis e semi-rígidas. A Constituição rígida somente é alterável mediante um processo especial, normalmente estabelecido na própria Constituição, isto é, há uma série de ritos, solenidades e exigências especiais para a elaboração de uma emenda à Constituição, em comparação com a criação de leis complementares e ordinárias. Nas constituições flexíveis, não temos uma diferenciação no processo de elaboração de emendas à Constituição e das demais leis, assim, a própria lei ordinária contrastante muda a Constituição. E por fim, a Constituição semi-rígida é aquela que contém uma parte flexível e outra rígida. ^[20]

A principal conseqüência da rigidez de uma Constituição, isto é, de diferenciar a Constituição das demais leis, é o princípio que deste postulado é emanado, o princípio da Supremacia da Constituição[21], isto é, a Constituição vai se colocar no topo da pirâmide do ordenamento jurídico, sendo a norma que legitima a existência do Estado, na forma e organização nela estabelecida, e na sua área de atuação e criação legislativa, delimitando, assim, a extensão do poder político.

O processo revolucionário que culminou com a Declaração de Independência das colônias inglesas, em 1776, e a formação dos Estados Unidos consolida-se com a adoção da primeira Constituição rígida, em 1787, e, assim sendo, da primeira manifestação de um controle jurisdicional de constitucionalidade, denominado judicial review. Nos dizeres de CAPPELLETTI:

“Verdadeiro é, de fato, que antes de ter sido posto em prática o sistema norte-americano de judicial review (of the constitutionality of legislation), nos outros Estados – e refiro-me, em particular, aos Estados da Europa – nada de semelhante tinha sido criado. A razão disto é, de resto, facilmente compreensível se se pensa que, precisamente, com a Constituição norte-americana, teve verdadeiramente início a época do “constitucionalismo”, com a concepção da supremacy of the Constitution em relação às leis ordinárias. A Constituição norte-americana representou, em síntese, o arquétipo das assim chamadas Constituições “rígidas”, contrapostas às Constituições “flexíveis”, ou seja, o arquétipo daquelas Constituições que não podem ser mudadas ou derrogadas, através de leis ordinárias, mas eventualmente, apenas através de procedimentos especiais de revisão constitucional.”[22]

Para entendermos como se deu este processo nos Estados Unidos, deveremos recordar a situação que originou este cenário para a adoção de um modelo judicial de controle de constitucionalidade das leis. Convém frisar que é o primeiro modelo judicial de controle, pois temos, simultaneamente, na França, o desenvolvimento de um modelo não-judicial – sendo que a diferença entre Estados Unidos e França, na entrega do controle de constitucionalidade no primeiro aos juízes, e no segundo ao legislativo, se explica pela tradição de cada país, sendo que na França havia um sentimento de desconfiança nos magistrados, uma vez que estes, no modelo absolutista anterior, eram oriundos da aristocracia, aplicando a lei conforme a vontade do soberano, sendo “la bouche de la loi”, representando, assim, o antigo regime^[23], ao passo que na América não havia estas restrições aos juízes.

O precedente imediato a inspirar o modelo norte-americano do judicial review, que consiste na Supremacia do Judiciário, foi o sistema inglês da Supremacia do Parlamento. A explicação para tal fenômeno remonta anteriormente ao período colonial americano, ainda na Inglaterra absolutista, na disputa entre James I Stuart e Sir Edward Coke. ^[24] A teoria de Sir Edward Coke baseava-se na discussão acerca da preponderância entre a common law, que consiste em ter na jurisprudência a principal fonte criadora do Direito, força obtida através do instituto do precedent que vincula o magistrado a decisões proferidas anteriormente^[25], e entre a statutory law, que vem a ser a lei escrita pelo parlamento. A questão central era a ocorrência de conflitos entre a common law e a statutory law, e mais precisamente entre qual autoridade (Rei, Parlamento ou juízes) deveria ser a titular do poder para dirimir estes conflitos – tratava-se na verdade, de uma crítica ao absolutismo – absolutismo quer por parte do Rei, quer por parte do Parlamento – uma vez que Coke defendia que ao Judiciário caberia ser o árbitro entre o Rei e a nação.^[26]

A teoria de Sir Edward Coke caiu em desuso com a Revolução Gloriosa de 1688, entretanto, já havia sido incorporada nas colônias inglesas na América. A Revolução Gloriosa que acabou por declarar a supremacia do Parlamento,contudo, foi elemento essencial para a criação da supremacia do Judiciário nos Estados Unidos. Uma vez que, conforme a lei inglesa, as colônias na América eram regidas por “cartas ou estatutos de la Corona”, elaboradas pelo Parlamento inglês, estas seriam “Constituições” das colônias, uma vez que regulavam as estruturas jurídicas da colônia, bem como vinculavam a legislação elaborada pelas estas. Assim, a supremacia do Parlamento inglês produzia efeitos também em solo americano.^[27] O órgão que realizava a verificação da conformidade das leis coloniais com as leis parlamentares era o Privy Council do Rei[28]; este órgão decidiu que as leis das colônias só poderiam ser aplicadas pelos juízes se em conformidade com as leis do Reino.

Ora, as leis do Reino, nas colônias inglesas na América, encontravam-se na forma positivada, e detinham valoração superior às leis elaboradas pelas próprias colônias, como decorrência do princípio da supremacia do Parlamento. A verificação de conformidade entre estes dois tipos legislativos era realizadas pelos juízes, e aqui refere-se a todos os juízes, não existe um órgão centralizador desta atividade – como veremos depois na análise do controle concentrado de constitucionalidade. Com a Declaração de Independência, e, depois, com a adoção das Constituições dos novos Estados Independentes, seguindo a tradição jurídica construída em solo norte-americano, a verificação da conformidade de determinada lei com a nova Constituição, ou melhor dizendo, a análise da constitucionalidade das leis, continua com os juízes, como era antes realizado. Assim, ao passo que surge a Constituição rígida dotada da força concedida pelo princípio da supremacia da Constituição, nasce o instituto do judicial review e, assim, a supremacia do Judiciário.[29]

A doutrina do judicial review, não estava expressamente reconhecida na carta de 1787, embora já sejam encontrados índicos desta doutrina. No período entre a Declaração de Independência em 1776 e a promulgação da Carta política de 1787, estava em prática a consolidação do princípio segundo o qual “issues of constitutionality might be raised in litigation”, isto é, questões referentes à constitucionalidade deveriam ser discutidas e solvidas dentro da processo.^[30] A consolidação deste sistema de controle de constitucionalidade vem com a histórica decisão, em 1803, pela Suprema Corte Norte-Americana, do julgamento do caso Marbury versus Madison, quando o Chief Justice Jonh Marshall proclamou “principle, supposed to be essential to all written contitutions, the law repugnant to the Constitution is void; and that courts, as well as other departments, are bound by that instrument”^[31], assim, o Juiz Jonh Marshall declarou a supremacia da Constituição, que não poderia ser afrontada por legislação ordinária. Nas palavra de CAPPELLETTI:

“a função de todos os juízes é a de interpretar as leis, a fim de aplicá-las aos casos concretos de vez em vez submetidos a seu julgamento; uma das regras mais óbvias da interpretação das leis é aquela segundo a qual, quando duas disposições legislativas estejam em contraste entre si, o juiz deve aplicar a prevalente; tratando-se de disposições de igual força normativa, a prevalente será indicada pelos usuais, tradicionais critérios ‘lex posterior derogat legi priori’, ‘lex specialis derrogat legi generali’, etc.; mas, evidentemente, estes critérios não valem mais – e vale, ao contrário, em seu lugar, o óbvio critério ‘lex superior derogat legi inferiori’ – quando o contraste seja entre disposições de força normativa: a norma constitucional, quando a Constituição seja ‘rígida’ e não ‘flexível’, prevalece sempre sobre a norma ordinária contrastante (...)”[32]

Por sua vez, a supremacia do Judiciário fica clara no momento em que se verifica que tal controle de constitucionalidade é executado por todos os órgãos do judiciário, de forma incidental, ou seja, quando do julgamento das causas de suas competências^[33], inaugurando assim, o modelo difuso do controle judicial de constitucionalidade, nos dizeres de STRECK:

“De qualquer sorte independentemente dos fatos que geraram a decisão paradigmática, o certo é que as instituiu um princípio básico do constitucionalismo norte-americano, seguido depois pelo mundo (sob as mais variadas formas). O Poder Judiciário, em especial a Corte Suprema, se converteu assim em garantidor da Constituição, não somente no que tange à distribuição de poder entre a federação e os Estados-Membros, mas também frente à atuação dos poderes federais, e em especial o Poder Legislativo” [34]

O sistema norte-americano filia-se a família da common law, assim, a jurisprudência se posiciona como uma fonte básica da criação do Direito. A força que a decisão de um magistrado ganha para se configurar como fonte criadora do direito provém do instituto da stare decisis, que vem a ser a versão norte-americana do que é na Inglaterra o instituto do precedent, que consiste na imposição, aos magistrados, de utilizar-se de regras de direito de outras decisões. No sistema norte-americano a forma de governo federalista e suas características, delimitam a aplicação do precedente à matérias de competência federal, diferentemente ao que ocorre com o instituto do precedent inglês; além disto, o Supremo Tribunal e os Supremos Tribunais dos Estados não estão vinculados à suas próprias decisões, desde que o caso seja distinto do precedente em questão.^[35]

Assim, a decisão acerca da constitucionalidade de determinada lei, embora possam surgir divergência entre os diversos órgãos integrantes do sistema jurídico norte-americano, por força do instituto da stare decisis, ao ser prolatada por órgãos judiciários superiores, principalmente pela Supreme Court, acaba por vincular a todos os magistrados, conferindo assim, mesmo que indiretamente, eficácia erga omnes à decisão.^[36]

O modelo difuso Norte-Americano de controle de constitucionalidade será a base do modelo adotado no Brasil pela Constituição Republicana de 1891, mas ao longo da história constitucional brasileira serão inseridos institutos integrantes do modelo concentrado de controle de constitucionalidade, modelo este que será a seguir aprofundado.

1.2 Sistema europeu continental de controle de constitucionalidade

O modelo europeu de controle de constitucionalidade também pode ser denominado de modelo austríaco de controle, uma vez que foi elaborado por Hans Kelsen^[37] e efetivado pela Constituição austríaca de 1º de outubro de 1920 (a chamada Oktoberverfassung). A principal característica deste modelo de justiça constitucional consiste em deferir a um Tribunal ad hoc, que pode ser um Tribunal de Cúpula do Poder Judiciário ou uma Corte Especial^[38], o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, retirando esta competência do juiz ordinário.^[39]

O controle concentrado, posto em prática na Áustria em 1929,  depois seria difundido à outros Estados europeus – todos com seus sistemas jurídicos integrantes da família da Civil law. Este movimento teve inicio com a consolidação territorial vivenciada na Europa no Pós-guerra, quando tivemos a adoção de Constituições rígidas como leis fundamentais em diversos Estados europeus, além do surgimento do conceito do Estado Democrático de Direito. Seguiram este modelo a Constituição Italiana de 1º de janeiro de 1948; a Constituição de Bonn (Alemanha), de 23 de maio de 1949; a Constituição da República do Chipre, de 16 de agosto 1960; pela Constituição da República Turca de 09 de julho de 1961; e ainda, pela Constituição da extinta República Socialista Federativa da Iugoslávia.^[40]

O numeroso rol de países que seguiram a linha teórica iniciada na Áustria, nos interessa particularmente ao analisarmos as motivações que fundamentam a opção por um Tribunal ad hoc para ser o detentor do poder de controle^[41]. Afinal, o objetivo último do trabalho é a análise da figura do Supremo Tribunal Federal no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Como o Brasil adota primordialmente apenas o modelo de controle difuso desenvolvido nos Estados Unidos, inserindo institutos pertencentes à escola constitucional da Europa continental, é necessário entender porque os Estados europeus, que assim como o sistema jurídico brasileiro, pertencem à família da civil law, seguiram caminho diverso ao já percorrido, com sucesso, nos Estados Unidos.

O sistema norte-americano apresenta a característica de encarregar todos os órgãos do poder judiciário do controle de constitucionlidade de leis e atos normativos, sendo declarada a inconstitucionalidade assim que verificada, nos casos de competência de cada órgão. O sistema jurídico dos Estados Unidos integra a família da common law, assim as decisões proferidas pelos juízes norte-americanos são dotadas da força peculiar contida no instituto da stare decisis, que acaba por obrigar os magistrados a utilizarem regras de outras decisões. Portanto as decisões em casos concretos futuros e idênticos estão vinculadas à jurisprudência – acaba-se, assim, tendo uma eficácia erga omnes da decisão, principalmente quando proferida por um órgão superior do judiciário. No caso dos Estados europeus integrantes da civil law – ou seja, sem o mecanismo criado pelo instituto da stare decisis – a aplicação da doutrina americana do judicial review, confiando a todos os magistrados o controle de constitucionalidade, poderia gerar, como de fato gerou na experiência italiana^[42] (e gera, hoje, no Brasil), certa insegurança jurídica, ante a possibilidade de existir dissonância nas decisões proferidas por diferentes magistrados e órgãos do mesmo Poder Judiciário em relação à constitucionalidade de uma determinada lei; bem como a possibilidade de alteração no posicionamento, de um mesmo magistrado, ao longo do tempo, decidindo pela inconstitucionalidade de uma lei em uma data, e pela constitucionalidade em outra. ^[43]

Outra questão inconveniente da aplicação do judicial review nos países da civil law, está nos efeitos emanados da decisão proferida através do modelo difuso de controle, afinal, como se trata da verificação caso-a-caso da constitucionalidade de uma lei, a decisão vincula apenas as partes integrantes daquela lide em questão. Assim, o sujeito que deseja a mesma declaração de inconstitucionalidade, face a não vinculação da decisão erga omnes, terá que ingressar com nova ação, discutindo a mesma lei já declarada (por aquele juízo) inconstitucional.^[44]

Face os problemas apresentados pela adoção do judicial review americano nos países da civil law e com a necessidade (uma vez que os Estados europeus estavam fundamentados em Constituições rígidas, dotadas portanto da força do princípio da supremacia da Constituição) de estabelecer-se um controle sobre as leis e atos normativos, na Áustria consolida-se a ideia de um Tribunal ad hoc, criado para o fim de ser o guardião da Constituição, concentrando as decisões acerca da justiça constitucional. Dessa forma, a Corte Constitucional caracteriza-se por ser um órgão do judiciário criado exclusivamente para este fim^[45], fora do “caminho processual” da justiça ordinária, realizando atividade semelhante à Suprema Corte Norte-americana^[46].

A opção de retirar o controle de constitucionalidade do juiz ordinário resolve a problemática antes constatada, afinal, a decisão proferida pela Corte Constitucional tem eficácia erga omnes e evita divergências acerca da constitucionalidade das leis. Porém, não foi a ideia de evitar estes transtornos que a aplicação do judicial review nos Estados da civil law que fundamentou todo este esforço; por trás da adoção de um Tribunal ad hoc, não integrante do poder Judiciário, temos fundamentos que remontam da tradição europeia proveniente do Absolutismo, carregada de desconfiança nos magistrados europeus (pelos mesmos motivos que levaram os franceses a criar um modelo não-judicial de controle de constitucionalidade)^[47], além da existência de profundas diferenças nas premissas ideológicas dos Estados europeus em relação aos Estados Unidos no que se refere à teoria da separação de poderes.

Uma vez que na Europa a ideia da separação dos poderes elaborada por Montesquieu tem força relevante – além de existir restrições à entrega do poder de controle da Constituição aos magistrados ordinários (preconceito que perdura desde a Revolução Francesa) – a ideia de criação de um Tribunal que não pertencente ao Poder Judiciário ganha força. A Corte Constitucional vem a ser um tertio genus, pertencente ao Poder Judiciário, mas com elementos que a vinculam a outros poderes. Este “terceiro” na relação entre os Poderes do Estado, é criado com o objetivo de moderar todo o sistema, através de sua competência na Justiça Constitucional. Para não existir violação à separação dos poderes na formação do Tribunal recorre-se à participação do legislativo no processo de formação da Corte Constitucional, sendo que os membros do Tribunal serão magistrados, professores, advogados e membros do parlamento. A participação do Legislativo se materializa quando os postulantes a integrar o Tribunal Constitucional passam pelo crivo do Parlamento. A interferência do Poder Legislativo busca dar legitimidade ao Tribunal, recorrendo à volonté génerale, isto é, a soberania popular, mesmo que indireta, para tanto.^[48]

Outra diferença teórica, que irá influenciar na adoção de um Tribunal ad hoc na Europa, está na forma como se resolve o problema da inconstitucionalidade nos Estados Unidos e que não poderia ser operado no sistema da civil law. Isto é, no judicial review norte-americano o problema da lei inconstitucional resolve-se na mera interpretação, que leva à aplicação ou não daquela lei. Contudo, tal procedimento fere a doutrina da supremacia da lei e o princípio da separação dos poderes. Na civil law, o juiz está vinculado à lei criada pelo Legislativo, assim, se deixar de aplicar a lei, conforme manda o modelo difuso, estará extrapolando as funções cabíveis ao Judiciário, violando a competência do Poder Legislativo. Assim, salvo as Corte Constitucionais, todos os magistrados ordinários devem, no modelo concentrado de controle de constitucionalidade, ter as leis como válidas as leis existentes.^[49]

Além de todos os fundamentos já trazidos, a adoção de uma nova instituição encarregada de realizar a verificação da constitucionalidade das leis contribui para a mudança da ideia do papel das novas Constituições. A partir do advento do Estado Democrático^[50] de Direito a Constituição deixa de ter papel meramente programático – “apenas” delimitando o poder estatal, organizando a instituições públicas e dando diretrizes a serem seguidas pelos governos - e passa a ser diretamente invocável e aplicável. Recorre-se as palavras de STRECK ao analisar a criação de um controle concentrado na Europa continental:

“É razoável afirmar, nesse contexto, que sempre estiveram em jogo, de um lado, os pressupostos liberais, de preservação da legislação, onde o controle difuso-jurisdicional sempre assumiu enorme relevância, e de outro,as perspectivas político-jurídicas relacionadas à transcendência do problema da função do Direito. Ou seja, mais do que o problema da legitimidade (ou da ausência de legitimidade) de os juízes poderem dizer se uma lei é ou não constitucional, ganhou força o papel dirigente do constitucionalismo, através do qual a própria Constituição, fruto de um pacto constituinte-fundante de uma nova ordem, já por si só estabelecia os caminhos político-econômico-sociais do Estado (normas auto-executáveis, p.ex.). Para dar efetividade a tais normas, tornava-se absolutamente ineficiente um mecanismo meramente difuso de controlar a compatibilidade dos textos ordinários com a Constituição. Observe-se que as perspectivas que assumiram os tribunais no pós-guerra, onde a justiça constitucional assumiu papel preponderante, não guardam simetria com a idéia original kelsenina.”[51].

Face o alto teor político que caracteriza a decisão acerca da constitucionalidade, é conveniente afastar os juízes ordinários da tarefa de verificação da constitucionalidade. Uma vez que a norma constitucional aponta ações sobre o futuro e prescreve direitos desde já garantidos, a decretação de constitucionalidade se aproxima à atividade legislativa – por isso a criação de uma Corte Constitucional, fora do poder judiciário ordinário, que recebe a interferência da vontade geral através da participação do Legislativo na formação do Tribunal. CAPPELLETTI assim ensina sobre a matéria:

“As Constituições modernas não se limitam, na verdade, a dizer estaticamente o que é o direito, a ‘dar uma ordem’ para uma situação social consolidada; mas, diversamente das leis usuais, estabelecem e impõem, sobretudo, diretrizes e programas dinâmicos de ação futura. Elas contêm a indicação daqueles que são os supremos valores, as rationes, os Gründe da atividade futura do Estado e da sociedade: consistem, em síntese, em muitos casos, como, incisivamente, costumava dizer Piero Calamandrei, sobretudo em uma polêmica contra o passado e um programa de reformas em direção ao futuro.(...)A atividade de interpretação e de atuação da norma constitucional, pela natureza mesma desta norma, é, não raro, uma atividade necessária e acentuadamente discricionária e, lato sensu, eqüitativa. Ela é, em suma, uma atividade mais próxima, às vezes – pela vastidão de suas repercussões e pela coragem e a responsabilidade das escolhas que ela  necessariamente implica – da atividade do legislador e do homem de governo do que de juízes comuns:de maneira que pode-se bem compreender como Kelsen na Áustria, Calamandrei na Itália e outros não poucos estudiosos tenham considerado, ainda que, erradamente,em  minha opinião, dever falar aqui de uma atividade de natureza legislativa (‘Gesetzgebung’ ou, pelo menos, ‘negative Gesetzgebung’) antes de uma atividade propriamente jurisdicional.”[52]

Já no caso brasileiro temos um sistema jurídico filiado a família da civil law que adota, primordialmente, o sistema difuso de controle de constitucionalidade e que vai, ao longo de sua história constitucional, inserir institutos do modelo concentrado. Passar-se-á a uma análise de como se deu o desenvolvimento dos institutos de controle de constitucionalidade no Brasil.^[53]

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2 Histórico no Brasil

Neste momento passaremos à análise do histórico brasileiro no que concerne ao controle jurisdicional de Constitucionalidade. Como já foi referido, o modelo brasileiro é classificado como um modelo misto, onde temos uma configuração inicial nos moldes do judicial review norte-americano, na Constituição Republicana de 1891, sendo um modelo de características do controle difuso de constitucionalidade. A este foram incorporados, ao longo da tradição constitucional brasileira, institutos pertencentes ao modelo concentrado de constitucionalidade, com a sua inserção no ordenamento jurídico pátrio através da Emenda Constitucional nº. 16, de 1965, que implantou o controle abstrato de constitucionalidade na Constituição de 1946. Hoje, na Constituição de 1988, temos a configuração do modelo misto, sendo aplicado o controle concentrado (direto e abstrato) e o controle difuso (incidental e concreto). ^[54]

Como anteriormente à República não temos uma configuração de um controle jurisdicional de constitucionalidade – uma vez que a Constituição Imperial de 1824 atribuía ao Legislativo a função, além de fazer as leis, de interpretá-las, suspendê-las e revogá-las e ainda existia a figura de um poder moderador que zelava pela soberania, independência e harmonia entre os poderes (que eram quatro) ^[55] – não será objeto de estudo o período predecessor à forma de governo que ainda hoje é utilizada em nosso país.

2.1 Controle de constitucionalidade no Brasil

O controle de constitucionalidade é utilizado pela primeira vez no Brasil na primeira Constituição Republicana de 1891. A influência norte-americana no texto da Constituição República dos Estados Unidos no Brasil é evidente, tendo sido adotado no texto redigido por Rui Barbosa o modelo difuso de controle de constitucionalidade inspirado no judicial review. A organização apresentada na Constituição não alterou o disposto no Decreto n. 848 de 11 de Outubro de 1890, editado pelo Governo Provisório para a organização da Justiça Federal, que já determinava o controle de constitucionalidade das leis estaduais ou federais. Nesta, todos os magistrados são competentes para apreciar a constitucionalidade das leis da União, analisada quando da provocação pelos litigantes no caso concreto analisado. A decisão é pela aplicação ou não da lei, cabendo a última palavra, em grau recursal, ao Supremo Tribunal Federal^[56], conforme disciplina o parágrafo primeiro, alíneas a e b, do artigo 59 da Carta Política de 1891.^[57]

A opção por este modelo de controle de constitucionalidade é explicada pelo momento político de transição que a sociedade brasileira experimentava. O Império foi retirado do poder através de um golpe de Estado que acabou por instituir a República como forma de Governo em nosso país. Contudo, a tradição política dos Conservadores e dos Liberais (ambas correntes monarquistas) acabaria por colocar a maioria dos seus parlamentares representantes na Assembleia Constituinte, em detrimento dos revolucionários Republicanos. A manobra política escolhida pelo Governo Provisório para contornar este empecilho à promulgação da Carta Política foi a de alterar o processo eleitoral, passando de um sistema distrital para um sistema por listas. No final, a Assembleia teve a ampla maioria republicana e o projeto de Constituição redigido por Rui Barbosa foi aprovado. ^[58]

Entretanto, após a Constituição, deveria-se eleger novamente ser eleito o Parlamento. Ante a incerteza da composição política do novo Legislativo – que ira votar leis como o Código Civil – e a possibilidade dos monarquistas tentarem retomar o poder através de lei infraconstitucional, os Republicanos, antes mesmo da Constituição de 1891, outorgam a função de garantia da Constituição aos juízes e ao Supremo Tribunal Federal^[59]. Assim a República, ante o princípio da Supremacia da Constituição, estaria resguardada pelo Poder Judiciário, uma vez que caberia a ele a palavra final acerca da constitucionalidade e não ao Parlamento, como antes fora, de certa forma, no Império. STRECK assim ensina sobre a matéria:

“Ou seja, mesmo correndo o risco de se verem em minoria no próximo Congresso, os republicanos  sabiam que, concluído o trabalho constituinte, os conservadores e liberais deveriam ser trazidos de volta ao cenário político. Não era mais possível continuar “sob a proteção” do regulamento Alvim. Tratava-se de uma questão pragmática: a necessária busca de uma (certa) legitimidade do novo regime.(...)Era por mais evidente a existência do risco da eleição de um parlamento adverso. É por tais razões que, levando em conta esse quadro político-institucional, o Congresso republicano vai entregar a garantia das instituições e da afirmação da República na lei infraconstitucional aos juízes e ao Supremo Tribunal Federal. O novo regime sabia que poderia não ter maioria para fazê-lo. Nas palavras de Jobim, ninguém renunciaria esse poder e ninguém entregaria o poder para um órgão não majoritário e não democrático, como é o Poder Judiciário, cujo fundamento é o concurso público e não o voto popular, se isto não fosse necessário.”[60]

Assim iniciava-se o controle judicial difuso de constitucionalidade no Brasil. O poder de controle foi outorgado aos juízes como forma de defesa da forma de governo, uma vez que havia a nítida possibilidade de serem realizados atos políticos, pelo Poder Legislativo recém composto, com o objetivo de desestabilizar a recente República e retornar ao Império. Contudo, a influência norte-americana acabou por gerar alguns inconvenientes na prática do controle difuso no sistema jurídico brasileiro. Afinal, tratava-se de dois sistemas jurídicos pertencentes a famílias diversas: nos Estados Unidos a common law e aqui a civil law.

Um dos problemas verificados^[61] foi a ausência de um instituto que conferisse à decisão sobre a constitucionalidade eficácia erga omnes, tal qual a stare decisis no direito norte-americano; assim, embora houvesse a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, esta poderia continuar sendo aplicada por outros órgãos do Poder Judiciário, uma vez que não era vinculativa, ocasionando dissonância e insegurança jurídica ^[62]. 

A promulgação da Constituição de 1934 representa uma tentativa de resolução dos problemas, ao passo que inseriu algumas modificações em relação ao disposto na Carta de 1891. Em relação à insegurança jurídica, passava a ser necessário a maioria da totalidade dos membros dos tribunais para a declaração de inconstitucionalidade^[63], evitando, portanto as oscilações de entendimento em um mesmo órgão. O problema referente à aplicação erga omnes da decisão proferida em controle difuso foi resolvido na teoria com a possibilidade da decisão proferida pelo STF ser remetida ao Senado Federal, para que este suspenda os efeitos da lei declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário^[64], conforme trazia o artigo 91, IV da Constituição Federal de 1934.

Contudo, talvez a inovação mais interessante apresentada pela Carta Política de 1934 seja o instituto da representação interventiva. A representação interventiva cabia ao Procurador-Geral da República e tinha por objetivo a análise de constitucionalidade da lei de intervenção – que consistia em uma lei de iniciativa do Senado Federal que acarretaria a intervenção da União no Estado-Membro. A análise de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal era pressuposto para a eficácia da lei interventiva. Este instituto de controle pode ser considerado um percursor do controle concentrado de constitucionalidade no direito brasileiro. ^[65]

Por sua vez, a Constituição de 1937 mantém o modelo difuso de controle de constitucionalidade, contudo, sem a possibilidade de remessa ao Senado Federal da decisão proferida pelo STF. A doutrina entende que há um retrocesso na Carta Política conhecida como “a polaca”. Outorgada, a Constituição extinguia a Justiça Federal e determinava que a lei declarada inconstitucional pelo STF poderia ser remetida, à juízo do Presidente da República, novamente ao Parlamento; sendo a lei confirmada por 2/3 dos votos, a decisão do STF perdia seus efeitos.^[66] Por outro lado, a polaca trazia vedação expressa ao conhecimento pelo Judiciário das questões políticas, conforme o artigo 94^[67].

Por sua vez, a Carta Magna promulgada em 1946 retorna à organização da Justiça Constitucional tal como ela estava disposta no texto de 1934. A grande inovação deu-se na emenda à esta Carta: em 1965 a Emenda Constitucional n.º 16, realizada durante a ditadura militar, introduziu no sistema jurídico brasileiro o controle concentrado de constitucionalidade, através da denominada representação de constitucionalidade, cuja legitimidade ativa cabia exclusivamente ao Procurador-Geral da República^[68]. Passa-se a ter um instrumento de controle abstrato e direto, com eficácia erga omnes. Outra inovação apresentada pela referida Emenda Constitucional ao ordenamento jurídico brasileiro, é a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade das leis municipais frente às Constituições Estaduais a ser realizado pelos Tribunais de Justiça dos Estados^[69].

A Constituição de 1967, bem como a emenda nº. 1 de 1969, não trouxeram novidades no sistema de controle de constitucionalidade. A novidade a ser destacada no período surge com Emenda Constitucional nº. 7 de 1977, que inseriu a possibilidade de medida cautelar em controle concentrado de constitucionalidade. ^[70]

Por sua vez, a vigente Constituição de 1988 mantém o controle difuso de constitucionalidade, mas aumenta, consideravelmente, a importância do controle concentrado de constitucionalidade. No modelo misto de controle de constitucionalidade brasileiro, poder-se-ia falar de uma preponderância do modelo difuso, tendo o modelo abstrato (concentrado) de verificação, caráter acessório. Com a Magna Carta de 1988 temos uma ampliação dos legitimados ativos à intentar o controle abstrato, alguns autores chegam até mesmo a afirmar que a preponderância do modelo misto passou ao controle concentrado de constitucionalidade.^[71]

Já a inovação no que tange o controle difuso vai ser introduzida pela Emenda Constitucional n.º45/2004, que inseriu a súmula vinculante no ordenamento jurídico brasileiro, através da inclusão do artigo 103-A na Constituição de 1988; com a seguinte redação:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

A súmula vinculante será produzida pelo STF, com voto de 2/3 dos seus membros, e vinculará os demais órgãos do judiciário e da Administração Pública, direta e indireta, nos níveis federal, estadual e municipal. Estamos diante de uma inovação que pretende emprestar ao controle incidental (difuso) eficácia erga omnes, dando celeridade aos processos referentes à matéria sumulada e reduzindo a quantidade de recursos que chegam ao Supremo Tribunal Federal, bem como unificando o pronunciamento jurisdicional acerca da matéria constitucional.^[72]

2.2 Controle concentrado no sistema jurídico brasileiro

O modelo concentrado de constitucionalidade representa um meio direto de alegação de inconstitucionalidade em abstrato, assim a inconstitucionalidade em tese é o objeto principal da ação^[73]. Neste modelo, não é necessário um caso concreto para instalar a lide constitucional, que visa a declaração de invalidade da lei.^[74] O modelo concentrado de constitucionalidade foi inserido no sistema jurídico brasileiro pela EC n.º 16 de 1965, que criou a representação contra  inconstitucionalidade de lei ou ato normativo; de competência do Supremo Tribunal Federal e de legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República.

O grande destaque ao controle concentrado de constitucionalidade foi dado pela Constituição de 1988. A Carta Magna em vigor ampliou o rol dos legitimados ativos, que passaram a ser, após as alterações da EC n.º45/2004, os determinados no artigo 103 da Constituição, sendo os seguintes: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Além de aumentar o rol dos legitimados, a Constituição Federal de 1988 inseriu outros institutos de controle concentrado, que antes estava limitado a ação de inconstitucionalidade genérica. As inovações são: a ação direta da inconsitucionalidade interventiva, inserida no artigo 36, III, da CF/88; a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, disposta no artigo 103, §2º, da CF/88; ação declaratória de constitucionalidade, prevista no art. 102, I, a¸ após ser inserida pela EC n.º 03/93; e a argüição de descumprimento de preceito fundamental, disposta no artigo 102, §1º.^[75]

Assim, temos a ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIn) – que pode ser proposta pelos legitimados do artigo 103, nos termos da Lei nº 9.868/99 – que visa a declaração in abstrato da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. É de competência do STF, se em face à Constituição Federal; e dos Tribunais de Justiça, se visa a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal ou estadual frente à Constituição Estadual, tendo efeito erga omnes e ex tunc.^[76]

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADInPO), por sua vez, visa a tomada, por parte da autoridade responsável, das providências necessárias para dar efetividade à norma constitucional. Pode ser dirigida ao Poder competente para a realização da atividade, o Legislativo – no caso de haver necessidade de alguma regulamentação – ou Executivo, bem como a órgão administrativo. Neste caso, não se trata da alegação de inconstitucionalidade em tese, mas em concreto, não se cogitando eficácia erga omnes, pois a sentença que a declara contém um mandamento dirigido ao determinado órgão omisso. ^[77]

Já a ação de inconstitucionalidade interventiva só pode ser proposta pelo Procurador-Geral da República, em caso de intervenção federal em estado, ou pelo Procurador-Geral de Justiça, chefe do Ministério Público Estadual, no caso de intervenção do Estado em Município. Consiste em uma exceção ao princípio federativo da autonomia entre os entes federados e é cabível para a defesa dos chamados princípios sensíveis. Os princípios sensíveis estão dispostos no artigo 34, VII, da Constituição Federal, e são eles: forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de constas da administração pública, direta ou indireta; e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferência , na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.^[78]

Por sua vez, a ação direta de constitucionalidade (ADECON), tem como legitimados ativos para a propositura da ação estão arrolados no §4º do artigo 103, da Constituição Federal, que foi incluído pela EC n.º3/93; sendo eles: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República. Tendo sido disciplinada pela lei 9.868/99, vem a ser a outra face da representação de inconstitucionalidade, inserida pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, pela Emenda Constitucional n.º16/1965. A representação contra inconstitucionalidade era privativa do Procurador-Geral da República, que a devia propor mesmo se o seu parecer fosse desfavorável à ação – assim, ante o caráter ambivalente desta ação, no caso de parecer desfavorável à tese, o Procurador-Geral estava, na verdade, defendendo a constitucionalidade da lei ou ato normativo. Para resolver este problema conceitual, foi elaborada a ação direta de constitucionalidade. ^[79]

No que refere-se à Argüição de Preceito Fundamental (ADPF), prevista no artigo 102, §1º, da Constituição Federal e regulamentada pela lei n.º 9.882/99, pode-se dizer que se trata de um instituto híbrido de controle de constitucionalidade. Isto pois a ADPF tem efeito erga omnes e vinculante, como os mecanismos do modelo concentrado, e pode ser suscitada em qualquer ação judicial, podendo qualquer cidadão ter acesso individual à jurisdição constitucional. ^[80] O Supremo Tribunal Federal é o órgão competente e os legitimados ativos são os mesmo que podem propor a ADIn. É cabível para evitar lesão a preceito fundamental pelo Poder Público (preventiva), para reparar lesão a preceito fundamental pelo Poder Público (repressiva) e para suscitar controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, mesmo os anteriores à Constituição. Quanto ao último ponto, parte da doutrina entende existir inconstitucionalidade no parágrafo único do artigo 1º da Lei n.º  9.882/99, uma vez que a norma constitucional não atribuí esta competência ao STF e o legislador ordinário acabou infringindo o texto normativo, ampliando os poderes do Tribunal.^[81] Cumpre ressaltar que a ADPF tem caráter subsidiário, sendo vedada a sua utilização quando houver outro meio para sanar a lesividade.^[82]

Entretanto, as leis e atos normativos anteriores à promulgação da Carta Política de 1988 não poderão ser objeto de ações diretas de inconstitucionalidade. O fenômeno que é discutido no caso não é o da constitucionalidade ou não de determinada lei, o que é discutido é se aquele texto foi ou não recepcionado pela Constituição, valendo-se da regra que a lei posterior derroga a lei a anterior para a resolução do caso. Assim, não há forma de ação direta ao STF para argüir tal questão, devendo ser ela levantada caso a caso. ^[83]

Muito embora tenhamos institutos do modelo continental europeu de controle de constitucionalidade, ao contrário da Europa não foi criado um tribunal ad hoc, em posição destacada à jurisdição ordinária. No caso brasileiro, tanto o controle difuso, quanto o controle concentrado, cabe ao Supremo Tribunal Federal, que é a instância máxima em nosso ordenamento jurídico. Para uma melhor compreensão do próprio sistema de controle de constitucionalidade, no próximo capítulo analisaremos a estrutura e a função do STF na jurisdição constitucional brasileira, principalmente no que tange uma efetivação dos direitos fundamentais.

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Considerações finais

O estudo que resultou no artigo ora apresentado demonstra existir diferenças teóricas significativas entre os modelos de controle de constitucionalidade existentes na Europa Constitucional e nos Estados Unidos. Na Europa, há uma preocupação em retirar o poder de controle do magistrado ordinário, confiando esta tarefa à um Tribunal especial, criado com o único fim de concentrar a jurisdição constitucional (modelo concentrado de controle de constitucionalidade), decorrência da observância de uma rigidez na aplicação do princípio da separação de poderes. Nos Estados Unidos tal tarefa é confiada a todos os magistrados, pelas peculiaridades já estudadas.

O questionamento que remanesce se relaciona na formação do modelo misto de controle de constitucionalidade adotado no Brasil. A formatação atual é a melhor possível para o ordenamento jurídico pátrio? Os fundamentos que levaram os países europeus da civil law a adotar outra forma que não a norte-americana não têm sua pertinência em nossa realidade jurídica?

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Referências:

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Notas

^[1] Quanto Constituição em seu conceito jurídico, ver KELSEN, Hans, “Dinâmica Jurídica” In Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 215 e 217 e HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991. No que se refere ao conceito político ver LASSALLE, Ferdinand, A essência da Constituição. 6º Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

^[2] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 887.

^[3] O contrato social é o instrumento que acaba por emancipar os homens do estado de natureza, fazendo-os criar um estado civil. Assim, o Estado é uma criação artificial produzida pela razão humana, através do consenso dos indivíduos, com o fim de superar suas deficiências. Sobre o contrato social, ver MORAIS, José Luis Bolzan de. “Contrato Social” in Dicionário de Filosofia do Direito. Organizador: Vicente de Paulo Barreto. São Leopoldo: Unisinos, 2006.

^[4] “Sendo a Constituição a Carta Política, o documento básico de toda ordem jurídica, consubstanciado, segundo as palavras de Rousseau, o “contrato social”, o “pacto social”, integrando toda a nação, o poder constituinte pertence ao povo. Pertence ao povo porque na Constituição produz-se o direito originário, de onde emanam todos os demais direitos.Por isso, o poder constituinte é, antes de mais nada, soberano, porque representa a soberania popular. Não recebe poderes de ninguém, mas, ao contrário, é fonte geradora de poderes.Como expressão da soberania popular não há, perante a Constituição, direitos adquiridos.Geralmente o poder constituinte se forma quando há transformação na sociedade, alterando-se o pacto social, e então a nova classe dominante, ou os novos grupos vitoriosos, reúnem-se na chamada ‘convenção constitucional’ para a ordenação ou reordenação da vida do Estado”. ROSA, Antônio José Miguel Feu. Direito Constirucional. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 177.

^[5] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 23

^[6] KELSEN, Hans, “Dinâmica Jurídica” In Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 215 e 217.

[7] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. p. 20

^[8] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 402

^[9] BACHOF, Otto. Normas Constitucional Inconstitucionais?. Coimbra: Almedina, 1994. p. 39.

^[10] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.p. 890.

^[11] “Distinguem-se, portanto, dois tipos de controle de constitucionalidade: a) o da lei em tese; b) o da lei aplicada ao caso concreto. Fala-se também em inconstitucionalidade difusa e concentrada. Difusa, porque a incosntitucionalidade de uma lei em tese envolve direitos “difusos” (espelhados) na sociedade, alcançando número indeterminado de pessoas, enquanto “concentrada” se refere especificamente a determinada ou determinadas pessoas” ROSA, Antônio José Miguel Feu. Direito Constirucional. p. 213

^[12] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 50.

^[13] CAPPELLETTI, Mauro. O Controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado.  2 Ed. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 68.

^[14] Eventuais referências necessárias a algum dos elementos pertencentes a estes sistemas, quando da análise do sistema difuso norte-americano ou do sistema concentrado utilizado na Europa continental, pontos a serem a seguir aprofundados, terão a devida explanação.

^[15] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 347-351.

^[16] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 307.

^[17] olhar

^[18] Ver mais em BARROSO, Luís Roberto. “Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoría crítica e pós-positivismo)” in A nova interpretação constitucional. Organizador: Luís Roberto Barroso. 1ª Ed. Renovar: Rio de Janeiro, 2003 e STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito.

^[19] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 37-38.

^[20] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 42.

^[21] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 45.

^[22] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 46

^[23] “A influência do contratualismo de Rosseau e a doutrina da separação dos Poderes de Montesquieu foram decisivas para os rumos que tomou o constitucionalismo em França e de sua forma de controle. Assim, a vontade popular propalada por Rosseau e a importância que Montesquieu deu a Legislativo (e a pouca importância que deu ao judiciário), aliado ao fato dos juízes, por ocasião da Revolução, serem todos oriundos da aristrocracia (ancién règime), fizeram com que se olhasse com extrema desconfiança a possibilidade de um Poder não-popular modificar leis elaboradas pela vontade geral do povo.” STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito.. p. 347.

^[24] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 58

^[26]CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 58

^[27] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado.  p. 60

^[28] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 334.

^[29] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 62

^[30] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 332.

^[31] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 63

^[32] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 75.

^[33] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 67.

^[34] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 336.

^[35] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito.  p. 325 – 330.

^[36] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 82. Como será visto no próximo tópico, a ausência de instituto que vincule a todos os juízes, nos sistemas jurídicos pertencentes à família da civil law, acaba por gerar um inconveniente à aplicação do modelo difuso nos Estados que seguem a tradição romanística.

^[37] Já haviam outros precedentes históricos que contribuíram para a elaboração do modelo de Hans Kelsens, mas foi a Constituição Austríaca que acabou por ser o principal exponente deste modelo de controle. Ver mais em STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 355.

^[38] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 49.

^[39] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p.355.

^[40] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 73

^[41] Ver mais em SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Del Rey: Belo Horizonte, 2007.

^[42] O controle concentrado de constitucionalidade no caso italiano teve sua efetivação em 1956, data em que entrou em funcionamento a Corte Constitucional. No período que de 1948 à 1956, a Itália experimentou o modelo difuso, como nos Estados Unidos, de controle de constitucionalidade.

^[43] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado.  77.

^[44] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado.  p.77-78.

^[45] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado.  p. 83-85

^[46] A Suprema Corte nos Estados Unidos representa o mais alto órgão do judiciário ordinário americano, isto é, ela integra o judiciário, não sendo um órgão com a exclusiva função de realizar o controle de constitucionalidade, como ocorre nas Cortes Constitucionais Européias. Ver mais em CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2ª Ed. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre: 1999. p. 86

^[47] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 375.

^[48] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 376.

^[49] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 84.

^[50] LEAL, Mônia Clarissa Hennig. “Estado de Direito” in Dicionário de Filosofia do Direito. p. 288-291.

^[51] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 379.

^[52] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 89-90.

^[53] O segundo capítulo deste estudo se destina ao estudo do papel do Supremo Tribunal Federal no sistema jurídico brasileiro.

^[54] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 455.

^[55] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª Ed. Celso Bastos Editor: São Paulo, 1999. p. 233.

^[56] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. p. 235.

^[57] Art 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:(...)§ 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.

^[58] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 420.

^[59] A instituição que, antes da República, se assemelhava ao Supremo Tribunal Federal, era o Supremo Tribunal de Justiça. O Supremo Tribunal Federal foi criado pelo Decreto n. º 848, de 11 de outubro de 1890, editado pelo Governo Republicano Provisório, sendo instalado no dia 28 do mesmo mês.

^[60] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 420-421.

^[61] Problemas que já foram tratados no subcapitulo 1.1.2 quando da análise dos fundamentos que levaram a Europa continental a buscar outro meio de controle de constitucionalidade.

^[62] “A origem histórica do mecanismo de controle difuso de constitucionalidade das leis e dos atos normativos remete ao sistema jurídico norte-americano. No Brasil, a exemplo dos Estados Unidos, a questão constitucional pode ser alegada em qualquer processo, desde que seja prejudicial ao exame do caso concreto.

Neste sistema, muito embora a declaração de nulidade de uma determinada lei pela Suprema Corte não venha acompanhada de uma obrigatoriedade formal no tocante a sua observância pelas cortes e magistrados, é tradição que o stare decisis vincule o entendimento futuro dos juízes e da administração pública.

No caso brasileiro, segundo a doutrina tradicional e à vista do disposto no art. 102, §2º, da Constituição Federal de 1988, somente as decisões decorrentes do controle concentrado de constitucionalidade é que têm efeito vinculante, sendo que, no controle difuso, a decisão tem eficácia somente em relação às partes envolvidas no litígio.” APPIO, Eduardo. Controle de constitucionalidade no Brasil : de acordo com a Emenda à Constituição 45, de 08.12.2004 (reforma do poder judiciário) . Curitiba : Juruá , 2005. p.78.

^[63] “De pronto, é necessário deixar claro que qualquer ato judicial é ato de jurisdição constitucional. O juiz sempre faz jurisdição constitucional. É dever do magistrado examinar, antes de qualquer coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a Constituição. Nesse sentido, há uma diferença entre o controle difuso exercido pelo juiz singular e o controle exercido pelos tribunais. Ao contrário dos tribunais, o juiz não declara a inconstitucionalidade do texto normativo; deixa de aplicá-lo” STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 456-457.

^[64] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. p. 238.

^[65] ALMEIDA. Vânia Hack. Controle de Constitucionalidade. 1º Ed. Verbo jurídico: Porto Alegre, 2004. P. 46

^[66] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 442.

^[67] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. p. 242.

^[68] ALMEIDA. Vânia Hack. Controle de Constitucionalidade. p. 47

^[69] APPIO, Eduardo. Controle de constitucionalidade no Brasil : de acordo com a Emenda à Constituição 45, de 08.12.2004 (reforma do poder judiciário) . p.152.

^[70] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 449.

^[71] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. p. 255. Tratar-se-á mais detalhadamente do controle concentrado no sistema jurídico brasileiro em tópico posterior.

^[72] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 562-567. Esta é uma problemática recente, se formos considerar a incorporação efetiva no direito brasileiro, e muito rica, no entanto, embora a relevância da matéria, não entraremos no mérito da questão, ficando a referência a título de informação.

^[73] No modelo de controle de constitucionalidade concentrado a inconstitucionalidade é o pedido da ação, ao passo que no modelo difuso, a inconstitucionalidade trata-se da causa de pedir.

^[74] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16 ed. Atlas: São Paulo, 2004. p. 627

^[75] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 627.

^[76] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 54.

^[77] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.  p. 52.

^[78] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 652.

^[79] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. p. 258-264.

^[80] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 797.

^[81] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 669.

^[82] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 633.

^[83] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 633.