Os desaparecidos políticos e os crimes permanentes diante de decisão do Supremo Tribunal Federal

1. DA EXISTÊNCIA DE UMA DECISÃO AINDA SUJEITA A RECURSO

O Ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, deferiu liminar em sede de Reclamação 18.686, para determinar a suspensão de ação penal contra cinco militares acusados de envolvimento no desaparecimento e na morte do deputado federal Rubens Paiva, em janeiro de 1971.

Naquela denúncia o Parquet entendeu que houve a prática de homicídio triplamente qualificado, ocultação de cadáver, associação criminosa e fraude processual.

Em análise preliminar do caso, o relator argumentou que o recebimento da denúncia pelo juízo de primeira instância mostra-se incompatível com a decisão do STF no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 153, que considerou constitucional a Lei 6.683/1979 (Lei da Anistia).

“São relevantes os fundamentos deduzidos na presente reclamação. Em juízo de verossimilhança, não há como negar que a decisão reclamada é incompatível com o que decidiu esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 153, em que foi afirmada a constitucionalidade da Lei 6.683/1979 (Lei de Anistia) e definido o âmbito da sua incidência (crimes políticos e conexos no período de 02/09/1961 a 15/08/1979, entre outros)”, assinalou o relator.

O ministro ressaltou que a decisão na ADPF 153 tem eficácia erga omnes – para todos – e também efeito vinculante, o que possibilita exigir seu cumprimento por meio de reclamação.

Não é incidente a reclamação, um writ constitucional, que visa fazer respeitar a competência de tribunal em matéria e ainda as decisões dele emanadas.

Data vênia e com o devido respeito, a decisão não transitou em julgado que está sujeito a recurso no duplo efeito. Disse, aliás, Nelson Nery Júnior1 que são também recebidos no duplo efeito os embargos de declaração.

Sabe-se que o efeito suspensivo do recurso tem início com a publicação da decisão impugnável por recurso para a qual a lei prevê efeito suspensivo e termina com a publicação da decisão que julga o recurso.

As eficácias suspensivas do efeito suspensivo são todas destinadas para a não executoriedade da decisão impugnada. Parcela significativa, aliás, da doutrina entende serem decorrências das eficácias do efeito suspensivo, além da não - executoriedade do comando que emerge da decisão impugnada, o adiamento da formação da coisa julgada formal e material e o prolongamento da litispendência. Estas últimas eficácias são decorrência do efeito devolutivo do recurso, que retorna a matéria a julgamento.

O tema, pois, deve voltar à discussão no Supremo Tribunal Federal, uma vez que existe um recurso aguardando julgamento e não há data marcada para a Corte voltar a debater o assunto.

Necessário lembrar as palavras da juíza federal Nair Cristina Corado Pimenta de Castro, da Subseção de Marabá, que decidiu receber denúncia formulada sob o fundamento da prática do crime de sequestro qualificado de seis desaparecidos na Guerrilha do Araguaia no ano de 1974 durante a ditadura militar mesmo diante da Lei da Anistia.

Disse ela que: ¨como ato de perdão, é ato que se volta ao passado, é tomada de posição de quem olha para trás e se determina a esquecer, a desconsiderar o que passou. Na hipótese dos autos, entretanto, está-se diante de algo que não passou, de evento que, em tese, não ficou no passado, antes perdura até que os indícios de sua permanência sejam suplantados por elementos evidenciadores de sua cessação.¨

---

2. DO CRIME DE OCULTAÇÃO DE CADÁVER

Prevê o artigo 211 do Código Penal:

Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

A destruição é a primeira modalidade do crime em discussão. Destrói-se um cadáver, queimando-o, tratando-o por processos químicos, por ação compreensiva, esmagamento, etc, mesmo que não seja possível reduzi-lo a detritos ou resíduos.

A segunda modalidade envolve a subtração que significa tirar a coisa da esfera de proteção, guarda ou disponibilidade de outrem. Como revela Magalhães Noronha2 é a retirada do cadáver da situação normal e regular em que se encontra, sob a proteção da família, parentes, amigos, vigias do cemitério etc. Mas não se exige o apossamento como no furto. O crime pode ser cometido por guardas, vigias do necrotério, parentes do defunto etc.

Ocultar equivale a esconder, fazer desaparecer o cadáver sem destruí-lo. É conhecida a lição de Nelson Hungria3 distinguindo a ocultação da subtração de cadáver, ensinou que aquela somente pode ocorrer antes do sepultamento; pressupõe que o cadáver ainda não se ache no lugar de seu destino. Nessa lição tem-se que a ocultação só pode ocorrer antes da inumação, mas pode a subtração pode dar-se antes ou depois do sepultamento, pois se durante um velório, pessoas tiram o corpo do ataúde e fogem com ele, haverá subtração.

É crime de ação múltipla, sendo que a prática das várias ações mencionadas no tipo penal dá lugar apenas a um delito.

O crime pode ocorrer no cemitério, no hospital, em logradouro público etc.

O cadáver é o corpo humano privado de vida, morto. É o que viveu como o que nasceu sem vida, o natimorto. Exclui-se, portanto, o feto e a mola hidatiforme(é um distúrbio da gravidez em que a placenta e o feto não se desenvolvem adequadamente). O primeiro que não chegou a maturação necessária, não se pode tornar cadáver. A segunda é formação degenerativa do ovo fecundado, onde nunca houve vida. O objeto material do crime é o cadáver, corpo que ainda conserva a aparência humana, e não os restos em completa decomposição(RT 479/303). Quanto ao feto e ao natimorto há as seguintes posições: a) só é cadáver aquele que teve vida extrauterina(RT 218/136; 415/86; 478/308); é cadáver o natimorto expulso no termo da gravidez(RT 463/339; 488/327; 380/66; 526/328, dentre outros); c) é cadáver o feto de mais de seis meses, por ser viável nos termos do artigo 1.597, I, do CC(RT 465/299; 450/366; 526/328). O feto que não atingiu a maturidade para ser expulso a termo não ode ser considerado cadáver(RT 624/355).

Para Magalhães Noronha4(obra citada, pág. 93), cadáver é o corpo que conserva a aparência ou a forma humana. Não se inclui nesse contexto a vítima de um grande esmagamento, em que os ossos fossem triturados, ficando reduzido, de todo, a uma pasta informe e irreconhecível. Já se decidiu que, para fins do artigo 211 do Código Penal, os restos humanos em estado de quase completa esqueletização não são considerados cadáver(RT 479/304).

Não será cadáver o esqueleto(a Lei italiana refere-se a cinzas humanas), a múmia, que pode ser objeto de crime de furto. As cinzas humanas não são cadáver nem partes dele, sendo resíduos de combustão.

A destruição a que se refere o artigo 211 do Código Penal não é apenas de todo cadáver senão de parte dele(RT 526/350). Assim não ficarão excluídos da tutela legal os membros, o tronco, que, ás vezes, são sepultados(oriundos de sinistros aeronáuticos, ferroviários etc quando os corpos se despedaçam). Para Magalhães Noronha5 já o mesmo não acontece, em se tratando de braço, ou perna amputados, partes do corpo vivo.

Fabbrini Mirabete6 cita casos em que se tem decidido pelo crime em apreço: o abandono, em terreno baldio, de vítima de atropelamento que estava sendo socorrida e que vem a morrer(RT 537/202); atirar no natimorto na fossa(RT 478/308); o abandono em terreno baldio para encobrir o crime(RT 784/530); o arremesso do corpo às águas de córrego ou rio(RT 350/112, 402/113); a subtração pelo agente funerário que pede remuneração para devolver o corpo(RT 522/324).

Não se reconheceu esse crime, no caso da condução de um corpo de um lugar para outro, para despistar a polícia(RT 275/144).

O elemento subjetivo do crime é o dolo que não será específico.

Para a consumação do crime não se exige a destruição total do cadáver. Há destruição se lhe arrancam a cabeça e os membros, deixando incólume o tronco, como bem lecionou Magalhães Noronha7. Na subtração, consuma-se o delito, com a tirada do corpo de sua esfera ou órbita de proteção e tutela. Na terceira modalidade – ocultação – consuma-se o crime tão logo haja o desaparecimento do cadáver. Já se entendeu que se configura a destruição mesmo que seja só de parte do cadáver(RT 526/350). O Supremo Tribunal Federal decidiu que retirar o cadáver do local onde deveria permanecer e conduzi-lo para outro em que não será normalmente reconhecido, configura-se, em tese, o crime de ocultação(RT 784/530), tratando-se de crime permanente que subsiste até o cadáver ser descoberto. Porém, já se entendeu que não se tipifica se o agente, imediatamente após haver escondido o cadáver, comunica o fato à autoridade, pois não procurou manter a ocultação, o que revela ausência de dolo(RT 552/361).

Se a destruição é de várias partes do cadáver o crime é único. Se alguém destrói vários cadáveres pratica diversos crimes.

Com relação ao início do prazo da prescrição da pretensão punitiva, dispõe o artigo 111, III, do Código Penal, que nos crimes permanentes, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr, do dia em que cessou a permanência. Assim o crime de sequestro referenciado não estaria abarcado pelo marco temporal da Lei de Anistia de 1979, uma vez que o delito segue sendo perpetuado.

Nessa visão o crime cometido não estaria colhido pela prescrição.

A discussão sobre o julgamento dos crimes ocorridos durante a ditadura militar parece longe de terminar, pois o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil interpôs recurso de embargos de declaração nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental(ADPF 153), na qual se questiona a Lei de Anistia(Lei 6.683/79).

No pedido formulado na ADPF 153, a Ordem dos Advogados do Brasil dizia que a Lei de Anistia não deveria abranger perdão aos crimes cometidos pelos torturadores – como homicídio, desaparecimento forçado e estupro – que são crimes comuns e não de crimes políticos.

Os embargos de declaração questionam o acórdão que julgou improcedente a ADPF 153(Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), ao fundamento de que a anistia – por se tratar de pacto bilateral objetivando a reconciliação nacional, considerando o contexto histórico em que foi concedida – teve caráter amplo, geral e irrestrito. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil argumenta a ausência de enfrentamento da premissa de que os criminosos políticos anistiados agiram contra o Estado e a ordem política vigente, ao passo que os outros atuaram em nome do Estado e pela manutenção da ordem política em vigor.

Sabe-se que em relação aos vícios de contradição e omissão da decisão embargada afigura-se plenamente cabível a natureza infringente dos embargos de declaração, de modo que quando os embargos de declaração forem acolhidos para corrigir omissão ou suprir contradição, podem ter efeitos modificativos do julgado(RT 569/172). Quando se trata de corrigir omissão a decisão em embargos de declaração inova abertamente.

A Ordem dos Advogados do Brasil entende que o Supremo Tribunal Federal não se manifestou sobre a incidência da lei de anistia em relação aos crimes de desaparecimento forçado e sequestro, que possuem caráter permanente.

De toda sorte, há um entendimento de alguns de que a Lei de Anistia declarou todas essas pessoas mortas. Então, elas não estariam mais sequestradas.

Não se pode esquecer a recente condenação do governo brasileiro proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no tocante à Guerrilha do Araguaia, onde ficou determinado que o Brasil esclareça as responsabilidades penais e aplique as sanções previstas em lei pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região, que estavam envolvidas na guerrilha, no período da ditadura.

Sabe-se que há Convenções Internacionais de Direitos Humanos na matéria, assinadas pelo Brasil, que têm posição supralegal nos limites da Constituição brasileira.

Na sentença, datada de 24 de novembro de 2010, afirma-se que a Lei de Anistia de 1979, na verdade uma Lei-Medida, é incompatível com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos(Pacto de São José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário.

Entendeu a Corte Interamericana que o Brasil não empreendeu as ações necessárias para investigar, julgar e punir os responsáveis pelo desaparecimento forçado das 62 vítimas e pela execução extrajudicial de Maria Lúcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram encontrados em 14 de maio de 1996.

A Lei 6.683/1979 não se aplica com relação aos chamados crimes desumanos, como assassinatos, torturas, generalizados e sistemáticos, praticados contra a população civil, como ocorreu no conflito armado durante a ditadura militar, ilícitos esses cometidos pelos agentes públicos ou pessoas que promoveram perseguição arbitrária durante o regime ditatorial, com conhecimento desses agentes.

Para a Corte Interamericana estamos diante de crimes imprescritíveis.

Diversos são os pronunciamentos, nesse sentido, que foram emitidos, em que destaco: Comitê de Direitos Humanos da ONU, em seu relatório de 2007; pronunciamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no Caso Barrios Altos; Caso Almonacid Arellano, Caso Goiburú, etc.

Ademais, decidiu-se que o Estado Brasileiro não poderá aplicar a Lei de Anistia em benefício dos autores desses ilícitos, bem como nenhuma disposição análoga, prescrição, irretroatividade da lei penal, coisa julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente similar de responsabilidade para eximir-se dessa obrigação.

Nessa mesma linha de pensar tenha-se o que foi dito pelo Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot. Ele pediu que o STF autorize a extradição do argentino Manuel Alfredo Montenegro, acusado de crimes de privação ilegítima de liberdade e tortura durante a ditadura no país vizinho. Segundo a Interpol, o então inspetor da Polícia Federal prendeu e torturou três militantes – ele tem prisão decretada pela Justiça da província de Misiones desde 2010.

Disse ele que, ¨na persecução de crimes contra a humanidade, em especial no contexto da passagem de um regime autoritário para a democracia constitucional, carece de sentido invocar o fundamento jurídico da prescrição.¨

Bem situado pelo Procurador-Geral da República que ¨a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade constitui norma jurídica imperativa, tanto de caráter consuetudinário quanto de caráter principiológico, do direito internacional dos direitos humanos.¨

Na matéria incidem as regras do direito internacional público, que se baseia em regras comuns, do ponto de vista moral, de sorte que a tortura deva ser repudiada e punida, independente de quando tenha ocorrido.

Salienta o Procurador-Geral da República, em sua manifestação, que o elemento determinante foi a compreensão de que a imprescritibilidade em questão constitui norma imperativa de direito internacional, tanto de natureza principiológica quanto consuetudinária, devendo ser aplicado tal entendimento ao nosso sistema jurídico.

Dir-se-á que alguns militantes cometeram crimes durante o que se chamou de “anos de chumbo”. Esses crimes cometidos, tais como roubos de banco, até homicídios, foram crimes políticos e como tal estão sujeitos à prescrição Já os crimes cometidos contra o Deputado Rubens Paiva, o conhecido como do Riocentro, foram crimes desumanos e como tal não estão sujeitos à prescrição. Nessas hipóteses o aparelho do Estado foi colocado contra a sociedade para a defesa dos interesses do sistema.

Parte-se da definição de que crime político não é crime comum, onde são atingidos bens jurídicos do indivíduo, da família, da sociedade ou do próprio Estado, e que estão definidos no Código Penal e nas leis extravagantes. Tal é o que se vê nos crimes descritos na Ação Penal 470, todos crimes comuns.

No período de liberalismo, reconheceu-se sentido diverso desses ilícitos com relação aos demais crimes. O seu objetivo, nessa visão de mundo, não seria egoísta, mas autruísta; não é o dano, mas a melhoria das condições de transformações político-sociais da humanidade, o móvel desses crimes.

Assim, vitoriosos, os seus autores são proclamados heróis; uma vez vencidos são processados e punidos, mas suas ideias inspiram novos movimentos, que poderão ser mais felizes, como ensinou Aníbal Bruno.8

Costuma-se ainda fazer uma dicotomia entre os critérios para o estabelecimento do crime político: de um lado, o subjetivista que toma em consideração o motivo, o caráter político do móvel que atribui natureza política ao fato. Assim era o móvel político, não individual, egoísta, a nobre aspiração de que fossem alcançadas formas mais justas, humanas ou liberais de organização estatal. Por outro lado, para os objetivistas, será político todo crime que ofende ou ameaça diretamente a ordem política vigente em um país.

Necessário, pois, distinguir crimes subjetivamente políticos de objetivamente políticos.

O artigo 8º do Código Penal italiano dizia: ¨é delito político todo delito que ofende um interesse político do Estado, ou um direito político do cidadão. Ainda seria delito político aquele que é determinado no todo ou em parte por motivos políticos. O motivo político seria o elemento predominante.

Leva-se em conta, no Brasil, na conceituação de crime político o critério objetivo-subjetivo, que leva em conta a natureza do interesse jurídico e a intenção do sujeito ativo do crime.

Ao lado do crime político, a doutrina italiana, com Ferri(que reunia sob uma rubrica crimes políticos sociais, no seu projeto para o Código Penal da Itália), construiu o conceito de crime social, onde há uma rebeldia, uma indignação, contra a estrutura econômica da sociedade atual. Foi-se da anarquia ao terrorismo, que deve ser censurado e combatido pelas sociedades modernas.

Penso que permanece viva a lição de Aníbal Bruno9no sentido de reunir essas duas espécies de crimes num mesmo grupo. Aliás, essas questões sociais é que provocam as revoluções, movimentos fratricidas, que se orientam em planos de reforma político-social.

O instituto da extradição deve ser entendido no sentido de restringir extremamente a noção de crime político, como meio de excluí-la, dela retirando a propaganda e os processos violentos para subverter a ordem política ou social, a mais comum e característica do crime político.

À luz do direito objetivo pátrio, a Lei 7.170, de 14 de dezembro de 1983, ainda vigente, são crimes políticos os que lesam ou expõem a perigo de lesão: a integridade territorial e a soberania nacional; o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito e ainda a pessoa dos chefes dos Poderes da União, distinguindo-se dos crimes comuns, para a sua aplicação, pela motivação e pelos objetivos do agente e pela lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados na sua conceituação(artigo 2º).

Correta a lição de Júlio Fabbrini Mirabete10para quem existem crimes políticos puros ou próprios, que têm por objeto jurídico apenas a ordem política sem que sejam atingidos bens ou interesses jurídicos individuais ou outros do Estado. Assim na Lei de Segurança Nacional, caracterizam-se como puros os definidos nos artigos 8º, 10, 13, 22, 24, etc. Os crimes políticos relativos ou impróprios, por outro lado, expõem a perigo ou lesam ainda bens jurídicos ou outros que não a segurança do Estado, como se lê dos artigos 15, 18, 20, 26, 27, 28 e 29, etc.

O crime em discussão contra o Deputado Rubens Paiva foi um crime que ofende, que afronta os direitos humanos.

---

3. A QUESTÃO DA PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL EM MATÉRIA DE DEFESA DE DIREITOS HUMANOS

A lição que se tem é de que a chamada primazia da norma mais favorável significa que deve ser aplicada pelo intérprete necessariamente a norma que mais favoreça o indivíduo. Assim, a primazia da norma mais favorável nos leva a aplicar que a norma internacional quer a norma interna, a depender da que seja a mais favorável ao indivíduo.

Tal princípio é verdadeiro dispositivo convencional internacional, uma verdadeira clausula tradicional insculpida nos tratados internacionais de direitos humanos.

Cito aqui a lição de Cançado Trindade11 para quem no Direito Internacional dos Direitos Humanos encontra-se superada a polêmica entre monistas e dualistas.

Disse ele:

¨No presente domínio de proteção, não mais há pretensão de primazia do Direito Internacional ou do Direito Interno, como ocorria na polêmica clássica e superada entre monistas e dualistas. No presente contexto, a primazia é da norma mais favorável às vítimas que melhor as proteja, seja ela norma de Direito Internacional ou de Direito Interno.¨

É salutar lembrar as observações de Cançado Trindade:

“A disposição do artigo 59 (2) da Constituição Brasileira vigente, de 1988, segundo a qual os direitos e garantias nesta expressa não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil é parte, representa, a meu ver, um grande avanço para a proteção dos direitos humanos em nosso país. Por meio deste dispositivo constitucional, os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Ademais, por força do artigo 5° (1) da Constituição, têm aplicação imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais é determinada pela própria Constituição Federal, que inclusive proíbe expressamente até mesmo qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo 60 (4) (IV). A especificidade e o caráter especial dos tratados de direitos humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituição Brasileira vigente. Se, para os tratados internacionais cm geral, tem-se exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente, no tocante aos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os parágrafos 2 e 1 do artigo 5° da Constituição Brasileira de 1988, pela primeira vez entre nós a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano de nosso ordenamento jurídico interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular aos tratados de direitos humanos, a tese clássica — ainda seguida em nossa prática constitucional — da paridade entre os tratados internacionais e a legislação infraconstitucional. Foi esta a motivação que me levou a propor à Assembléia Nacional Constituinte, na condição de então Consultor jurídico do Itamaraty, na audiência pública de 29 de abril de 1987 da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais, a inserção em nossa Constituição Federal — como veio a ocorrer no ano seguinte — da cláusula que hoje é o artigo 5° (2). Minha esperança, na época, era no sentido de que esta disposição constitucional fosse consagrada concomitantemente com a pronta adesão do Brasil aos dois Pactos de Direitos Humanos das Nações Unidas e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o que só se concretizou em 1992. E esta a interpretação correta do artigo 52 (2) da Constituição Brasileira vigente, que abre um campo amplo e fértil para avanços nesta área, ainda lamentavelmente e em grande parte desperdiçado. Com efeito, não é razoável dar aos tratados de proteção de direitos do ser humano (a começar pelo direito fundamental à vida) o mesmo tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportação de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de isenção de vistos para turistas estrangeiros. A hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critérios apropriados. Os tratados de direitos humanos têm um caráter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanços não se têm logrado até o presente neste domínio de proteção, não tem sido em razão de obstáculos jurídicos — que na verdade não existem —, mas antes da falta de compreensão da matéria e da vontade de dar real efetividade àqueles tratados no plano do direito interno, (Apud MENDES, 2011, p. 749).”

Essa primazia na matéria de direitos humanos da norma mais favorável pode ser vista pela leitura do artigo 29 b da Convenção Americana de Direitos Humanos quando se lê:

¨Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:

b – limitar o gozo e o exercício de qualquer direito de liberdade que possa ser reconhecido em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados.¨

A isso se some que a Convenção Americana de Direitos Humano, surgida em 1969, com força de tratado internacional, e que entrou em vigor em 1978, estabeleceu direitos de ordem político, social, civil e ainda estabeleceu uma Corte Interamericana de Direitos Humanos, um autêntico tribunal, que pode exercer, para aqueles Estados partes que reconhecem sua jurisdição, uma prestação jurisdicional de caráter contencioso relativos a casos concretos com relação a Convenção Americana e ainda outros tratados de proteção a pessoa humana, na esfera da comunidade interamericana.

O certo é que, de há muito, havia discussão á nível doutrinário e jurisprudencial com relação a posição hierárquica dos tratados e convencionais internacionais sobe direitos humanos recepcionados pelo Brasil, sendo a matéria pacificada, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, em 3 de dezembro de 2008, quando no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343- 1/SP, prevaleceu a tese da supralegalidade dos Tratados Internacionais dos Direitos Humanos, suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes.

De toda sorte, lanço as principais teses na matéria:

1. Hierarquia Infraconstitucional – Ordinária – 1977 a 2004 – defendida pelo Ministro Xavier de Albuquerque no RE 80.004 – SE;

2. Hierarquia Supraconstitucional – 1999 – defendida por Celso Duvivier de Albuquerque Mello;

3. Hierarquia Constitucional – 2008 – Teoria defendida pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do RE 466.343 – 1/SP;

4. Hierarquia Supralegal – 2008 – defendida pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento referenciado.

Destaco, ab initio, que, no passado, o Supremo Tribunal Federal entendia pela não prevalência automática dos atos internacionais em face da lei ordinária, já que, para aquela jurisprudência a ocorrência de conflito entre essas normas deve ser resolvida pela aplicação do critério cronológico(a normatividade posterior prevalece) ou pela aplicação do critério da especialidade.12

Por oportuno, lembro entendimento havido no julgamento da Carta Rogatória 8.279 – República Argentina, Ministro Celso de Mello, onde o Supremo Tribunal Federal analisou caso envolvendo a Convenção Americana dos Direitos Humanos, incorporada internamente em 1992, pelo Decreto Legislativo 27/92 e promulgada pelo Decreto Executivo 678/92.

Mas não se pode deixar de entender como razoável que a Constituição de 1988, da leitura do artigo 5º, parágrafo primeiro e segundo, incorporou automaticamente as normas de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, dotando tais normas de dignidade constitucional

Celso de Albuquerque Mello é defensor da tese de que há preponderância dos tratados internacionais de direitos humanos em relação ás normas constitucionais, que não teriam, no seu entender, poderes revogatórios em relação às normas internacionais.

Tal modelo tem concretude no direito comparado do que se lê das Constituições do Paraguai, Argentina e Venezuela.

Trago a posição do Ministro Rezek, que argumentou:

“A disposição do artigo 59 (2) da Constituição Brasileira vigente, de 1988, segundo a qual os direitos e garantias nesta expressa não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil é parte, representa, a meu ver, um grande avanço para a proteção dos direitos humanos em nosso país. Por meio deste dispositivo constitucional, os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Ademais, por força do artigo 5° (1) da Constituição, têm aplicação imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais é determinada pela própria Constituição Federal, que inclusive proíbe expressamente até mesmo qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo 60 (4) (IV). A especificidade e o caráter especial dos tratados de direitos humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituição Brasileira vigente. Se, para os tratados internacionais cm geral, tem-se exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente, no tocante aos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os parágrafos 2 e 1 do artigo 5° da Constituição Brasileira de 1988, pela primeira vez entre nós a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano de nosso ordenamento jurídico interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular aos tratados de direitos humanos, a tese clássica — ainda seguida em nossa prática constitucional — da paridade entre os tratados internacionais e a legislação infraconstitucional. Foi esta a motivação que me levou a propor à Assembléia Nacional Constituinte, na condição de então Consultor jurídico do Itamaraty, na audiência pública de 29 de abril de 1987 da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais, a inserção em nossa Constituição Federal — como veio a ocorrer no ano seguinte — da cláusula que hoje é o artigo 5° (2). Minha esperança, na época, era no sentido de que esta disposição constitucional fosse consagrada concomitantemente com a pronta adesão do Brasil aos dois Pactos de Direitos Humanos das Nações Unidas e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o que só se concretizou em 1992. E esta a interpretação correta do artigo 52 (2) da Constituição Brasileira vigente, que abre um campo amplo e fértil para avanços nesta área, ainda lamentavelmente e em grande parte desperdiçado. Com efeito, não é razoável dar aos tratados de proteção de direitos do ser humano (a começar pelo direito fundamental à vida) o mesmo tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportação de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de isenção de vistos para turistas estrangeiros. A hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critérios apropriados. Os tratados de direitos humanos têm um caráter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanços não se têm logrado até o presente neste domínio de proteção, não tem sido em razão de obstáculos jurídicos — que na verdade não existem —, mas antes da falta de compreensão da matéria e da vontade de dar real efetividade àqueles tratados no plano do direito interno, (Apud MENDES, 2011, p. 749).”

O próprio Ministro Gilmar Mendes reconhece a dificuldade de adequação dessa tese à realidade dos Estados que, como o Brasil, estão fundados em sistemas regidos pelo princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico.

Para o Ministro Gilmar Mendes os poderes públicos brasileiros não estão menos submetidos à Constituição quando atuam nas relações internacionais em exercício do treaty-making power. Sendo assim os tratados e convenções devem ser celebrados em consonância não só com o procedimento formal descrito na Constituição, mas com respeito ao seu conteúdo material, especialmente no tema de direitos e garantias fundamentais(RE 466.343 – 1/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12/12/2008).

De forma conclusiva, expressou-se o Ministro Gilmar Mendes:

“É mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana, (MENDES, 2011, p. 750).”

Se assim é como dar sobrevida à lei de anistia diante do texto da Convenção Americana? Sobre isso responde Thomas Buergenthal:13

¨Os Estados-partes à Convenção Americana têm a obrigação não apenas de ¨respeitar¨ estes direitos garantidos na Convenção, mas também de ¨assegurar¨ o livre e pleno exercício destes direitos. Um governo tem, consequentemente, obrigações positivas e negativas relativamente à Convenção Americana. De um lado, há a obrigação de não violar direitos individuais; por exemplo, há o dever de não torturar um individuo ou privá-lo de um julgamento justo. Mas a obrigação do Estado vai além desse dever negativo e pode requerer a adoção de medidas afirmativas necessárias e razoáveis em determinadas circunstâncias para assegurar o pleno exercício dos direitos garantidos pela Constituição americana.¨

No plano da jurisdição contenciosa faço referência história ao caso Velasquez-Rodriguez, atinente ao desaparecimento forçado de indivíduo no Estado de Honduras. Acolhendo comunicação encaminhada pela Comissão Interamericana, a Corte condenou o Estado de Honduras ao pagamento de indenização aos familiares do desaparecido, em decisão publicada em 21 de julho de 1989. Foram lembrados os artigos 4º da Convenção que confere a qualquer pessoa o direito de ter sua vida respeitada; o artigo 5º, no sentido de que ninguém deve ser submetido a tortura; o artigo 7º, que proíbe a detenção arbitrária, prevendo procedimentos a bem do devido processo legal.

Considera-se que as famílias dos desaparecidos têm o direito fundamental, assentado no principio da dignidade da pessoa humana, principio constitucional impositivo, de saber o paradeiro de seus entes queridos e, se for o caso, onde foram sepultados.

O Estado Brasileiro deve realizar todos os esforços no sentido de determinar o paradeiro das vítimas desaparecidas e, se for o caso, identificar e entregar os restos mortais a seus familiares, como já ficou definido em decisão da Corte Internacional mencionada.

---

Notas

1 NÉRY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, 4ª edição, pág. 379.

2 MAGALHÃES NORONHA. E. Direito Penal, volume III, 10ª edição, pág. 92.

3 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, volume VIII, pág. 73.

4 MAGALHÃES NORONHA. E. Obra citada, pág. 93.

5 MAGALHÃES NORONHA, E. Obra citada.

6 FABBRINI MIRABETE. Júlio. Manual de Direito Penal, volume II, 25ª edição, pág. 396.

7 MAGALHÃES NORONHA. E. Obra citada, pág. 94.

8 BRUNO, Aníbal. Direito Penal, tomo II, parte geral, 1967, pág. 224.

9 BRUNO, Aníbal. Obra citada.

10 FABBRINI MIRABETE, Júlio. Manual de Direito Penal, 1992, volume I, pág. 130.

11 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997, volume I, pág. 434.

12 RTJ 70/333 – RTJ 100/1.030 – RT 554/434.

13 BUERGENTHAL, Thomas. The Inter-American System for the Protection of Human Rights, in Theodor Meron(ed), Human Rights in International Law – Legal and policy issues, Oxford, Claredon Press, 1984, pág. 442.