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Relativização da culpabilidade no artigo 217-a do Código Penal

Relativização da culpabilidade no artigo 217-a do Código Penal

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A presunção de violência contra o menor de 14 anos encontra-se em descompasso com a realidade. Se, com meninos, pais e órgãos acusadores relaxam a vigilância, com as meninas, ao contrário, se clama crescente controle. O filho pode ser precoce, a menina só pode ser ingênua e violentada.

INTRODUÇÃO

Após o advento da Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009, o Código Penal brasileiro, no Título VI, passou a prever os chamados Crimes contra a dignidade sexual, alterando, assim, a redação que antes constava no mencionado Título como Crime contra os costumes.

Como se sabe, a expressão crimes contra os costumes já era bastante ultrapassada e não mais traduzia a realidade dos bens jurídicos protegidos pelos tipos que se encontravam elencados no Título VI do Código Penal, haja vista que a dignidade sexual era o bem jurídico que precisava ser tutelado e não o comportamento sexual.

Por estar elencada no capítulo relativo aos crimes contra a liberdade sexual, a tipificação do crime de estupro está diretamente voltada para a proteção da liberdade sexual da vítima e, ao realizarmos uma análise sistêmica e teleológica, também para a proteção da dignidade sexual daquela.

A nova redação trazida pela Lei nº 12.015/09 reflete, desta forma a mudança da preocupação do legislador para com o objeto jurídico merecedor de tutela estatal. Ao invés de proteger a virgindade das mulheres, como acontecia com o revogado crime de sedução, o Estado agora via, a título de exemplo, proteger a exploração sexual de crianças.

Dentre as importantes alterações trazidas pela lei em questão, a de maior relevância para o desenvolvimento desse trabalho é aquela que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a figura do “estupro de vulnerável”, revogando, com isso, o antigo regime da presunção de violência contida no artigo 224 do Código Penal brasileiro, tendo como foco a vítima menor de 14 anos de idade.

De acordo com a redação do artigo 217-A, do Código Penal, aquele que mantiver relação sexual ou praticar outro ato libidinoso com menor de quatorze anos incorrerá na prática do crime de estupro, sujeitando-se à penalidade de oito a quinze anos de reclusão, independente de ter agido com culpa ou dolo.

A análise do crime de estupro de vulnerável é de suma importância para a exposição de uma reflexão acerca da vulnerabilidade retratada no artigo 217-A, caput, do Código Penal, a qual, apesar de seu atual caráter absoluto, poderia, sob a ótica do autor, ser relativizada e, com isso, apontar para uma relativização da culpabilidade do autor do delito.

Para tanto, o presente trabalho analisará, em seu decorrer, o histórico do crime de estupro, bem como sua estrutura sistemática, os direitos fundamentais envolvidos, a definição de adolescente nos diferentes diplomas legais pátrios e, por fim, a possibilidade de relativização da vulnerabilidade de adolescentes, para a consequente validação do seu consentimento na prática de atos sexuais.


1. ESTUPRO – ANÁLISE HISTÓRICA

Ao longo do tempo, o Direito, de forma bastante genérica, sempre passou por grandes evoluções, alterando, aqui e ali, seus fundamentos adotados em cada cultura. O mesmo se pode dizer da penalidade destinada àquele que cometia violência sexual. Desde os primórdios da nossa civilização, até os dias mais recentes, ela sofreu diversas mutações.

A análise do delito de estupro é de extrema necessidade para a observância do repúdio que está atrelado a ele, haja vista que a preocupação no resguardo da vítima tem origem nos períodos mais remotos.

Após longa data vivendo em constante estado de guerra, a humanidade passou a procurar formas de controle de conduta, criando, para tanto, normas de convivência que deveriam ser observadas por todos os integrantes da sociedade, sob pena de punição.

Bastante conhecida mundo afora, a Lei de Talião foi instituída com o intuito de retribuir de forma rigorosa e proporcional todo o dano causado à vítima pelo delinquente (HOEPPNER, 2008)1. Esta lei é simbolizada, de forma recorrente, pela expressão “olho por olho, dente por dente”, sinalizando a justa reciprocidade do crime e da pena. Como se pode notar, tratava-se de uma forma de inibir a prática reiterada de delitos graves, uma vez que a punição seria “na mesma moeda”.

Preconizando a Lei de Talião, existiu, ainda, a consolidação de leis babilônicas, também conhecida como Código de Hamurabi, o qual tratava o delito de estupro, em seu artigo 130: “Se alguém viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre” (PARENTONI, 2009)2.

Vejamos que no Código de Hamurabi já existe o conceito de proteção à família e à moralidade sexual, de forma que a punição com morte seria, à época, razoável para tal afronta.

No direito grego, por sua vez, o conceito de Estado era afirmado por meio de leis penais e o fundamento da pena era a intimidação e a vingança, tendo sido concebida como meio de retribuição, repressão e expiação.

A noção de pena como meio de repressão (intimidação) poderia ser considerada como necessidade social, haja vista que, em decorrência da ameaça das leis punitivas, ocorreria a inibição da propensão de um homem a praticar um delito com esperança de impunidade. Assim, no crime de estupro, primeiramente foi imposta uma multa e, após uma reforma legislativa, foi adotada a pena de morte. (CAVALCANTE, 2002)3

No direito romano, a violência carnal, que recebia o nome de stuprum e dizia respeito a qualquer ingresso sexual indevido, era punida com pena de morte, uma vez que, considerada a violência empregada e desde que a vítima fosse mulher virgem ou viúva honesta, era considerado um crime vil. Vale grifar que a escrava e os criados, agredidos exclusivamente pelos seus senhores, por serem considerados coisas pelos romanos, além da prostituta, não poderiam ser vítimas de tal delito (OLIVEIRA, 2008).

Já no direito germânico, constituído em sua maioria pelos costumes, complementado por princípios da Lei de Talião e do cristianismo, não havia distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, punindo-se pelo dano causado, ou seja, tinha-se uma visão absolutamente objetiva do delito (CAVALCANTE, 2002)4. Nas antigas leis inglesas, o crime era punido com a morte, sendo posteriormente substituída pela castração e pelo vazamento dos olhos. (REHDER, 2010)5

O direito penal da Igreja (ou direito canônico), por sua vez, observava o caráter subjetivo, ou “intenção criminosa” para a determinação da medida penal. O objetivo da pena era a conscientização do mal praticado e o arrependimento. Punia- se o “deflorador” de mulher virgem ao casamento com a vítima, ou pagamento do dote. O condenado era entregue ao poder civil para a execução (CAVALCANTE, 2002)6.

Em nossa legislação, os crimes contra a dignidade sexual encontram previsão legal desde as Ordenações do Reino (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas), que se desfizeram da vingança privada, mas punia-se de forma mais rigorosa que as legislações posteriores. O estupro de mulher virgem, a título de exemplo, ocasionava ao agente a obrigação de se casar com a vítima ou o dever de constituir-lhe um dote. Se o autor do delito não possuísse bens para o dote, era açoitado e degredado, salvo se fosse nobre ou pessoa de posição social, sendo-lhe aplicado apenas o degredo (REHDER, 2010)7.

Em 1830, após a promulgação do Código Criminal do Império, o crime de estupro passou a contar com previsão legal e no artigo 222 do mencionado dispositivo constava “Art. 222. Ter copula carnal por meio de violencia, ou ameaças, com qualquer mulher honesta. Penas - de prisão por tres a doze annos, e de dotar a offendida. Se a violentada fôr prostituta. Penas - de prisão por um mez a dous annos”. 8

Em 1940, com o advento do Código Penal Brasileiro, o delito de esturpo passou a constar no Título VI, Dos Crimes contra os Costumes, no art. 213, in verbis: “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de seis a dez anos.”9 Observa-se que, previamente, a vítima do crime ora tratado apenas poderia ser a mulher, sem mais a discriminação quanto à pureza, além de que devia ter a consumação da cópula carnal para a configuração do delito.

Por fim, a última modificação legislativa deu-se com o advento da Lei nº 12.015/2009, que modificou o tipo base do crime de estupro e acrescentou a figura do estupro de vulnerável, objeto basilar de análise no presente estudo, tratando-se a seguir.

1.1 A lei nº 12.015 de 2009 e o estupro de vulnerável

A Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, trouxe significativas alterações ao Código Penal brasileiro, principalmente no tocante ao Título VI, que atualmente é intitulado Dos Crimes contra a Dignidade Sexual e engloba os chamados crimes sexuais.

O art. 217-A, alvo de nosso estudo, veio, então, tipificar o Estupro de Vulneráveis, substituindo a antiga e polêmica presunção de violência contra o menor de 14 anos, anteriormente tratada no art. 224, do Código Penal.

Ocorre, todavia, que a nova redação não foi suficiente para calar a discussão a respeito do caráter absoluto ou relativo da presunção de violência, que apenas teve seu alvo deslocado para a questão de vulnerabilidade. Neste sentido, disserta, brilhantemente, Nucci:

O nascimento do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, submetida na figura da vulnerabilidade, pode-seconsiderar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática do ato sexual? Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade do mundo e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade.10

É, justamente, neste ponto sensível que se pretende tocar, a vulnerabilidade do menor de 14 anos deve ser tomada em seu caráter absoluto? Isto não corresponderia a uma responsabilização penal objetiva do sujeito ativo deste crime? Deve-se relativizar a depender do caso concreto? Todas estas questões receberão breve análise, uma vez que sua discussão divide a própria doutrina brasileira que já começa a manifestar-se a este respeito.

O já mencionado artigo 217-A não deixa de apresentar condutas semelhantes às descritas no artigo 213 do Código Penal (referente ao crime de Estupro, cuja redação também fora alterada pela já mencionada Lei), aduzindo que a vítima deve apresentar, como característica obrigatória, a idade menor de 14 anos, fato que resultou na penalização de 8 a 15 anos de reclusão. (GRECO, 2009) 11

Desta maneira, fica fácil notar que o legislador, ao transcrever este dispositivo, intentava com o mesmo poder punir de forma mais severa os crimes que atingem a criança e o adolescente, vítimas de uma crescente atuação de pedófilos. Talvez, não tenha sido sua intenção a de suscitar discussões a respeito do tratamento que se estenderia a vulnerabilidade tipificada.

A inclusão do referido tipo penal no rol dos Crimes Hediondos, previsto na Lei nº8072/90, mais especificamente em seu artigo 1º, inciso VI, é também demonstrativo do que pretendia o legislador: oferecer maior rigor ao crime .

Não existe dúvida no sentido de que a violência que obriga o menor de 14 anos a ato sexual é merecedora de reprovação social e penal. Porém, e nos casos onde há o consentimento do menor ou o mesmo este já se revela prostituído, desempenhado sua vida sexual precocemente? Não comportaria, pois, cada caso, uma análise mais minuciosa?

A doutrina, pelo que se pode notar, ainda se encontra bastante dividida. Existem autores, a exemplo de Rogério Greco, que defendem o seu caráter absoluto, não comportando qualquer prova em contrário, pois tão objetivo já se revela o critério da idade.12 Todavia, existem aqueles que defendem a relativização da vulnerabilidade, devendo-se considerar o caso em suas particularidades.

Chega, pois, o momento de melhor compreender a questão da vulnerabilidade tratada pelo art. 217-A no que concerne o menor de 14 anos, como assim segue.


2. DEFINIÇÃO DE VULNERÁVEL

De acordo com o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, vulnerável é aquele que se encontra “do lado fraco de um assunto ou de uma questão; ou do ponto pela qual alguém pode ser atacado ou ferido”13. Desta maneira, se levadas em consideração mencionadas situações e circunstâncias, qualquer pessoa poderia se enquadrar na definição de vulnerável, haja vista que, ora ou outra, todo mundo pode se encontrar suscetível, propenso, enfraquecido, em perfeita situação de vulnerabilidade.

Todavia, não é dessa vulnerabilidade que o legislador tratou no artigo 217-Ado Código Penal.

É de suma importância, nesse momento, destacarmos as brilhantes elucidações de Cezar Roberto Bitencourt:

Mas não é dessa vulnerabilidade eventual, puramente circunstancial, que este dispositivo penal trata. Observando-se as hipóteses mencionadas como caracterizadoras da condição de vulnerabilidade, concluiremos, sem maiores dificuldades, que o legislador optou por incluir, nessa classificação, pessoas que são absolutamente inimputáveis (embora não todas), quais sejam menores de quatorze anos, ou alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.14

A inovação trazida pela Lei 12.015 de 2009, titulando os crimes sexuais contra vulneráveis, almejou suprimir a questionada denominação a respeito da presunção de violência, assim como sua classificação diante de situações fáticas.

O já revogado artigo 224 do Código Penal entendia que as vítimas elencadas em suas alíneas “não possuíam consentimento válido para ter qualquer tipo de relacionamento sexual”15, seja a conjunção carnal ou outro ato diverso, como bem explica Guilherme de Souza Nucci.

Foi partindo dessa premissa que o legislador brasileiro estabeleceu a presunção de violência, ou seja, se tais pessoas, nas situações retratadas no artigo 224 do Código Penal, não tinham como aceitar a relação sexual, natural seria presumir que elas tivessem sido obrigadas à prática do ato.

Desta maneira, com a vigência da Lei 12.015 de 2009 e a previsão do artigo217-A do Código Penal, o fato da relação sexual ter ocorrido de forma consentida ou não, tornou-se indiferente. Por esse motivo, é bastante importante destacar, pelo menos em parte, a Justificação ao projeto resultante na edição da Lei 12.015 de 2009, no tocante ao artigo 217-A, do Código Penal:

Que tipifica o estupro de vulneráveis substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática.

Da leitura da Justificação pode-se depreender que a intenção do legislador foi de tão somente reafirmar o caráter objetivo do tipo penal, inserindo, de forma tácita, a coação psicológica na figura típica do artigo 217-A do Código Penal.

Para esclarecer, vale mencionarmos o que disse Damásio de Jesus:

O escopo da mudança foi o de impedir a subsistência do entendimento, segundo o qual a realização de atos sexuais voluntário com adolescentes menores de 14 anos, pudesse ser considerada atípica, por ser relativa a presunção de violência em tais casos.16

O que parece, todavia, é que o legislador ignorou a necessidade de adequar as normas de conduta à realidade social de seu tempo. Imaginar que não exista a possibilidade de alguém com 12 ou 13 anos poder livremente consentir com a relação sexual, demonstra claro desconhecimento das transformações sociais que deveria regular.

O que sabemos é que pela simples alteração do tipo penal, não há força suficiente para alterarmos a realidade.

Anunciando atenção para com o comportamento da atualidade, o Projeto de Reforma do Novo Código Penal utiliza o mesmo critério adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para estabelecer o requisito etário de 12 anos. Além disso, no tocante aos casos de enfermidade ou doença mental, é importante grifarmos o entendimento do mestre Nelson Hungria, mencionado em obra literária de Rogério Sanches Cunha, que defende a necessidade de verificação da qualidade de vulnerabilidade da vítima, devendo esta ao menos ser aparente, permitindo o reconhecimento da debilidade por qualquer leigo no assunto.17

Também merece ser destacado o fato de que o bem jurídico a ser tutelado é a dignidade sexual, seja a do menor de 14 anos, seja a do enfermo ou deficiente mental que apresente complicação em discernir a eventual relação sexual.

Existem autores que defendem que o bem jurídico imediatamente tutelado seria a liberdade sexual, ao mesmo tempo que em sua minoria, a exemplo de Cezar Roberto Bitencourt, entendem justamente o contrário, senão vejamos:

Na realidade, na hipótese de crime sexual contra vulnerável, não se pode falar em liberdade sexual como bem jurídico protegido, pois se reconhece que não há a plena disponibilidade do exercício dessa liberdade, que é exatamente o que caracteriza sua vulnerabilidade.18

Como sabemos, a Lei 12.015 de 2009, ao revogar o crime de atentado violento ao pudor, passou a tratar da conjunção carnal e do ato libidinoso diverso daquela no mesmo tipo penal (estupro). Com isso, a concepção de vulnerável acabou por ampliar as possibilidades de vítimas do delito do artigo 217-A, haja vista que independe do gênero.


3. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, ao tutelar os direitos e as garantias fundamentais, determina, em seu inciso XXXIX que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. O Mencionado dispositivo retrata o tão conhecido princípio da legalidade.

De acordo com o professor Cezar Roberto Bitencourt, tem-se que:

A elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando- lhe a sanção correspondente.19

Para isso, é necessário que a lei seja suficientemente precisa ao definir a conduta proibitiva, sendo inadmissível a existência de expressões que sejam vagas, equivocadas ou ambíguas.

Ocorre que é de conhecimento geral que existem termos em nossa legislação que são empregados pelo legislador de forma a permitir diversas interpretações, demonstrando, com isso, que a ciência do Direito aceita um certo grau de indeterminação no que diz respeito a acepção de determinado vocábulo. Essa aceitação deve ocorrer de forma a permitir a complementação valorativa de conceitos, sem que, com isso, o princípio da divisão de poderes e a segurança jurídica sejam afetados.

É claro que os cidadãos devem estar protegidos de eventuais arbitrariedades do Estado, assentado em uma norma indeterminada ou imprecisa.

Nesse sentido, vale dizer que será legítima a complementação valorativa dos conceitos sempre que respaldada na necessidade de ser feita, almejando, assim, uma justa solução ao caso concreto. É o que determina o princípio da ponderação. Existirá, nesses casos, uma prevalência em detrimento aos interesses da segurança jurídica.

Nessa linha de raciocínio, parece bastante relevante a mudança trazida pela Lei 12.015/2009 ao dispor sobre o estupro de vulnerável como tipo penal autônomo, uma vez que substituiu, de forma bastante oportuna, a expressão presunção de violência, compreendida na redação do revogado artigo 224 do Código Penal. Pelo menos nesse sentido, “a alteração da forma típica de descrição do estupro de pessoa incapaz de consentir na relação sexual foi positiva” (NUCCI, 2012).20

O já revogado artigo 224 do Código Penal, ao citar o termo presunção de violência, inquietava tanto a doutrina quanto a jurisprudência na medida em que operava, obviamente, contra os interesses do réu.

A Constituição Federal brasileira prevê no inciso LVII de seu artigo 5º que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, dispositivo este, essencial para a formação do Estado de Direito, que consagra o estado de inocência. Nas palavras de Nestor Távora, “somos presumivelmente inocentes, cabendo à acusação o ônus probatório desta acusação” (TÁVORA, 2011)

Entende-se que o réu possui a prerrogativa da absolvição quando não houver elementos suficientes que comprovem a autoria e a materialidade do crime,alinhando-se ao consagrado princípio do in dubio pro reo. Sob a égide de uma política criminal voltada a proteção da dignidade sexual do incapaz, considerando que esses não possuem capacidade de discernimento suficiente para consentir com a prática sexual, o legislador optou por concluir que aquele ato teria sido presumivelmente danoso, sendo bastante para privar o suposto agressor da sua liberdade.

Ao analisarmos de forma mais profunda, torna-se inevitável a constatação de que o artigo 217-A reproduz o já revogado artigo 224, ambos do Código Penal, embora tenha removido da descrição formal do tipo a presunção de violência.

Essa nova aparência, trazida pela Lei nº 12.015 de 2009, não parece ter sido suficiente para assegurar que essa dita vulnerabilidade seja considerada absoluta.

Existem doutrinadores que comungam do pensamento de que o artigo 5º, LVII, da Constituição Federal pátria trata, na verdade, do princípio da não- culpabilidade, uma vez que o processo judicial seria instrumento legitimador da pretensão punitiva estatal. Argumentam que não se pode presumir inocente um indivíduo contra quem foi instaurada uma ação penal baseada em um conjunto probatório mínimo, podendo presumir-se apenas a sua não-culpabilidade, até sentença penal condenatória transitada em julgado.

É o que ensina Simone Schreiber, senão vejamos:

Só se poderia admitir a presunção de inocência do delinquente ocasional que houvesse negado a prática do crime, e mesmo assim enquanto não se reunisse a prova indiciária contra ele, para depois concluir que “a própria instauração do processo criminal autorizava que se presumisse a culpa do imputado, e não a sua inocência”.22

De outro lado, o entendimento da maior parte da doutrina é no sentido de que o mencionado dispositivo constitucional representa uma sensível limitação ao poder punitivo do Estado. Sob esta ótica, a presunção de inocência fica, então, consagrada como a proteção dos inocentes em face da pretensão punitiva estatal.

É importante observar que o status concedido ao Princípio da Presunção de Inocência, mesmo diante da atacada impropriedade técnica contida no enunciado do respectivo dispositivo constitucional, é fruto da superação de um governo de cunho autoritário e inquisitório, pugnando pelas garantias sociais e pelas liberdades individuais. Tem-se, pois, na conclusiva lição de Nestor Távora, exposta em obra literária de Ricardo Augusto Schimitt, que “todo o processo deve se desenvolver sob o manto da presunção de inocência” (SCHIMITT, 2007)23

As alterações da conduta típica apresentada no artigo 217-A não acompanham as transformações comportamentais da sociedade brasileira, sobretudo ao bradar por uma presunção, disfarçada por um conceito de vulnerabilidade, punindo práticas que podem ser apropriadamente consentidas, quando travadas com quem possua 12 ou 13 anos.

Parecia o mais adequado, aliás, que a reforma legislativa de 2009, ao versar sobre os “crimes contra a dignidade sexual”, acatasse o critério biológico abrangido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, definindo como criança a “pessoa até doze anos de idade incompletos”, sendo adolescente àqueles compreendidos entre 14 e 18 anos de idade. Ao menos nesse ponto, se mostra atento o Projeto de Reforma do Novo Código Penal, como já apontado anteriormente.

O legislador dá espaço para uma política criminal bastante descompassada com a realidade social e possibilita, com isso, a punição de relações idôneas e dotadas de reciprocidade. Presumir de forma absoluta que a liberdade sexual de um indivíduo que possua de 12 a 14 incompletos tenha sido ferida, é o mesmo que admitir o distanciamento entre a realidade legal e a realidade fática. Desta maneira, a ciência jurídica perde todo seu sentido, uma vez que proíbe comportamentos socialmente admitidos.

Em consonância com o princípio da adequação social, uma conduta, ainda que formalmente subsumida ao tipo legal do crime não poderá ser considerada criminosa se estiver de acordo com a ordem social, isso porque, como se sabe, a intervenção penal não se presta a atingir o fim de proteção ao bem jurídico.

Nesse sentido, não se pode olvidar que o Direito Penal é a ultima ratio na proteção dos bens jurídicos e, se instrumentalizado de forma diversa, pode incentivar as mais absurdas e arbitrárias decisões.

Segundo Vicente de Paula,

Se há um consentimento justificado pela capacidade de discernir com a prática sexual, aliado a genuína satisfação do desejo, porquanto ausente a violência ou a grave ameaça, não há que se falar em desvalor do resultado, uma vez que não houve efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, não moldando-se a tipicidade material. Perceba a razoabilidade em admitir que o menor de 12 ou 13 anos que possui entendimento satisfatório da vida sexual, bem como os portadores de transtornos mentais, diante da comprovação de laudo técnico, possam dispor de sua liberdade sexual na essencial procura do prazer e da felicidade, seja de forma breve ou fruto de uma relação afetiva.24

O artigo 217-A afronta o princípio constitucional da Proporcionalidade ao retirar do indivíduo o direito de decidir quando iniciar sua vida sexual.

O legislador parece demasiadamente preocupado em proteger a dignidade sexual dos vulneráveis quando, na verdade, deveria trazer à baila uma definição legal condizente com a realidade social.

A própria legislação constitucional preferiu atuar como um médico, limitando o prazer da lascívia humana dos portadores de insuficiente discernimento, como se esse prazer não fizesse parte do conjunto de vontades destes indivíduos.

De outro lado, se for admitida a qualidade absoluta da condição de vulnerabilidade, impossibilitando a produção de prova em sentido contrário, estar-se-á permitindo uma reprovação penal objetiva da conduta do agressor. Isto posto, não há sequer que se falar em suposto agressor, tendo em vista que sua culpabilidade é precocemente presumida.

Coibir, de forma genérica, as relações sexuais, estendendo a proteção integral a adolescentes de 12 ou 13 anos que tenham a orientação necessária para decidir livremente sobre o comportamento sexual adequado, parece ir de encontro à garantia fundamental da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal) – pilar de todos os outros princípios, desrespeitando os direitos de igualdade e liberdade. Nesse mesmo sentido, se mostra inócua a proibição disposta no parágrafo 1º, do artigo 217-A, do Código Penal, quando tratar- se de incapacidade mental ou física incompleta.


4. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA X AFIRMAÇÃO DA VIOLÊNCIA

A Lei nº 12.015 de 2009 revogou, dentre outros dispositivos, o artigo 224 do Código Penal, o qual tinha por designo a presunção de violência, classificando-adiante dos casos concretos.

O discurso acerca da violência nas relações sexuais que envolvem sobretudo menores de 14 anos já despertava há tempos grandes discussões entre a doutrina e a jurisprudência. Pelo que parece, o legislador do Código Penal de 1940 pretendeu apresentar à presunção de violência o caráter absoluto, na medida que impôs marco etário à proteção de crianças e adolescentes abrangidas pela alínea “a” do já revogado artigo 224 do Código Penal.

O que se argumentava era que a imposição do critério biológico representava a natureza objetiva do dispositivo. Tratava-se de política criminal adotada pelo legislador da época, ante a alegação de proteção do desenvolvimento sexual desses menores.

De acordo com Rogério Greco,

Não conseguiam entender, permissiva venia, que a lei penal havia determinado, de forma objetiva e absoluta, que uma criança ou mesmo um adolescente menor de 14 (quatorze) anos, por mais que tivessem uma vida desregrada sexualmente, não eram suficientemente desenvolvidos para decidir sobre seus atos sexuais. Suas personalidades ainda estavam em formação. Seus conceitos e opiniões não haviam, ainda, se consolidado. 25

Embora trouxesse, desde sempre, de forma equivocada, a concepção de presunção de violência, a legislação antiga era mais facilmente justificada diante de um contexto social menos informado e mais retrógrado. Era mais compreensível uma vez que as restrições aos meios de informação eram tão presentes e, assim,poder-se-ia concluir por insuficiente a capacidade do indivíduo entre 12 e 13 anos incompletos de decidir sobre os atos de sua vida sexual.

Acontece que hodiernamente tal situação não pode ser mais admitida de forma absoluta, haja vista as transformações sociais, culturais e a crescente possibilidade de acesso aos meios de informação e comunicação.

Admitir, exclusivamente, o fator etário para configurar o injusto da conduta do acusado, é ferir largamente princípios já cristalizados no ordenamento jurídico pátrio– quais sejam da dignidade da pessoa humana e da liberdade de dispor sobre o próprio corpo - bem como ignorar condutas socialmente reconhecidas.

Contrários ao entendimento de proteção do desenvolvimento sexual desses menores, ilustres doutrinadores - a exemplo de Guilherme de Souza Nucci e Cezar Roberto Bitencourt -, embasados em decisões cada vez mais recorrentes dos Tribunais, defendem a tese da natureza relativa (iuris tantum) da presunção de violência. Elevando o Direito à condição de instrumento regulador das relações sociais do seu tempo, sustentam que a presunção contida no suprimido artigo deveria estar assentada a luz do caso concreto.

Em julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (o número da ação penal não pode ser identificado), não foi outra a interpretação aos autos dada pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, ao reanalisar a acusação de ter o réu praticado estupro contra três menores de 14 anos (a data dos fatos, as meninas possuíam 12 anos). Em brilhante percepção, a relatora afirmou que não houve violação à liberdade sexual das menores, tendo em vista a habitual prostituição que as envolviam. Foram as palavras da ministra:

Não me parece juridicamente defensável continuar preconizando a ideia da presunção absoluta em fatos como os tais se a própria natureza das coisas afasta o injusto da conduta do acusado [...] o direito não é estático, devendo, portanto, se amoldar às mudanças sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a educação sexual dos jovens certamente não é igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em um país de dimensões continentais.26

Para finalizar, é de suma importância mencionarmos a sábia instrução do professor Guilherme de Souza Nucci:

O fulcro da questão era, simplesmente, demonstrar que tais vítimas (enumeradas nas alíneas a, b e c) não possuíam consentimento válido para ter qualquer tipo de relacionamento sexual (conjunção carnal ou outro ato libidinoso). A partir dessa premissa, estabeleceu o legislador a chamada presunção de violência, ou seja, se tais pessoas, naquelas situações retratadas no art. 224, não tinham como aceitar a relação sexual, pois incapazes para tanto, naturalmente era de se presumir tivessem sido obrigadas ao ato. Logo, a conduta do agente teria sido violenta, ainda que de forma indireta.27

Em face de tamanhas controvérsias foi que o legislador, por meio da reforma de 2009, pretendeu apresentar uma nova perspectiva à proteção dos menores de 14 anos, aos deficientes mentais ou àqueles que não se encontram aptos, por qualquer outra razão, para resistir, classificando-os, assim, como vulneráveis.

A capitulação dos crimes sexuais contra vulnerável reafirma o desejo do legislador em proteger a evolução e o desenvolvimento normais da personalidade do menor, para que em sua fase adulta possa se ver livre de traumas psicológicos.

Após realizar sucinta leitura do artigo 217-A do Código Penal, de pronto, percebe-se a reunião da conjunção carnal e de outro ato libidinoso diverso, quando praticados, isolado ou conjuntamente, com menor de catorze anos, em um único tipo penal, qual seja o estupro de vulnerável. Essa mudança, vale grifar, alarga as possibilidades de participação de sujeitos no tipo penal em comento, na medida em que torna o crime comum.

Diferentemente do que constava no já revogado artigo 224 que previa apenas a figura do estupro mediante a conjunção carnal - o que admitia somente uma relação heterossexual -, sendo a menina menor de 14 anos o sujeito passivo da relação sexual, enquanto o sujeito ativo do crime se consubstanciava na figura masculina (podendo uma mulher ser apenas coautora, nos termos dos artigos 29 e 30 do Código Penal), a conjuntura do artigo 217-A do Código Penal tem caráter ampliativo, de modo que permite a prática da conduta por qualquer pessoa, seja home, seja mulher, independente de sua idade, opção sexual ou qualquer outra circunstância. Logo, extrai-se que o sujeito passivo deve ser pessoa menor de 14 anos, qualquer que seja o gênero.

Analisando, ainda o mencionado dispositivo, fica fácil, também, concluir que a inclusão da prática de outro ato libidinoso implica na absorção da figura do atentado violento ao pudor ao crime de estupro, restando revogado o artigo 214 do Código Penal. Por ultimo, o artigo 217-A aumentou a pena mínima de 6 para 8 anos e a máxima de 10 para 15 anos de reclusão.

O novo quadro normativo retrata não só a tentativa do legislador de superar a presunção relativa da violência, como acaba por aumentar, de forma indireta, os prognósticos dos comportamentos vedados, vez que, como já dito, o que antes era tido como atentado violento ao pudor, hoje está inserido ao tipo estupro; o que antes somente admitia como sujeito ativo o homem, hoje permite a mulher, o mesmo ocorrendo para o sujeito passivo, embora menor de 14 anos.

O que não se pode deixar de questionar, nesse momento é: Essa alteração foi suficiente para superar os questionamentos a respeito da natureza objetiva da norma? Essa vulnerabilidade será, por essência, absoluta? Não parece adequado adotar essa conclusão.

Apesar das significativas mudanças, o legislador desconsiderou as transformações sociais ao sustentar uma realidade que já não mais existe. Deixou,por óbvio, de considerar as influências da mídia no comportamento dos jovens da atualidade , os quais, não raramente, possuem acesso irrestrito a materiais de conteúdo erótico e pornográfico.

As redes sociais, que hoje ocupam grande nicho no mercado de consumo dessas supostas vítimas, oferecem diversas oportunidades de desbravamento do mundo que parece o legislador afirmar ser, por elas, desconhecido.

A geração atual está extremamente contaminada pela sensualidade adulta e cada vez mais cedo as pessoas experimentam os efeitos da puberdade, o que conduz à premissa de que a iniciação sexual desses indivíduos ocorre, cada vez mais cedo.

De outro lado, é responsabilidade da ciência jurídica limitar as liberdades individuais, reprimindo os excessos comportamentais, com o objetivo de garantir uma sociedade mais harmônica e moralmente ética. O mais coerente, nesse diapasão, seria defender a natureza absoluta do imperativo contido no artigo 217-Ado Código Penal quando se tratar de menor de 12 anos, acolhendo, assim, de forma uníssona, a definição de criança contida no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Em se tratando de menor impúbere, o caráter objetivo da norma se justifica pela necessária proteção do desenvolvimento sexual dessas vítimas, tendo em vista que eventual consentimento para a prática sexual estaria, no mínimo, viciado pela conduta do agressor.

Desta maneira, mostra-se adequada e necessária a ponderação dos interesses contrapostos a luz do caso concreto, mediante investigação minuciosa da realidade comportamental da suposta vítima, que por ocasião dos fatos possuía 12 ou 13 anos.

O mesmo se pode dizer aos casos em que as supostas vítimas são enfermas ou doentes mentais. Ou seja, deve ser respeitado o seu consentimento (e mesmo sua vontade) quando possuírem o discernimento suficiente para exercitar o direito ter uma vida sexual saudável.

Não se pode ignorar que ditos vulneráveis também sentem necessidade de manter relacionamentos estáveis.

Do mesmo modo, deve ser analisado, pelo magistrado, no caso concreto, qual seria a capacidade do sujeito de oferecer resistência. É, sem sombra de dúvida, o caso do indivíduo que se embriaga sabendo dos riscos envolvidos e, depois participar de prática sexual, alega ter sido vítima de estupro. Cabe ao magistrado, em todas essas situações, analisar o estado de vulnerabilidade da suposta vítima, concedendo a possibilidade de ser produzida prova em contrário.

Diante do exposto, pode-se concluir que a alteração legislativa de 2009 embora tenha tido o condão de borrar a imagem obsoleta da presunção de violência do Código Penal, falhou ao generalizar a presunção de culpabilidade, afrontando, de forma direta o princípio constitucional da presunção de inocência, inadmitindo que pessoas entre 12 e 14 anos possam livremente expressar seus desejos e vontades mais íntimas.

Presumir a culpabilidade como absoluta significa condenar injustamente – e afrontando princípios constitucionais – o suposto agressor. É apropriado dizer que ao agir dessa forma, o judiciário condena, também, os menores de 12 a 14 anos a deixar de gozar de sua liberdade sobre seu corpo para satisfazer os prazeres da carne.

4.1 O consentimento do ofendido e a maturidade da vítima

Para iniciar o presente tópico é necessário apontar a nobre lição do professor Luiz Regis Prado: “O consentimento do sujeito passivo pode excluir a tipicidade da ação ou da omissão, quando requisito intrínseco ao tipo legal, ou, eventualmente, quando externo a ele, elidir a ilicitude da conduta” (PRADO, 2008)28.

Analisando o que acaba de ser apontado, pode-se perceber que o consentimento do ofendido pode ser estudado sob dois prismas, quais sejam: 1) da tipicidade e 2) da ilicitude.

No primeiro caso, o consentimento do ofendido atua como causa excludente da tipicidade, por óbvio quando a conduta típica apresenta o assentimento da vítima como elemento específico do tipo.

Deste modo, o fato será, via de regra, considerado atípico, diante da aceitação do titular do bem jurídico tutelado. Para tanto, se mostra necessário que o sujeito passivo da relação tenha anuído de modo consciente e livre, anterior ou concomitantemente à concretização da ação ou omissão.

De outro lado, o consentimento do ofendido pode funcionar como causa excludente da ilicitude. Depreende-se que a ilicitude (ou antijuridicidade) só pode ser analisada depois de realizado o juízo de tipicidade do fato. Se, num primeiro momento, concluir pela atipicidade da conduta, não há, sequer, que suscitar a ilicitude, a despeito da inexistência do delito. Portanto, funciona este consentimento como causa de justificação.

É necessário, para tanto, que o bem jurídico tutelado seja disponível possibilitando ao seu titular a faculdade de anuir. O mencionado consentimento deve, por óbvio ser anterior à atuação do agente e deve, ainda, estar livre de vícios.

O mais razoável parece ser admitir que o menor, de 12 ou 13 anos, possa consentir com o ato sexual, desde que não haja coação em sua escolha.

4.2 O erro de tipo

O tipo constitui a união dos elementos que compõem o crime. É o tipo que representa o ponto de partida de toda construção jurídico-penal objetiva ou subjetiva. Decorre do princípio da fragmentariedade do Direito Penal, tendo por base uma construção tipológica individualizadora de condutas que considera gravemente lesiva de determinados bens jurídicos que merecem ser tutelados.

Trata-se, portanto, de um modelo abstrato, fruto da imaginação do legislador ao descrever legalmente as ações que aprecia, em tese, como delitivas.

O tipo tem a função de descrever de forma objetiva a execução de uma ação proibida. Assim, determinada conduta reveste-se de tipicidade, sempre que houver uma adequação típica (subsunção do fato a norma). É o que doutrinariamente se denomina de juízo de tipicidade.

A finalidade do tipo, é a de reconhecer o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal. É formado por três elementos estruturantes, quais sejam: 1) Elementos objetivos do tipo: Também chamados de descritivos, são aqueles cuja compreensão depende da simples atividade cognitiva. Estando ligados à materialidade da transgressão penal, são normalmente compostos por um verbo nuclear do tipo. No caso específico do estupro de vulnerável, representados pelos verbos ter ou praticar; 2) Elementos normativos do tipo: Aqueles cuja compreensão necessita da realização de uma atividade valorativa; 3) Elementos subjetivos do tipo: Refere-se ao estado anímico do agente, condicionando a tipicidade do fato. Tem-se o dolo como elemento subjetivo geral.

Dito isso, passar-se-á a abordar o erro de tipo, relacionando-o ao artigo 217-Ado Código Penal.

Erro, segundo a doutrina majoritária, é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto. Conceitualmente, o erro difere da ignorância: esta é a falta de representação da realidade ou o desconhecimento total do objeto.

Todavia, penalmente, o erro e a ignorância possuem os mesmos efeitos. O artigo 20 do Código Penal, ao dissertar sobre o tema, aponta que “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.

O erro de tipo, para a doutrina expert consiste no fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos elementos requeridos pelo tipo objetivo. Desta forma, e para que não pairem dúvidas acerca do tema, vale dizer que é o erro que recai sobre os elementos que estruturam o delito, viciando a vontade pela falsa representação da realidade.

O que acontece, quando da prática do fato, é que o agente desconhece uma condição atinente ao tipo legal. Não há, com isso, intenção de produzir o tipo objetivo, o que torna a conduta atípica, uma vez que o dolo não está presente.

Desta maneira, erro de tipo é todo erro que determina a impossibilidade da vontade realizadora do tipo objetivo. A doutrina procura diferenciar o erro de tipo vencível do erro de tipo invencível. O erro invencível ou inevitável afasta tanto o dolo quanto a culpa; já o erro vencível ou evitável é injustificável, inescusável. Decorre da falta de cuidado do agente. Para que fique claro, é imprescindível registrar o pensamento do professor Eugenio Raúl Zaffaroni, in verbis:

“Sendo o erro vencível (ou evitável), também elimina a tipicidade dolosa, mas no caso de haver tipo culposo e de configurarem-seseus pressupostos, a conduta poderá ser tipicamente culposa, isto é, dar lugar a uma forma de tipicidade que não se caracteriza com atenção à finalidade da conduta, e sim a seu modo de obtenção”.29

O crime tipificado no artigo 217-A do Código Penal exige a presença do elemento subjetivo para que seja, assim, reconhecido.

Vale dizer que é indispensável que o agente conheça o estado de vulnerabilidade da vítima, sob pena de incorrer em erro de tipo. Para praticar o delito previsto no artigo 217-A do Código Penal, o agente deve ter conhecimento - ou ao menos, a consciência plena -, no momento da ação, de que pratica uma relação sexual com pessoa vulnerável.

É esse o entendimento do mestre Cezar Roberto Bitencourt:

Em outras palavras, a vontade deve abranger, igualmente, a ação (prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso), o resultado (execução efetiva da ação proibida), os meios (de forma livre ou algum meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima) e o nexo causal (relação de causa e efeito). Por isso, quando o processo intelectual-volitivo não atinge um dos componentes da ação descrita em lei, o dolo não se aperfeiçoa, isto é, não se realiza. Na realidade, o dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade de todos os elementos constitutivos do tipo penal. Com efeito, quando o processo intelectual-volitivo não abrange qualquer dos requisitos da ação descrita na lei, não se pode falar em dolo, configurando-se o erro de tipo, e sem dolo não há crime, antes a ausência de previsão da modalidade culposa.

Diante de tudo que foi exposto, o que se deve concluir é que se o agente não tinha conhecimento ou a consciência, no momento da realização da conduta libidinosa, que se tratava de vítima vulnerável, cometendo engano razoável, é legítima a imposição do caput, do artigo 20, do Código Penal, tornando o fato praticado atípico (por ausência da previsão culposa).

De outro lado, caso tenha atuado utilizando-se da violência ou grave ameaça, convém desclassificar para a modalidade qualificada de estupro (§ 1º, do artigo 213, do Código Penal).


CONCLUSÃO

Inúmeros são os questionamentos acerca da relativamente nova posição do STJ que relativizou a violência presumida do artigo 217-A do Código Penal, permitindo que os julgadores discutam a validade, no caso concreto, do consentimento da menor de 14 anos em relação à conjunção carnal.

Grande parte da população acredita que se isso refletir uma tendência geral no Judiciário estar-se-á abrindo as portas ao reino da pedofilia e toda sorte de abusos contra crianças. Essas pessoas alegam, ainda, que essa relativização seria uma quebra da repartição de poderes, haja vista que permitiria que o Judiciário mantivesse um entendimento, benéfico ao acusado, formado na interpretação da lei anterior, cuja base legislativa teria sido claramente fulminada com a reforma de 2009.

Feita toda a análise exposta no presente trabalho, o que nos parece mais razoável é a flexibilização da presunção de violência do artigo 217-A do Código Penal, tornando-a relativa e, com isso, admitir que o acusado possa produzir prova em contrário. Tal flexibilização é legítima e juridicamente consistente sob qualquer aspecto de relevo.

Dogmaticamente, porque no Direito Penal contemporâneo não deve existir responsabilidade penal objetiva, logo as presunções absolutas em sede criminal, que nada mais são do que um resquício da superada versari in re ilicita, devem, sempre que possível, ser repudiadas pelos órgãos de interpretação legislativa.

Quando uma presunção é absoluta, o que se está impedindo é justamente a investigação mais aprofundada da culpa subjetiva ligada a cada lesão de bem jurídico, pois só se presume o que não se permite provar.

A lesão a um bem jurídico não deve ser diagnosticada por antecipação legal avessa aos fatos, mas, sim, demonstrada dentro de sua realidade e contexto social. Não admitir prova em contrário é o mesmo que calar um dos polos da ação penal e criar óbices à apuração da verdade.

Além disso, sob a égide de uma absoluta presunção de violência, como fica o direito da suposta vítima de 13 anos de narrar a sua versão, de avaliar o consentimento que manifestou no momento do ato? Por que ela é obrigada a engolir a versão, bem intencionada, mas possivelmente mal sintonizada à sua realidade, de seus pais ou do promotor de justiça?

Não se pode admitir que não se reconheça diferença jurídica alguma entre manter relações sexuais consentidas com uma menina de 13 anos em relação a dobrar-lhe a resistência com violência ou fraude explícita. Por conseguinte, é de suma importância que haja diferença na aplicação da lei, haja vista que ela existe na prática, e um direito que fica de costas para a vida das pessoas, que não capta as sutilezas do cotidiano, é um direito tecido pelas redes de violência simbólica, que procura, sobretudo, controlar o que não compreende.

Uma realidade para a qual não se pode fechar os olhos é a que reflete os corriqueiros casos em que só existe uma “vítima” após os pais de uma menina terem descoberto – muitas vezes, meses depois - à iniciação precoce da garota que até então vivia feliz com seu namorado mais velho.

Vale ponderar, ainda, a ironia que se verifica em nossos tribunais que praticamente não apresentem casos envolvendo mulheres com mais de 18 anos que tiveram relações consentidas com meninos de menos de 14 anos. Dizer que isso não existe é ignorar a realidade social.

Como se sabe, é difícil encontrar um garoto que, mesmo anos depois, não contasse sobre sua precoce iniciação sexual como um prodígio de virilidade. Todavia, se o caso fosse analisado sobre a égide da legislação penal, o único status que ele receberia seria o de “estuprado”. Isso é preservar a dignidade do menino? Não é o que parece.

Ora, se com meninos tem-se “relaxado” (pais, e órgãos acusadores) a vigilância, com as meninas, ao contrário, se clama crescente controle. O filho pode ser precoce, a menina só pode ser ingênua e violentada.

O que se pretende esclarecer, com isso, é que, como de costume, nenhuma hermenêutica é apenas uma relação solitária entre o intérprete racional e a lei, mas um processo eivado de intenções, concepções de mundo, distorções e, mesmo, preconceitos. Se na prática flexibilizou-se a presunção de violência quando o mais novo da relação é homem, por que se escandalizar com a mesma medida quando o arranjo de gêneros ocorreu no sentido inverso?

A presunção de violência, que, como já foi esclarecido, encontra-se em total descompasso com a realidade social, não pode, além de tudo, ser uma mera questão de gênero.

Enfatizamos: por que para um menino pode sua iniciação sexual em tenra idade pode significar algo positivo e receber apoio e estímulo dos pais, enquanto a menina, por mais consciente que tenha sido no seu consentimento, é obrigada a suportar o status de “estuprada”?

A resposta que parece mais oportuna é a que relaciona tal problema à hipocrisia social, aliada a uma pedagogia que confunde pré-adolescência com ausência de qualquer discernimento, quer que ela carregue o ônus de vítima, pois é mais fácil para todos que não sabem o que fazer com a iniciação sexual antecipada de seus filhos apontarem um culpado que não esteja na própria família.

Se agora, a nova denominação dos “crimes contra os costumes” assumiu a roupagem de “crimes contra a dignidade sexual”, pergunta-se: a dignidade sexual de quem? Dos pais? Ou da adolescente que pode informar adequadamente (pelo menos, na maioria dos casos) se foi ou não enganada, se foi ou não estuprada, se quer ser mesmo a “vítima” nessa história.

Ora, o conceito de dignidade deve remeter o estudioso à ideia de que a pessoa deve ser tratada sempre como um fim em si, e não como um meio, um objeto. Não querer sequer saber como a garota foi e se sentiu tratada, se ela se sentiu usada ou amada, é tratá-la como objeto. E não pode ser a legislação penal, os pais ou o órgão de acusação, que devem, omitindo a vontade da presumida vítima, construir o sentido de tal evento.

“Mãe, mas fui eu que pedi.” “Cala a boca, minha filha. Não seja estúpida, você foi estuprada”.

Quanto ao argumento de que assim facilitaremos a vida dos pedófilos, ele incorre em dois problemas. Primeiro na completa descrença no Poder Judiciário, presumindo que este, uma vez relativizada à presunção, confundirá o abuso criminoso de um pedófilo com um romance consentido, ainda que prematuro, em que ninguém tratou com desrespeito ou se sentiu objeto de outrem. Segundo, punir aquele que talvez não merecesse para assim conter ou assustar os efetivamente criminosos é argumento para quem possui uma visão distorcida acerca da função do Direito nos Estados democráticos. Violar direitos individuais para satisfazer interesses instrumentais ou exemplificativos do Estado é não levar os direitos a sério.

Vale dizer, por fim, que a lógica do punir para dissuadir terceiros só funciona nos estados de terror, com suas penas cruéis e indiscriminadas. Nos Estados de direito, a culpabilidade, e não o medo do que farão terceiros, é que legitima a pena.

Portanto, quebrar presunções absolutas é apenas realizar o óbvio na administração da justiça criminal, analisar cada caso em seu contexto existencialmente carregado de significado.

Há duas gerações, meninas de 13 anos casavam com o apoio dos pais. Eram tais pais partícipes de estupros? Será que a nova lei de fato sintonizou-se com o mundo dos adolescentes e pré-adolescentes de hoje? Ou apenas expressou a ânsia de que o Direito Penal venha a suprir nossa educação deficiente e diminuir nossa perplexidade diante de um comportamento que nos assombra?

Ao lançar mão do conceito de vulnerabilidade, pretendeu o legislador reafirmar o caráter absoluto da norma, preconizando que independentemente da relação ter se manifestado mediante violência ou grave ameaça, a conduta do agente estaria incerta no artigo 217-A, uma vez que seu consentimento não seria válido já que não possui aptidão necessária para fazê-lo.

Acontece que, como mencionado anteriormente, a previsão dessa responsabilização objetiva fática contraria preceitos constitucionais fundamentais. Sob a ótica do ofendido, pode-se registrar o princípio da presunção de inocência e o princípio da adequação social. Por outro lado, fere a dignidade da pessoal humana, na medida em que retira do adolescente de 12 ou 13 anos a possibilidade de decidir

o momento de sua iniciação sexual. Quantos aos menores de 12 anos, defende-se o caráter irrestrito da norma, sob o argumento de proteção do desenvolvimento sexual desses menores. Ademais, justifica-se a título de política criminal, haja vista tutelá- los das garras das redes nefastas de pedofilia.

Por todo o exposto, o que se conclui é pela inconstitucionalidade do artigo 217-A.


REFERÊNCIAS

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PARENTONI, R. B. Código de Hamurabi. Instituto Jurídico Roberto Parentoni. 2009. Disponível em: https://plenariodojuri.blogspot.com.br/2009/02/código-de-hamurabi.html.

REHDER, G. A. C. Crimes sexuais: ensaios históricos. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. 2010. Disponível em: https://www.ibccrim.org.br/site/artigos/_imprime.php?jur_id=10473.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. V.1, Parte Geral, 9.ed. revista e atualizada.


Notas

1 HOEPPNER, M. G. Minidicionário Jurídico. São Paulo: Ícone, 2008, p. 534.

2 PARENTONI, R. B. Código de Hamurabi. Instituto Jurídico Roberto Parentoni. 2009. Disponível em: https://plenariodojuri.blogspot.com.br/2009/02/código-de-hamurabi.html. Acesso em 23 abril de 2014.

3 CAVALCANTE, K. K. A. C. Evolução histórica do direito penal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, III, n. 11, nov. 2002.

4 CAVALCANTE, K. K. A. C. Evolução histórica do direito penal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, III, n. 11, nov. 2002.

5 REHDER, G. A. C. Crimes sexuais: ensaios históricos. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. 2010.

6 CAVALCANTE, K. K. A. C. Evolução histórica do direito penal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, III, n. 11, nov. 2002.

7 REHDER, G. A. C. Crimes sexuais: ensaios históricos. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. 2010.

8 CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO, 1830. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/

9 CÓDIGO PENAL, 1940. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/

10 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 37

11 GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 615

12 GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 617

13 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2. ed revista e ampliada, 31ª impressão, Nova Fronteira, p. 1792.

14 BITENCOURT. Tratado de Direito Penal. Parte Especial 4, p. 82

15 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado.2012, p. 966.

16 JESUS, Damásio de. Direito Penal. Parte Especial. 20 ed. Saraiva, 2011, p. 156.

17 CUNHA, Rogério Sanches. Comentários à Reforma Criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Revista dos Tribunais, 2009, p. 51.

18 BITENCOURT. Tratado de Direito Penal. Parte Especial 4, p. 93

19 BITENCOURT. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1, 13.ed., Saraiva, p. 11

20 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2012, p. 966/967.

21 TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 5 ed. 2011, Jus Podivm, p. 53.

22 Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7198/o-principio-da-presuncao-de-inocencia>. Acesso em: 20 de abril de 2014.

23 SCHIMITT, Ricardo Augusto. Princípios penais constitucionais, Direito e Processo Penal à Luz da Constituição Federal. Jus Podivm, 2007, p. 183.

24 PAULA, Vicente de. Revistas Unifacs. Disponível em https://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/2451/1797. Acesso em 29 de abril de 2014.

25 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, p. 614.

26 Disponível em: <https://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/04/09/estupro-adolescente-de-12-anos-presuncao-relativa-da-violencia-criticas-ao-populismo-penal/>. Acesso em: 13 de março de 2014.

27 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2012, p. 966.

28 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. V.I, Parte Geral, 8.ed. ver., atualizada e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 358.

29 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. V.1, Parte Geral, 9.ed. revista e atualizada, p. 430.

30 BITENCOURT. Tratado de Direito Penal, Parte Especial 4, p. 98/99.



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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ANDRADE, Júlia Silva. Relativização da culpabilidade no artigo 217-a do Código Penal . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4321, 1 maio 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/32636. Acesso em: 28 mar. 2024.