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Manifestações do direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro

Manifestações do direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro

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Como a Teoria do Direito Penal do Inimigo vem se infiltrando cada vez mais na legislação penal e processual penal brasileira e mundial, é de suma importância entendê-la e analisar não somente a posição daqueles que a defendem, mas também suas críticas.

Sumário:Introdução .CAPÍTULO I – Direito Penal do Inimigo .1.1. Breves considerações .1.2. Conceito .1.3. Bases filosóficas .1.4. Características .1.5. Pessoa versus Inimigo .1.6. Críticas ao Direito Penal do Inimigo .CAPÍTULO II – Princípios Constitucionais correlatos .2.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana .2.2. Princípio da Isonomia .2.3. Princípio da Proporcionalidade .2.4.Princípios da Proibição do Excesso e da proibição de proteção deficiente .CAPÍTULO III – Legislação penal e processual penal brasileira e o Direito Penal do Inimigo ..3.1. Código Penal .3.2. Lei de Drogas .3.3. Lei dos Crimes Ambientais .3.4. Reincidência, maus antecedentes e personalidade do agente .3.5. Prisão Preventiva .CAPÍTULO IV - Lei 9.614/98 – O abate de aeronaves suspeitas .4.1. Tráfico de drogas: vetor da criminalidade .4.2. Artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica .4.3. Soberania e Segurança Nacional versus Direito à vida, a liberdade e ao devido processo legal .CAPÍTULO V – Regime Disciplinar Diferenciado .5.1. Criação .5.2. Inclusão do detento no Regime Disciplinar Diferenciado .5.3. RDD e os princípios da isonomia e individualização da pena .CAPÍTULO VI –Crime Organizado: o  “Inimigo” no Direito Penal? .6.1. Quadrilha ou bando, organização e associação criminosa .6.2. Lei 9034/95: procedimentos investigativos e produção de provas .6.3. Lei nº. 12.694/2012: Julgamento colegiado nos crimes praticados por organizações criminosas .6.3.1. Disposições da Lei nº 12.694/2012 .6.3.2. A Constitucionalidade da 17ª Vara Criminal de Maceió .6.3.3. Criação, no Brasil, da figura do “juiz sem rosto”? .Conclusão .Referências.


Introdução

Em meados dos anos oitenta, Günther Jakobs passou a discutir e defender uma teoria que, visando combater criminosos perigosos, prevê a divisão do Direito Penal em dois pólos: um direcionado ao cidadão, com direitos e garantias; e outro voltado ao inimigo, aquele infrator reiterado e perigoso. Trata-se do chamado Direito Penal do Inimigo, também conhecido como Direito Penal de Terceira Velocidade.

Com o aumento do terrorismo e do crime organizado pelo mundo, bem como pelo crescente aumento da criminalidade, o Direito Penal do Inimigo passou a ganhar força, sendo incorporado em várias legislações com o fim de punir determinados tipos de criminosos no intuito de diminuir a prática desses delitos. No Brasil não é diferente, sendo possível encontrar em nosso Ordenamento Jurídico várias manifestações desse “quase” direito penal do autor.

Primeiramente, buscou-se explicar no que consiste o Direito Penal do Inimigo, suas bases filosóficas, bem como as principais características, não deixando de abordar a diferença trazida por Jakobs quanto quem é o cidadão e quem é o inimigo. Por fim, ilustraram-se as principais críticas contra o Direito Penal do Inimigo.

No Segundo Capítulo foram abordados alguns princípios constitucionais cuja compreensão é de suma importância para a análise das leis influenciadas pela teoria de Jakobs, principalmente no tocante a aplicação dessas leis.

Quanto às manifestações do Direito Penal do Inimigo na legislação penal e processual penal brasileira, no Terceiro Capítulo discorre-se sobre os principais artigos onde estão presentes características do Direito Penal do Inimigo. Trata-se de crimes explícitos no Código Penal, artigos específicos da Lei de Drogas e Lei dos Crimes Ambientais, além de regras processuais.

Já o Capítulo quarto trata especificamente da Lei nº. 9.614/98, conhecida popularmente como “Lei do Abate” ou “Lei do Tiro de Destruição”.  Essa lei prevê a possibilidade da derrubada de aeronaves suspeitas quando estas não se reportarem às autoridades brasileiras, após a realização de uma série de procedimentos. Trata-se do problema de tráfico de drogas como o grande vetor da criminalidade, além de explicar passo a passo como funciona o procedimento para a abordagem de aeronaves suspeitas. Elaborando, por fim, uma apreciação quanto à soberania e segurança nacional e os direitos à vida, liberdade e ao devido processo legal.

O próximo capítulo é responsável por tratar do Regime Disciplinar Diferenciado, sansão disciplinar que pode ser aplicada a certos tipos de criminosos, com separação destes em celas individuais, limitação de visitas semanais e redução dos banhos de sol.

Por derradeiro, tem-se o Capítulo VI que analisa as influências do Direito Penal do Inimigo em leis direcionadas especificamente ao crime organizado. É feita uma breve exposição da periculosidade dos membros dessas organizações, seguido da conceituação de vários grupos criminosos previstos no Brasil, como a quadrilha ou bando, as organizações e associações criminosas.

Analisa-se a Lei 9.034/95, que regula os procedimentos investigativos para crimes praticados por organizações criminosas, bem como a Lei nº 12.694/2012, que prevê a possibilidade de o magistrado reunir um colegiado para decidir assuntos processuais relacionados a membros dessas organizações, visando à proteção desses integrantes do Judiciário.

Ainda é abordada a Lei Estadual de Alagoas nº 6.806/2007, que criou a 17ª Vara Criminal de Maceió, responsável apenas por processar e julgar crimes praticados por organizações criminosas, bem como a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.414. Por fim, discute-se se a essas leis criaram, no Brasil, a figura do “juiz sem rosto”.

Como a Teoria do Direito Penal do Inimigo vem se infiltrando cada vez mais na legislação penal e processual penal brasileira e mundial, é de suma importância entender esta velocidade do Direito Penal e analisar não somente a posição daqueles que a fundamentam e defendem, mas também entender os argumentos daqueles que a criticam. Somente assim, pode-se fazer uma análise crítica das leis brasileiras influenciadas por essa teoria.

O presente trabalho foi realizado através do método dialético e dedutivo, além de se utilizar de conceitos doutrinários, bem como pesquisas em arquivos virtuais, vez que o tema ainda é pouco difundido.


Capítulo I – Direito Penal do Inimigo

1.1. Breves considerações

Para melhor entender como chegamos à aplicação do Direito Penal do Inimigo na atualidade faz-se necessário analisar, mesmo que de forma breve, a recente evolução do Direito Penal.

Atualmente o Direito Penal não é mais aquele idealizado pelos iluministas, voltado à proteção do cidadão contra as tiranias do Estado, cuja característica principal era a aplicação de penas restritivas de liberdade e a existência de garantias individuais.

O Direito Penal foi se expandido, e novos delitos foram surgindo. Com o passar do tempo as penas também se tornaram mais brandas, aparecendo alternativas que não a restrição da liberdade, como é o caso das penas restritivas de direito e pecuniárias.

Para Silva Sanchez (2002, p.142-3):

Isso tem duas consequências. Por um lado, naturalmente, admitir as penas não privativas de liberdade, como mal menor dada as circunstâncias, para as infrações nas quais têm se flexibilizado os pressupostos de atribuição de responsabilidade. Mas, sobretudo, exigir que ali onde se impõem penas de prisão, e especialmente, penas de prisão de larga duração, se mantenha todo o rigor dos pressupostos clássicos de imputação de responsabilidade.

Atualmente, não só a sociedade evoluiu, mas as formas e meios de se praticar os delitos também. Vivemos a era da macrocriminalidade e do avanço dos delitos decorrentes da globalização, como a criminalidade econômica e organizada, o terrorismo, o tráfico de armas, drogas e pessoas, entre outros.

Segundo Fábio D`Avila (2004):

A disparidade de tais universos apresenta-se de forma muito clara nos problemas enfrentados pela dogmática penal. São evidentes as inúmeras deficiências que vem atestando em sua tentativa de acompanhar a pretensão político-criminal nestes novos âmbitos de tutela, uma vez que preparada para atender uma demanda absolutamente diversa daquela que ora é proposta. O direito penal liberal elaborado tendo por base o paradigmático delito de homicídio doloso, no qual há marcante clareza na determinação dos sujeitos ativo e passivo, bem como do resultado e de seu nexo de causalidade, defronta-se com delitos em que o sujeito ativo dilui-se em uma organização criminosa, em que o sujeito passivo é difuso, o bem jurídico coletivo, e o resultado de difícil apreciação. Sem falar, obviamente, do aspecto transnacional destes novos delitos, em que tanto a ação como o resultado normalmente ultrapassam os limites do Estado Nação, necessitando, por conseguinte, da cooperação internacional para a elaboração de propostas que ambicionem uma parcela qualquer de eficácia.

Tal contexto aumenta o sentimento de insegurança social, que faz com que seja exigido do Direito Penal um caráter de maior prevenção e praticidade, havendo a necessidade de se combater esses novos e numerosos delitos. Portanto, “a perda de tradições liberais, com flexibilização das garantias individuais e das regras de imputação, é o preço pago por Direito Penal funcional, com o fim de atender e aplacar o sentimento de insegurança social” (BONHO,2006).

Toda essa insegurança aumentou em vários países diante do aumento dos atentados terroristas. Ao parafrasear Eric Hobsbawn, Damásio Evangelista de Jesus (2004, p.7) evidenciou a expressão: “a queda do muro de Berlim em 09 de novembro de 1989 encerrou o século XX e da mesma forma, a densidade do conteúdo histórico do 11 de setembro tornou-se capaz de demarcar o início de um novo período na História mundial”.

Segundo Moraes (2009, p.10-1):

Com efeito, o atentado de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorqueretrata o marco deste novo período, e os atentados de 11 de  março de 2004, em Madri, e, mais recentemente, de 07 de julho de 2005, em Londres, aparentam ter institucionalizado esta nova era de ‘combate ao inimigo’.

O Direito Penal passa por uma fase de expansão, onde surgem novos tipos penais e os já existentes passam por reformas, sendo frequente a previsão de penas exageradamente altas e a punição de crimes de perigo, acontecendo tudo em um ritmo acelerado.

Pode-se dizer que em um passado recente as alterações na legislação penal eram feitas com cautela, sendo que uma mudança de direção passava por intensas discussões políticas e técnicas antes de ser posta em vigor. Havia um núcleo duro no qual iam se fazendo adaptações setoriais. Atualmente essas mudanças ocorrem no dia-a-dia, introduzindo-se novos conteúdos e efetuando reformas em setores de regulação já existentes (JAKOBS; MELIÁ, 2010, p.75/77).

Essa evolução político-criminal pode ser resumida em dois fenômenos: o Simbolismo e o Punitivismo Jurídico.

O Direito Penal Simbólico se manifesta através da edição de leis elaboradas no clamor da opinião pública, com a intenção de transmitir à sociedade um sentimento de segurança jurídica. Todavia, muitas vezes a norma só é promulgada, mas não efetivamente aplicada. Já o punitivismo jurídico caracteriza-se pelo endurecimento das penas, pela aplicação de um Direito Penal mais rígido.

Portanto, o Direito Penal do Inimigo, como é hoje defendido por Jakobs, é resultante da soma dos fatores da expansão do Direito Penal, do surgimento do Direito Penal Simbólico e do ressurgir do punitivismo.

1.2. Conceito

A expressão Direito Penal do Inimigo foi utilizada por Günter Jakobs inicialmente por volta da década de oitenta, mas o desenvolvimento teórico e filosófico do tema somente foi levado a cabo a partir da década de 1990. Tendo ganhado maior destaque depois de 2001 com a onda de ataques terroristas pelo mundo.

Para essa teoria existem alguns tipos de criminosos que praticam reiteradamente crimes graves, contrários à sociedade como um todo, negando a soberania do Estado e causando danos intensos e irreparáveis – os chamados “inimigos”. Para estes, o Direito Penal não pode ser aplicado nos mesmos termos que seria a um criminoso comum, sob pena de ser ineficaz.

Assim, defende tal teoria que devem existir dois tipos de Direito Penal, um voltado para o cidadão e outro voltado para o inimigo.

De acordo com Jakobs (2010, p.21), "não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois pólos de um só mundo ou de mostrar duas tendências opostas em um só contexto jurídico-penal".

Nesse contexto temos o Direito Penal do Cidadão, cuja tarefa é garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade e o Direito Penal do Inimigo, ao qual cabe a missão de eliminar perigos.

Nas palavras de Larizzatti:

O direito penal do cidadão tem por finalidade manter a vigilância da norma; o direito penal do inimigo, o combate de perigos. O direito penal do cidadão trabalha com um direito penal do fato; o direito penal do inimigo, com um direito penal do autor. O direito penal do cidadão pune fatos criminosos; o direito penal do inimigo, a periculosidade do agente. O direito penal do cidadão é essencialmente repressivo; o direito penal do inimigo, essencialmente preventivo. O direito penal do cidadão deve se ocupar, como regra, de condutas consumadas ou tentadas (direito penal do dano), ao passo que o direito penal do inimigo deve antecipar a tutela penal, para punir atos preparatórios (direito penal do perigo). Enfim, o direito penal do cidadão é um direito de garantias; o direito penal do inimigo, um direito.

Em poucas palavras, a Teoria do Direito Penal do Inimigo diferencia os indivíduos que devem ser tratados como cidadãos daqueles que precisam ser vistos como inimigos do Estado. Este não é pessoa, mas sim inimigo, e nesse contextoa relação que com ele se estabelece não é de direito, mas sim de guerra.

Jakobs (2010, p.28) sustenta que:

[...]O Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar á guerra. Esta coação pode ser limitada em um duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido á custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas. E, em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para não fechar um posterior acordo de paz. Mas isso em nada altera o fato de que a medida executada contra o inimigo não significa nada, mas só coage [...]

Para Silva Sánchez (2002, p.159 e ss.), a expressão Direito Penal do Inimigo é sinônima de Direito Penal de Terceira Velocidade. Segundo o renomado autor há atualmente três velocidades de Direito Penal:

O Direito Penal de Primeira Velocidade é o modelo liberal-clássico que impõe, preferencialmente, penas privativas de liberdade, mantendo-se fiel aos princípios políticos- criminais, as regras de imputação e aos princípios processuais clássicos[1].

Já o Direito Penal de Segunda Velocidade incorpora duas tendências: a flexibilização de algumas garantias penais aliadas à adoção de penas não privativas de liberdade, como as restritivas de direito e as penas pecuniárias. Assim, abrir-se-ia mão de alguns princípios e garantias clássicos em face de menor gravidade das sanções[2].

A Terceira Velocidade surge da combinação das duas concepções anteriores, ou seja, utiliza-se da pena privativa de liberdade (característica da Primeira Velocidade) juntamente com a flexibilização de garantias penais e processuais (como faz o Direito Penal de Segunda Velocidade).

Por isso, Sanchez considera que o Direito Penal do Inimigo caracteriza a Terceira Velocidade do Direito Penal, onde o “Direito Penal da pena de prisão concorre com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e critérios processuais” (SANCHEZ, 2002, p.148).

Todavia, o renomado doutrinador entende que o Direito Penal de Terceira Velocidade, embora inevitável diante do surgimento de novos crimes (terrorismo, crime organizado, etc.), deve ser reduzido a um âmbito de pequena expressão, só em casos excepcionais e de absoluta necessidade. Por fim, considera que sua utilização é um “mal menor” diante do contexto emergencial em que está inserido.

1.3. Bases Filosóficas

É na teoria do Contrato Social que Jakobs se baseia para sustentar o Direito Penal do Inimigo, principalmente nos filósofos Kant, Rousseau, Fichte e Hobbes.

Para Kant, aquele que ameaça reiteradamente a sociedade e o Estado, e que não aceita o “estado comunitário-legal”, deve ser tratado como inimigo.

Segundo Rousseau, a pessoa ao infringir o Contrato Social deixa de ser membro do Estado e acaba entrando em guerra com ele, devendo ser considerado e morrer como inimigo.

Fichte prega que quem abandona o contrato do cidadão perde todos os direitos concedidos por esse.

Por fim, para Hobbes, nos casos de alta traição contra o Estado, deve o indivíduo não ser julgado com súdito, mas sim como inimigo (GOMES, 2004).

Segundo Damásio Evangelista de Jesus (2008):

[...]O pressuposto necessário para a admissão de um Direito Penal do Inimigo consiste na possibilidade de se tratar um indivíduo como tal e não como pessoa. Nesse sentido, Jakobs inspira-se em autores que elaboram uma fundamentação "contratualista" do Estado (em especial, Hobbes e Kant)[...].

Em linhas gerais, para os contratualistas, a prática de um crime é uma infração ao Contrato Social e quem viola tal contrato não tem o direito de usufruir dos benefícios inerentes a ele, deixando de participar de uma relação jurídica com os demais.

Para Rousseau, o delinquente que ataca o contrato social deixa de ser membro do Estado, já que esta em uma situação de guerra para com este. Assim “ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão” (ROUSSEAU, 2002).

Ainda segundo esse filósofo (MARTÍN, 2007, apud ROUSSEAU,p.98):

[...] todo malfeitor, ao atacar o direito social, converte-se com seus delitos em rebelde e traidor da pátria; deixa de ser membro dela ao violar suas leis, e até as combate. Então, a conservação do Estado é incompatível com a sua; é preciso que um dos dois pereça, e quando se mata o culpado, isso é feito em razão de sua condição de inimigo, e não de cidadão. Os procedimentos e o juízo, são as provas e a declaração de que rompeu o pacto social e de que, por conseguinte, já não é membro do Estado. Pois bem, como ele se reconheceu como tal, ao menos no que concerne à residência, deve ser separado daquele mediante o desterro como infrator do pacto ou mediante a morte, como inimigo público, porque um inimigo assim não é uma pessoa moral, é um homem, e então o direito de guerra consiste em matar o vencido.

Assevera Fichte (JAKOBS; MELIÁ,2010, apud FICHTE, p.25):

[…] quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano e passa a estar em um estado de ausência completa de direitos[...].

Para ele, o condenado deve ser declarado como uma coisa, “uma peça de gado”. Tal inimigo, para Fitche, ao violar o contrato social morre civilmente, ou seja, deixa de ter personalidade. Assim, a execução do criminoso “não é uma pena, mas só um instrumento de segurança” (JAKOBS; MELIÁ, 2010, apud FICHTE, p.25).

Como se pode observar, esses dois filósofos estabelecem uma separação de certa forma radical entre o cidadão e o inimigo. Por isso Jakobs não os aprova em sua totalidade, utilizando mais as concepções de Hobbes e Kant.

Para Kant, que utiliza o modelo contratualista para fundamentar e limitar o poder do Estado, as pessoas têm legitimidade para obrigar qualquer um a entrar em uma constituição cidadã. Ainda segundo ele, quando os indivíduos se unem para legislar os membros da sociedade civil serão denominados cidadãos (MORAES, 2006,p.161). É por isso que a liberdade de agir das pessoas deve se guiar e limitar pelas leis.

Nesse sentido temos Weffort (1991, p. 53/54):

[…] as leis descrevem relações de causa e efeito. Portanto os homens são livres quando causados a agir […] Liberdade é ausência de determinações externas do comportamento […] Se as ações são causadas, obedecem às leis. […] A liberdade tem leis; e se essas leis não são externamente impostas, só podem ser autoimpostas[...].

Na concepção de Kant, o que define um inimigo é a prática reiterada de atentados contra o Estado, de atos que ameaçam a sociedade como um todo. Assim, não se pode tratar como cidadão aquele que se recusa a entrar em um Estado cidadão, que constantemente o ameaça. Em seu escrito “Sobre a paz Perpétua” (1795), segue o filósofo, dizendo:

[...] Aceita-se comumente que uma parte pode hostilizar a outra somente se o primeiro a lesionou de fato e considera-se, desta forma, correto quando ambos vivem em um estado civil-legal. Pois, pelo fato de ter ingressado neste estado, um proporciona ao outro a segurança necessária (através da autoridade que possui o poder sobre ambos). Contudo, um homem (ou um povo) no Estado Natural priva-me desta segurança e já me está lesionando ao estar junto a mim neste estado, não de fato, certamente, mas pela carência de leis de seu estado (statuiniusto) que é uma constante ameaça para mim. Eu posso obrigá-lo a entrar em um estado social-legal ou afastar-se do meu lado [...].

Assim, aquele que não aceita submeter-se as regras de um estado comunitário-legal e, ao contrário o ameaça, deve ser expulso e ser tratado como inimigo. Ademais (MARTÍN, 2007, p.101):

[...] O simples fato de um homem se encontrar no estado de natureza o converte em inimigo, e isso é suficiente para legitimar a hostilidade contra ele, mesmo quando não tenha realizado uma lesão de fato, pois “a [mera] omissão de hostilidades [por eles] ainda não é garantia de paz”.

É Hobbes quem esclarece, de modo mais claro, quem deveria ser tratado como inimigo. Segundo ele, a pessoa que vier a infringir uma lei civil continua sendo considerado um cidadão. Mas, por essa desobediência terá a si imposto um castigo proporcional a sua conduta, tendo tal castigo a finalidade de “corrigir aquele que pecou ou melhorar aqueles que se sentem arrependidos” (MÉLIA, 2007, apud HOBBES, p.114).

Todavia, a aplicação desse castigo só tem sentido quando o mau cidadão, aquele que infringiu a lei, oferece expectativas de segurança futura, ou seja, ainda que tenha violado a lei, oferece segurança cognitiva no sentido de se comportar pautado por direitos e deveres.

Já aquela pessoa que por seus atos declara não ter mais vontade de obedecer às leis da sociedade e do Estado e ainda pratica crimes de “lesa-majestade” que violam lei fundamental, será considerada inimigo.

Assim, Hobbes segue mantendo o delinquente como cidadão, exceto nos casos de alta traição, pois aí o criminoso voltaria ao Estado de natureza. Portanto, não é todo e qualquer criminoso que será taxado de “inimigo”, mas apenas aquele que praticar crime de alta traição, já que  a “natureza deste crime esta na rescisão da submissão, o que significa uma recaída ao estado de natureza [...] E aqueles que incorrem em tal delito não são castigados como súditos, mas como inimigos”(JAKOBS; MELIÁ,2010, apud HOBBES, p.26).

Observa- se que tanto Hobbes quanto Kant reconhecem a existência de dois tipos de Direito Penal, o voltado ao cidadão, pessoa que não comete delitos de modo persistente e outro para o chamado inimigo, aquele que se desvia do modelo imposto no contrato da sociedade perdendo assim seu status de pessoa.

Deste modo, o Direito Penal do Cidadão também se aplica ao delinquente, pois o fato de uma pessoa praticar um crime não a transforma automaticamente em “inimigo”; isso só ocorrerá pela prática reiteradaou pela ocorrência de um crime de alta traição.

Disserta Fraga, sobre o tema:

[...] la posición de ver en el delincuente a un enemigo, bien puede fundamentarse en argumentos de Derecho Natural de índole contractualista. En este sentido, en la concepción de Rousseau todo delincuente sería enemigo ya que cualquier individuo que ataque el sistema social deja ya de ser miembro del Estado porque se halla en guerra con este como pone de manifesto la pena pronunciada contra él. Por otra parte hay posiciones que mantienen la condición de ciudadano para el delincuente, debido a que se trata de un status que no puede ser eliminado por él mismo. Aquí el individuo es reconducido a un estado de naturaleza, es decidir de no persona, cuando el hecho cometido es de alta traición puesto que cuando se trata de una rebelión, existe una rescisión del contrato de sumisión. Quien representa una amenaza permanente para mi persona también puede ser tratado como enemigo y en consecuencia obligado a alejarse. Aunque también sería legítimo obligarlo a colocarse junto a mí en un estado legal[3] [...].

Segue Jakobs no mesmo sentido (MELIÁ,2010, p.25/26):

Um ordenamento jurídico deve manter dentro do Direito também o criminoso, e isso por uma dupla razão: por um lado, o delinquente tem direito a voltar a ajustar-se com a sociedade, e para isso deve manter seu status de pessoa e de cidadão em todo o caso: sua situação dentro do Direito. Por outro, o delinquente tem o dever de proceder à reparação e também os deveres, tem como pressuposto a existência de personalidade, dito de outro modo, o delinquente não pode despedir-se arbitrariamente da sociedade através de seu ato.

Alexandre Rocha Almeida de Moraes, acerca da Teoria do Direito Penal do Inimigo difundida por Jakobs, resume todo o exposto em poucas palavras (2008, p.159):

Com efeito, Jakobs inicia a construção de sua teoria, afirmando que no Direito natural de argumentação contratual estrita, na realidade, todo delinquente é um inimigo (ROSSEAU, FICHTE). Para manter um destinatário das expectativas normativas, entretanto, é preferível manter, por princípio, o status de cidadão para aqueles que não se desviam (HOBBES, KANT).

Como se pode observar, é nesses quatro pilares filosóficos que se fundamenta a teoria do Direito Penal do Inimigo, segundo o qual aquele que se afasta de modo permanente do Ordenamento Jurídico sem oferecer nenhuma garantia de que irá se conduzir novamente como pessoa ou como cidadão deverá ser tratado e punido como inimigo. Com isso, tal inimigo perde todos os seus direitos de cidadão (Fichte), devendo ser castigado como inimigo do Estado (Kant e Hobbes), e morrer como tal (Rousseau) (MORAES, 2006, p. 162).

1.4. Características

O Direito Penal do Inimigo possui, de forma geral, três principais características, quais sejam: a antecipação da tutela penal, a desproporcionalidade das penas e a relativização das garantias penais e processuais.

Assim, há uma maior punição aos atos meramente preparatórios além de um aumento na tipificação de delitos de perigo abstrato e de mera conduta sem que haja uma redução da pena, caracterizando a desproporcionalidade das sanções.

Jakobs descreve as principais características do Direito Penal do Inimigo como (MORAES, 2008, apud JAKOBS, p.169):

a) ampla antecipação da punibilidade, ou seja, mudança de perspectiva do fato típico praticado para o fato que será produzido como no caso de terrorismo e organizações criminosas;

b) falta de uma redução da pena proporcional ao referido adiantamento (por exemplo, a pena para o mandante/ mentor de uma organização terrorista seria igual àquela do autor de uma tentativa de homicídio, somente indicando a diminuição referente à tentativa);

c) mudança da legislação de Direito Penal para legislação de luta para combate à delinquência e, em concreto, à delinquência econômica.

Luiz Flávio Gomes, na obra “Direito Penal do Inimigo (ou Inimigo do Direito Penal)” elenca de forma clara as principais características que entende pertencer ao Direito Penal do Inimigo:

(a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de segurança;

(b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade;

(c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), mas sim o futuro (o que ele representa de perigo futuro);

(d) não é um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo;

 (e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação;

(f) o cidadão, mesmo depois de delinquir, continua com o status de pessoa, já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade);

(g) o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do inimigo combate preponderantemente perigos;

(h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal) para alcançar os atos preparatórios;

 (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim justifica-se a antecipação da proteção penal;

(j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma), e em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente no estágio prévio, em razão de sua periculosidade;

Continua o autor expondo que suas principais bandeiras são:

(a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas);

(b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.;

(c) aumento desproporcional de penas;

(d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos);

(e) endurecimento sem causa da execução penal;

(f) exagerada antecipação da tutela penal;

(g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais;

(h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.);

(i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada);

(j) infiltração de agentes policiais;

(l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei);

(m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).

Segundo Jakobs, o Direito Penal do Inimigo não visa garantir a vigência de uma norma – esse é o papel do Direito Penal do Cidadão – mas sim a eliminação de um perigo.

Por isso, quando um indivíduo comete certos crimes graves, pratica reiteradamente ilícitos penais ou então participa de uma organização criminosa, deve ser tratado como inimigo, pois “se tem afastado (...), de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa” (JAKOBS; MELIÁ,2010, p.34). Sendo o Direito Penal do Inimigo direcionado a esse tipo de criminoso.

Já o Direito voltado para o cidadão teria por característica básica o fato de que, quando uma norma é violada, é dada ao cidadão infrator a chance de restabelecer a vigência da norma através da aplicação de uma pena, que é o resultado da aplicação de um devido processo legal.

1.5. Pessoa versus Inimigo

A Teoria do Direito Penal do Inimigo tem por base a diferenciação entre pessoa e não-pessoa, entre o cidadão e o indivíduo. Tal espécie de Direito Penal não confronta seus cidadãos, mas sim os inimigos.

Para Jakobs o indivíduo é um animal inteligente, que se conduz de acordo com suas próprias satisfações e insatisfações e de acordo com suas preferências e interesses. Já a pessoa é aquele ser que esta envolvido com a sociedade, com um mundo objetivo, o que o torna sujeito de direitos e obrigações frente aos outros membros da sociedade, proporcionando assim, a manutenção da ordem.

Portanto, "a persona es algo distinto de un ser humano; este es resultado de procesos naturales y aquélla un producto social que se define como la unidad ideal de derecho y deberes que son administrados a través de un cuerpo y de una conciencia[4]"(BONHO, 2006, apudJAKOBS).

Em outras palavras, a pessoa existe em razão de sua função social (MORAES, 2008 apud PORTILLA CONTRERAS, p.162):

La relación con al menos otro individuo no se basa solamente en las propias preferencias, sino que se obtiene mediante al menos una regla independiente de tales preferencias, de tal manera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla es una norma social en sentido estricto: si se infringe, ello significa elegir unaconfiguración del mundo de cuya toma en consideración había sido precisamente exonerado el otro[5]

Só é pessoa aquele que oferece suficiente garantia cognitiva de um comportamento social, ou seja, aceita e respeita a ordem social e o ordenamento jurídico.

Por outro lado, segundo Jakobs (2010, p.47):

Quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído.

Continua o autor, dizendo que (p.40):

[...] Quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal não só não pode esperar ser tratado como pessoa, mas ainda o Estado não deve tratá-lo como pessoa, já que do contrário vulneraria o direitoà  segurança  das  demais pessoas [...].

Quando essa garantia de comportamento pessoal não existe, ou quando ela é expressamente negada, o Direito Penal deixa de ser uma reação da sociedade ante o crime praticado por um de seus membros para uma reação contra um inimigo.

Assim (JAKOBS, 2003, p.55):

Além da certeza de que ninguém tem direito a matar deve existir também a de que com um alto grau de probabilidade ninguém vá matar. Agora, não somente a norma precisa de um fundamento cognitivo, mas também a pessoa. Aquele que pretende ser tratado como pessoa deve oferecer em troca uma certa garantia cognitiva de que vai se comportar como pessoa. Sem essa garantia, ou quando ela for negada expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reação da sociedade diante da conduta de um de seus membros e passa a ser uma reação contra um adversário.

Quando o cidadão comete um delito, é previsto o devido processo legal, que resultará na aplicação de uma pena como forma de sanção pelo ato ilícito cometido.Assim, se uma pessoa praticar algum delito não será visto pelo Estado como um inimigo, mas como o autor de um fato normal, que aceita a imposição de uma pena e oferece segurança de que se comportará de acordo com as leis do Estado.

Já em relação ao inimigo o tratamento é diverso, pois o Estado atua pela coaçãoe a ele não é aplicada uma pena, mas sim uma medida de segurança.

Como o inimigo é considerado um “perigo” a ser combatido, o Direito levará em conta a periculosidade do agente, se adiantando ao cometimento do crime. E pelo fato de o Direito Penal do Inimigo avançar a punibilidade para o âmbito interno do agente, para a preparação e pela pena se dirigir a segurança frente a atos futuros, tal Direito caracteriza-se como um direito do autor e não do fato. Pune-se a periculosidade do agente e não efetivamente o que ele fez.

A separação entre pessoa e não-pessoa e entre Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo, segundo Jakobs, faz-se necessária para a proteção da legitimidade do Estado de Direito, que é voltado para o cidadão, pois “quem inclui o inimigo no conceito de delinquente-cidadão não deve assombrar-se quando se misturarem os conceitos de guerra e processo penal” (JAKOBS; MELIÁ, 2007, p.28).

Portanto, aqueles indivíduos que se afastam de forma proposital e permanente do Direito querem, por suas atitudes, por sua vida econômica ou por participarem de organizações criminosas, ser considerados inimigos, já que seus atos visam destruir o ordenamento jurídico.

Segundo Antônia Elúcia Alencar[6] (2010):

O trânsito do cidadão ao inimigo se dá pela integração em organizações criminosas bem estruturadas, mas, além disso, se dá também pela importância de cada ilícito cometido, da habitualidade e da profissionalização criminosa de forma a manifestar concretamente a periculosidade do agente.

Em princípio, aquele que comete um delito não será automaticamente excluído da sociedade, ele responderá pelo que fez como cidadão nos termos de um devido processo legal com a imposição de uma penalidade que visa reafirmar a vigência da norma.

Todavia, quando esse infrator pratica delitos que afetam diretamente o Estado de Direito ou então quando ele os pratica de forma reiterada, como se a criminalidade fosse sua “profissão”, e também nos casos em que adere a organizações estruturadas para o cometimento de crimes, passa a ser visto como um perigo para o Estado e para o restante da sociedade, motivo pelo qual deixa de ter o status de pessoa e passa a ser o inimigo, um mal a ser combatido.

1.6. Críticas ao Direito Penal do Inimigo

Embora o Direito Penal do Inimigo tenha suas raízes filosóficas em renomados pensadores como Kant, Hobbes, Fitche e Rousseau, ele tem sido alvo de severas críticas por parte da doutrina, principalmente por confrontar princípios bases dos Estados Democráticos de Direito vigentes em todo o mundo.

Câncio Meliá inicia criticando o próprio nome de tal teoria, pois, segundo ele “Direito penal do cidadão é pleonasmo, e Direito penal do inimigo uma contradição em seus termos”, já que um verdadeiro Direito Penal deveria estar vinculado a Constituição de um Estado Democrático de Direito, o que torna o Direito Penal do Inimigo um “não-direito”.

Segue o doutrinador dizendo que o Direito Penal do Inimigo nada mais é do que uma reação desproporcional do Ordenamento Jurídico aos indivíduos perigosos. Segundo ele (p. 96-7):

Em efeito, a identificação de um infrator como inimigo por parte do ordenamento penal, por muito que possa parecer, a primeira vista, uma qualificação como outro, não é, na realidade, uma identificação como fonte de perigo, não supõe declara-lo um fenômeno natural a neutralizar, mas ao contrário, é um reconhecimento de função normativa do agente mediante a atribuição de perversidade, mediante sua demonização. Que outra coisa não é Lúcifer senão um anjo caído? Neste sentido, a carga genética do punitivismo (a ideia do incremento da pena como único instrumento de controle da criminalidade) se recombina coma do Direito penal simbólico (a tipificação penal como mecanismo de criação de identidade social) dando lugar ao código do Direito penal do inimigo.

No mesmo sentido segue Luciana Tramontin Bonho: “Percebe-se um significado simbólico na denominação Direito Penal do Inimigo, pois não é somente determinado fato que pertence à tipificação penal, mas também outros elementos que permitam a classificação do autor como inimigo”.

Pritiwitz (2004, p.43) também critica a ideia de Jakobs de que deveria existir dois Direitos Penais, um para o cidadão e outro para o inimigo. Ele acredita que tal separação esta fadada ao fracasso, já que atualmente o Direito Penal esta, de uma forma geral, infectado pelo Direito Penal do Inimigo, o que impossibilitaria tal divisão e, consequentemente, a criação de um Direito Penal realmente digno de um Estado de Direito.

Segue dizendo que o mais grave em relação a essa teoria é a possibilidade dela ser usada para legitimar regimes autoritários, além de poder ser usada como instrumento de dominação social “a ponto de que o Direito como um todo perca influência na medida em que ameaça os direitos e liberdades dos cidadãos” (BONHO, 2006 apud Pritiwitz, p.44).

Já Luiz Flávio Gomes afirma que, pelo fato de o Direito Penal do Inimigo reprovar a periculosidade do agente e não sua culpabilidade há maiores chances das penas serem absurdamente desproporcionais. Com isso se torna um verdadeiro Direito Penal do Autor, contrário ao que vigora atualmente nos Estados de Direito, que é um Direito Penal do Fato.

Assim (GOMES, BIANCHINI):

O que Jakobs denomina de Direito penal do inimigo [...] nada mais é que um conjunto normativo que retrata uma nova modalidade de Direito penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele “é” (criminoso habitual, profissional, organizado, que refuta a legitimidade do ordenamento jurídico de modo permanente), não pelo que fez; cuida-se de um direito que faz oposição ao Direito penal do fato, que pune o agente pelo que ele “fez” (não pelo que ele “é”, ou pelo que ele pensa etc.).  A máxima expressão do Direito penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito penal do inimigo relembra esse trágico período; é uma nova “demonização” de alguns grupos de delinquentes [...]

Critica-se também o fato de que, contra o inimigo não se segue o devido processo legal, mas sim um procedimento de guerra, o que vai de encontro com o Estado de Direito, já que contra o inimigo há a supressão de direitos e garantias.

Sobre esse aspecto, prega Gomes:

Tratar o criminoso comum como “criminoso de guerra” é tudo que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); temos que afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra. A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do “vale tudo”) conduz a excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira da racionalidade.

Um dos pontos do Direito Penal do Inimigo que é veementemente rebatido é a existência de uma não-pessoaou do “inimigo”, pois não se admite em um Estado de Direito que  tem por base garantir a dignidade da pessoa humana, que alguém perca esse status de pessoa. Por isso “em não podendo existir não-pessoas, também não poderá existir Direito Penal do Inimigo” (BONHO, 2006).

Ainda em relação ao status de pessoa, Bonho (2006) discorre:

Seguindo na análise do conceito de inimigo, o qual seria um indivíduo que abandonou de forma permanente e duradoura o Direito, e partindo da afirmação de que o Direito em questão é o dos cidadãos e que este Direito somente possa ser infringindo por quem seja destinatário de suas normas, e conforme afirma o Direito Penal do Inimigo este só pode ser uma pessoa, por certo se chega à conclusão de que o inimigo também é uma pessoa, pois infringe reiteradamente as normas de Direito dos cidadãos. E para que se comprove que este indivíduo em questão tenha infringido realmente o Direito dos cidadãos ele terá que ser submetido necessariamente a um processo penal que por certo deverá ser o dos cidadãos, pois ele entra no processo como cidadão e protegido pelas garantias desse Direito.

Segue a jurista dizendo:

Consequentemente, se ao fim do processo ficar comprovado que o indivíduo cometeu o ato ilícito deverá sofrer as consequências jurídicas do Direito Penal dos cidadãos, pois foi este Direito que o mesmo infringiu e pelo qual foi julgado. E, mesmo que seja com o processo que o indivíduo perca sua condição de pessoa e passe a ser um inimigo, não resta dúvida de que o mesmo deverá transcorrer coberto das garantias processuais próprias dos cidadãos, resultando logicamente que o indivíduo ao ser condenado permanece na condição de pessoa.

Ademais (GOMES, BIANCHINI):

O conceito de pessoa (normativo) utilizado por Jakobs não pode prosperar, sobretudo porque viola flagrantemente a dignidade humana, reconhecida em todas as modernas Constituições, que se pauta pelo discurso de que o homem é capaz de entendimento, de fazer distinções e de eleger. A característica mais marcante do homem é a sociabilidade que o vincula a um padrão ético de convivência. Esse homem dotado de dignidade não pode nunca ser considerado uma “não-pessoa”. Essa construção, pelo menos nos ordenamentos jurídicos regidos pelo modelo Constitucional e Democrático de Direito, é absolutamente inconstitucional.

Há também críticas referentes à insegurança jurídica que a adoção do Direito Penal do Inimigo traria ao Ordenamento Jurídico, já que a qualquer momento uma pessoa poderia passar a ser considerada um inimigo perdendo, consequentemente, vários direitos e garantias. E a própria insegurança para aquele taxado de inimigo, já que teria a si aplicado um procedimento de guerra.

Damásio Evangelista de Jesus (2008) sintetiza de uma forma geral, as críticas feitas por Cancio Meliá ao Direito Penal do Inimigo:

a) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite que alguém seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa (ou de sujeito de direitos).

b) O modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade.

c) O fato de haver leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa que ele possa existir conceitualmente, i.e., (ta certo?) como uma categoria válida dentro de um sistema jurídico.

d) Os chamados "inimigos" não possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo no sentido de praticarem atos que põem em xeque a existência do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real.

e) A melhor forma de reagir contra o "inimigo" e confirmar a vigência do ordenamento jurídico é demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa (ou "cidadão").

f) O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados comportamentos contraria um dos princípios basilares do Direito Penal: o princípio do direito penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude interna" do autor).

Como se pode observar, são várias as críticas feitas ao Direito Penal do Inimigo, seja porque mitigam direitos e garantias penais e processuais penais, seja porque pune a periculosidade do agente e não o fato criminoso efetivamente praticado, etc..

Enfim, o que se busca não é exaurir todos os argumentos favoráveis a tal teoria nem rebater toda e qualquer crítica feita a ela, mas apenas demonstrar a sua existência e, de certo modo, os lados positivos de sua aplicação diante do aumento desenfreado da violência no Brasil.


Capítulo II – Princípios Constitucionais correlatos

A Constituição, lei de maior hierarquia em nosso Ordenamento Jurídico e fonte de validade de todas as normas, é a responsável por trazer um sistema aberto de princípios e regras que irão guiar toda a atuação do Sistema Jurídico. Nossa Carta Magna é preponderantemente principiológica trazendo diversos princípios expressos em seu texto, como também de forma implícita, presumidos diante da interpretação de seus artigos.

Os princípios podem ser conceituados como as premissas do Sistema Jurídico e são a origem da interpretação necessária para a aplicação das leis dentro do Ordenamento Jurídico.

Na obra Direito Constitucional e Teoria da Constituição, o ilustre doutrinador Canotilho (1993, p.171) traz a seguinte concepção de princípios fundamentais:

São aqueles historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional. Pertencem à ordem jurídica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.

No Brasil, é Celso Antônio Bandeira de Melo (2004, p.841) quem explica de forma clara e completa o significado de um princípio jurídico:

Principio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico.

Além de serem os princípios constitucionais a base do ordenamento jurídico, eles também servem para a interpretação do conteúdo das normas, buscando assim, uma melhor aplicação e compreensão das regras jurídicas.

Diante disso, dentre os vários princípios previstos em nossa Lei maior, é importante tratar especificamente de alguns deles para que se possa fazer uma análise crítica das leis brasileiras afetadas pelo Direito Penal do Inimigo, principalmente no que tange a sua aplicação como os princípios da Dignidade da Pessoa Humana,da Isonomia, da Proporcionalidade, da Proibição do Excesso e da Proibição da Proteção Deficiente.

2.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana é um atributo que todo ser humano possui independentemente de qualquer condição ou requisito. É um dos princípios fundamentais que regem a República Federativa do Brasil, e está previsto no artigo 1º, III, da nossa Lei Maior:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

Para sua efetivação, a Constituição prevê diversos direitos e garantias além de vários outros princípios. Assim, a dignidade da pessoa humana sempre deve guiar as relações entre Estado e o indivíduo, principalmente em um Estado Democrático de Direito onde cada homem deve ser tratado com respeito e dignidade.

É Ingo Wolfgang Sarlet(2001, p.60) quem traz uma concepção jurídica de dignidade da pessoa humana. Segundo ele:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano como venham a lhe garantir as condições de existência mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.

Como se pôde observar através das sábias palavras do ilustre jurista, o Princípio da dignidade da pessoa humana traz em sua essência que todos devem respeitar a si próprios e aos demais seres humanos a fim de que todos possam ter uma vida digna. Ademais, tal premissa deve guiar a criação e interpretação das leis para que toda e qualquer pessoaseja protegida dos abusos contra ela praticados.

Assim, defender a dignidade da pessoa humana não significa prever que o indivíduo possa fazer o que quiser e nunca ter seus direitos e benefícios relativizados. Muito ao contrário, deve respeitar a dignidade do outro para poder reclamar a sua. Deve-se, como disse Sarlet, respeitar para ser merecedor de respeito e consideração por parte dos outros e do Estado.

2.2. Princípio da Isonomia

O princípio da isonomia ou igualdade está previsto expressamente na Constituição Federal, mais precisamente no caput do artigo 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade(...)” (g.n.).

Nos termos desse princípio, todas as pessoas devem ser tratadas iguais, não só em relação ao Direito, mas também em relação à vida. Entretanto, não há como falar que a sociedade moderna é igualitária nem que todos são iguais, efetivamente.Por isso busca-se, com a previsão de tal princípio diminuir as desigualdades e oferecer um tratamento igual a todos. José Afonso da Silva (2007, p.195) dizia que “porque existem desigualdades é que se aspira à igualdade real ou material que busque realizar a igualização das condições desiguais”.

Essa igualdade prevista na Constituição deve ser compreendida sob dois aspectos: a igualdade formal e a igualdade material.

A igualdade formal está relacionada à lei. Assim, preconiza que a lei deve estabelecer direitos e deveres igualitários para toda a sociedade. Isso também reflete na atuação do legislador que não pode conceder benefícios sem justificativa.

Já a igualdade material tem relação com a vida do cidadão. Segundo ela e todos devem ser oferecidas oportunidades iguais, buscando ela equiparar as pessoas sob todos os aspectos.Todavia, esse ideal de igualdade jamais se realizou principalmente no Brasil, onde há uma enorme distância entre uma parte e outra da população.

Com isso, outro principal objetivo do princípio da isonomia é buscar diminuir certas desigualdades buscando a tão sonhada igualdade material, tratando de maneira desigual àqueles que são diferentes na medida de suas desigualdades. Trata-se de uma discriminação positiva.

Em poucas palavras, a igualdade formal é a de direito enquanto a igualdade material é a de fato. A primeira demonstra o esperado no plano normativo, já a segunda a que acontece no plano real. Contudo, não são conceitos separados, pelo contrário, se completam de forma que “o princípio deigualdade formal arriscar-se-ia de fato, a permanecer (ao menos em parte) uma puraafirmação teórica se não fosse integrado pelo de igualdade substancial.”Martines, 2005,p. 527).

Assim, não são erradas ou inconstitucionais certas determinações legais que trazem disposições diferentes para um e outro cidadão. Todavia, tal tratamento deve ser pautado em uma relação lógica entre a norma discriminadora e o fim que ela almeja.

Esclarece Alexandre de Morais que:

A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos de valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionais protegidos.

Nesses termos, observa-se que é dever do Estado utilizar o Direito não só para assegurar a igualdade, mas também para oferecer um tratamento diferenciado com o fim de promover tal igualdade.

O que vai determinar se esse tratamento desigual esta ou não dentro dos limites estabelecidos no Ordenamento Jurídico é uma análise fática da situação atual da sociedade bem como se há equilíbrio entre os direitos mitigados e o fim almejado.

2.3. Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade, embora não previsto expressamente na Constituição, é considerado de suma importância no Ordenamento Jurídico e tem ligação direta com os demais princípios como o da isonomia, da razoabilidade e da legalidade.

Pedro Lenza (2009, p.97), citando Coelho esclarece que:

[...] o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; e, ainda, enquanto princípio geral de direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.

Sua utilização repousa na necessidade de se aplicar uma norma positivada da forma mais coerente possível, tentando sempre harmonizar os vários interesses contrários presentes em uma relação jurídica.

Na prática, o princípio da proporcionalidade objetiva fazer uma ponderação entre os direitos fundamentais de acordo com o peso a eles atribuídos. Com isso, “destina-se a estabelecer limites concreto-individuais à violação de um direito fundamental – a dignidade humana – cujo núcleo é inviolável” (ÁVILA, 1999, p.151).

Nas sábias palavras de Paulo Bonavides (2008, p.426):

Com efeito, o critério da proporcionalidade é tópico, volve-se para a justiça do caso concreto ou particular, se aparenta consideravelmente com a equidade e é um eficaz instrumento de apoio às decisões judiciais que, após submeterem o caso a reflexões prós e contras (abwagung), a fim de averiguar se na relação entre meios e fins não houve excesso (Übermassverbot), concretizam assim a necessidade do ato decisório de correção.

Tal princípio acabou sendo dividido em três subprincípios, quais sejam: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

Entende-se pelo subprincípio da necessidade que para a utilização da proporcionalidade na resolução de conflitos que acarretem o detrimento de um direito fundamental em benefício de outrem, é mister que tal conflito seja real e que realmente não haja como estabelecer uma convivência simultânea entre os dois direitos em choque.

Em relação à adequação, deve haver equilíbrio entre a eficácia do meio escolhido e o fim almejado. Assim, “os fins devem justificar os meios”. Na ponderação entre dois direitos fundamentais deve-se analisar se o meio escolhido para a restrição desse direito será eficaz para alcançar os objetivos buscados.

Pela proporcionalidade em sentido estrito, deve ser avaliado o conteúdo dos direitos em conflito, pois o conteúdo valorativo do direito protegido tem que ser superior ao do direito restringido. Assim, deve ser feita uma ponderação entre os interesses em conflito para que a medida escolhida traga mais benefícios do que prejuízos.

Nesses termos, ele representa a exata medida em que deve agir o Estado, não com excesso, mas também não de modo insuficiente na realização de suas metas. Sergio Gilberto Porto (2003, p.6) esclarece que:

Nesta medida, o princípio da proporcionalidade [...] tem por escopo – como sua designação deixa antever – a vontade de evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permite vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar na violação de outro direito fundamental ainda mais valorado.

Tal princípio não esta relacionado apenas com a limitação do Estado em sua atuação frente ao indivíduo, mas também com a proteção da pessoa. Com isso não pode o Poder Público, em ambos os casos e diante de um conflito entre dois valores, priorizar um a partir do sacrifício demasiado do outro.

2.4. Princípios da Proibição do Excesso e da proibição de proteção deficiente

Na aplicação da proporcionalidade no tocante ao Direito Penal deve ser observado, por um lado, o princípio da proibição do excesso que visa impedir que o Estado atue de modo desproporcional e, por outro, o princípio da proibição da proteção deficiente onde o Poder Público deve dar uma resposta eficiente para as necessidades de segurança a todos os direitos. Assim, temos o garantismo negativo (proibição do excesso) e o garantismo positivo (proibição da proteção deficiente).

O princípio da proibição do excesso ou da menor restrição possível liga-se ao da proporcionalidade na medida em que as restrições aplicadas a um direito fundamental na solução de um conflito jamais podem ir além do mínimo indispensável para que haja a harmonização pretendida.

Pela proibição da proteção deficiente o Estado deve recorrer a todos os meios repressivos e preventivos que se mostrem indispensáveis na tutela dos direitos e liberdades das pessoas e da sociedade como um todo. Deve proteger a comunidade não só dos seus abusos, mas também dela própria, principalmente dos abusos cometidos por alguns indivíduos.

No tema também leciona Ingo Wolfgang Sarlet (2005), segundo qual:

[...] a noção de proporcionalidade não se esgota na categoria de proibição de excesso, já que vinculada igualmente, como ainda será desenvolvido, a um dever de proteção por parte do Estado, inclusive quanto à agressão contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se esta diante de dimensões que reclamam maior densificação, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibição de insuficiência no campo jurídico-penal e, por conseguinte, na esfera da política criminal[...].

Segundo o Procurador de Justiça Lenio Luiz Streck[7], “estes são os dois componentes do direito penal: o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual, e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo à custa da liberdade do indivíduo”

Como em matéria penal prevalece o princípio da legalidade, onde não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal, para o agente responder pelos atos ilícitos praticados, se faz necessário que o Estado criminalize certas condutas para proteger alguns bens jurídicos que estariam, em certas situações, desamparados.

Diante da existência de bens jurídicos relevantes desamparados ou insuficientemente protegidos, o Estado tem o dever de tutelá-los, mesmo que para isso acabe agravando alguns tratamentos a certos tipos de crimes e criminosos, desde que exista necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Caso contrário, estar-se-ia violando o direito fundamental de proteção.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a existência do princípio da proibição da proteção deficiente. É o que se extrai das palavras ditas pelo Ministro Gilmar Mendes no voto proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 418.376/MS, onde era discutida a equiparação da União Estável ao casamento para a aplicação do previsto no já revogado artigo 107, VII e VIII, ou seja, extinção da punibilidade do crime de estupro no caso de a vítima ser casada com o autor do delito ou até mesmo com terceiro. Disse o Ministro:

A união estável, que se equipara a casamento por força do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, é uma relação de convivência e afetividade em que homem e mulher adulta, de forma livre e consciente, mantém com o intuito de constituírem família. Não se pode equiparar a situação dos autos a uma união estável, nem muito menos, a partir dela, reconhecer, na hipótese, um casamento, para fins de incidência do art. 107, VII, do Código Penal.De outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio de norma penal mais benéfica, situação fática indiscutivelmente repugnada pela sociedade,caracterizando-se típica hipótese de proteção insuficiente por parte do Estado, num plano mais geral, e do Judiciário, num plano mais específico.Quanto à proibição de proteção insuficiente, a doutrina vem apontando parauma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo(que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental […].

Portanto, o Estado, ao se utilizar da lei, não deve apenas evitar abusos estatais, mas também defender todos os direitos e liberdades de todo e qualquer poder social de fato.Com a utilização desses dois princípios o Estado busca uma política criminal que proteja de forma integral os direitos dos indivíduos.


Capítulo III – Legislação penal e processual penalbrasileira e o Direito Penal do Inimigo

É evidente que nos dias de hoje, cada vez mais a legislação penal esta sendo invadida por normas influenciadas pelo Direito Penal do Inimigo, tanto no Brasil quanto no resto do mundo.

Jakobs (2010, p.42) critica a introdução de fragmentos do Direito Penal do Inimigo no Direito Penal geral, pois segundo ele, quando isso acontece abre-se margem para que o cidadão possa acabar sendo tratado como um inimigo, ou seja, tais leis estariam atingindo não só indivíduos de alta periculosidade (os inimigos), mas também todos que praticassem o ato previsto na norma influenciada pelo Direito Penal do Inimigo. O autor disserta que (JAKOBS, 2008, p.17-8):

[...] nem todo criminoso é um adversário por princípio do ordenamento jurídico. Por essa razão a introdução, no Direito Penal geral, de uma quantidade que vem se tornando praticamente incalculável de variantes e partículas de Direito Penal do Inimigo é um mau ponto de vista do Estado de Direito.

Todavia, esse é um fenômeno em expansão tendo em vista que os Estados buscam meios de enfrentar crimes como o terrorismo, o tráfico internacional de drogas e a criminalidade organizada.

Quanto a tipificação de crimes, não só o Código Penal Brasileiro traz dispositivos influenciados pelo Direito Penal do Inimigo, mas também diversas leis infraconstitucionais que tratam de temas específicos, como é o caso da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), da Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98), Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), dentre outras.

3.1. Código Penal

O exemplo mais evidente do Direito Penal do Inimigo no Código Penal Brasileiro é o tipificado no artigo 288 desse diploma legal segundo o qual:

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

Como se pode observar o legislador quis se antecipar a formação de organizações criminosas, punindo o que pode ser considerado um mero ato preparatório.

Para a consumação do delito de quadrilha ou bando não é necessário que as pessoas associadas tenham efetivamente praticado algum delito, bastando que eles se juntem com o fim de cometer crimes. O que se pune assim é o fato de pessoas se organizarem para futuramente praticarem algum ato ilícito

Trata-se de crime de concurso necessário (plurissubjetivo) e de perigo abstrato que visa proteger a paz pública, ou seja, “o sentimento de tranquilidade e segurança imprescindível à convivência social” (JUNIOR, 2010, p.99).

Associar-se significa unir esforços, aliar-se, de forma estável e permanente. Sendo que tal associação deve ser constituída por, no mínimo, quatro pessoas, mesmo que nem todas sejam imputáveis, desde que todos tenham consciência do que fazem. Sobre o assunto Nucci (2008, p.985) ensina que:

[...]o tipo penal não exige que todas elas sejam imputáveis, de modo que se admite, para a composição do crime, a formação de quadrilha entre maiores e menores de 18 anos (...) é o que se denomina “concurso impróprio”. Natural ainda, argumentar que depende muito da idade dos menores, uma vez que não tem cabimento quando eles não têm a menor noção do que estão fazendo, incluí-los na associação.

Deve haver também dolo, além do especial fim de agir, qual seja a finalidade de cometer crimes. Todavia, se a união de esforços de 4 pessoas ou mais se der para o cometimento de um único crime, não há que se falar em quadrilha ou bando, mas sim em concurso de agentes. Assim, a união deve ocorrer com o fim de se praticar mais de um delito determinado.

Quanto à consumação, o crime de formação de quadrilha aperfeiçoa-se com o momento associativo pouco importando se a quadrilha efetivamente praticou algum outro crime. O praticando, cada integrante da quadrilha responderá pelo crime do artigo 288 em concurso com os crimes que tenha praticado.

Alexandre Rocha Almeida de Moraes (2008, p.187), citando sábias palavras de Hungria a respeito da criminalização de tal delito, declara que:

[...] a delinquência associada ou de grupofez-se, na atualidade, um alarmante fenômeno de hostilidade contra a ordem jurídico-social. Certos indivíduos que, por circunstâncias múltiplas, notadamente por influência de um ambiente criminógeno, a agravar-lhes a inconformação com a própria incapacidade de êxito pelos meios honestos, coligam-se como militantes inimigos da sociedade, formando entre si estáveis associações para o crime e entregando-se, pelo encorajamento e auxílio recíprocos, a todas as audácias e a todos os riscos. É o banditismo organizado. Seus componentes, chefes ou gregários, íncubos ou súcubos, são, via de regra, homens sem fé nem lei que não conhecem outra moral além dos aberrantes “pontos de honra” com que requintam a solidariedade para o malefício. Pela mútua sugestão e pelo fermento de imoralidade no seio do “bando” ou “quadrilha”, fazem do crime o seu meio de luta pela vida, caracterizando-se por singular impiedade, afrontoso desplante, menosprezo a todos os preconceitos ou extrema insensibilidade ética.

Embora o artigo 288 puna uma conduta considerada como preparatória para a prática de outro delito, a pena cominada neste dispositivo legal – reclusão de uma três anos – é a mesma imposta, por exemplo, a uma mulher que provoca em si um aborto ou consinta para que outro o pratique[8], ou aquele que sequestra e mantém em cárcere privado uma pessoa[9].

Observa-se, aqui, uma das características do Direito Penal do Inimigo, qual seja a ausência de proporcionalidade entre a conduta e a sanção, já que se pune um ato preparatório sem que haja diminuição da pena.

Quando questionado acerca de ser a formação de quadrilha um assunto privado relacionado apenas à consciência dos indivíduos, Jakobs (MORAES apud JAKOBS, 2008, p.172) disserta que:

Na medida em que se insinue com essa pergunta que a persecução de fins antijurídicos não poderia ser uma questão privada por ela se vir afetada não somente a formação de quadrilha, como também a concepção em seu conjunto. Toda a preparação de um delito pode ser definida como uma conduta que é não-privada, mas então já não se tem nenhum motivo para se deter ante a incriminação de pensamentos. Por essa via, todo o direito penal se converte um direito penal de inimigos.

A punição de atos preparatórios também se verifica em outros artigos do Código Penal como no delito do artigo 291 segundo o qual será punido com pena de reclusão de dois a seis anos aquele que “Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda”. E também no artigo 294 com punição de reclusão de uma três anos e multa àquele que possuir apetrechos para a falsificação de papéis públicos[10].

Ambos os delitos são tipos mistos alternativos, onde a prática de uma ou mais condutas caracterizará sempre um crime único. Deverá ser praticado com dolo, não sendo necessário nenhum especial fim de agir.

Os aparelhos, instrumentos ou objetos, embora possam servir para outras coisas, devem ter por finalidade principal a falsificação de moeda ou a construção de imitações dos papéis referidos no artigo 293.

Em ambos os casos, por se tratarem de condutas preparatórias para a prática de outros delitos, se o agente estiver com o aparelho destinado a falsificação e efetivamente falsificar moeda ou papel público responderá pelos crimes fins (289 e 293, do Código Penal), pois este absorve o crime meio.

Aqui também se observa que o legislador não abrandou a punição de tais atos preparatórios já que a pena de quem viola o artigo 291 do Código Penal é a mesma, por exemplo, de quem falsifica um documento público[11] e maior do que a daquele que pratica o crime de falsidade ideológica[12] ou contrabando e descaminho[13].

Outro exemplo da punição de atos preparatórios esta materializado no artigo 253 do Código Penal:

Art. 253 - Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Gás tóxico pode ser entendido como o fluído compressível capaz de causar envenenamento, já o gás asfixiante é o produto químico que provoca sufocação. Quantoa expressão “material destinado a sua fabricação”, não é necessário que a substância tenha a única finalidade de fabricar esses gases, desde que em determinado contexto fático, ela possa ser usada para tal fim (NUCCI, 2008, p.944-5).

Trata-se de delito comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, não exigindo, para sua consumação nenhum efeito naturalístico, devendo o agente agir com dolo de perigo.

O Código Penal, preocupado com a extensão dos danos que podem ser causados pelo uso de gás tóxico ou asfixiante, antecipou-se novamente e criminalizou, com pena de detenção de seis meses a um ano, o simples transporte, sem licença da autoridade, de gás tóxico ou asfixiante ou qualquer material destinado a sua fabricação.

Ressalta-se que a parte do artigo 253 referentea fabricação, fornecimento e transporte de substância ou engenho explosivo foi derrogado pelo Estatuto do Desarmamento, já que essa lei passou a prever como crime tais condutas -  sendo, portanto aplicado o princípio da especialidade.

3.2. Lei de Drogas

A Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006 (Lei de Drogas ou Lei de Tóxicos) também traz em seu texto ramificações do Direito Penal do Inimigo.

Ao estabelecer os crimes relacionados com a repressão não autorizada e o tráfico ilícito de drogas (Título IV, Capítulo II), criminalizou no artigo 33, §1º, I a conduta de importar, exportar, remeter, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar matéria prima, insumo ou algum produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Matéria prima, nas palavras de Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio (2008, p.116)pode ser considera como “a substância de que podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependência física ou psíquica, independentemente de terem os efeitos farmacológicos das substâncias a serem produzidas”.

Assim, será matéria prima toda substância que puder ser utilizada na produção de drogas, tanto aquelas destinada exclusivamente a esse fim quanto as que, eventualmente, se prestem a tal finalidade. Nesse último caso, se faz necessário verificar no caso concreto qual destino teria o produto.

Podem ser citados com exemplos de matérias-primas o éter, a benzocaína, a lidocaína, o clorofórmio, a acetona (necessária para que a folha de coca tenha propriedades entorpecentes), o permanganato de potássio e o éter etílico.

Insumo será todo elemento necessário par a produção da droga. Já o produto químico é o resultante de uma preparação química.

O mesmo ocorre no inciso II deste parágrafo, que pune aquele que “semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”.

Semear é por a semente na terra para que germine. Cultivar significa trabalhar a terra. Por fim, quem faz a colheita é o indivíduo que apanha os frutos da produção.

Vale lembrar que, se o agente for encontrado na posse de sementes de plantas consideradas como substâncias entorpecentes ou que causem dependência física ou psíquica, é necessário avaliar se estas possuem o princípio ativo da substância entorpecente.

Nesse caso, se não for encontrado nenhum princípio ativo, a conduta será atípica. Caso contrário, restará configurado o delito previsto no inciso I, nas modalidades guardar ou trazer consigo e não o do inciso II, pois o agente ainda não iniciou o plantio.

Se houver o efetivo plantio ou cultivo da semente sem princípio ativo, caracterizaria o delito do inciso II, pois a semente da planta, literalmente, constitui matéria prima de drogas ou entorpecentes. Todavia, se apreendidas antes disso, não há que se falar em tentativa, mas sim em ato preparatório, já que a intenção de semear não é inequívoca da conduta de importar, guardar, transportar, ter consigo, ou adquirir, por exemplo.

Os crimes previstos na Lei nº 11.343/06, exceto o previsto no artigo 38, na conduta prescrever, são comuns, podendo ser praticados por qualquer pessoa. Já o sujeito passivo é a sociedade como um todo, ou seja, a coletividade, e não aquele para quem se vendeu a droga ou o usuário, posto que o bem jurídico protegido é a saúde pública.

Os delitos previstos no artigo 33 permitem participação ou co-autoria, respondendo pelo crime aquele que, de qualquer forma, contribuiu para o fato, ainda que não tenha praticado a conduta descrita no tipo.

O tipo subjetivo é o dolo, não sendo necessário nenhum fim especial de agir, como o intuito de venda. Não pode também o agente alegar que desconhecia as propriedades toxicológicas das matérias-primas, por exemplo, já que o desconhecimento da lei é inescusável (JUNIOR, 2010, p.660).

Tais delitos, previstos no artigo 33 §1º I e II da já mencionada lei são punidos com a mesma pena prevista para o tráfico internacional de drogas tipificado no caput[14]do mesmo dispositivo, qual seja, reclusão de cinco a quinze anos e multa, além do pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.Aqui também ocorre a punição com elevadas penas de atos preparatórios a fabricação de entorpecentes.

3.3. Lei dos Crimes Ambientais

Também encontramos na Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, a criminalização de condutas que, em si, poderiam ser consideradas como atos preparatórios para a consumação de outro delito.

O artigo 52[15] de tal lei pune, com pena de detenção de seis meses a um ano, simples ação de entrar em uma unidade de conservação em posse de instrumentos para caça ou para exploração de produtos florestais sem a devida licença.

Unidade de Conservação, nos termos do inciso I do artigo 2º da Lei nº 9.985/00, é o “espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público com o objetivo de conservação e limites definidos(...)”.

Ela é dividida em Unidade de proteção integral e Unidades de Uso Sustentável, sendo que os artigos 8º e 14 da Lei são quem definem a composição de cada grupo:

Art. 8º. O grupo das Unidades de Proteção integral é composto pelas seguintes categorias de unidade de conservação:

I – Estação Ecológica;

II – Reserva Biológica;

III – Parque Nacional;

IV –Monumento Natural;

V – Refúgio da Vida Silvestre.

Art. 14. Constituem o Grupo das Unidades de Uso Sustentável as seguintes categorias de unidade de conservação.

I – Área de Proteção Ambiental;

II – Área de Relevante Interesse Ecológico;

III – Floresta Nacional;

IV – Reserva Extrativista;

V – Reserva de Fauna

VI – Reserva de Desenvolvimento Sustentável; e

VII – Reserva Particular do Patrimônio Natural.

Para a configuração do delito em tela é necessário que o agente entre, invada uma unidade de conservação, trazendo consigo:

a) substâncias ou instrumentos próprios para caça como armas de fogo, armadilhas, gaiola e qualquer artifício usado para apanhar animais; ou

b) substâncias ou instrumentos próprios para a exploração de produtos florestais como machados, serras, motosserras ou até mesmo facões (DELMANTO; et all, 2006, 501).

Trata-se, pois, de um crime de perigo, não sendo necessária a ocorrência de nenhum dano efetivo ao meio ambiente para sua caracterização.

Sua consumação se dá com o ingresso do agente na Unidade de Conservação portando algum dos objetos acima citados (crime formal).

Ressalta-se que não haverá crime se o agente possuir autorização para praticar tal conduta.Entretanto, se mesmo, tendo a autorização, exceder ao determinado, também estará configurado o delito.

A ausência de licença da autoridade competente é elemento normativo do tipo.

Qualquer pessoa física pode praticar esse delito e, nos termos do artigo 3º da Lei nº 9.605/98, as pessoas jurídicas também, sendo necessária a presença de dolo. Sujeito passivo será o Estado, juntamente com o possuidor ou proprietário da área afetada.

Na hipótese de o agente adentrar na Unidade de Conservação portando arma de fogo sem autorização da autoridade ambiental e sem licença de porte de arma, haverá concurso formal entre o crime previsto no artigo 52 da Lei nº 9.605/95 e os delitos do artigo 14 ou 16 da Lei nº 10.826/03, a depender se a arma é, respectivamente, de uso permitido ou restrito.

O comércio de motosserra sem licença ou registro de autoridade competente também é considerado crime nos termos do artigo 51desta lei: “Comercializar motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença ou registro da autoridade competente:Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa”.

Qualquer sujeito pode praticar a conduta, devendo agir com vontade livre e consciente de comercializar motosserra.

Tal artigo também pune o uso de motosserra em florestas ou demais formas de vegetação sem a devida autorização.

Ressalta-se que se o uso da motosserra ocorrer em Unidade de Conservação, estará caracterizado o delito acima explanado (art. 52) e não o do artigo 51.

O fato de vender motosserra sem licença ou registro poderia ser considerado como mera irregularidade administrativa, mas, como tal instrumento é utilizado para o desmatamento de matas e florestas, quem praticar essa conduta pode ter a si aplicada uma pena de três meses a um ano de detenção.

Por fim, outro exemplo da influência do Direito Penal do Inimigo na Lei dos Crimes Ambientais é a encontrada no seu artigo 42 que pune a fabricação, venda, transporte e soltura de balões. Vejamos o texto legal:

Art. 42. Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano:

Pena - detenção de um a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Esse dispositivo legal visa proteger não só o meio ambiente, mas também a incolumidade pública.Como se pode desprender do texto legal, a preocupação do legislador foi evitar a ocorrência de incêndios, mesmo que de forma culposa, decorrentes da queda de balões. Por isso, está sujeito a detenção de um a três anos aquele que soltar balões ou tão somente os fabricar, vender ou transportar.

Segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (2001, p.384), o objeto material do tipo balão pode ser entendido como “artefato frequentemente de papel fino ou de seda, de formato variado, que, inflado pela força expansiva do ar, aquecido pelo fogo de buchas acesas em uma ou mais bocas de arame, sobe aos ares (comum especialmente no período de festas juninas)”.

Trata-se de crime de perigo, sendo necessária a capacidade da conduta de provocar incêndios, pois “a inexistência de possibilidade de provocar incêndio torna a conduta atípica (lembramos, por exemplo, a existência de balões inflados exclusivamente com gases provenientes de escapamentos de veículos automotores, sem fogo)” (DELMANTO, et all, 2006, p.481).

3.4. Reincidência, maus antecedentes e personalidadedo agente

Ao condenar uma pessoa pela prática de uma infração penal deve o juiz, na sentença, determinar à quantidade de pena que o réu deverá cumprir, observadas as regras previstas na lei. Nesse contexto, prevê o artigo 61 do Código Penal que a reincidência é uma circunstância que sempre agravará a pena.

Pelo disposto no artigo 63 do mesmo diploma legal, haverá reincidência quando o agente cometer um novo crime depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado.

Além de agravar a pena a ser aplicada ao condenado, a reincidência causa outros efeitos prejudiciais ao réu, dentre eles (CAPEZ, 2008, p.475):

[...]

b) constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes (art. 67 do CP);

c) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso (art. 44, II, do CP);

d) impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa (art. 60, §2º, do CP);

e) impede a concessão de sursis quando por crime doloso (art. 77, I, do CP);

f) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II, do CP);

g) impede o livramento condicional nos crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos, quando se tratar de reincidência específica (art. 5º da Lei n. 8.072/90);

h) interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, VI, do CP);

i) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110 do CP);

j) revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação em crime doloso (art. 81, I, do CP), e facultativamente, no caso de condenação, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, §1º, do CP);

k) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de condenação a pena privativa de liberdade (art. 86 do CP) e, facultativamente, no caso de condenação por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP);

l) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95 do CP);

m) impede a incidência de algumas causas de diminuição de pena (arts. 155, §2º, e 171, §1º, todos do CP);

n) obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado (art. 33, §2º, b e c, do CP);

o) obriga o agente a iniciar o cumprimento de pena de detenção em regime semi-aberto (art. 33, 2ª parte, §2º, c)

[...]

Nos termos do Código Penal, ao fixar a pena base, o juiz deve levar em consideração não só anteriores condenações do réu, mas também se ele tem maus antecedentes, bem como sua personalidade. É o que determina o artigo 59 desse diploma legal.

É evidente aqui a influência do Direito Penal do Inimigo, onde haverá “um incremento de pena de acordo com a pessoa do réu, que indicará sua periculosidade e consequentemente a probabilidade do cometimento de ilícitos futuros” (CALLEGARI; ANDRADE, 2007, p.2). Com isso, aquele que pratica reiteradamente ilícito será tratado de forma mais severa.

3.5. Prisão Preventiva

A prisão preventiva é uma espécie de prisão processual cautelar destinada a vigorar, unicamente, quando for necessário e até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Em poucas palavras, pode ser conceituada como (NUCCI, 2011, p.641) “uma espécie de prisão cautelar com o objetivo de assegurar a aplicação da lei penal, a conveniência da instrução criminal, garantir a ordem pública ou a ordem econômica, desde que provada a materialidade do crime e indícios suficientes de autoria”.

Nos termos do artigo 311 do Código de Processo Penal, essa espécie de prisão cautelar poderá ser decretada de ofício pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou ainda por representação da autoridade policial, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal.

Não há um prazo máximo para sua duração, devendo este ser analisado em cada caso concreto levando-se em consideração o bom senso e a necessidade efetiva de sua implementação, sob pena de se caracterizar constrangimento ilegal.

Sobre o assunto, sábias são as palavras de Guilherme de Souza Nucci (2011, p.605):

A prisão preventiva tem a finalidade de assegurar o bom andamento da instrução criminal, não podendo esta se prolongar indefinidamente, por culpa do juiz ou por atos procrastinatórios do órgão acusatório. Se assim acontecer, configura constrangimento ilegal. Por outro lado, dentro da razoabilidade, havendo necessidade, não se deve estipular um prazo fixo para o término da instrução, como ocorria no passado, mencionando-se como parâmetro o cômputo de 81 dias, que era a simples somatória dos prazos previstos no Código de Processo Penal para que a colheita de prova se encerrasse (...).

Na realidade, os prazos estabelecidos para a conclusão dos atos de instrução são impróprios, vale dizer, não há sanção alguma se forem descumpridos. Porém, isso não significa que ultrapassá-los, sem motivo razoável, possa manter o acusado preso indefinidamente.

Em outros termos, deve-se determinar, em nível ideal, a instrução nos prazos fixados em lei. Porém, havendo fundamento para que tal não se dê, admite-se a prorrogação e, existindo prisão cautelar, adota-se o princípio da razoabilidade. Cada caso concreto deve ser isoladamente analisado. Não se pode ter uma padronização.

A prisão preventiva só poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime, ou seja, certeza de que ocorreu uma infração penal e indícios suficientes de autoria, que se caracteriza pela fundada suspeita de que o indiciado ou réu é o autor do crime. Ademais, é necessário que a prisão seja decretada para garantir a ordem pública ou econômica, por conveniência da instrução criminal ou ainda para assegurar a aplicação da lei penal.

No caso do agente praticar um delito grave, que causa grande repercussão e sentimento de impunidade em grande parte da sociedade, além de ser considerado “perigoso”, justificar-se-ia a decretação da prisão preventiva desse infrator para garantir a ordem social. Assim, “a garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo trinômio gravidade da infração + repercussão social + periculosidade do agente” (NUCCI, 2011, p.607).

Também se usa esse trinômio para justificar a prisão preventiva para garantia da ordem econômica. Seria o caso de crimes do “colarinho branco”, onde a prisão preventiva visa “impedir que o agente, causador de seríssimo abalo à situação econômico-financeira de uma instituição financeira ou mesmo de órgão do Estado, permaneça em liberdade, demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa área” (NUCCI, 2011, p.608).

Quanto ao terceiro requisito para a decretação da prisão preventiva, é fato que o acusado de um delito pode vir a cometer atos que atrapalhem e até inviabilizem a instrução criminal, como ameaçar testemunhas ou agentes da lei e até do Judiciário, desaparecer com evidencias, dentre outras. Assim, existindo indícios de que o possível autor do crime poderá atrapalhar o andamento das investigações, há a possibilidade de lhe ser decretada a prisão preventiva por conveniência da instrução criminal.

Por fim, essa espécie de prisão cautelar também tem por situação legitimadora a garantia de aplicação da lei penal, qual seja a aplicação da sanção devida àquele que for considerado o autor de um delito. O exemplo mais claro de ato praticado pelo réu que visa frustrar o direito de punir do Estado é quando ele foge do local em que esta sendo processado, do Estado ou até mesmo do país, demonstrando seu desinteresse em cooperar com a aplicação da lei.

Além desses requisitos, a prisão preventiva só será decretada quando o crime for praticado de forma dolosa e a pena privativa de liberdade máxima a ele aplicada for superior a quatro anos, ou quando o suposto autor do delito já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado pela prática de outro crime doloso, exceto no caso de se configurar o disposto no inciso I do caput do artigo 64 do Código Penal ou então se o ilícito praticado envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, com a finalidade de garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Por fim, caberá a prisão preventiva se houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa, ou quando ela não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la[16]. Como é possível observar, o inciso II do artigo 313 se preocupa com a periculosidade do agente ao determinar que a reincidência autoriza a decretação da prisão preventiva.

No caso dessa prisão ser decretada com fundamento no inciso I (crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos), quem praticasse um furto ou se associasse em quadrilha ou bando poderia não ter sua prisão preventiva decretada, já que a pena máxima para esses delitos não é superior a quatro anos. Entretanto, se uma pessoa já tiver sido condenada por sentença transitada em julgado por qualquer crime doloso e vier a praticar qualquer delito pode ter sua prisão decretada, pouco importando a pena máxima desse novo delito.

Assim, se um réu primário vier a praticar um crime de receptação não terá sua prisão preventiva decretada, já que a pena máxima desse delito é de quatro anos. Mas, se um reincidente praticar uma simples lesão corporal (artigo 129, caput, do Código Penal), cuja pena máxima é de um ano ou praticar um dano contra um patrimônio da União, Estado ou Município (artigo 163, III, do Código Penal), que é punido com detenção de seis meses a três anos e multa, poderá ser preso provisoriamente simplesmente por ser reincidente, com base no inciso II do artigo 313, do Código de Processo Penal.

Sobre a prisão preventiva, embora falando especificamente sobre o Código de Processo Penal alemão, Jakobs entende que (2008, p.48):

[...] ela reconhece o culpado não como pessoa, mas esgota-se em relação a ele na coação física. Isso não acontece porque o culpado precisa assistir ao processo – uma pessoa acusada também participa do processo, para dele tomar conhecimento -, mas sim porque ele é obrigado a isso pelo encarceramento. Essa coação não se dirige contra o sujeito de direitos – este não se esconde, nem foge -, mas sim contra o indivíduo que, com seus instintos e medos, torna-se perigoso para os trâmites jurídicos regulares, conduzindo-se, nessa medida, como inimigo.

A prisão preventiva pode ser considerada uma sanção que leva em consideração, na maioria das vezes, aspectos pessoais do acusado como um sujeito processual que pode vir a prejudicar o andamento e a finalidade do processo.


Capítulo IV - Lei 9.614/98 – O abate de aeronaves suspeitas

Uma das infiltrações do Direito Penal do Inimigo no Ordenamento Jurídico Brasileiro pode ser observada na popularmente chamada “Lei do Abate” ou “Lei do Tiro de Destruição”. Trata-se de alterações feitas pela Lei nº 9.614, de 5 de março de 1998, no artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986), regulamentado pelo Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004, que possibilitou que aviões considerados hostis possam ser derrubados, após uma série de procedimentos ignorados pelo piloto de tal aeronave.

Essa modificação veio para ajudar o policiamento no espaço aéreo brasileiro, especialmente no tocante a viagens aéreas irregulares, onde há a suspeita de envolvimento com o tráfico de drogas e entorpecentes.

4.1. Tráfico de drogas: vetor da criminalidade

Hoje no Brasil o tráfico de drogas é o principal vetor da criminalidade, senão a principal fonte de renda das organizações criminosas. Isso se dá pelo fato de as drogas fazerem com que seus usuários fiquem rapidamente viciados, gerando a necessidade de serem ingeridas frequentemente pelo organismo e cada vez em maior quantidade.

Como o cultivo, fabricação e venda desses entorpecentes é proibida por lei, o custo para sua produção e transporte acaba sendo elevado, o que aumenta o preço final do produto. Com isso, sustentar o vício se torna cada vez mais dispendioso, o que repercute diretamente no aumento dos delitos de furto e roubo.

O crime acaba se tornando a fonte de renda para a manutenção do vício, pois o usuário de droga tem uma necessidade compulsiva de utilizar cada vez mais o entorpecente.

 O consumo de drogas acaba levando uma pessoa a se desprender de valores éticos, a se distanciar da família e da sociedade, o que aumenta potencialmente as chances desse viciado praticar crimes com violência.

O pior é que o tráfico de drogas se liga diretamente a venda de armas no mercado negro, já que possuir armamento é fator fundamental para a intimidação e o garantismo do monopólio de determinadas regiões por traficantes.

O uso de drogas também aumenta a prostituição, principalmente quando relacionado ao consumo por mulheres, que acabam vendendo seus corpos para conseguir dinheiro e sustentar o vício.

Segundo Alba Zaluar, (2004, p.53): “A conexão do tráfico de drogas ilícitas com outras modalidades criminosas é uma verdade atual”. Continua a antropóloga dizendo (p.59): “sendo que muitas das vezes esses criminosos encontram nos assaltos e demais crimes contra o patrimônio a saída para obtenção de dinheiro para pagar o dinheiro devido ao traficante”.

Segundo Eduardo Godinho Pereira[17]:

Ao examinarmos a relação das drogas ilícitas com os crimes violentos, obtivemos resultados inquietantes. Examinando-se as séries históricas, relativas aos últimos anos, constata-se que não apenas o número de crimes violentos praticados por pessoas sob o efeito das drogas ou envolvidos com estas tem aumentado, mas também o aspecto qualitativo de muitos desses crimes – a exemplo a crueldade acentuada no cometimento desses crimes.

Analisado o banco de dados da Polícia Militar de Minas Gerais, verificou-se que os crimes violentos contra a pessoa (homicídio) no ano de 2011, estavam diretamente ligados ao tráfico de drogas ilícito em mais de 80% dos casos registrados.

Já em 1987, na obra “Medios de Comunicación y Previnxión de lãs Drogo dependencias”, Oliva Perez dizia (p.6):

Na maioria das vezes, a palavra droga aparece, nas manchetes, associadaàs palavras briga, assalto, tiroteio e morte, em segundo lugar, ainda que com menor freqüência, a palavra droga vem seguida de conceitos tais comoadulteração, “overdose” e morte. Observe-se que em ambos os casos oencadeamento conceitual termina no dano socialmente mais grave: a morte.

Pelo fato de o Brasil fazer divisa com países produtores de drogas ilícitas, como Colômbia e Bolívia, e levando-se em consideração que aqui existe um grande potencial de consumo, acabamos sendo vistos como um país com grandes chances para a obtenção de lucro pelos grandes produtores de entorpecentes. Não nos esquecendo que o Brasil se tornou rota para o envio de drogas para a Europa.

Argemiro Procópio Filho e Alcides Costa Vaz, professores do Departamento de Relações Internacionais da Universidade de Brasília, na obra “O Brasil no contexto do narcotráfico internacional” (2007) explicam que:

[...] O Brasil processa, importa e exporta vários tipos de drogas. Tornou-se importante centro de produção e de consumo, além de fornecer novas drogas alternativas para os mercados interno e externo e de se ter constituído em mais uma peça da engenharia do crime do narcotráfico internacional.3 Assim, rapidamente cresce a importância do País no comércio internacional de drogas. Aumentam então, no cenário mundial, as expectativas quanto ao seu papel no enfrentamento do mesmo.

E continuam:

Desde 1993, a discussão sobre o tema do narcotráfico associou-se a outras questões igualmente importantes para a sociedade brasileira, como corrupção política, violência e criminalidade, governabilidade, papel das Forças Armadas, reformas do Estado, da economia e do sistema financeiro em geral. A abrangência do debate sobre o narcotráfico resultante de sua vinculação com as questões acima referidas reflete sua complexidade orgânica na sociedade brasileira. Por outro lado, demonstra mudanças quanto à forma com que o próprio governo e a sociedade passaram a abordar o problema.

As drogas entram no território brasileiro principalmente por rotas aéreas, através de pequenas aeronaves, que partem das já conhecidas regiões produtoras dos entorpecentes com destino ao interior do Brasil, ou então direcionadas a países vizinhos, e também a caminho da Europa e dos Estados Unidos, tornando o Brasil verdadeira rota de exportação.

Com isso, e levando em consideração a extensão da área fronteiriça do Brasil, são necessários meios que dêem maior efetividade a fiscalização da entrada de drogas e entorpecentes no país, principalmente no tocante a essas pequenas aeronaves irregulares quase sempre carregadas de drogas.

4.2. Artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica

O Código Brasileiro de Aeronáutica em seu artigo 303 cuida das hipóteses em que uma aeronave pode ser submetida à detenção, interdição e apreensão pelas autoridades aeronáuticas, fazendárias ou de Polícia Federal.

Vejamos:

Art.303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou de Polícia Federal, nos seguintes casos:

I- se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;

II- se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;

III- para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;

IV- para verificação de sua carga no caso de restrição legal ( art. 21)[1] ou de porte proibido de equipamento ( parágrafo único do art. 21 )[2];

V- para averiguação de ilícito.

Em seu parágrafo primeiro tal dispositivo legal prevê que “A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe foi indicado”. Todavia, as aeronaves clandestinas interceptadas pela Força Aérea brasileira ignoravam quase que completamente as ordens recebidas pelos responsáveis pela fiscalização das fronteiras. Com isso, em 1998, a Lei nº 9.614 inseriu os parágrafos segundo e terceiro no artigo 303. Com efeito, tal dispositivo legal passou a prever que:

Art. 303.

(...)

§ 2º. Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada ( parágrafo acrescido pela Lei 9.614/98)

§ 3º. A autoridade mencionada no § 1º responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório.(parágrafo re-numerado e alterado pela Lei 9.614/98)”

Assim, as autoridades competentes passaram a ter legitimidade para abater, derrubar uma aeronave que se recusasse a se submeter às ordens a ela direcionadas. Todavia, tal disposição legal só passou a poder ser utilizada a partir de 2004, quando foi publicado o Decreto nº 5.144/04, responsável por regular tal artigo.

Essa regulamentação criou meios de persuasão adequados ao policiamento do espaço aéreo brasileiro. Esse texto legal foi criado depois de amplo debate com outros governos interessados no tema, sendo resultado, assim, de vários intercâmbios com países vizinhos, com vista a integralizar os procedimentos de interceptação aérea e minimizar os riscos de equívocos.

Ressalta-se que a Lei do Abate só se aplica a aeronaves suspeitas de envolvimento com o tráfico internacional de drogas, já que é o narcotráfico que representa maior risco para a segurança da sociedade.

Primeiramente, a aeronave será declarada suspeita, sendo aplicado a ela procedimentos específicos. Só depois ela será classificada como hostil, sujeita a medida de destruição.

O Decreto nº 5.144/04 esclarece em seu artigo segundo em quais hipóteses uma aeronave será considerada suspeita. Vejamos:

Art. 2º. Para fins deste Decreto, é considerada aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins aquela que se enquadre em uma das seguintes situações:

I - adentrar o território nacional, sem Plano de Vôo aprovado, oriunda de regiões reconhecidamente fontes de produção ou distribuição de drogas ilícitas; ou

II - omitir aos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias à sua identificação, ou não cumprir determinações destes mesmos órgãos, se estiver cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuição de drogas ilícitas.

Quando considerada suspeita, a aeronave será submetida a três tipos de medidas coercitivas, que serão aplicadas de forma progressiva, sempre que a medida anterior não obtiver êxito. Tal procedimento esta regulamentado no artigo terceiro do Decreto:

Art. 3º.  As aeronaves enquadradas no art. 2o estarão sujeitas às medidas coercitivas de averiguação, intervenção e persuasão, de forma progressiva e sempre que a medida anterior não obtiver êxito, executadas por aeronaves de interceptação, com o objetivo de compelir a aeronave suspeita a efetuar o pouso em aeródromo que lhe for indicado e ser submetida a medidas de controle no solo pelas autoridades policiais federais ou estaduais.

§ 1º.  As medidas de averiguação visam a determinar ou a confirmar a identidade de uma aeronave, ou, ainda, a vigiar o seu comportamento, consistindo na aproximação ostensiva da aeronave de interceptação à aeronave interceptada, com a finalidade de interrogá-la, por intermédio de comunicação via rádio ou sinais visuais, de acordo com as regras de tráfego aéreo, de conhecimento obrigatório dos aeronavegantes.

Primeiramente têm-se as medidas de averiguação, que visam confirmar ou determinar a identidade da aeronave, ou então vigiar o seu comportamento.

Primeiramente é feito um reconhecimento à distância. Os pilotos responsáveis pela interceptação, sem serem percebidos, fotografam a aeronave investigada com o fim de colher informações sobre sua matrícula, nível de vôo e características marcantes do avião. Através da matrícula, verifica-se se ela corresponde ao tipo de aeronave, qual o nome do proprietário, sua qualificação, certificado de aeronavegabilidade, etc. Se for constatado que a aeronave esta regular, será realizado somente o acompanhamento. Todavia, se houver algo suspeito ou irregular, a aeronave de interceptação se fará visível e iniciará tentativas de comunicação bilateral com a aeronave suspeita. Isso pode se dar através de interrogação na frequência prevista para a área, ou frequência internacional de emergência. Tal contato pode ocorrer também com a realização de sinais visuais.

Na hipótese de o piloto da aeronave suspeita não responder a nenhuma das medidas de averiguação, passa-se ao segundo nível: as medidas de intervenção.

§ 2º.  As medidas de intervenção seguem-se às medidas de averiguação e consistem na determinação à aeronave interceptada para que modifique sua rota com o objetivo de forçar o seu pouso em aeródromo que lhe for determinado, para ser submetida a medidas de controle no solo.

As medidas de intervenção possuem dois procedimentos, quais sejam: a mudança de rota e o pouso obrigatório. A aeronave de interceptação, tanto pelo rádio, em todas as freqüências disponíveis, quanto por sinais visuais, determinará que a aeronave suspeita mude sua rota para um local de pouso determinado onde será submetida a averiguações terrestres.

Se essa determinação também não for cumprida pelo piloto ou tripulante da aeronave suspeita, passa-se para o terceiro nível das medidas previstas: as de persuasão.

§ 3º.  As medidas de persuasão seguem-se às medidas de intervenção e consistem no disparo de tiros de aviso, com munição traçante, pela aeronave interceptadora, de maneira que possam ser observados pela tripulação da aeronave interceptada, com o objetivo de persuadi-la a obedecer às ordens transmitidas.

Nesse momento, sendo infrutíferas todas as medidas anteriores, o piloto da aeronave de interceptação realizará tiros de advertência lateralmente à aeronave suspeita, com munição traçante. Tais disparos não devem atingir a aeronave sob investigação, mas apenas serem visíveis por sua tripulação.

Se após todos esses procedimentos a aeronave ainda não se reportar e acatar o que lhe foi determinado, como a mudança de rota e pouso, ela então será considerada hostil e estará sujeita à medida de destruição.

Art. 4º.  A aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins que não atenda aos procedimentos coercitivos descritos no art. 3º será classificada como aeronave hostil e estará sujeita à medida de destruição.

Art. 5º.  A medida de destruição consiste no disparo de tiros, feitos pela aeronave de interceptação, com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do vôo da aeronave hostil e somente poderá ser utilizada como último recurso e após o cumprimento de todos os procedimentos que previnam a perda de vidas inocentes, no ar ou em terra.

Como se pôde observar no artigo quarto do Decreto nº 5.144/04, a medida de destruição consiste na realização de disparos, pela aeronave de interceptação, dirigidos diretamente à aeronave suspeita, com o fim de provocar danos e impedir o prosseguimento do vôo da aeronave interceptada.

Todavia, esse tiro de destruição obrigatoriamente deve atender ao estipulado no artigo sexto do Decreto acima citado. Assim:

Art. 6º.  A medida de destruição terá que obedecer às seguintes condições:

I - emprego dos meios sob controle operacional do Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro - COMDABRA;

II - registro em gravação das comunicações ou imagens da aplicação dos procedimentos;

III - execução por pilotos e controladores de Defesa Aérea qualificados, segundo os padrões estabelecidos pelo COMDABRA;

IV - execução sobre áreas não densamente povoadas e relacionadas com rotas presumivelmente utilizadas para o tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins; e

V - autorização do Presidente da República ou da autoridade por ele delegada.

Como visto os tiros só podem ocorrer quando todas as aeronaves envolvidas na interceptação e policiamento do espaço aéreo estejam sob o controle operacional das autoridades brasileiras de defesa, ou seja, o Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro (COMDABRA). A comunicação entre as aeronaves de interceptação e interceptada também deve ficar registrado em gravações sonoras e/ou audiovisuais.

A interceptação só poderá ser feita e os tiros só poderão ser disparados por pilotos e controladores da defesa aérea brasileira devidamente qualificados segundo o exigido pelo Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro.

Por fim, tal procedimento deve ser realizado em rotas presumivelmente utilizadas para o tráfico de drogas e entorpecentes afins, devendo ser também uma área que não seja densamente povoada.

Quanto à competência para autorizar a aplicação da medida de destruição, o artigo décimo do Decreto estabelece que: “Fica delegada ao Comandante da Aeronáutica a competência para autorizar a aplicação da medida de destruição”.

4.3. Soberania e Segurança Nacional versus Direito à vida, a liberdade e ao devido processo legal

Com a publicação e posterior regulamentação da Lei do Abate surgiram várias discussões sobre a sua constitucionalidade. Alguns doutrinadores entendem que ela fere o artigo 5º, XLVII, “a”, da Constituição, pois esse dispositivo legal só autoriza a pena de morte em caso de guerra declarada. Argumentam, também, que no caso do tiro de destruição haveria uma execução sumária sem nenhum direito de defesa, o que também violaria os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, previstos nos incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Carta Magna[18].

Todavia, há que se lembrar que o tráfico de drogas é uma “doença mundial” que não afeta um número determinado de pessoas, mas a sociedade como um todo, seja por seus males diretos como pelos indiretos (demais delitos), ofendendo, assim, a segurança nacional.

Tanto assim o é que a própria Constituição, em seu artigo 5º, repudia o tráfico de entorpecentes:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura ,o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (grifo nosso).

O Brasil tem soberania exclusiva e absoluta sobre o seu território e espaço aéreo[19], sendo dever das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) a proteção da Pátria, tendo a Constituição atribuído a União a competência de assegurar à Defesa Nacional (artigo 21, III e artigo 142, ambos da Constituição Federal).

O Estado, pautado no Princípio da Soberania, exerce o jus puniendi. Trata-se do direito indelegável e intransferível do Estado punir qualquer pessoa que tenha cometido uma infração penal, aplicando a este infrator uma sanção. Todavia tal poder deve observar vários limites, quais sejam: as garantias constitucionais.

Todas as pessoas têm garantido seu direito à vida, “cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência” (MORAES, 1999, p.61). Tem também o indivíduo o direito de ter a si aplicado o devido processo legal quando for acusado de um ato delituoso. Segundo Alexandre de Moraes (1999, p.112), decorrem desse princípio o direito ao contraditório e ampla defesa. Segue o autor dizendo:

O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).

A Constituição também prevê o direito à liberdade, segurança, propriedade, etc. Assim, O Estado, garantidor de tais princípios, deve agir de modo que a população como um todo tenha a possibilidade de exercer esses direitos fundamentais.

Nesse contexto, e levando-se em consideração a complexidade da vida em sociedade, sempre haverá momentos em que uma pessoa, com suas atitudes acabará invadindo e violando direitos de outra. Em alguns momentos certas atitudes não atingirão apenas um número determinado de pessoas, mas a sociedade inteira, pondo em risco toda a coletividade. É o caso do tráfico internacional de drogas.

O Estado tem o dever de garantir a segurança nacional. Assim, deve assegurar em qualquer circunstância, momento ou lugar, a integridade de seu território, a proteção de toda a população e a preservação dos interesses nacionais, contra todo tipo de agressão ou ameaça.

Como se pôde observar, a Lei do Abate não é uma oposição aos princípios constitucionais, mas sim um choque, um conflito entre direitos fundamentais, tendo à vida, à liberdade e o devido processo legal de um lado e à segurança pública e soberania nacional de outro.

Isso se dá pelo fato de os direitos fundamentais ou princípios constitucionais não serem absolutos; podendo, então, haver choque ou colisão entre eles, nos casos em que para o exercício de um for necessário, impreterivelmente, a invasão do outro.

Canotilho e Vital Moreira (1991, p.134) ao tratarem do tema, apontam para a seguinte solução:

No fundo, a problemática da restrição dos direitos fundamentais supõe sempre um conflito positivo de normas constitucionais, a saber, entre uma norma consagradora de certo direito fundamental e outra norma consagradora de outro direito ou de diferente interesse constitucional. A regra de solução do conflito é da máxima de experiência dos direitos fundamentais envolvidos e da sua mínima restrição compatível com a salvaguarda adequada de outro direito fundamental ou outro interesse constitucional em causa. Por conseguinte, a restrição de direitos fundamentais implica necessariamente em uma relação de conciliação com outros direitos ou interesses constitucionais e exige necessariamente uma tarefa de ponderação ou de concordância prática dos direitos ou interesses em conflito. Não se pode falar em restrição de um determinado direito fundamental em abstrato, fora da sua relação com um concreto direito fundamental ou interesse fundamental diverso.

Quando isso ocorrer, o meio adequado para a solução do conflito é a aplicação do Princípio da Proporcionalidade[20].

Segundo Carlos Roberto Siqueira Castro (2005, p.82), tal princípio pode ser definido como:

[...] orientação deontológica de se buscar o meio mais idôneo ou a menor restrição possível, a fim de que a lesão de um bem da vida não vá além do que seja necessário ou pelo menos, defensável em virtude de outro bem ou de um objetivo jurídico revestido de idoneidade ou reconhecimento com de grau superior.

Willis Santiago Guerra Filho (2003, p.269) diz que o Princípio da Proporcionalidade:

[...] determina a busca de uma ‘solução de compromisso’, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo o(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando totalmente com o respeito, isto é, ferindo-lhe(s) seu “núcleo essencial”, onde se acha insculpida a dignidade humana.

Assim, em poucas palavras, tal princípio busca uma relação de equilíbrio entre o fim que se almeja e os meios utilizados para sua obtenção.

A Lei do Abate não autoriza a derrubada de qualquer avião. Ela parte do princípio da violência mínima, prevendo uma série de condutas a serem praticadas antes do tiro de destruição e, mesmo quando o prevê preconiza que ele deve ser dado de forma a causar apenas danos na aeronave que impeçam a continuação do vôo, não necessariamente a sua derrubada.

São dadas aos tripulantes de uma aeronave suspeita todas as chances de se reportarem as autoridades brasileiras. Mas, quando eles se recusam a cooperar, seria justo não fazer nada e deixar que esses criminosos alimentem ainda mais o comércio de drogas no Brasil?

Tal sensação de impunidade teria dois efeitos negativos. Em primeiro lugar a população deixaria de acreditar no Poder de Polícia do Estado, na sua capacidade de garantir a segurança. Em segundo, alimentaria nos criminosos a ideia de que o Brasil é um país sem lei, onde tudo é permitido.

Com a lei do Tiro de Destruição esta se preservando o direito a segurança e a paz da sociedade, além de criar nos criminosos a consciência de que o Estado possui instrumentos aptos a assegurar o cumprimento da lei.

Fazendo um paralelo ao Direito Penal do Inimigo, o jurista Marcelo Yukio Misaka, no artigo “Lei do Abate, Direito Penal do Inimigo e Constituição Federal” diz que:

[...] as aeronaves consideradas “hostis”, por conseqüência os seus tripulantes, serão vistos como inimigos, fontes de perigo à nação brasileira, porque mesmo depois de inúmeros procedimentos de averiguação, tiros de advertência, continuam a desobedecer às ordens das autoridades aéreas. Destarte, cuida-se de pessoas que pelo seu comportamento não oferecem expectativas cognitivas mínimas de que irão respeitar a norma. Daí ser legitima a relativização de direitos e garantias, já que aquele que não se comporta como cidadão não poderia exigir ser tratado como tal. O piloto da aeronave hostil teve inúmeras oportunidades de se render e atender aos comandos da Autoridade, todavia, optou por continuar ignorando os procedimentos legais

Segue dizendo que o tiro de destruição:

[...] encontraria equilíbrio entre meios e fins, já que a segurança nacional, com a defesa da sociedade contra o tráfico de drogas, delito vetor dos demais, justificaria a relativização dos direitos e garantias de quem teve todas as oportunidades de pousar o avião, mas optou por continuar contrário à lei.

Diante de todo o exposto, soluciona-se a problemática da supressão de certas garantias fundamentais no uso do tiro de destruição, pois tal medida estaria de acordo com o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, já que é apta a inibir o tráfico de drogas e entorpecentespor meio aéreo, não existindo nenhum outro modo menos gravoso de se atingir o mesmo objetivo com tamanha eficácia.

Isso é tão verdade que, em 2009, a Força Aérea Brasileira (FAB) pela primeira vez utilizou o tiro de advertência contra uma aeronave suspeita de estar transportando um carregamento de drogas[21].

Ao interceptar um monomotor em Rondônia, na fronteira do Brasil com a Bolívia, os pilotos da FAB realizaram todos os procedimentos regulados no Decreto nº 5.144/04; tentaram se comunicar com os tripulantes do avião, pediram que alterassem sua rota e pousassem para a tomada de medidasem terra, mas foram ignorados. Então, quando os caças brasileiros deram os tiros de advertência, o piloto do monomotor rapidamente pousou o avião.

Com a utilização da Lei do Abate, a FAB impediu o ingresso de 176 Kg de pasta base de cocaína, carga do monomotor, no Brasil.


Capítulo V – Regime Disciplinar Diferenciado

O Regime Disciplinar Diferenciado, ou RDD, foi instituído, no Estado de São Paulo, através da Resolução nº 26, de 4 de maio de 2001, da Secretaria de Assuntos Penitenciários.

Posteriormente, foi incluído através da Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, no rol das sanções disciplinares da Lei de Execução Penal brasileira (Lei nº 7.210/84), mais precisamente em seu artigo 52.

Trata-se de um regime mais severo que visa o encarceramento do preso considerado perigoso em celas individuais, com limitação de visitas semanais e ainda redução dos banhos de sol.

Segundo Mirabete (2007, p.149):

[...] o RDD não constitui um regime de cumprimento de pena em acréscimo aos regimes fechados, semiaberto e aberto, nem uma nova modalidade de prisão provisória, mas sim um novo regime de disciplina carcerária especial, caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior, a ser aplicado como sanção disciplinar ou com medida de caráter cautelar, tanto ao condenado como ao preso provisório, nas hipóteses previstas em lei.

A principal intenção do RDD é separar e isolar líderes de organizações criminosas e aqueles presos considerados de altíssima periculosidade, com o fim de dificultar que esses detentos continuem a comandar atos criminosos fora dos presídios.

5.1. Criação

Em 18 de fevereiro de 2001 iniciou-se a maior onda de rebeliões que o Brasil já viu. A facção criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC) foi a responsável por orquestrar a revolta que parou o Estado de São Paulo, envolvendo vinte e nove estabelecimentos prisionais (quatro cadeias públicas e vinte e cinco unidades prisionais) e mais de vinte e oito mil presos. Tal motim foi causado pela separação dos “líderes” dos detentos, que foram enviados para a Casa de Custódia de Taubaté, unidade de segurança máxima.

Com isso, e visando retomar o controle disciplinar no interior dos presídios, em 04 de maio de 2001 a Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo editou a Resolução SAP n°. 26, que regulamentava a inclusão, permanência e exclusão de presos no Regime Disciplinar Diferenciado, reservado aos líderes e integrantes de facções criminosas ou aos detentos cujo comportamento exigisse tratamento específico.

Com base em tal resolução e visando universalizar o RDD é que foi editada a Lei nº 10.792/03.

5.2. Inclusão do detento no Regime Disciplinar Diferenciado

As regras para a aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado estão previstas no artigo 52, da Lei de Execução Penal. Vejamos:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II - recolhimento em cela individual;

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§1º. O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§2º. Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Como se pode observar, o RDD será aplicado a todo e qualquer preso que esteja cumprindo pena em regime definitivo ou provisório. Sua duração é inicialmente de, no máximo 360 dias. Todavia, a imposição do regime pode ser repetida, até o limite de um sexto da pena aplicada ao detento.

O preso submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado será recolhido em cela individual; tendo direito a sair todos os dias da cela, por duas horas para o banho de sol, e terá suas visitas reduzidas a duas pessoas semanais  com duração de duas horas, não sendo computadas as crianças.

Tal regime poderá ser aplicado em três hipóteses:

a) quando o detento cometer uma falta grave equivalente a prática de um crime doloso, que ocasione a subversão da ordem ou disciplina interna do estabelecimento prisional;

b) quando o detento representar alto risco à ordem e à segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; e por fim

c) quando houverem fundadas suspeitas de que o preso participa ou esta envolvido em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Na primeira hipótese, não basta à prática de falta grave (fato previsto como crime doloso), é necessário que tal conduta cause um tumulto na organização e na normalidade do estabelecimento prisional, ou demonstrar descaso e até desobediência aos superiores.

Também poderá ser incluído no Regime Disciplinar Diferenciado aquele detento, brasileiro ou estrangeiro, preso provisoriamente ou condenado, que representar um alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento prisional ou da própria sociedade. Assim, para a aplicação do RDD com base no parágrafo primeiro do supracitado artigo, pouco importa se o preso praticou alguma falta grave dentro do presídio, bastando apenas que ele apresente um risco.

Se tal detento for integrante de uma organização criminosa, quadrilha ou bando, ou houverem fundadas suspeitas de seu envolvimento com esses grupos criminosos, a ele poderá ser aplicado o RDD com base no parágrafo terceiro do artigo 52.

Renato Marcão(2007, p.41), citando decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região[22], explica que:

As fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, quadrilha ou bando, como causa de inserção do condenado ou do preso provisório no regime disciplinar diferenciado (...) devem ter relação com atos por ele praticados no estabelecimento prisional, cuja ordem e segurança esse regime prisional tem por finalidade resguardar.

A aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado pode ser renovada no caso do detento cometer nova falta grave da mesma espécie. Nessa hipótese, o limite temporal de sua aplicação pode chegar a até um sexto da pena efetivamente aplicada ao condenado.

Para a inclusão do preso no RDD é necessário que o diretor do estabelecimento prisional ou outra autoridade administrativa assim o peça em um requerimento circunstanciado. O juiz, após ouvir o Ministério Público e a defesa do detento, prolatará decisão fundamentada, no prazo máximo de 15 dias.

Tais regras estão contidas no artigo 54 da Lei de Execução Penal:

Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.

§1º. A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.

§2º.  A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias.

Há também a possibilidade do detento ser incluído no Regime Disciplinar Diferenciado provisoriamente, nos termos do artigo 60, da Lei de Execução Penal. É o chamado RDD Preventivo:

Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente.

Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar.

Nesse caso, a sanção disciplinar poderá ser decretada pela própria autoridade administrativa, enquanto aguarda a decisão judicial. Essa inclusão é medida excepcional que somente será decretada quando o interesse da disciplina e da averiguação do fato assim exigirem. Esse prazo de dez dias será posteriormente detraído do prazo a ser cumprido por decisão judicial.

Quanto à aplicação prática do RDD, em fevereiro de 2002, foi inaugurado o primeiro presídio construído exclusivamente para a aplicação de tal sansão, qual seja: o Centro de Readaptação de Presidente Bernardes, em São Paulo.

Durante todos os anos de seu funcionamento, nunca foi registrada nenhuma fuga em Presidente Bernardes, nem rebeliões, espancamentos ou morte de detentos provocada por outro detento, nem maus tratos dos presos por parte da administração do presídio. Tal Centro possui limpeza impecável e assistência de uma diversificada equipe médica aos detentos. Isso demonstra a eficiência de tal Regime.

Também tem estrutura para a aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado as penitenciárias federais de Porto Velho-RO, Mossoró-RN, Campo Grande-MS e Catanduvas-PR, além de várias outras penitenciárias estaduais em todo o Brasil[23].

5.3. RDD e os princípios da isonomia e individualização da pena

O Regime Disciplinar Diferenciado, embora considerado por alguns doutrinadores violador de direitos humanos, é considerado constitucional por grande parte da jurisprudência[24].

Ademais, tal regime esta de acordo com princípios da igualdade ou isonomia (artigo 5º, caput, da Constituição Federal[25]) e da individualização da pena (artigo 5.º, inciso XLVI[26], da Constituição Federal).

Dentro do princípio da igualdade temos a igualdade formal e a material. A primeira consiste na premissa de que todos são iguais perante a lei, sem nenhum tipo de distinção. Já a material, voltada a diminuir as desigualdades sociais, ensina que se deve tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na exata medida de suas desigualdades.

Segundo Fernando Bastos Ferraz ( 2005, p.1199):

[...]Entre ambas, há uma enorme diferença. (...) O conceito de igualdade material ou substancial recomenda ‘que se levem na devida conta as desigualdades concretas existentes na sociedade, devendo as situações ser tratadas de maneira dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuação de desigualdades engendradas pela própria sociedade.

Nesse contexto, indivíduos diferentes devem ser tratados de forma diferente, inclusive durante a Execução Penal, já que “os princípios de cumprimento da pena estabelecem regramento próprio e não pode deixar de considerar a individualização prevista na Constituição Federal, que exige tratamento distinto para indivíduos que apresentam características diferentes[27]”.

Guilherme de Souza Nucci ( 2008, p.1006-7) explica, de forma bem clara, a importância do Regime Disciplinar Diferenciado diante do aumento da criminalidade organizada. Vejamos:

[...] não se combate o crime organizado, dentro ou fora dos presídios, com o mesmo tratamento destinado ao delinquente comum. Se todos os dispositivos do Código Penal e da Lei de Execução Penal fossem fielmente cumpridos, há muitos anos, pelo Poder Executivo, encarregado de construir, sustentar e administrar estabelecimentos penais, certamente o crime não estaria, hoje, organizado de modo que não haveria necessidade de regimes como o estabelecido pelo art. 52 da Lei de Execução Penal. A realidade distanciou-se da lei, dando margem à estruturação do crime, em todos os níveis. Mas, pior, organizou-se a marginalidade dentro do cárcere, o que é situação inconcebível, mormente se pensarmos que o preso deve estar, no regime fechado, à noite, isolado em sua cela, bem como, durante o dia, trabalhando ou desenvolvendo atividade de lazer ou aprendizado. Diante da realidade, oposta ao ideal, criou-se o RDD [...] Proclamar a inconstitucionalidade do regime, fechando os olhos aos imundos cárceres aos quais estão lançados muitos presos no Brasil, é com a devida vênia, uma imensa contradição. Constituição situação muito pior ser inserido em uma cela coletiva repleta de condenados perigosos, com penas elevadas, muitos deles misturados aos presos provisórios, sem qualquer regramento e completamente insalubre, do que ser colocado em cela individual, longe da violência de qualquer espécie, com mais higiene e asseio, além de não se submeter a nenhum tipo de assédio de outros criminosos.

Continua o doutrinador, acerca da inclusão do detento no RDD (p.1005):

Observa-se a severidade inconteste do mencionado regime, infelizmente criado para atender às necessidades prementes de combate ao crime organizado e aos líderes de facções que, de dentro dos presídios brasileiros, continuam a atenuar na condução dos negócios criminosos fora do cárcere, além de incitarem seus comparsas soltos à prática de atos delituosos graves de todos os tipos. Por isso, é preciso que o magistrado encarregado da execução penal tenha a sensibilidade que o cargo lhe exige para avaliar a real e efetiva necessidade de inclusão do preso [...]

O Regime Disciplinar diferenciado não visa extirpar direitos dos detentos, nem submetê-los a tratamentos cruéis, mas apenas disciplina o exercício desses direitos, em compatibilidade com o perigo social representado pelo condenado. Sem isso, a aplicação da pena se tornaria ineficaz, já que seria insuficiente para reprimir  e prevenir delitos.

O Promotor de Justiça do Rio de Janeiro, Marcelo Lessa Bastos[28] defende o isolamento do preso líder de organização criminosa principalmente diante do fato que, mesmo presos, ele continua a comandar o crime do lado de fora dos presídios:

[...] Não se consegue compreender as críticas doutrinárias que são endereçadas ao isolamento absoluto de presos líderes de organizações criminosas, após se terem informações seguras de que continuam a comandar seus negócios. O isolamento é imperativo e é a única medida efetiva que se dispõe para neutralizar a ação dessas pessoas. Isto visa a enfraquecer a liderança da organização, contribuindo para dispersar o seu comando. Não há que se opor ao isolamento argumentos no sentido da função educadora da pena, porque tais pessoas, ainda que não possam perder este status de pessoas, ao contrário do que crê Jakobs, demonstram cabalmente que não estão querendo se ressocializar. Resta, pois, como forma legítima de proteção dos cidadãos, que igual têm o direito constitucional à segurança pública, isolar essas pessoas, pelo tempo necessário para neutralizar sua influência na organização a que pertença, nem que isto leve todo o tempo restante de sua pena. Sinceramente, as críticas endereçadas ao ‘RDD’ não são racionais, são emotivas, e não resistem à análise cotidiana da escalada da criminalidade organizada,liderada de dentro das prisões [...].

Há que se ressaltar que as regras referentes à aplicação do RDD não ferem os direitos dos presos elencados no artigo 41 da lei nº 7.210/84, muito menos o princípio da humanidade das penas.

Não há também que se falar em violação aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, pois o Regime Disciplinar Diferenciado só pode ser aplicada através de decisão judicial fundamentada, sendo previamente ouvido membro do Ministério Público e o condenado.

Em suma, o RDD pode ser considerado constitucional, haja vista ser eficaz no restabelecimento da ordem nas unidades prisionais e no combate as organizações criminosas.


Capítulo VI – Crime Organizado: o “Inimigo” no Direito Penal?

As organizações criminosas são o grande mal a ser combatido atualmente no Brasil. Isso ocorre porque esses grupos se tornaram tão poderosos que afrontam a própria soberania do Estado. Eles possuem regras próprias aplicadas aos seus membros, e são sustentados pela prática de vários delitos, principalmente tráfico de drogas e armas, sequestro, roubos, etc.

No Brasil são conhecidas como facções ou comandos, sendo que os principais grupos criminosos são o Primeiro Comando da Capital (PCC), nascido em São Paulo, mas que atua em todo o Brasil; o Comando Vermelho (CV) e o Terceiro Comando, ambos do Rio de Janeiro. Também não podemos nos esquecer das milícias, grupos paramilitares formados por policiais e ex-policiais que controlam grande parte das favelas do Rio de Janeiro.

Os líderes e grande parte dos membros dessas organizações criminosas não aceitam as leis da vida em sociedade, buscando apenas dinheiro e poder.

Luiz Fernando da Costa, conhecido como “Fernandinho Beira-Mar”, e Marcos Willians Herbas Camacho, o “Marcola”, são criminosos de extrema periculosidade, sendo que o primeiro é o líder do Comando Vermelho, e Marcola comanda o PCC.

Foi este último que, antes de ser transferido para o presídio de Presidente Bernardes e ser submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado, transformou o Estado de São Paulo em uma zona de guerra ao comandar de dentro de um presídio a rebelião simultânea de dezenas de estabelecimentos carcerários, aterrorizando a população por mais de cem horas.

Segundo reportagem da revista Veja (Edição 1957, 24 de maio de 2006)[29]:

[...] Ao longo de quatro dias, sua organização conseguiu impor o terror aos 11 milhões de habitantes da cidade de São Paulo. Policiais foram assassinados, prédios púbicos sofreram ataques a bomba, ônibus arderam em chamas, serviços básicos foram interrompidos e agências bancárias, escolas e comércio fecharam suas portas. Tudo porque um bando de criminosos se recusava a perder as regalias a que estava acostumado nas penitenciárias comuns[...].

Antes disso, em 2002, foi a vez de Fernandinho Beira-Mar mostrar seu poder, ao comandar uma rebelião na penitenciária de segurança máxima Bangu 1, no Rio de Janeiro, onde o criminoso rendeu dois agentes penitenciários, passou por três portas grossas de ferro, cruzou um corredor, abriu mais três portões e chegou a cela de Ernaldo Pinto de Medeiros, o “Uê”, quem tinha jurado de morte.

Ernaldo levou um tiro, teve o crânio e a mandíbula amassados e, por fim, foi queimado. Depois do assassinato, Beira-Mar pegou o celular e comemorou a morte do rival e de mais três presos dizendo “ta dominado, ta tudo dominado” (VEJA, edição 1769, 18 de setembro de 2002, p.88).

Esses grupos formam verdadeiras empresas do crime, se tornando cada vez mais poderosas. Com isso, o combate a elas é cada vez mais difícil, principalmente porque essas organizações buscam atuar e se beneficiar das lacunas existentes na lei, deixando a sociedade refém.

É por isso que o Ordenamento Jurídico vem tratando de forma mais rígida esses criminosos, no intuito de combater a criminalidade organizada e propiciar uma ampla defesa a seus cidadãos.

6.1. Quadrilha ou bando, organização e associação criminosa.

A Lei do Crime Organizado (ou LCO) é a responsável por definir e regular os meios de prova e procedimentos investigatórios aplicáveis a delitos decorrentes das ações de quadrilhas,  bandos,  organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. Mas, antes de analisá-la, faz-se necessário a conceituação desses grupos criminosos.

Quadrilha ou bando é a associação de mais de três pessoas com o intuito de cometer delitos, como ensina o artigo 288 do Código Penal[30]. Essas pessoas devem formar uma associação estável e permanente com o fim de praticar uma série indeterminada de delitos. São essas características que diferenciam a associação em quadrilha ou bando do concurso de agentes. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci (2009, p.280):

[...] A quadrilha ou bando – termos absolutamente correlatos, logo, bastaria a menção de um deles – não é um mero concurso de agentes. Este se caracteriza pela colaboração de duas ou mais pessoas para o cometimento de uma infração penal, ao passo que a quadrilha é uma associação criminosa estável, cuja pretensão é a concretização de vários delitos[...].

Quanto às associações criminosas, no Brasil temos a previsão da associação criminosa para o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06) e a associação criminosa para cometer genocídio, tipificada no artigo 2º, da Lei nº 2.889/56.

Nos termos do artigo 35, da Lei nº 11.343/06, considera-se associação criminosa para o tráfico de drogas a união de “duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”. Pode ser considerada como “a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes” (NUCCI, 2009, p.365).

A Lei nº 2.889/56 esclarece, em seu artigo 2º os elementos necessários para que se configure a associação criminosa para cometer genocídio. Segundo esse dispositivo legal, esse delito ocorre quando da união de mais de três pessoas para a prática do genocídio (crime previsto no artigo 1º da referida Lei)[31].

Trata-se aqui, também, de uma forma especial de quadrilha ou bando. O que as diferencia é o motivo pelo qual os criminosos se associam. Se essa união visar à prática de tráfico de drogas, ter-se-á a associação criminosa para o tráfico de drogas; agora, se eles buscarem a prática de genocídio, aplica-se o artigo 2º, da Lei nº 2.889/56. Agora, se o grupo vier a praticar diversos tipos penais diferentes dos acima expostos, restará configurado a formação de quadrilha ou bando, tipificada no Código Penal.

No Brasil, foi a Lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012 ( que dispões sobre a formação de um colegiado em 1ª Instância para a tomada de decisões em processos relacionados a organizações criminosas) que passou a definir o que será considerado como organização criminosa para fins penais. Segundo o artigo 2º da referida Lei:

Art. 2º. Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

Essa lei adotou em relação ao aspecto numérico – 3 ou mais pessoas – e a necessidade de uma associação estruturada, organizada e “caracterizada pela divisão de tarefas” parâmetros semelhantes ao da Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional[32] (também chamada de Convenção de Palermo), responsável pela definição de organização criminosa antes da Lei nº 12.694/12.

Todavia, a lei brasileira de 2012 exigiu que, para a configuração desse grupo criminoso, haja um especial fim de agir, qual seja, o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza, direta ou indiretamente.

A Convenção de Palermo exigia apenas que a organização tivesse o propósito de cometer um ou mais crimes considerados graves. A Lei nº 12.694/12, entretanto, foi mais específica, exigindo que a organização pratique “crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.

6.2. Lei 9034/95: procedimentos investigativos e produção de provas

Levando-se em consideração que a prática de crimes por meio de grupos organizados é um dos grandes problemas enfrentados na atualidade, foram criados alguns procedimentos específicos para a investigação de tais organizações, bem como para a colheita de provas relacionadas aos crimes por elas praticados.

A primeira previsão é a possibilidade de uma ação controlada:

Art. 2º. Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

Trata-se de um adiamento da ação policial frente a pratica de uma infração penal pelo grupo criminoso, levando-se em conta os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na sua aplicação.

Assim, não haverá a imediata intervenção policial frente a pratica de um crime, e sim uma observação e a coleta de informações para que se decida qual o momento mais oportuno para a prisão em flagrante dos envolvidos[33].

Tal inciso conferiu ao policial "discricionariedade para, presenciando a prática de uma infração penal, em vez de efetuar a prisão em flagrante, aguardar um momento mais propício e mais eficaz do ponto de vista da formação da prova e do fornecimento de informações" (CAPEZ, 2004, p.100).

Em seu inciso III, o artigo 2º prevê a possibilidade de acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais do investigado, denunciado ou réu.

Nesse caso, o juiz, ao decidir pela viabilidade e necessidade da quebra de sigilo, deverá especificar seu alcance, ou seja, “quais pessoas serão atingidas pela quebra do sigilo, quais contas ou aplicações financeiras serão violadas, quais instituições financeiras deverão fornecer as informações e sobre qual período recairá a violação” (SILVA, 2003, p.108).

Já no inciso IV, o legislador previu a possibilidade de captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e seu registro e análise, desde que haja autorização judicial. Essa interceptação poderá ser realizada por qualquer meio, como gravação, filmagens, imagens, etc.[34].

Quanto às condutas que englobam a interceptação ambiental, Eduardo Araújo da Silva (2003, p.104) ensina que:

Pelo texto legal, poderão os agentes da polícia, mediante prévia autorização judicial, instalar aparelhos de gravação de som e imagem em ambientes fechados (residências, locais de trabalho, estabelecimentos prisionais, etc.) ou abertos (ruas, praças, jardins públicos etc.), com a finalidade de gravar não apenas os diálogos travados entre os investigados (sinais acústicos), mas também de filmar as condutas por eles desenvolvidas (sinais ópticos). Ainda poderão os policiais registrar sinais emitidos pelos aparelhos de comunicação, como rádios transmissores (sinais eletromagnéticos), que tecnicamente não se enquadram no conceito de comunicação telefônica, informática ou telemática.

Por fim, o inciso V determina a possibilidade de a polícia infiltrar nos grupos criminosos agentes especializados com o intuito de coletar provas para combater as organizações. Para que isso ocorra, também é necessária previa autorização judicial.

Observa-se que essas medidas, de alguma forma, acabam relativizando direitos e garantias fundamentais, como o direito a intimidade, a vida privada, ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas.

Todavia, tal relativização se faz necessária diante da potencialidade e periculosidade dessas organizações e associações criminosas, quadrilhas ou bandos.

A Lei nº 9034/95, em seu artigo 7º, determina que, ao agente que tenha tido intensa e efetiva participação em organização criminosa, não será concedida a liberdade provisória, com ou sem fiança.

O réu também não terá direito a apelar em liberdade (artigo 9º), e deverá, obrigatoriamente, iniciar o cumprimento da pena recebida na condenação por crimes praticados por organização criminosa em regime fechado.

Mais uma vez relativizam-se direitos processuais dos envolvidos com grupos criminosos, diante da periculosidade dessas organizações e da necessidade de combatê-las.

Quanto a institutos como interceptação telefônica e investigações secretas, Jakobs (2008, p.49) endente que eles não devem ser criticados diante de sua finalidade de proteger a sociedade, se incluindo na ideia de Direito Processual Penal do Inimigo, uma vez que “(...) elas se dirigem mais a indivíduos aos quais não mais se aplica suposição de comportamento fiel ao Direito, i.e., que não são tratados como cidadãos, como sujeitos de Direito no sentido pleno e que também, praticamente, não pode ser tratados dessa forma”.

6.3. Lei nº. 12.694/2012: Julgamento colegiado nos crimes praticados por organizações criminosas

As organizações criminosas são tão poderosas que acabam ameaçando e intimidando até os membros do Judiciário. Juízes e integrantes do Ministério Público são os principais alvos dessas organizações, que tentam por meio de ameaças e violência impedir que seus líderes e membros sejam punidos pelos crimes praticados.

De tempos em tempos é notícia na televisão a morte de juízes responsáveis pela condenação de membros de organizações criminosas. Em 2003, tivemos noticiado as mortes dos juízes Antônio José Machado Dias, de São Paulo, e Alexandre Martins Castro Filho, do Espírito Santo. Mais recentemente, em 2011, a juíza responsável por julgar crimes envolvendo milícias, Patrícia Acioli, foi brutalmente assassinada por aqueles que buscava condenar. Neste ano, o juiz federal Paulo Augusto Moreira Lima, que atuava no processo criminal em que é réu Carlinhos Cachoeira, pediu seu afastamento do referido processo, sob a alegação de estar sofrendo ameaças por sua atuação.

Diante dessa realidade e visando proteger os responsáveis por denunciar e condenar os criminosos é que  foi publicada em 24 de julho de 2012 a Lei nº 12.694,  que prevê a possibilidade da formação em primeiro grau de um colegiado para a prática de qualquer ato processual relacionado a procedimentos que investiguem crimes praticados por organizações criminosas.

6.3.1. Disposições da Lei nº 12.694/2012

A Lei nº 12.694/2012 disciplina o processo e o julgamento colegiado, em primeiro grau de jurisdição, dos crimes praticados por organizações criminosas, além de trazer medidas protetivas dirigidas aos membros da magistratura e do Ministério Público.

O artigo 1º dessa Lei prevê a possibilidade da formação de um colegiado para a tomada de decisões referentes a processos em que o réu é ligado a uma organização criminosa. Dispõe o artigo que:

Art. 1º. Em processo ou procedimento que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:

I – decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;

II – concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;

III – sentença;

IV – progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;

V – concessão de liberdade condicional;

VI – transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e

VII – inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

Esse colegiado será formado por dois magistrados escolhidos por sorteio eletrônico, mais o juiz da causa, sempre que este, temendo algum risco a sua integridade física, assim solicitar, indicando os motivos e as circunstâncias que o acarretam.

É o que determina os §§1º e 2º do já citado artigo 1º:

§1º. O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco a sua integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional.

§2º. O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição.

Os juízes que formarão esse colegiado não precisam residir no mesmo local, desde que estejam atuando na área criminal de 1º Grau. Caso sejam de localidades diversas, a reunião do colegiado pode ser feita por via eletrônica (art. 1º. §3º). Ressalta-se que as regras para a escolha dos juízes ainda deve ser regulada por cada Estado.

Esse colegiado só poderá deliberar acerca do assunto para o qual foi convocado, tendo, assim, sua competência limitada. A título de exemplo, em um processo instaurado para investigar a prática do crime de homicídio por um membro do Primeiro Comando da Capital, o juiz, depois de ter sido ameaçado pela facção criminosa para conceder a liberdade condicional ao infrator, recorre ao colegiado. Na reunião entre os três magistrados, só será posto em pauta a concessão ou não da liberdade ao preso, não podendo os juízes se manifestar sobre qualquer outro assunto relacionado ao processo.

Esta é a regra prevista no parágrafo 3º do artigo primeiro, segundo o qual: “a competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado”.

Ainda, nos termos do parágrafo 6º desse artigo: “as decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro”.

Ademais, essas reuniões poderão ser sigilosas, quando a publicidade puder causar prejuízo à eficácia da decisão judicial (§4º).

A Lei nº 12.694/12 também estabelece algumas medidas que poderão ser tomadas para a proteção de juízes, promotores, e seus familiares. O artigo 3º prevê a possibilidade de os tribunais reforçarem a segurança nos prédios da Justiça:

Art. 3º. Os tribunais, no âmbito de suas competência, são autorizados a tomas medidas para reforçar a segurança dos prédios da Justiça, especialmente:

I – controle de acesso, com identificação, aos seus prédios, especialmente aqueles com varas criminais, ou às áreas dos prédios com varas criminais;

II – instalação de câmeras de vigilância nos seus prédios, especialmente nas varas criminais e áreas adjacentes;

III – instalação de aparelhos detectores de metais, aos que se devem submeter todos que queiram ter acesso aos seus prédios, especialmente às varas criminais ou às respectivas salas de audiência, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública, ressalvados os integrantes de missão policial, a escolta de presos e os agentes ou inspetores de segurança próprios.

Os veículos utilizados pelos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, “que exerçam competência ou atribuição criminal poderão temporariamente ter placas especiais”, com o fim de impedir a identificação de seus usuários, nos termos do artigo 6º - que alterou o disposto no parágrafo 7º, do artigo 115, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97).

Além disso, prevê a possibilidade de membros da segurança dessas autoridades portarem armas de fogo durante o exercício de suas funções (acréscimo do artigo 7º-A, na Lei nº 10.826/03[35]).

Também põe a disposição das autoridades judiciais ou membros do Ministério Público e de seus familiares proteção pessoal. È o previsto no artigo 9º:

Art. 9º. Diante de situação de risco, decorrente do exercício da função, das autoridades judiciais ou membros do Ministério Público e de seus familiares, o fato será comunicado à polícia judiciária, que avaliará a necessidade, o alcance e os parâmetros da proteção pessoal. 

§1º. A proteção pessoal será prestada de acordo com a avaliação realizada pela polícia judiciária e após a comunicação à autoridade judicial ou ao membro do Ministério Público, conforme o caso:

I - pela própria polícia judiciária;

II - pelos órgãos de segurança institucional;

III - por outras forças policiais;

IV - de forma conjunta pelos citados nos incisos I, II e III. 

§2º. Será prestada proteção pessoal imediata nos casos urgentes, sem prejuízo da adequação da medida, segundo a avaliação a que se referem o caput e o § 1o deste artigo. 

§3º. A prestação de proteção pessoal será comunicada ao Conselho Nacional de Justiça ou ao Conselho Nacional do Ministério Público, conforme o caso. 

§4º. Verificado o descumprimento dos procedimentos de segurança definidos pela polícia judiciária, esta encaminhará relatório ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ ou ao Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP.

Com isso, observa-se a preocupação em proteger os membros do Judiciário e do Ministério Público, que atuam na punição dos infratores da lei. Essas medidas se fazem necessárias ante a periculosidade dos membros das organizações criminosas, que, com seu “poder” tentam interferir até na aplicação da Justiça.

6.3.2. A Constitucionalidade da17ª Vara Criminal de Maceió

Em 2007 iniciou-se nova discussão acerca da possível criação da figura do “juiz anônimo”, tendo em vista que o Estado de Alagoas, mediante a Lei nº 6.806, de 22 de março daquele ano, criou a 17ª Vara Criminal de Maceió, cuja competência é exclusiva para processar e julgar os delitos praticados por membros do crime organizado naquele Estado.

Nos termos do artigo 2º da referida lei:

A 17ª Vara Criminal da Capital terá titularidade coletiva, sendo composta por cinco Juízes de Direito, todos indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, com aprovação do Pleno, para um período de dois (02) anos, podendo, a critério do Tribunal, ser renovado.

Em seu artigo 4º, determina também que os cinco juízes, “após deliberação prévia da maioria, decidirão em conjunto todos os atos judiciais de competência da Vara”. Além de que, se qualquer juiz for ameaçado no desempenho de suas funções jurisdicionais, poderá solicitar o apoio da 17ª Vara Criminal da Capital, momento em que seus integrantes assinarão os atos processuais relacionados com a ameaça em conjunto com o juiz que os solicitou (artigo 12).

Essa lei também estabeleceu regras de sigilo e segurança dos processos relacionados com o crime organizado, tais como a proibição dos servidores lotados na 17ª Vara divulgarem informações oriundas de processo ou inquérito de sua competência, a possibilidade de modificação temporária da sede do juízo especial, o remanejamento de servidores nele lotados e a presença de policiais militares para a segurança dos juízes a serventuários da Justiça.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) impetrou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.414) questionando a criação da 17ª Vara com competência exclusiva para julgar crimes praticados pelas organizações criminosas.

O julgamento da ADI nº 4.414 iniciou-se em 24 de maio de 2012, com a análise do artigo 1º da Lei Estadual alagoana nº 6.806/07. Foi dado pelo STF interpretação conforme a Constituição Federal a tal artigo, tendo o Supremo afastado do texto normativo a expressão “crime organizado”, já que tal conceito só poderia ser criado mediante lei federal. Em suma, decidiu o Plenário (stf.jus.br):

Resultado Final

Procedente em Parte

Decisão Final

O Tribunal,por maioria,  examinando  o  artigo  1º  da  Lei  nº 6.806/2007, do Estado de Alagoas, deu-lhe interpretação conforme  para excluir qualquer outra possibilidade interpretativa que não se  resuma ao que dispõe o artigo 1º da Lei nº 9.034/95, com a redação dada  pela Lei nº10.217/2001,  vencido  o  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio,  que acolhia totalmente o pedido formulado. Votou o Presidente. Em seguida, o julgamento foi suspenso. Falaram: pelo requerente, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Antônio Nabor Bulhões Areias; pelo interessado  Governador  do  Estado  de  Alagoas,  o  Dr.  Gentil Ferreira de Souza Neto, Procurador do Estado, e,  pelo  amicuscuriae Associação dos Magistrados Brasileiros, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro. Presidência do   Senhor   Ministro   Ayres   Britto.

Plenário, 24.05.2012.

No dia 30 de maio o julgamento foi retomado, passando o supremo a analisar os artigos 2º até o 12.

Resultado Final

Procedente em Parte

Decisão Final

(...)

Prosseguindo no julgamento quanto ao exame da Lei nº6.806/2007, o Tribunal julgou  procedente  o  pedido  para,  por   maioria,   dar interpretação conforme  ao art.  3º,  em  ordem  a  excluir  qualquer interpretação que não se ajuste aos critérios apriorísticos, objetivos e impessoais, tais como a Corte já decidiu no  MS  27.958,  vencido  o Senhor  Ministro  Marco   Aurélio; para,  por  maioria,  declarar   a inconstitucionalidade  do  art.  5º,  caput  e  seu  parágrafo  único, vencidos os Senhores Ministros Relator e  Ricardo  Lewandowski;  para, por votação unânime, declarar a inconstitucionalidade dos artigos 7º e 8º, da  expressão "crime organizado, desde que cometido  por  mais  de dois agentes, estabelecida a divisão de tarefas, ainda que incipiente, com perpetração  caracterizada  pela   vinculação   com   os poderes constituídos, ou por posição de mando de um  agente  sobre  os  demais (hierarquia),praticados  através do  uso  da  violência  física   ou psíquica, fraude, extorsão, com resultados que  traduzem  significante impacto  junto  à   comunidade  local   ou   regional,   nacional   ou internacional", constante do caput do art. 9º; do parágrafo  único  do art. 9º;  e  dos  artigos  10  e  12;  e,  por  maioria,  declarar   a inconstitucionalidade dos §§ 1º,  2º,  3º  do  art.  11,  vencidos  os Senhores Ministros Relator e Marco Aurélio. O  Tribunal,  por  votação unânime,    julgou    procedente   o   pedido    para    declarar    a inconstitucionalidade  parcial  do  inciso I  do  art.  9º,  para  dar interpretação conforme, sem redução de texto,  de  modo  a  excluir  a competência da 17ª Vara Criminal da Capital para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida, de competência do Tribunal do Júri. Também por unanimidade, o Tribunal julgou procedente em parte o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "todos indicados  e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de  Alagoas, com aprovação do Pleno, para um período de dois (02) anos, podendo,  a critério do Tribunal, ser renovado", constante do artigo  2º.  E,  por maioria, o Tribunal julgou  improcedente  o  pedido  para  declarar  a constitucionalidade do art. 4º, caput e seu parágrafo único, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, e do   caput do  art.  11,  vencidos  o Relator e   o Senhor  Ministro  Marco  Aurélio.  Votou  o  Presidente, Ministro Ayres Britto. Em seguida, foi o julgamento suspenso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.

- Plenário, 30.05.2012.

(stf.jus.br)

Na quinta-feira (31/05), concluíram-se os debates acerca dos artigos 13 e 14. Por fim, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu parcial provimento ao pedido na ADI, decidindo pela manutenção da 17ª Vara Criminal de Maceió. Entretanto, declarou inconstitucionais vários dispositivos da Lei nº 6.806/07, principalmente aqueles que regiam o funcionamento da 17ª Vara, bem como o critério para a escolha dos cinco juízes que a compõe.

Resultado Final

Procedente em Parte

Decisão Final

(...)

Prosseguindo no   julgamento,    o    Tribunal    declarou    a inconstitucionalidade da expressão "e procedimentos prévios",  contida no caput do art. 13, vencido o  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio.  Por votação unânime, o Tribunal julgou improcedente o pedido para declarar a constitucionalidade do parágrafo único do art. 13 e do art.14.  Em seguida, o Tribunal, nos termos do voto do Relator, deliberou modular os efeitos da declaração  de  inconstitucionalidade,  a  partir  desta sessão, para estabelecer que ela  não  se  aplica  aos  processos  com sentenças já  proferidas  e  aos  atos  processuais   já   praticados, ressalvados os recursos e habeas corpus  pendentes,  que  tenham  como fundamento a inconstitucionalidade da presente lei; que  os  processos pendentes sem prolação de sentenças sejam  assumidos  por  juízes  que venham a ser  designados  na  forma  da  Constituição   Federal,   com observância dos critérios apriorísticos,  objetivos  e  impessoais,  e fixado o prazo de 90 (noventa) dias   para  provimento  das  vagas  de juízes da  17ª  Vara  Criminal  de  Maceió/AL,  vencidos  os  Senhores Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Votou o Presidente, Ministro Ayres Britto. Ausente, justificadamente,o  Senhor  Ministro  Joaquim Barbosa. Em questão de ordem suscitada da tribuna, o Tribunal permitiu novas sustentações orais aos advogados  da  requerente,  Dr.  Antônio Nabor Bulhões Areias, pelo interessado, o Dr. Gentil Ferreira de Souza Neto, Procurador do  Estado  e, pelo  amicuscuriae,  Associação  dos Magistrados Brasileiros, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro.

Plenário, 31.05.2012.

(stf.jus.br)

Como visto, os principais pontos abordados pelo STF estão na escolha dos membros da 17ª Vara, bem como na remessa dos inquéritos que passaram a ser de sua competência.

Decidiu-se que os cinco magistrados que comporão a 17ª Vara não serão indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, com aprovação do Pleno. Os juízes deverão ser promovidos de acordo com os critérios estabelecidos na Constituição Federal, tendo o STF dado o prazo máximo de 90 dias para a substituição dos juízes integrantes de tal vara.

As regras para a escolha de substituto, nas hipóteses de impedimento, suspeição e férias dos juízes que a compõe também foram alteradas (artigo 3º).

Foram declarados inconstitucionais os artigos 5º, caput e parágrafo único, o 7º e o 8º, bem como o conceito de crime organizado presente no artigo 9º, caput, e em seu parágrafo único; além dos artigos 10 e 12. Por fim, os parágrafos 1º a 3º do artigo 11 também foram considerados inconstitucionais.

Ao inciso I, do artigo 9º, decidiu o Supremo, sem redução de texto, lhe dar interpretação a fim de excluir da competência da 17ª Vara os crimes dolosos contra a vida, que são de competência do Tribunal do Júri.

Quanto ao artigo 13, que disciplina a remessa dos inquéritos policiais e procedimentos prévios para a 17ª Vara, Os Ministros (exceto Marco Aurélio[36]) decidiram excluir a expressão “procedimentos prévios”. Assim, apenas os inquéritos em andamento deverão ser remetidos aquela Vara. O parágrafo único do artigo 13 e o artigo 14 foram considerados integralmente constitucionais.

Embora tenha declarado a inconstitucionalidade de vários dispositivos da Lei nº 6.806/07, tendo em vista que a 17ª Vara já esta em funcionamento há alguns anos, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos dessa declaração, e determinou que ela passe a valer a partir de 31 de maio de 2012 – data da sessão - , não se aplicando o decidido na ADI aos processos onde já foi proferida sentença, bem como aos atos processuais já praticados, exceto no caso de recursos e habeas corpus pendentes que tenham como tese a inconstitucionalidade da lei e questão[37].

6.3.3. Criação no Brasil da figura do “juiz sem rosto”?

Com a publicação da Lei nº 12.694/12 juristas passaram a discutir se tal diploma legal teria criado no Brasil a figura do “juiz sem rosto”, tendo em vista que os magistrados irão decidir em conjunto e o voto vencido não será citado.

A figura do juiz sem rosto já foi adotada na Itália, principalmente em função da Operação Mãos Limpas, que visava punir e reprimir crimes praticados pela máfia italiana. Também é possível achar traços dessa regra de juízes anônimos na Colômbia e no Peru.

Com o Decreto nº 2.700/1991, mais precisamente seu artigo 158, a Colômbia passou a prever que os, embora os juízes assinem os atos processuais, essa original ficará guardada em um luar seguro e apenas uma cópia em que não apareça a firma do magistrado é que será juntada aos autos.

Já a lei peruana (Decreto-Lei nº 25.475/1992, artigo 13) determina que os crimes de terrorismo sejam julgados de forma secreta em uma “Sala Especializada”, onde haveria uma designação rotativa de magistrados, sendo proibidas alegações de suspeição ou impedimento destes e dos auxiliares da justiça.

Segundo a idéia do juiz sem rosto, o réu não sabe de forma precisa quem lhe condenou, pois as decisões são tomadas por um colegiado em que os nomes dos juízes permanecem ocultos.

No Brasil, já em 2003, tramitou no Legislativo o Projeto de Lei do Senado nº 87/2003, que buscava criar o juiz anônimo. O autor desse projeto, senador Hélio Costa, queria que as decisões proferidas em crimes praticados por organizações criminosas se dessem de forma anônima, sem a identificação do juiz que a proferiu, sendo apenas autenticadas com o selo do tribunal competente.

Segundo ele, essa medida seria válida e não violaria o princípio da publicidade, tendo em vista que as decisões seriam publicadas normalmente e contra elas caberia recurso. Ademais, alegava que o sigilo acerca da identidade do magistrado estaria resguardando apenas a pessoa do juiz e não os atos por ele praticados. Todavia, esse projeto de lei foi considerado inconstitucional pelo Congresso Nacional.

Entretanto, em 31 de maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal declarou ser constitucional a criação da 17ª Vara Criminal de Maceió, cuja competência é exclusiva para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas. Discutia-se ser essa lei contrária a Constituição, pois previa a formação de um colegiado para decisões acerca de processos sobre organizações criminosas, criando dúvida no réu acerca de quem o estaria julgando.

Pois bem, não há que se falar na existência do juiz sem rosto no Ordenamento Jurídico brasileiro. Tanto a Lei Federal nº 12.694/12, como a Lei Estadual nº 6.806/07 trazem a figura do juízo colegiado, onde as decisões, mesmo que em primeiro grau, serão tomadas por dois ou mais juízes.

Na prática, não significa que os juízes serão desconhecidos, nem que o réu terá suprimido seu direito a defesa plena. O nome dos 3 magistrados que formarão o colegiado, nos termos do artigo 1º, da Lei nº 12.694/12 será divulgado. Do mesmo jeito que é de conhecimento público que integram, hoje, a 17ª Vara Criminal os juízes Sandro Augusto dos Santos, Maurício César Brêda Filho, Rodolfo Osório Gatto Hermann, Ana Raquel da Silva Gama e Lorena Sotto-Mayor[38].

O II Pacto Republicano já previa a possibilidade de criação de um colegiado para julgamento em primeiro grau de crimes praticados por organizações criminosas. Segundo esse diploma legal, para trazer agilidade e efetividade na prestação jurisdicional deve haver a “Criação de colegiado para julgamento em primeiro grau nos casos de crimes de organizações criminosas, visando a trazer garantias adicionais aos magistrados, em razão da periculosidade das organizações e de seus membros”.

Quanto a Lei nº 12.694/12, há quem diga que ela cria a figura do juiz sem rosto e, consequentemente, viola os princípios do juiz natural e da ampla defesa, principalmente por prever a possibilidade do órgão de primeiro grau se reunir de forma sigilosa, bem como de publicar suas decisões sem fazer referência ao voto divergente de qualquer de seus membros.

Todavia, não há violação da figura do juiz natural, vez que a distribuição do processo será feita regularmente, como em todo e qualquer caso, por sorteio. Assim, o juiz para o qual o feito for distribuído será devidamente identificado, abrindo a possibilidade de qualquer das partes utilizarem as Exceções de Impedimento e de Suspeição.

Caso se sinta ameaçado, o juiz da causa em decisão fundamentada requererá a formação do colegiado, sendo que essa decisão obrigatoriamente deve ser de conhecimento de sua Corregedoria.

Os juízes que formarão o colegiado, escolhidos por sorteio eletrônico, também serão igualmente identificados, possibilitando que novamente seja questionada sua eventual imparcialidade.

Quanto às decisões tomadas por esse trio de juízes, todas elas deverão ser fundamentadas e assinadas por todos. A única ressalva é que, se a decisão não for unânime, não será feita qualquer menção, na publicação, ao voto divergente. Essa medida busca evitar que o réu, insatisfeito com a decisão, se volte contra um ou outro magistrado específico.

Utiliza-se aqui a mesma premissa aplicada na computação dos votos no Tribunal do Júri, onde, desde 2008, deixou de ser obrigatório que o escrivão declare a quantidade de votos negativos ou positivos após as votações dos quesitos. Assim, na votação pelos sete jurados dos quesitos, ao contar os votos o juiz presidente prosseguirá na apuração até atingir o quarto voto, seja ele pelo sim ou pelo não. E as respostas a cada quesito será “sim, por maioria” ou “não, por maioria”; sem que haja qualquer menção a unanimidade ou quantidade de votos positivos e negativos.

Observa-se, então, que não houve no Brasil a criação de um juiz sem rosto, mas apenas a previsão legal da possibilidade da existência de um juízo colegiado mesmo em Primeiro Grau. Nesse sentido temos as sábias palavras de Luiz Flávio Gomes, referentes ao artigo “Ministro Luiz Fux e o juiz sem rosto”:

De uma crítica e de um retrocesso medieval a nova lei de proteção dos juízes e promotores (12.694) se livrou: ela não criou o chamado juiz sem rosto, o que representaria um retrocesso inaceitável. Impõe-se rapidamente desfazer o equívoco. A lei nova não instituiu no Brasil o chamado “juiz sem rosto”, que se caracteriza por não revelar sua identidade civil. Juiz sem rosto é o juiz cujo nome não é divulgado, cujo rosto não é conhecido, cuja formação técnica é ignorada. Do juiz sem rosto nada se sabe, salvo que dizem que é juiz. Nada disso foi instituído pela nova lei. Os juízes pela nova lei são conhecidos. Seus nomes são divulgados. Só não se divulga eventual divergência entre eles.

Com a criação de varas especiais e a formação de colegiados para julgarem processos relacionados a crimes praticados por organizações criminosas, busca-se despersonificar os atos judiciais, já que serão assinados em conjunto e tirar o foco de apena um juiz.

A lei em questão busca apenas meios de proteger os juízes e integrantes do Ministério Público para que eles possam atuar de forma livre, sem medo e totalmente imparciais, levando em consideração a periculosidade desses grupos criminosos organizados.

Por fim, ressalta-se que os magistrados são seres humanos, que possuem sentimentos de insegurança e medo, principalmente quando são ameaçados e até desmoralizados ante a eficiência das organizações criminosas. Juízes também têm família, e temem por sua vida e a daqueles que os rodeiam. Não se trata de apenas ter coragem para enfrentar grandes organizações criminosas – o que nossos magistrados já fazem -, busca-se apenas melhores condições de segurança para que realizem suas funções.


Conclusão

O Estado, como detentor do jus puniendi, tem o dever indelegável e intransferível de punir qualquer pessoa que venha a praticar um delito. Todavia a sociedade é complexa, existindo diversos tipos de crimes, alguns bem mais graves que outros; como também existem vários tipos de criminosos, de baixa e alta periculosidade. É por isso que o Direito Penal deve adotar mecanismos que garantam a efetividade das leis, além do eficaz cumprimento das penas e de seus objetivos.

No Direito, por se tratar de uma exteriorização da sociedade, deve-se sempre aplicar a premissa de que aos iguais, tratamento igual, e aos desiguais, tratamento desigual na exata medida de sua desigualdade. No Direito Penal não é diferente. A aplicação de alguns crimes, de certas penas e medidas de segurança não atingirão suas efetividades máximas se aplicadas de forma unificada a todos os criminosos, de uma maneira geral.

É por isso que determinadas leis punem de forma mais gravosa alguns crimes que atentam contra bens jurídicos de suma importância; bem como tratam diferentemente alguns criminosos, principalmente aqueles de alta periculosidade. É nesse contexto que, justamente para dar maior efetividade ao Direito Penal e Processual Penal, são criadas leis influenciadas pelo Direito Penal do Inimigo.

Não se trata aqui de aplicar a teoria pura difundida por Jakobs, onde a sociedade seria dividida ente cidadãos e inimigos e a cada um deles aplicar-se-ia um tipo de Direito Penal, um visando a proteção e o outro a eliminação de perigos. Todavia, o Direito Penal do Inimigo é utilizado parcialmente, no tocante a criminalização de certas condutas e ao tratamento diferenciado de alguns criminosos.

Embora todos sejam iguais perante a lei, é admitido pela própria Constituição um tratamento desigual para os desiguais a fim de diminuir as desigualdades. É o que prega o Princípio da Isonomia.

As manifestações do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro, conforme explicado durante todo esse trabalho, não excluem os criminosos a quem se destina o Ordenamento Jurídico, mas buscam apenas dar maior efetividade a este. Não se esta extirpando direitos e garantias, o que esta acontecendo é sua relativização em prol de toda a coletividade e em benefício de um direito e garantia de maior expressão.

É fato que a criminalidade organizada se torna, muitas vezes, um Estado Paralelo que atenta contra a segurança de toda a sociedade. Quando um membro ou líder desse grupo é preso, se ele for tratado da mesma maneira que o ladrão de um carro, por exemplo, não haverá a mesma efetividade da punição em relação aos dois criminosos, pois eles são diferentes, um é bem mais perigoso que o outro.

Aplicar a esse líder do crime organizado o Regime Disciplinar Diferenciado não significa tratá-lo como um bicho, jogado em uma cela escura sem contato nenhum com o mundo. Significa apenas restringir – e não excluir – alguns privilégios e garantias, para que, durante o período em que esteja encarcerado, não venha continuar a praticar crimes e aterrorizar a sociedade.

O mesmo ocorre com o Tiro de Destruição. Com a entrada em vigor da Lei do Abate não significa que qualquer avião possa vir a ser derrubado sem nenhum critério. Estão previstos uma série de procedimentos com o fim de estabelecer uma comunicação entre o avião suspeito e o Estado. Serão feitas várias tentativas de comunicação para que a aeronave se submeta a soberania brasileira e respeite as ordens dadas pela Aeronáutica.

Agora, se essa aeronave, voando em uma área fronteiriça onde o tráfico de drogas reina, se recusa reiteradamente a responder aos comandos que lhe são dados, seus tripulantes escolheram continuar na irregularidade, e só então é autorizado o tiro de destruição. E mesmo assim, esses disparos destinados a aeronave hostil devem ser dados de forma que a obrigue a descer e não explodi-la no ar, por exemplo.

Em todos os casos, há um conflito entre direitos fundamentais, resolvidos pelos critérios da proporcionalidade. Nenhum direito é absoluto, nenhum princípio impera sem restrições. Vivemos em uma sociedade onde todos devem respeitar todos, e como já dizia o ditado “o meu direito se encerra onde começa o do outro”.

O Estado tem limites a respeitar para não impor ao cidadão medidas exageradas. Todavia, punir de menos também viola o direito da sociedade à segurança. O Estado deve evitar os excessos sim, contudo, punir de forma ineficiente.

Crimes e criminosos que atentam contra a própria estrutura estatal, contra a coletividade, contra a própria existência do Ordenamento Jurídico devem ser punidos com a rigorosidade equivalente.

Não se trata de ter um Direito Penal do Cidadão e um Direito Penal do Inimigo, muito menos de haver um exacerbado e irrestrito poder punitivo do Estado. Pelo contrário, visa-se a existência de um Direito Penal único, capaz de atender aos fins para o qual foi criado, de forma que a prática de crimes graves seja evitada, mas se tal delito vier a ser praticado, que a punição seja eficiente. Visa também que o criminoso perigoso seja tratado como criminoso perigoso e não como um mero contraventor. Busca-se, por fim, uma política criminal efetiva, e não leis sem eficácia.

Assim, a inserção de elementos do Direito Penal do Inimigo não é inconstitucional, desde que aplicada com cuidado, de forma ponderada e sempre em correspondência com o princípio da Proporcionalidade.


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Notas

[1] Modelo vigente no Brasil desde o Código Criminal de 1830 até o Código Penal de 1940, antes da reforma de 1984.

[2] No Brasil, começou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995 - Lei dos Juizados Especiais.

[3]“a posição de ver no autor da infração um inimigo também pode ter por base argumentos do Direito Natural de caráter contratualista. Neste sentido, na concepção de Rousseau, todos os infratores seriam inimigos já que qualquer um que ataca o sistema social deixa de ser um membro do Estado porque ele está em guerra com este manifesto a pena pronunciada contra ele. Por outro lado, existem posições que mantêm o status de cidadão para o autor do crime, uma vez que se trata de um status que não pode ser removido por si mesmo. Aqui o indivíduo é reconduzido a um Estado de natureza de não pessoa, quando o fato cometido é de alta traição, pois quando se trata de uma rebelião existe uma rescisão do contrato de submissão. Quem representa uma ameaça permanente à minha pessoa também pode ser tratada como inimiga e, consequentemente, forçada a afastar-se. Embora também fosse legítimo obrigá-lo a ficar junto a mim em um estado legal”.

[4]“pessoa é algo diferente de um ser humano; este é resultado de processos naturais e aquele um produto social que é definido como a unidade ideal do direito e deveres que são administrados através de um corpo e uma consciência”.

[5]“A relação com um outro indivíduo não se baseia somente  sobre as próprias preferências, mas no que se obtém através de pelo menos uma regra independente de tais preferências, de modo que o outro pode invocar essa regra. Esta regra é uma norma social em sentido estrito: se é violada, isto significa escolher uma configuração do mundo cuja tomada em conta tinha sido apenas exonerado do outro”

[6] Especialista em Ciências Criminais pela Escola Paulista de Direito – EPD

[7] Artigo O princípio da proibição de proteção deficiente (untermassverbot) e o cabimento de mandado de segurança em matéria criminal: superando o ideário liberal-individualista-clássico. Disponível em <HTTP://www.prr5.mpf.gov.br/nucrim/boletim/2007_05/doutrina/doutrina_boletim_5_2007_proporcionalidade.pdf>. Acessado em: 10 ago.2012.

[8] Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

[9] Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:

Pena - reclusão, de um a três anos.

[10] CP, Art. 294 - Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

[11] CP, Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

[12] CP, Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

[13]CP, Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

[14] Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[15] Art. 52. Penetrar em Unidades de Conservação conduzindo substâncias ou instrumentos próprios para caça ou para exploração de produtos ou subprodutos florestais, sem licença da autoridade competente:

 Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.

[16] CPC, Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

[17]Oficial da Polícia Militar - 2º Tenente PM - Bacharel em Ciências Militares – Pós-Graduado e Especialista em Segurança Pública e Complexidade - Mestrando em Administração. Professor da Academia de Polícia Militar nos Cursos de Bacharelado em Ciências Militares - Curso de Formação de Sargento - Curso Técnico em Segurança Pública.

[18] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[19] O Brasil é signatário da Convenção de Aviação Civil Internacional, que foi promulgada pelo Decreto nº 21.713, de 27 de agosto de 1946. Tal convenção prevê, em seu artigo primeiro que “Os Estados contratantes reconhecem ter cada Estado a soberania exclusiva e absoluta sobre o espaço aéreo sobre seu território”.

[20] Vide Capítulo II.

[21] Notícia vinculada em junho de 2009 em jornais, internet e televisão; disponível no site G1 <http://g1.globo. com/ Noticias /Brasil/0,,MUL1193453-5598,00-ENTENDA+O+QUE+E+A+LEI+DO+ABATE.html>.

[22] TRF 1ª Reg., HC 2004.01.00.001752-7 – MT, rel. Juiz Olindo Menezes, DJU, 21-5-2004.

[23] Dados obtidos através do site do Ministério da Justiça: < http://portal.mj.gov.br/>.

[24] O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo, considerou nula a decisão da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo que julgou inconstitucional o Regime Disciplinar Diferenciado, ao analisar o pedido de habeas corpus em favor de Luiz Fernando da Costa, o Fernandinho Beira-mar (HC 88.508 – MC/RJ. Min. Rel. Celso de Melo. Dec. 18 ago.2006).

[25]CF,Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[26]CF,Art. 5º,  XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

[27] ALVES, Andre Luiz. A imprescindibilidade do regime disciplinar diferenciado no Brasil. Disponível em: <http://www.webartigos.com/artigos/regime-disciplinar-diferenciado/31245/>. Acessado em 03 jul. 2012.

[28] BASTOS, Marcelo Lessa. Alternativas ao direito penal do inimigo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1319, 10 fev. 2007 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9481>. Acesso em: 3 jul. 2012.

[29] Reportagem intitulada “Terror em São Paulo – como um bandido e seus comparsas conseguiram colocar de joelhos a maior cidade brasileira”. Escrita por Marcelo Carneiro e Camila Pereira. DISPONÍVEL EM: <http//veja.abril.com.br/240506/p.042.html>.

[30] Vide o Capítulo III desta obra.

[31] Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior:

Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.

[32] Artigo 2ª, alínea “a”, da Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada no Brasil através do Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, segundo a qual grupo criminoso armado pode ser entendido como pode ser entendida como um “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

[33] Ressalta-se que, nessa hipótese, há grandes chances da prisão em flagrante imprópria (art. 302, III, do Código de Processo Penal), onde os indivíduos que praticaram o delito serão perseguidos após a prática do crime, sem, no entanto, terem consciência disto.

[34] A interceptação ambiental não é o mesmo que interceptação telefônica. Esta última é a gravação de uma chamada telefônica, sem ou com o conhecimento de um dos interlocutores.

[35] Art. 8º.  A Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 7º-A:  “Art. 7º-A.As armas de fogo utilizadas pelos servidores das instituições descritas no inciso XI do art. 6º serão de propriedade, responsabilidade e guarda das respectivas instituições, somente podendo ser utilizadas quando em serviço, devendo estas observar as condições de uso e de armazenagem estabelecidas pelo órgão competente, sendo o certificado de registro e a autorização de porte expedidos pela Polícia Federal em nome da instituição. 

§ 1º. A autorização para o porte de arma de fogo de que trata este artigo independe do pagamento de taxa. 

§ 2º. O presidente do tribunal ou o chefe do Ministério Público designará os servidores de seus quadros pessoais no exercício de funções de segurança que poderão portar arma de fogo, respeitado o limite máximo de 50% (cinquenta por cento) do número de servidores que exerçam funções de segurança. 

§ 3º. O porte de arma pelos servidores das instituições de que trata este artigo fica condicionado à apresentação de documentação comprobatória do preenchimento dos requisitos constantes do art. 4o desta Lei, bem como à formação funcional em estabelecimentos de ensino de atividade policial e à existência de mecanismos de fiscalização e de controle interno, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei. 

§ 4º. A listagem dos servidores das instituições de que trata este artigo deverá ser atualizada semestralmente no Sinarm. 

§ 5º.  As instituições de que trata este artigo são obrigadas a registrar ocorrência policial e a comunicar à Polícia Federal eventual perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de armas de fogo, acessórios e munições que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas depois de ocorrido o fato.”

[36] O Ministro Marco Aurélio votou pela inconstitucionalidade de todo o caput do artigo 13, pois, segundo ele, há eficácia da distribuição quando o Inquérito é enviado para determinada área.

[37]  Tais informações foram retiradas da decisão final publicada no site do Supremo Tribunal Federal, no tocante a ADI nº 4.414. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/PORTAL/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=208912> Acessado em: 20 ago.2012.

[38] Ressalta-se que tais juízes permaneceram na 17ª Vara de forma temporária, pelo prazo de 90 dias a contar da decisão da ADI 4.414, até que novos magistrados sejam escolhidos, levando-se em consideração os critérios previstos na Constituição.



Informações sobre o texto

Feito como trabalho de conclusão do Curso de Direito.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LEMES, Flávia Maria. Manifestações do direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4327, 7 maio 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/32886. Acesso em: 23 maio 2022.