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Breve estudo sobre o novo marco regulatório do terceiro setor: Lei 13.019/14

Breve estudo sobre o novo marco regulatório do terceiro setor: Lei 13.019/14

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Estudo sobre a Lei 13.019/14 que trata das novas formas de parceria da Administração Pública com as organizações da sociedade civil.

O objetivo deste texto é apenas o de sistematizar o estudo da Lei 13.019/14, de 1° de agosto de 2014,  facilitando o estudo e debate das matérias disciplinadas por ela.

É preciso registrar que a nova Lei é fruto de ampla discussão entre as instâncias governamentais federais e a sociedade civil, tendo surgido no Senado Federal, através do Projeto de Lei 649/2011, de autoria do Senador Aloysio Nunes.

Entretanto, embora já tenham ocorridas consultas públicas à época do debate e também mais recentemente, a Lei suscita diversas discussões a respeito de alguns de seus aspectos, e enquanto não houver sua regulamentação, as lacunas serão preenchidas produtivamente pelos questionamentos e estudos de todos nós.

Em virtude do objetivo ser apenas o de se debruçar sobre a nova Lei, a cada citação de seu texto, mencionaremos apenas o dispositivo legal, sendo certo que quando estivermos tratando de outras normas, faremos a menção completa.


1). TERMINOLOGIAS DO TERCEIRO SETOR:

As terminologias utilizadas para identificar as pessoas jurídicas sem fins lucrativos são as mais diversas, o que acaba por muitas vezes causar confusões.

Por isso, ilustramos algumas das siglas e termos mais frequentemente utilizados e seus significados distintos:

ONG  (Organização Não Governamental) é o termo genérico e popularmente utilizado para designar entidades da sociedade civil sem fins lucrativos, que não se confundem com o Poder Público.  Apesar de ser o termo mais popular, por ser excessivamente abrangente, não é o mais utilizado nas esferas técnicas.

OS  (Organização Social) é a entidade que possui essa qualificação especial, outorgada pelo Poder Público mediante procedimento prévio de certificação, quando se enquadrarem nas exigências da lei federal (Lei no. 9.637/98) e das leis estaduais e municipais que disponham sobre a matéria (em caráter complementar). As organizações sociais são entidades que podem firmar contratos de gestão com o Poder Público.

OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público) é a entidade que possui essa qualificação especial, outorgada pelo Poder Público, especificamente pelo Ministério da Justiça, apenas quando se enquadram nas exigências e restrições da lei federal (Lei no. 9790/99).  As OSCIP's firmam parcerias com o Poder Público nos termos da Lei 9.790/99.

OSC (Organização da Sociedade Civil (Lei no. 13.019/14)) é toda entidade sem fins lucrativos que não distribua qualquer forma de resultado entre seus associados e apliquem todos os seus recursos em sua finalidade social.


2). CONCEITO DE OSC (art.2°):

A lei exigiu para que uma entidade seja considerada uma Organização da Sociedade Civil (OSC), que apresente os seguintes elementos em sua constituição:

a). Ausência de finalidade lucrativa (o que associações e fundações, para estarem nessa categoria já devem apresentar);

b). Ausência de distribuição de recursos, resultados, lucros, superávit ou quaisquer verbas entre seus associados (outro reforço a ideia de que o objetivo dos associados ou fundadores deve ser o cumprimento de seu objetivo social e não os seus próprios interesses);

c). Aplicação integral de valores no objeto social.

Vê-se que tais requisitos são similares aos que já eram exigidos pelo Código Civil brasileiro para as associações e fundações, ou seja, não será necessária qualquer certificação, título ou qualificação outorgada por ente público para que uma entidade social seja denominada organização da sociedade civil, bastando que preencha os requisitos da lei.


3). EXTINÇÃO DOS CONVÊNIOS COM ENTIDADES SOCIAIS (art.84):

A partir da vigência da nova lei (30/10/2014) nenhum novo convênio poderá ser firmado entre o Poder Público e qualquer entidade social, estando os convênios limitados aos entes públicos entre si. Exemplo: o Estado de São Paulo pode firmar um convênio com o Município de Barueri; a União pode firmar um convênio com o Estado de São Paulo, etc...


4). NOVAS FORMAS DE PARCERIA:

A lei ao extinguir a figura do convênio entre a Administração Pública e entidades sociais, criou duas novas formas de parceria, a saber:

4.1.) Termo de Colaboração:  o ente público define e propõe as finalidades e o meio de execução da parceria.

4.2) Termo de Fomento: as organizações da sociedade civil propõe finalidades de interesse público (planos de trabalho).

A lei, em ambas as hipóteses prevê a possibilidade de atuação em rede, que é a atuação em conjunto de entidades com objetivos similares, sob a liderança de uma entidade com maior tempo de constituição e experiência, isto apenas para a execução de pequenos projetos (artigo 25), não estabelecendo a lei, quais são os critérios para definição do que seja "pequeno projeto", o que demonstra que provavelmente esse será um dos aspectos objeto de futura regulamentação.

Entretanto a atuação em rede só poderá ocorrer, se o Edital de Chamamento Público prever e autorizar, bem como se as entidades participantes respeitarem os critérios legais.


5). ADAPTAÇÃO DOS ESTATUTOS (art.33):

A fim de celebrar parcerias com a Administração Pública as organizações da sociedade civil devem prever em seus Estatutos, expressamente:

I) objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social;

II) constituição de Conselho Fiscal ou órgão equivalente com atribuição de opinar sobre relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre operações patrimoniais;

III) previsão, no caso de dissolução, que o patrimônio seja transferido a pessoa jurídica de igual natureza, que preencha os requisitos da Lei 13.019/14 e que tenha preferencialmente o mesmo objeto da entidade extinta;

IV) normas de prestação de contas sociais, que determinem no mínimo:

a) observância dos princípios fundamentais da contabilidade e Normas Brasileiras de Contabilidade;

b) dar publicidade, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e demonstrações financeiras da entidade, incluídas as certidões negativas com a Previdência e FGTS, colocando-as à disposição para o exame de qualquer cidadão.

Ressalvamos que quando o legislador estabelece que uma previsão deve ser EXPRESSA, significa que ela deve estar prevista por escrito, literalmente, de forma a não deixar dúvidas naquele que analisará tecnicamente a sua documentação.

Presume-se que as entidades sociais já atuantes, por sua própria natureza jurídica, tenham Estatutos que preencham os requisitos previstos nos incisos I e II do artigo 33 da Lei, entretanto o mais provável é que seja necessária a adaptação para dar cumprimento as demais exigências legais.


6). OBRIGATORIEDADE DO CHAMAMENTO PÚBLICO (art.24, "caput"):

A possibilidade de instituição de Chamamento Público para seleção de entidades sociais para firmar instrumentos de repasses de recursos públicos (convênios, contratos de gestão, parcerias, etc..) não é uma novidade para a Administração Pública e em diversos Estados e Municípios o modelo da seleção pública já era, inclusive, adotado.

A novidade reside na obrigatoriedade do Chamamento Público, a partir da nova lei, assim, o Administrador Público não pode dispensar ou deixar de exigir esse procedimento discricionariamente, só podendo fazê-lo nas hipóteses restritas em que a lei permite, e sempre mediante justificativa e parecer jurídico que fundamente essa espécie de decisão.

6.1) Requisitos mínimos do Edital (art.24, §1° combinado com art.27):

I) programação orçamentária que autoriza/fundamenta a parceria;

II) tipo de parceria;

III) objeto da parceria;

IV) data, prazos, condições, local e forma de apresentação das propostas;

V) datas e  critérios de seleção e julgamento das propostas, com metodologia de pontuação;

VI) valor previsto para a realização do objeto;

VII) valor de referência (art.27);

VIII) exigir que a organização possua:

a) mínimo de 3 anos de existência (que serão comprovados por meio do cartão de CNPJ com situação ativa);

b) experiência prévia com efetividade no objeto da parceria (como todas as exigências do Edital devem ser cumpridas de modo objetivo, ou seja, com documentação, para cumprimento desse requisitos sugerimos a possibilidade de juntada de instrumentos de parcerias anteriores ou relatórios de atividades assinados por técnico qualificado na área e fotos, dentre os documentos possíveis);

c) capacidade técnica e operacional (item que trata das condições estruturais e de recursos humanos em quantidade e qualificação adequadas para o cumprimento do objeto do Edital).

6.2). Vedação (art.24):

é proibido restringir a concorrência em virtude da localização da sede da entidade ou por outra circunstância que seja impertinente para o objeto da parceria, como por exemplo, exigir que a entidade atue em vários Municípios do Estado, se essa exigência não tem qualquer relação com a parceria com o Município proponente.

6.3). Divulgação (art.26):

a divulgação do Edital deve ser feita não apenas no Diário Oficial, mas também na página oficial do ente público na Internet (o legislador recomenda, inclusive, em vários trechos da Lei a criação de um portal único para divulgação de Editais, parcerias firmadas, decisões sobre contas, etc..).

6.4) Hipóteses de dispensa (artigo 30):

I). urgência decorrente de risco de paralisação de serviço essencial;

II). guerra ou grave perturbação da ordem pública;

III). programa de proteção a pessoas ameaçadas.

Vê-se que os casos de dispensa, são similares ao da Lei de Licitações e tem como fundamento circunstâncias em que o Administrador Público, para ser eficiente, necessita agir com extrema rapidez.

O administrador público deve justificar detalhadamente a ausência do processo seletivo (art.32) e essa justificativa deve ser publicada no mínimo 5 (cinco) dias antes da formalização do termo de parceria, na Internet e em meio oficial de comunicação, sob pena de nulidade, sujeitando-se à impugnação de qualquer interessado, desde que formulada até antes da celebração do termo de parceria.

6.5). Hipóteses de inexigibilidade (art. 31):

a) natureza singular do objeto;

b) metas só podem ser atingidas por uma entidade específica.

As hipóteses de inexigibilidade, também similares a da Lei de Licitações, estão relacionadas ao caráter especial do objeto a ser cumprido ou da própria entidade que irá cumpri-lo.

Aqui também o administrador público deverá justificar a ausência do processo seletivo (art.32) e publicar a justificativa no mínimo 5 (cinco) dias antes da formalização do termo de parceria, na Internet e em meio oficial de comunicação, sujeitando-a a impugnação.

6.7). Organizações Proibidas de Celebrar parcerias com o Poder Público(art.39):

Não poderão celebrar qualquer modalidade de parceria com a Administração Pública, as organizações da sociedade civil:

I). não constituídas regularmente ou estrangeira sem autorização de funcionamento no Brasil;

II). não tenham prestado contas em parceria anterior (a expressão parceria aqui deve ser compreendida amplamente, querendo significar quaisquer formas de contratações anteriores, assim convênios, contratos de gestão, e outras formas de repasses públicos);

III). cujo dirigente seja agente político, dirigente de órgão ou ente da Administração Pública, cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau;

IV). que tenham contas rejeitadas nos últimos 5 (cinco) anos, sem sanar irregularidade e quitar débitos;

V) que tenha recebido punição de suspensão de participar de licitação ou impedimento em contratar com a administração, suspensão temporária ou declaração de inidoneidade nos termos da Lei 13.019/14 (art.73, II e III);

VI) contas julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal de Contas nos últimos 8 (oito) anos;

VII) que tenha entre seus dirigentes pessoa que tenha tido contas julgadas irregulares  ou rejeitadas por Tribuna de Contas nos últimos 8 anos, responsável por falta grave e inabilitada para cargo em comissão ou função de confiança, responsável por ato de improbidade.

Em qualquer caso o impedimento persistirá se não houve ressarcimento ao Erário Público por eventual prejuízo causado (art.39, §2°).

No caso de parcerias em curso a ocorrência de quaisquer das circunstâncias acima impede novos repasses, salvo em caso de serviços essenciais e inadiáveis, mediante fundamentação do dirigente máximo do ente da Administração Pública, sob pena de responsabilidade solidária (art.39, §1°).


7). ETAPA COMPETITIVA:

Na etapa competitiva, a entidade deve apresentar sua proposta para concorrer com as demais, sendo que essa proposta obrigatoriamente conterá o seu Plano de Trabalho.

O Plano de Trabalho, é documento fundamental à formatação da parceria, e deve conter, no mínimo:

a). diagnóstico da realidade que será objeto das atividades da parceria, devendo ser demonstrado o nexo entre essa realidade e as atividades ou metas a serem atingidas (o diagnóstico da realidade deve ser uma descrição do cenário local relacionado ao tema objeto do Edital e para demonstrá-lo o ideal é que as entidades se valham de dados e informações oficiais, como as oferecidas pelo IBGE ou por outros institutos de pesquisa que publiquem resultados, demonstrando que as atividades propostas no Plano de Trabalho se relacionam com o enfrentamento da realidade e que as metas propostas são coerentes com a realidade apresentada).

b).  descrição pormenorizada de metas quantitativas e mensuráveis a serem atingidas e de atividades a serem executadas, devendo estar claro, preciso e detalhado o que se pretende realizar ou obter, bem como quais serão os meios utilizados para tanto;

c).  prazo para a execução das atividades e o cumprimento das metas (esse prazo não pode ser superior ao prazo total de vigência da parceria);

d). definição dos indicadores, qualitativos e quantitativos, a serem utilizados para a aferição do cumprimento das metas (os indicadores são os meios objetivos de se apurar que as metas estão sendo cumpridas, assim, por exemplo, em uma meta quantitativa de atendimento de adolescentes com aulas de inglês, um indicador quantitativa seria o controle de frequência impresso e assinado pelo professor e pelo coordenador do programa; já um indicador qualitativo poderia ser o resultado de testes de fluência periódicos, demonstrando o desenvolvimento dos alunos durante o programa).

e). elementos que demonstrem a compatibilidade dos custos com os preços praticados no mercado ou com outras parcerias da mesma natureza, devendo existir elementos indicativos da mensuração desses custos, tais como: cotações, tabelas de preços de associações profissionais, publicações especializadas ou quaisquer outras fontes de informação disponíveis ao público (a Internet, neste aspecto, sem dúvida será um elemento facilitador, pois hoje existem endereços eletrônicos que se dedicam a comparação de preços em lojas, acelerando o procedimento de cotação).


8). SELEÇÃO DE PROPOSTAS E JULGAMENTO:

A análise e seleção das propostas será feita pela Comissão de Seleção (art.2°, X), formada por agentes públicos, sendo pelo menos 2/3 titulares de cargos efetivos, nomeados por ato publicado em meio oficial, para esse exclusivo fim.

Em homenagem ao princípio da moralidade e da impessoalidade, o legislador estabeleceu que não podem participar dessa Comissão pessoas que nos últimos 5 (cinco) anos tenha mantido relação com as entidades que participem da disputa, devendo nesse caso, ser designado um substituto com qualificação similar (artigo 27, §§1° a 3°).


9) CELEBRAÇÃO E FORMALIZAÇÃO DA PARCERIA:

Após a classificação das melhores propostas e julgamento, a Administração Pública homologará e divulgará os resultados, passando a fase de análise da documentação de habilitação e comprovação de cumprimento dos requisitos legais.

Lembrando que caso as entidades não os apresentem, não haverá celebração da parceria, sendo convocada a organização social imediatamente melhor classificada no Chamamento Público.

A). DEVERES DAS ENTIDADES (art.34):

As entidades nessa fase deverão comprovar o cumprimento dos requisitos legais dispostos no artigo 24, §1°, a saber:

a). comprovação de existência a no mínimo 3 (três) anos (pelo cartão de CNPJ com situação ativa);

b). comprovação de experiência prévia na realização do objeto da parceria (recomendamos a apresentação de instrumentos de parcerias anteriores ou relatórios de atendimento lavrados por técnico responsável pelas atividades, por um período mínimo a ser fixado no Edital);

c). comprovação de capacidade técnica e operacional (existência de instalações físicas adequadas, demonstração que pode ser feita através da juntada do contrato de locação ou escritura do imóvel, bem como relação de equipamentos disponível, e ainda documentação da equipe de trabalho com a devida qualificação para atender ao objeto do Edital);

As organizações da sociedade civil selecionadas deverão também apresentar para a celebração do termo de parceria:

I - prova da propriedade ou posse legítima do imóvel onde será executado o objeto da parceria;

II - certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa;

III - certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou cópia do estatuto registrado e eventuais alterações;

IV - documento que evidencie a situação das instalações e as condições materiais da entidade;

V - cópia da ata de eleição do quadro dirigente atual;

VI - relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de cada um deles;

VII - cópia de documento que comprove que a organização da sociedade civil funciona no endereço registrado no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB;

VIII - regulamento de compras e contratações, aprovado pela administração pública celebrante (o regulamento deve obedecer aos princípios da legalidade, moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade, conforme determina o art.43, da Lei).

B). DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (art.35).

A fim de celebrar a parceria a Administração Pública, deve conferir a adoção das seguintes providências prévias: fazer o chamamento público, indicar a dotação orçamentária para a execução da parceria (que deve constar inclusive do Edital de Chamamento), demonstrar que houve a avaliação de objetivos, finalidades, capacidade técnica e operacional das organizações que foram selecionadas; demonstrar que o Plano de Trabalho foi analisado e aprovado em conformidade com os requisitos da lei, e além disso ainda providenciar os seguintes pareceres prévios à celebração da parceria:

b.1). PARECER DE ÓRGÃO TÉCNICO:

O órgão técnico competente, emitirá parecer sobre a parceria, tratando expressamente das seguintes matérias:

a) mérito da proposta e conformidade com a modalidade de parceria;

b) identidade e reciprocidade de interesses das partes;

c) viabilidade de execução sob o ponto de vista econômico (valores compatíveis com o mercado);

d) adequação do cronograma de desembolso previsto no plano de trabalho;

e) meios e procedimentos para fiscalização e avaliação da execução (física e financeira, incluindo cumprimento das metas e objetivos);

f) descrição de elementos e meios de prova aceitos na prestação de contas.

g) designação do gestor da parceria (não pode ser pessoa que tenha mantido relação jurídica com entidade nos últimos 5 anos, conforme §6°, do artigo 35)

h) designação da comissão de monitoramento e avaliação da parceria (não pode ter membro que tenha mantido relação jurídica com entidade nos últimos 5 anos, conforme §6°, do artigo 35);

i) aprovação do regulamento de compras e contratações.

Os responsáveis pela emissão do Parecer Técnico, caso concluam indevidamente pela existência de capacidade operacional e técnica, responderão administrativa, penal e civilmente pela restituição dos valores repassados à organização, em solidariedade com o gestor, o Administrador Público e os dirigentes da organização (art.75).

Se o parecer for favorável à celebração, mas com ressalvas, o Administrador Público deve cumprir as ressalvas ou por ato formal (escrito e público) justificar o seu não cumprimento (art.35, §2°).

b.2).PARECER JURÍDICO:

O parecer jurídico deve dispor sobre a possibilidade de celebração da parceria e observância das normas legais.

Se o parecer for favorável à celebração, mas com ressalvas, o Administrador Público deve cumprir o que for indicado nas ressalvas ou por ato formal justificar apontando as razões do seu não cumprimento (art.35, §2°).


10). CLÁUSULAS ESSENCIAIS AO TERMO DE PARCERIA.

10.1.) O termo a ser celebrado deve contar com as seguintes cláusulas essenciais (artigo 37 combinado com art.42, da Lei) :

I - a descrição do objeto pactuado (que já deve ter constado do Edital de Chamamento Público)

II - as obrigações das partes;?

III - o valor total do repasse e o cronograma de desembolso;

IV - a classificação orçamentária da despesa, mencionando-se o número, a data da nota de empenho e a declaração de que, em termos aditivos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura, de cada parcela da despesa a ser transferida em exercício futuro (vê-se nesse aspecto a inovação da lei ao determinar a obrigatoriedade de que o empenho anteceda o termo de parceria, já que seu número deve ser indicado no texto);

V - a contrapartida, quando for o caso, e a forma de sua aferição em bens e/ou serviços necessários à consecução do objeto (nesse aspecto entendemos que houve a facilitação da contrapartida para as entidades, uma vez que a contrapartida financeira era sempre um elemento complicador, o que não ocorre com a contrapartida em bens ou serviços, eis que estes podem ser aqueles que já compõe a estrutura dos serviços prestados pela organização, desde que seu valor possa ser quantificado);

VI - a vigência e as hipóteses de prorrogação;

VII - a obrigação de prestar contas com definição de forma e prazos;

VIII - a forma de monitoramento e avaliação, com a indicação dos recursos humanos e tecnológicos que serão empregados na atividade ou, se for o caso, a indicação da participação de apoio técnico nos termos previstos no § 1o do art. 58 da Lei;

IX - a obrigatoriedade de restituição de recursos, nos casos previstos na Lei;

X - a definição, se for o caso, da titularidade dos bens e direitos remanescentes na data da conclusão ou extinção da parceria e que, em razão dessa, houverem sido adquiridos, produzidos ou transformados com recursos repassados pela Administração Pública (o artigo 35, §5°, da Lei, determina que na hipótese de serem adquiridos equipamentos e materiais permanentes com os recursos da parceria, estes devem ser gravados com cláusula de inalienabilidade e com promessa de transferência a Administração Pública de extinção da parceria).

XI - a estimativa de aplicação financeira e as formas de destinação dos recursos aplicados;

XII - a prerrogativa do órgão ou da entidade transferidora dos recursos financeiros de assumir ou de transferir a responsabilidade pela execução do objeto, no caso de paralisação ou da ocorrência de fato relevante, de modo a evitar sua descontinuidade;

XIII - a previsão de que, na ocorrência de cancelamento de restos a pagar, o quantitativo possa ser reduzido até a etapa que apresente funcionalidade;

XIV - a obrigação de a organização da sociedade civil manter e movimentar os recursos na conta bancária específica da parceria em instituição financeira indicada pela Administração Pública;

XV - o livre acesso dos servidores dos órgãos ou das entidades públicas repassadoras dos recursos, do controle interno e do Tribunal de Contas correspondentes aos processos, aos documentos, às informações referentes aos instrumentos de transferências regulamentados por esta Lei, bem como aos locais de execução do objeto;

XVI - a faculdade dos partícipes rescindirem o instrumento, a qualquer tempo, com as respectivas condições, sanções e delimitações claras de responsabilidades, além da estipulação de prazo mínimo de antecedência para a publicidade dessa intenção, que não poderá ser inferior a 60 (sessenta) dias;

XVII - a indicação do foro para dirimir as dúvidas decorrentes da execução da parceria, estabelecendo a obrigatoriedade da prévia tentativa de solução administrativa com a participação da Advocacia-Geral da União, em caso de os partícipes serem da esfera federal, administração direta ou indireta, nos termos do art. 11 da Medida Provisória no 2.180-35, de 24 de agosto de 2001 (o que não se aplica à esfera Estadual e Municipal);

XVIII - a obrigação de a organização da sociedade civil inserir cláusula, no contrato que celebrar com fornecedor de bens ou serviços com a finalidade de executar o objeto da parceria, que permita o livre acesso dos servidores ou empregados dos órgãos ou das entidades públicas repassadoras dos recursos públicos, bem como dos órgãos de controle, aos documentos e registros contábeis da empresa contratada, nos termos desta Lei, salvo quando o contrato obedecer a normas uniformes para todo e qualquer contratante;

XIX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal;

XX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relativos ao funcionamento da instituição e ao adimplemento do termo de colaboração ou de fomento, não se caracterizando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública pelos respectivos pagamentos, qualquer oneração do objeto da parceria ou restrição à sua execução.

No termo de parceria a organização indicará no mínimo 1(um) dirigente que será solidário com a entidade na execução das atividades e cumprimento de metas (art.37).

Assim como a Administração Pública também deve fazer constar o nome do Gestor da Parceria, que igualmente se responsabilizará por seu imediato acompanhamento e fiscalização.

10.2). O termo celebrado deve ter os seguintes Anexos (art.42, parágrafo único, Lei 13.019/14):

a). Plano de Trabalho (observando os requisitos da lei);

b). Regulamento de Compras e contratações da entidade, aprovado pela Administração Pública (observando-se os princípios da Administração)


11). MONITORAMENTO E AVALIAÇÃO DA PARCERIA (art.58):

A fiscalização das parcerias continuam a ser feitas pelos mecanismos de controle social previstos, e pelos Conselhos de Políticas Públicas (art.60), entretanto no âmbito do órgão parceiro, deve ser constituída Comissão própria para o fim de monitorar a parceria firmada.

11.1). Comissão de Monitoramento e Avaliação: comissão composta por agentes públicos dos quais 2/3 devem ser titulares de cargos permanentes, e todos devem ser nomeados por ato publicado em meio oficial (art.2°, XI).

A Comissão de Monitoramento e Avaliação deverá realizar visitas  ao local da prestação dos serviços, podendo valer-se do apoio técnico de terceiros, que redigirão o Relatório Técnico de Monitoramento e Avaliação da Parceria, que será submetido à homologação pela Comissão (art.59).

Embora o texto legal informe que a Comissão vai homologar o Relatório e não redigi-lo, alerta-se que todo aquele que atestar a realização das atividades e o cumprimento de metas, e assim parece-nos tanto aqueles que firmarem os relatórios ou aqueles que o homologarem, se tais fatos não forem verdadeiros, responderá pela devolução dos valores repassados aos cofres públicos, em solidariedade com o gestor da parceria, com o Administrador Público e com os dirigentes da organização (art.76).

11.2). Itens obrigatórios no Relatório Técnico de Monitoramento e Avaliação da Parceria (art.59, parágrafo único):

a). descrição sucinta das atividades e metas pactuadas;

b). análise das atividades e metas realizadas, com base nos indicadores estabelecidos e aprovados no plano de trabalho;

c). relação entre valores transferidos e valores comprovadamente utilizados;

d). menção aos valores pagos na forma do art.54 da Lei (por exceção, sem transferência eletrônica), custos indiretos, remanejamentos autorizados, sobras de recursos financeiros, aplicações e valores devolvidos, se houver;

e). análise dos documentos comprobatórios das despesas apresentadas na prestação de contas;

f). análise das auditorias realizadas pelos controles interno (departamento da Prefeitura) e externo (Tribunais de Conta), se houver.

11.3). Obrigações do Gestor:

O gestor da parceria é a pessoa indicada no Termo de Parceria, com obrigações específicas, quais sejam (art.61):

a). acompanhar e fiscalizar a execução da parceria (junto com a Comissão);

b). informar o superior hierárquico sobre quaisquer fatos que comprometam a execução da parceria e irregularidades na prestação de contas, e sobre as providências para solucioná-las;

c). emitir o Parecer Técnico conclusivo de análise das contas, fundamentado no Relatório Técnico de Monitoramento e Avaliação (sem exclusão dos demais relatórios);

d). disponibilizar estrutura (materiais e equipamentos) para as atividades de monitoramento e avaliação.

Novamente, é preciso registrar que todo aquele que atestar a realização das atividades e o cumprimento de metas, se tais fatos não forem verdadeiros, responderá pela devolução dos valores repassados aos cofres públicos, em solidariedade (art.76).


12). PRESTAÇÃO DE CONTAS

No capítulo prestação de contas, observa-se que o legislador agiu muito bem ao incorporar orientações normativas dos Tribunais de Contas ao texto legal, sendo certo que embora o instrumento seja novo, os princípios gerais da prestação de contas dos recursos públicos não o são.

A grande inovação, reside na necessidade de propagar o conhecimento e esclarecer às entidades sociais, o que pode e o que não pode ser feito na prestação de contas, assim o legislador determinou que a Administração Pública deve editar um Manual de Prestação de Contas, que será fornecido por ocasião da celebração das parcerias (art.63, §1°), sendo que as alterações devem ser informadas às organizações previamente e publicadas em meio oficial.

Outra inovação da Lei foi permitir ao Administrador que estabeleça regras diferenciadas para prestações de contas de parcerias de menor valor, assim consideradas aquelas cujo montante não seja igual ou superior a R$600.000,00 (seiscentos mil reais), entretanto isto não é uma obrigação, mas mera faculdade, podendo a Administração Pública, por ato discricionário, manter as mesmas regras para todas as parcerias firmadas (art.63, §3°), este provavelmente será um dos aspectos objeto de futura regulamentação.

A prestação de contas, seja qual for o valor da parceria, deve ser apresentada respeitando-se as seguintes regras gerais:

a). deve conter elementos que permitam identificar a execução do objeto da parceria e o cumprimento das metas;

b). deve permitir avaliar o nexo de causalidade entre a despesa e o plano de trabalho aprovado;

c).  deve respeitar os prazos e as atividades previstas no plano de trabalho;

A prestação de contas deve, se possível, ser inserida em plataforma eletrônica, passível de visualização pública (art.65) e neste caso, desde que possuam garantia de origem e de seu signatário por meio de certificação digital, serão considerados originais (art.68).

Guarda de documentos pelas Organizações:

As entidades devem guardar todos os documentos originais por um período de 10 (dez) anos (art.68, parágrafo único).

DESPESAS:

(I). Na execução da parceria É PROIBIDO, e na hipótese de ser apresentado na prestação de contas, causará sua glosa (art.45):

a). fazer despesa com taxa de administração, gerência ou similar;

b). pagar a qualquer título servidor ou empregado público;

c). modificar o objeto (exceto ampliação de metas aprovada mediante adequação do plano de trabalho);

d). utilizar recurso em finalidade diversa da estabelecida no plano de trabalho;

e). realizar despesa antes da vigência da parceria;

f). fazer pagamento posterior a vigência da parceria (salvo se autorizado pela autoridade competente de forma justificada);

g). repassar recurso a clubes, associações de servidores, partidos políticos ou entidades similares;

h). realizar despesas com multas, juros ou correção monetária, inclusive se referentes a pagamentos fora do prazo (salvo se decorrentes de atraso da Administração Pública na liberação de recursos _ não se aplica a retenção de parcela por falta da organização);

i). realizar despesas com publicidade (salvo a de caráter educativo ou social relacionada ao objeto do plano de trabalho, proibidas peças de promoção pessoal);

j). pagamento de pessoal em desacordo com plano de trabalho ou por valores incompatíveis com as diretrizes da Administração;

l). realizar despesas com obras que caracterizem ampliação da área ou novas estruturas físicas.

II). São PERMITIDAS as seguintes despesas (art.46):

a) pagamento da equipe constante do plano de trabalho, incluindo e discriminando impostos sobre a folha, contribuições sociais, FGTS, férias, décimo-terceiro, salários, salários proporcionais, verbas rescisórias proporcionais e encargos sociais (a remuneração deve ser compatível com o mercado e não superior ao teto do Executivo, deve ser proporcional ao tempo de trabalho e dedicada exclusivamente ao objeto da parceria e devem ser coerentes com o plano de trabalho e qualificação técnica necessária, mas neste aspecto é preciso registrar que embora a Lei tenha estabelecido como teto remuneratório o teto do Poder Executivo isto, a nosso ver, não impede que a Administração Pública fixe outros limitadores, tendo em vista o fato de que a economicidade ainda deve ser uma preocupação do gestor, ou seja, é preciso demonstrar que é mais econômico para a Administração atuar através da parceria, do que atuar diretamente);

b) diárias de deslocamento, hospedagem e alimentação, desde que relacionadas ao objeto da parceria;

c) multas e encargos (quando causados pelo atraso da Administração em liberar as parcelas, desde que este não decorra de retenção justificável);

d) equipamentos e materiais permanentes essenciais para execução do objeto e adequação de espaço (se necessário a instalação dos equipamentos).

e). pagamento de custos indiretos limitados a 15% do valor total da parceria (assim definidos aqueles que não se relacionam imediatamente com o objeto da parceria, mas sejam necessários ao seu cumprimento, tais como luz, internet, aluguel, telefone, serviços contábeis, jurídicos, etc...) e que não sejam remunerados por outras parcerias (art.47, III, e §8°);

III). Seleção da Equipe de Trabalho (artigo 47, §3°a §7°):

A seleção e contratação da equipe deve observar os princípios da Administração Pública (art.37, caput, CF) e a organização deve dar ampla publicidade aos salários pagos com os recursos da parceria, o que demonstra mais uma vez, que a Lei privilegiou a transparência na gestão dos recursos.

As organizações deverão ter um novo cuidado na contratação da equipe de trabalho remunerada com recursos públicos, qual seja, o de solicitar certidões criminais negativas, pois não poderão ser remuneradas com recurso da parceria, pessoas condenadas por crimes contra a Administração Pública, crimes contra o patrimônio público, crimes eleitorais com pena privativa de liberdade, crimes de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens.

A remuneração da equipe com recursos da parceria não gera vínculo empregatício e não transfere a responsabilidade de pagamento de encargos para a Administração Pública, não podendo onerar o Termo de parceria, ou seja, em outras palavras, a Administração Pública não poderá ser condenada em reclamatórias trabalhistas e os recursos da parceria não poderão custear eventuais condenações nessa esfera.

CONTRAPARTIDA (art35, §1°):

Não haverá exigência de contrapartida financeira (em dinheiro), mas pode ser exigida, a critério do Administrador Público, a contrapartida em bens e serviços, desde que mensuráveis economicamente, ou seja, avaliáveis.

Assim, se o Edital, por exemplo, estabelecer que a oferta de uma maior contrapartida será um critério de desempate, as organizações que já possuam todos os equipamentos necessários à execução dos serviços, evidentemente sairão na frente daqueles que não os possuam.

DOS BENS ADQUIRIDOS COM RECURSOS DA PARCERIA:

Se a organização for autorizada a adquirir equipamentos e materiais permanentes com recursos da parceria, o bem será gravado com cláusula de inalienabilidade e a organização deve formalizar promessa de transferência de propriedade para a Administração Pública na hipótese de extinção da parceria (art.35, §5°).

O destino a ser dado aos bens deve constar do Termo de Fomento, e a Administração poderá optar por doá-los ao final da parceria, se não forem necessários para assegurar a continuidade dos serviços (art.36).

LIBERAÇÃO DE RECURSOS:

A liberação das parcelas dos recursos públicos, ocorrerá na proporção prevista no Plano de Trabalho aprovado e no Termo de parceria.

Ocorrerá a retenção das parcelas, quando houver (artigos 48 e 49):

(I). fundados indícios de mau uso da parcela transferida;

(II). desvio de finalidade na aplicação do recurso;

(III). atraso injustificado de etapas ou fase de programas propostos;

(IV).  práticas que atentem contra os princípios da Administração Pública nas contratações ou nos outros atos da parceria;

(V). inadimplemento da organização nas cláusulas do termo de parceria;

(VI). omissão da organização em adotar as medidas saneadoras apontadas pela Administração e pelos órgãos de controle interno e externo;

(VII). omissão na apresentação da prestação de contas da parcela anterior;

(IX). irregularidade na execução do plano de trabalho;

A lei determina que a Administração Pública viabilize mecanismo de acompanhamento da liberação das parcelas, via Internet (art.50), o que provavelmente será mais difícil de ocorrer no início da vigência da lei, principalmente para as instâncias administrativas que ainda não estiverem devidamente adequadas a tecnologia da informação, mas que deve ser objeto de adequação pelo Poder Público o quanto antes, para viabilizar a transparência desejada pelo Legislador.

REMANEJAMENTOS

A lei permite que sejam feitos remanejamentos de despesas (correntes ou de capital, ou seja, aquelas destinadas ao custeio dos serviços ou para investimentos) até o limite individual de aumento ou diminuição de 25% (vinte e cinco por cento) do montante que era originariamente indicado no Plano de Trabalho para cada item, sempre mediante solicitação prévia devidamente justificada da organização e aprovação da Administração Pública, conforme determina o artigo 56, da Lei.

Os rendimentos de aplicações ou saldos também poderão ser aplicados no objeto da parceria, mediante aditivo para ampliação de metas, desde que a parceria ainda esteja vigente e desde que haja análise jurídica prévia e publicação do extrato do termo aditivo nos meios oficiais (art.57).

RELATÓRIOS OBRIGATÓRIOS

Na prestação de contas a Organização deve apresentar, nos prazos estabelecidos no termo de parceria (art.66) os seguintes relatórios:

a). Relatório de Execução do Objeto (assinado pelo Presidente), que deve conter as atividades desenvolvidas, comparativo entre resultados e metas, com documentação de comprovação dos indicadores (listas de presença, fotos, vídeos, pesquisas de satisfação quando exigido,  etc...);

b). Relatório de Execução Financeira (assinado pelo Presidente e pelo contador responsável): que deve conter a descrição das receitas e despesas realizadas, na periodicidade exigida no Termo de parceria e em conformidade com o Plano de Trabalho.

Na análise das contas, a Administração deve providenciar e considerar os seguintes relatórios (artigo 66, parágrafo único):

a). Relatório da Visita Técnica in loco: relatório lavrado pelos técnicos que visitarem a organização, narrando a forma de execução dos serviços, a conformidade com a atividade realizada no momento da visita e a que constava no cronograma, assim como a observância aos demais itens do Plano de Trabalho que possam ser conferidos através da visita.

b). Relatório Técnico de Monitoramento e Avaliação: documento homologado pela Comissão de Monitoramento e Avaliação e que disporá sobre a conformidade ou não entre os resultados alcançados e o objeto proposto. 

PRESTAÇÃO DE CONTAS FINAL

Na análise das contas o Gestor emitirá Parecer Técnico  Conclusivo (artigo 67, "caput" e §§1° a 3°) e esse  parecer técnico deve conter no mínimo (artigo 67, §4°):

a) demonstração dos resultados já alcançados e seus benefícios;

b) impactos econômicos ou sociais;

c) grau de satisfação do público-alvo;

d) a sustentabilidade das ações após a conclusão do objeto pactuado.

Prazos para a Organização da Sociedade Civil:

A prestação de contas é um dever da organização, que surge a partir da liberação da primeira parcela dos recursos financeiros (art.69, §3°).

A prestação de contas final deve ser prestada, no máximo de  90 (noventa) dias do término da parceria, segundo determinar o instrumento (podendo ser prorrogado justificadamente por até trinta dias), assim sendo, a Administração Pública pode fixar prazos menores no instrumento, entretanto essa definição deve respeitar a complexidade da parceria e na hipótese de recurso transferido em parcelas, o instrumento de parceria também estabelecerá as prestações de contas parciais, após a conclusão de cada etapa do plano de trabalho (artigo 69, "caput" e §§1°, 2° e 4°).

Apreciação Final das Contas:

A Administração Pública deverá apreciar a prestação de contas final no prazo de 90 (noventa) a 150 (cento e cinquenta) dias (de acordo com a complexidade do objeto da parceria), contados da data do seu recebimento e prorrogáveis, justificadamente, no máximo por igual período, conforme estabelecido no instrumento de parceria (art.71) e o fará por meio do Parecer Técnico Conclusivo, firmado pelo Gestor da Parceria.

Na hipótese de descumprimento do prazo em até 15 (quinze) dias, o fato deve ser reportado ao superior hierárquico, ao Conselho de Políticas Públicas e ao órgão de controle interno, embora esse descumprimento não impeça a análise posterior das contas.

Quando não for constatado DOLO (intenção de lesar) e a entidade tiver de ressarcir os cofres públicos, os valores serão calculados com correção monetária, mas sem incidência de juros de mora entre o prazo final e a data em que foi concluída a apreciação pela Administração Pública (artigo 71, §4°, II)

O Parecer Técnico Conclusivo, poderá OPINAR pela:

a).  aprovação da prestação de contas;

b). aprovação com ressalvas: quando houver irregularidade formal que não resulte em prejuízo ao Erário Público.

As ressalvas que causarem a rejeição das contas devem ser registradas em plataforma pública e devem ser levadas em consideração em futuras parcerias, conforme for definido em regulamento (art.69, §6°).

Na hipótese de irregularidade ou omissão sanável, será concedido prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias para saneamento ou cumprimento da obrigação, prorrogáveis uma única vez (desde que dentro do prazo da Administração para análise da prestação de contas  e resultados da parceria), conforme determina o art.70, "caput" e §1°).

c). rejeição das contas: nesse caso será determinada a tomada de contas especial (que é um procedimento instaurado pela Administração Pública para apuração de responsabilidades indicação de ressarcimento do Erário Público). 

Julgamento das Contas:

A Autoridade competente para assinar o Termo de parceria é a competente para JULGAR AS CONTAS apresentadas (em âmbito municipal e estadual o Secretário da pasta), com base nos pareceres já firmados, sendo permitida a delegação a autoridades subordinadas, mas vedada subdelegação por estas (art.72, parágrafo único), decidindo de uma das seguintes formas:

a). Contas Regulares;

b). Contas Regulares com Ressalvas: quando houve falta de natureza formal mas sem dano ao Erário Público.

c). Contas Irregulares: quando comprovado que houve:

            c.1). omissão no dever de prestar contas;

            c.2). prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico ou violação a normal legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

            c.3). dano ao erário;

            c.4). desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.

13). MÁ EXECUÇÃO DA PARCERIA:

Se houver má execução da parceria, a Administração Pública deverá tomar as seguintes medidas (art.62):

a). retomar os bens públicos cedidos (se houve cessão);

b). assumir a execução no caso de serviços essenciais, para evitar descontinuidade.

Caso a execução da parceria esteja em desacordo com o plano de trabalho aprovado ou com a lei, a Administração Pública, poderá aplicar as seguintes sanções à organização (art.73, incisos I a III):

a). Advertência;

b). Suspensão temporária de participação em chamamento público, celebração de termos e contratos, por até 2 (dois) anos;

c). Declaração de inidoneidade para participar de chamamento público, celebração de termos e contratos, enquanto perdurarem os motivos ou até a reabilitação (que ocorre com o ressarcimento de prejuízos e passados 2 anos).

A punição de declaração de inidoneidade só pode ser aplicada pelo Secretário da pasta gestora, facultando-se, no nosso entendimento em qualquer caso, a defesa dos interessados em 10 (dez) dias a partir da vista do processo, sendo que a reabilitação pode ser requerida 2 (dois) anos após a aplicação da penalidade (art.73, parágrafo único).

Além das punições acima, é preciso lembrar ainda que algumas infrações, também se caracterizam a partir de agora, como atos de improbidade administrativa (art.10, da Lei 8.429/92 alterado pelo art.77 da Lei 13.019/14), assim serão:

a) frustrar ou dispensar indevidamente processo seletivo para celebração das parcerias;

b) facilitar ou concorrer para a incorporação patrimonial de valores ou bens a entidades privadas, sem as formalidades legais;

c) permitir ou concorrer para o uso de valores e bens por entidades privadas, sem as formalidades legais;

d) celebrar parcerias sem as formalidades legais;

e) agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise de prestação de contas de parcerias firmadas;

f) liberar recursos a entidades sem a estrita observância das normas.

Quem incorrer nessas faltas (artigo 76, 77 e 78 da Lei 13.019/14), poderá ser punido pela prática de Improbidade Administrativa, sem prejuízo de outras sanções cíveis, penais e administrativas.

Os artigos 11, VIII, combinado com artigo 12, ambos da Lei 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa), estabelecem como punições pela prática de improbidade:

a).  ressarcimento integral do dano;

b). perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância;

c). perda da função pública;

d). suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;

e). pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;

f). proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;


14). CONVÊNIOS EM ANDAMENTO.

Os convênios entre a Administração Pública e as entidades sociais, que estejam em execução no momento em que a Lei 13.019/14 entrar em vigor, serão cumpridos até o seu termo final na forma da legislação anterior (art.84, parágrafo único), entretanto o legislador determinou a aplicação subsidiária da nova lei, no que couber (art.83, caput), mesmo para eventuais prorrogações feitas, ainda que antes da vigência, desde que após a promulgação da lei.


15). INÍCIO DE VIGÊNCIA DA NOVA LEI E REGULAMENTAÇÃO

A Lei nº13.019/14 foi publicada no Diário Oficial da União do dia 1º de agosto de 2014, sendo que não entrou imediatamente em vigor, isto porque o seu artigo 88 estabeleceu um período de vacância ("vacatio legis") de 90 (noventa) dias.

A fim de fazermos a contagem correta da vigência devemos utilizar a legislação que nos ensina a efetivar essa contagem, qual seja, o artigo 8º, § 1º da Lei Complementar nº 95 de 1998, que trata de processo e redação legislativa, e prescreve que a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

Assim, para o cômputo do prazo da vacatio legis, conta-se a data da publicação (inclusive), ou seja, no caso da Lei 13.019/14, o dia 01/08/2014 e a data do último dia do prazo (29/10/2014), entrando em vigor no dia seguinte a esse prazo, independentemente se for dia útil ou não.

Desse modo, a Lei 13.019/14 entrará em vigor no dia 30 de outubro de 2014.

A respeito de eventual regulamentação, é preciso dizer que ainda que ela venha a ser feita por meio de Decreto Regulamentar, como aguardam todas as instâncias envolvidas, este não poderá contrariá-los em virtude do princípio da hierarquia das normas, mas apenas explicá-los e sanar dúvidas em sua aplicação.


FONTES BIBLIOGRÁFICAS E INTERPRETATIVAS:

Lei 13.109/14, de 1°/08/2014, in http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13019.htm

Instrução Normativa TCE/SP n°02/2008, in https://www4.tce.sp.gov.br/sites/default/files/instrucoes_n_2_2008_area_municipal.pdf

Resolução TCE/SP n° 06/2014, de 16/04/2014,  in https://www4.tce.sp.gov.br/resolucao-n-062014 


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GOBATTO, Alessandra Moraes Teixeira. Breve estudo sobre o novo marco regulatório do terceiro setor: Lei 13.019/14. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4374, 23 jun. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/32931. Acesso em: 28 mar. 2024.