Técnicas de decisão no controle de constitucionalidade, inconstitucionalidade circunstancial e a norma ainda inconstitucional

Em sede de controle de constitucionalidade, existem diversas formas e efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 4.068, constrói uma tese que, se admitida, resultará no aumento destas formas e, consequentemente, importará em consideráveis mudanças no estudo do controle de constitucionalidade.

Trata-se da tese da “inconstitucionalidade circunstancial” e a declaração de uma lei “ainda inconstitucional”.

O problema a ser investigado se refere à possibilidade ou não de aceitação das novidades aduzidas pelo CFOAB, em face da natureza jurídica dos atos inconstitucionais, bem como das técnicas de decisão adotadas pela nossa Corte Suprema no controle de constitucionalidade.

 Inicialmente será realizada uma análise dos argumentos apresentados pelo requerente, bem como de outros que já se manifestaram no processo, a fim de que se possa apontar a devida justificação da tese.

Em seguida, serão analisadas as técnicas de decisão utilizadas pelo STF no controle de constitucionalidade, de maneira a demonstrar a sua (in)suficiência para solução do caso em apreço.

Constarão ao final de cada capítulo considerações parciais acerca do que nele foi apresentado e do resultado final a que se propõe, com o intuito de destacar as ideias principais que servirão de fundamento para a conclusão deste trabalho.

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ADI Nº 4.068

Apresentar-se-á neste capítulo síntese das principais movimentações ocorridas na Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 4.068, a fim de se possibilitar uma melhor compreensão da tese da “inconstitucionalidade circunstancial” construída pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Mister salientar que doutrina e jurisprudência ainda não se manifestaram devidamente sobre a referida tese, o que, por conseguinte, eleva a importância das alegações constantes destas movimentações, de modo a torná-las o principal referencial teórico para produção deste trabalho monográfico.

Petição Inicial

SÍNTESE INICIAL

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), tendo por objeto o §1º, do art. 16, da Lei nº 11.457/07, in verbis:

Art. 16. A partir do 1º (primeiro) dia do 2º (segundo) mês subsequente ao da publicação desta Lei, o débito original e seus acréscimos legais, além de outras multas previstas em lei, relativos às contribuições de que tratam os arts. 2º e 3º desta Lei, constituem dívida ativa da União.

§1º. A partir do 1º (primeiro) dia do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da publicação desta Lei, o disposto no caput deste artigo se estende à dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE decorrente das contribuições a que se referem os art. 2º e 3º desta Lei.

De acordo com o requerente (ADI 4.068, fl. 04), a Lei nº 11.457/07, que criou a chamada Super-Receita, dividiu a implantação de sua criação em duas etapas. A primeira delas (fase I) implicou na transferência, para a União e, consequentemente, para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), dos créditos tributários constituídos, mas não inscritos em dívida ativa, do INSS e do FNDE, conforme caput do art. 16 acima. A fase II, prevista no §1º do mesmo artigo e, portanto, objeto de impugnação da presente ADI,

[...] compreende a transferência [também para a União] de todo o acervo da dívida ativa, incluindo o sistema informatizado de controle dos créditos tributários nela inscritos, os processos administrativos a estes referentes, os dossiês ou processos administrativos de acompanhamento de processos judiciais deles decorrentes, e os processos judiciais em que se discutiam esses créditos.

Depreende-se da leitura do dispositivo impugnado que a transferência referente à fase II deveria ocorrer a partir do primeiro dia do mês de abril de 2008. E é justamente sobre este prazo que o CFOAB concentra suas alegações. Explica-se.

Segundo o requerente, “a PGFN opera já há algum tempo com absoluta sobrecarga de atividades, além de infra-estrutura precária e carência de recursos humanos e materiais” (ADI 4.068, fl.05). Deste modo, a transferência destas atribuições àquela Instituição deveria estar condicionada a uma melhora em sua estrutura, sob pena de comprometer a representação judicial da União.

Afirma-se, no entanto, que as medidas adotadas pelo Poder Público até aquele momento não teriam sido suficientes e que “A inércia do Administrador rendeu à norma sua inconstitucionalidade circunstancial” (ADI 4.068, fl. 20).

Sendo assim, em que pese ser favorável à Lei nº 11.457/07, afirmando, inclusive, ter ela representado “um inegável avanço na organização da Administração Fazendária” (ADI 4.068, fl. 15), o CFOAB entende que o dispositivo impugnado deve ser declarado circunstancialmente inconstitucional até que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional passe a ter a estrutura de que carece para realizar o múnus em espécie.

Defende-se, por fim, que a constitucionalidade da norma está condicionada à implementação das seguintes condições:

• Provimento dos 1.200 (mil e duzentos) cargos de Procurador da Fazenda Nacional criados pelo art. 18 da Lei nº 11.457/07;
• Instalação das 120 seccionais da PGFN, conforme previsto no art. 19 da mesma lei; e
• Publicação de lei tratando dos cargos, da lotação, da remuneração, do exercício e da situação funcional dos servidores oriundos do Ministério da Previdência Social, conforme previsto no parágrafo 14 da Mensagem nº 807/05 do Presidente da República ao Congresso Nacional. (ADI 4.068, fl. 22)

Estabelecido este panorama parcial da peça exordial, passe-se, nas próximas linhas, à apresentação dos fundamentos jurídicos utilizados pelo CFOAB para sustentar a tese da inconstitucionalidade circunstancial do dispositivo.

Fundamentos jurídicos

Devido à já ressaltada importância da inovação trazida pela Lei nº 11.457/07, o requerente alega que apesar da inconstitucionalidade circunstancial do dispositivo, “em face do quadro fático que lhe é subjacente”, a lei em que se insere essa norma deve ser preservada (ADI 4.068, fl. 23).

Nesta esteira, sustenta que:

[...] caso se subtraia a Lei em questão do ordenamento jurídico, voltar-se-á a uma situação pior do que a que se tem hoje com a sua vigência – a inexplicável distribuição da Administração Tributária federal em dois órgãos de arrecadação, a SRF e a SRP, e em dois órgãos de execução, a PGFN e a PGF. E, por outro lado, caso se mantenha em vigor o dispositivo específico ora impugnado, chegar-se-á igualmente a uma situação pior que a anterior e mesmo que a atual: o completo caos na Administração Tributária federal unificada. (ADI 4.068, fl. 23)

Portanto,

[...] a solução ideal para o impasse deve preservar a deliberação democrática validamente adotada pelo Poder Público, resguardar o avanço já efetuado com a implementação da fase I, evitar que se instaure o caos com a implementação prematura e precária da fase II e, finalmente, provocar o Poder Público a corrigir o estado de inconstitucionalidade. (ADI 4.068, fl. 28)

Para justificar uma decisão que preserve a norma e, ao mesmo tempo, sane o vício de inconstitucionalidade, o requerente menciona as novas técnicas de decisão que vêm sendo utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade - que se contrapõem às clássicas soluções jurídicas que apontam ou para a declaração de inconstitucionalidade da norma com efeitos ex tunc, ou para sua constitucionalidade -, comparando-as com a que deverá ser utilizada no caso em apreço.

Destacam-se, como as que mais se aproximam do resultado que ora se pretende, as técnicas do “apelo ao legislador” e da “declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade”.

Quanto a primeira, o destaque se dá porque o STF já a utilizou e declarou “ainda constitucional” texto normativo tido por inconstitucional, em razão das circunstancias fáticas subjacentes (HC 70.514 e RE 147.776).

Percebe-se que, de acordo com a tese da inconstitucionalidade circunstancial alegada pelo CFOAB, a declaração de inconstitucionalidade também deve se dar em razão das circunstancias fáticas subjacentes, porém, difere-se dos precedentes acima citados pela necessidade de se declarar a norma “ainda inconstitucional” e, portanto, com sentido inverso.

Em relação à segunda técnica, entende o requerente ser ela “a que mais se adapta à espécie dos autos” (ADI 4.068, fl. 27), uma vez que

Através dela, viabiliza-se a preservação da lei, o resguardo do avanço já concretizado, a prevenção do caos administrativo e a exortação ao Poder Público para que promova as medidas necessárias à correção do estado de inconstitucionalidade. (ADI 4.068, fl. 28)

E prossegue:

A viabilização da técnica ora proposta em nosso sistema de controle de constitucionalidade conta com o apoio dos paradigmas citados (lei ainda constitucional), com a previsão legal da possibilidade de suspensão dos efeitos da lei impugnada (art. 11, LADIN) de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (art. 27, LADIN), e mesmo da declaração de inconstitucionalidade sem a pronuncia da nulidade (art. 36, §3º, CRFB). (ADI 4.068, fl.35)

  Por fim, o CFOAB afirma que o dispositivo em questão deve ser declarado circunstancialmente inconstitucional por violar o “postulado normativo aplicativo da razoabilidade como congruência”, o “princípio da continuidade dos serviços públicos”, bem como o “princípio da eficiência” (ADI 4.068, fl. 36 e ss.).

Manifestação do Advogado-Geral da União

DAS PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E FUNCIONAIS ADOTADAS

Inicialmente, consubstanciando-se principalmente das informações prestadas pelo Presidente da República, o Advogado-Geral da União manifesta-se no sentido de demonstrar que “não houve inércia da Administração Pública e que a PGFN está capacitada para realizar suas novas atribuições” (ADI 4.068, fl. 590).

Afirma-se que inúmeras medidas já foram adotadas – e outras ainda estão sendo – a fim de estruturar a PGFN para o atendimento das atribuições previstas pela Lei nº 11.457/2007.

Neste sentido, cita que já foram adotadas as seguintes medidas:

• nomeação de 523 (quinhentos e vinte e três) novos Procuradores da Fazenda Nacional (Edital nº 70, de 15 de maio de 2007, publicado no DOU de 21 de maio de 2007);
• abertura de novo concurso público de ingresso na Carreira de Procurador da Fazenda Nacional para provimento de 250 (duzentos e cinquenta) cargos, conforme Edital nº 35, de 3 de julho de 2007 (publicado no DOU de 4 de julho de 2007), com encerramento previsto para 29 de junho de 2008;
• encaminhamento de anteprojeto de lei para criação de 2400 (dois mil e quatrocentos) cargos de Técnicos e Analistas (níveis médio e superior) para exercício de atividade-fim, ora sob exame do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;
• absorção, por readmissão administrativa, de 52 (cinquenta e dois) Servidores Públicos Federais exonerados por ocasião de reforma administrativa empreendida a partir do ano de 1990. (ADI 4.068, fl. 584, com grifos no original)

Além disso, ressalta que 15 (quinze) unidades seccionais “estão com instalações autorizadas para o primeiro semestre de 2008 – sendo que três já foram instaladas, três estão em fase final de instalação e nove em curso – e serão ainda criadas mais 15 (quinze) no 2º semestre” (ADI 4.068, fls. 584-585).

Ademais, utilizando-se novamente das informações prestadas pela Presidência, o Advogado-Geral da União rebate a alegação do Requerente quanto à precariedade do sistema operacional da PGFN:

O sistema operacional da PGFN é informatizado, dotado o órgão dos instrumentos necessários para receber as atribuições conferidas pela Lei nº. 11.457/07, qualificando-o para o alcance das metas fixadas, ao passo em que facilita e agiliza o pagamento da dívida ativa na ideia de governo eletrônico. Com isso, consegue-se alcançar controle ágil e seguro da dívida ativa da União (incluindo atualmente os créditos previdenciários), inscrição de devedores, emissão de DARF’S (documento de arrecadação de receitas federais) para pagamento on-line, levantamento da situação patrimonial dos devedores para recuperação de crédito da União, encaminhamento eletrônico de execuções fiscais e peças processuais em ações de cobrança da dívida ativa e verificação de sua validade, sistema de pagamento simplificado, controle de ações judiciais, processos administrativos, sistema de acompanhamento de precatórios, sistema de diligencias etc.(ADI 4.068, fl. 585, com grifos no original)

Outrossim, reconhece-se que a PGFN “necessita de maior estrutura, de mais Procuradores e servidores e da instalação de mais Procuradorias Seccionais”, porém, assevera-se que para tanto a Administração Pública deve respeitar a disponibilidade de recursos orçamentários, conforme previsão dos parágrafos dos artigos 18 e 19, da Lei nº 11.457/07, in verbis:

Art. 18.  Ficam criados na Carreira de Procurador da Fazenda Nacional 1.200 (mil e duzentos) cargos efetivos de Procurador da Fazenda Nacional.

Parágrafo único.  Os cargos referidos no caput deste artigo serão providos na medida das necessidades do serviço e das disponibilidades de recursos orçamentários, nos termos do § 1o do art. 169 da Constituição Federal.

Art. 19.  Ficam criadas, na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, 120 (cento e vinte) Procuradorias Seccionais da Fazenda Nacional, a serem instaladas por ato do Ministro de Estado da Fazenda em cidades-sede de Varas da Justiça Federal ou do Trabalho.

Parágrafo único.  Para estruturação das Procuradorias Seccionais a que se refere o caput deste artigo, ficam criados 60 (sessenta) cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores DAS-2 e 60 (sessenta) DAS-1, a serem providos na medida das necessidades do serviço e das disponibilidades de recursos orçamentários, nos termos do § 1º do art. 169 da Constituição Federal.

Desta feita, verifica-se “que a Administração Pública vem adotando todas as medidas possíveis, mas com as devidas limitações orçamentárias e operacionais” (ADI 4.068, fl. 589), “não se justificando a suspensão do disposto no art. 16, §1º, da Lei nº 11.457/07” (ADI 4.068, fl. 590).

Da inexistência de violação à Constituição Federal

Nesse ponto, o Advogado-Geral da União esclarece a inexistência de qualquer vinculação entre o dispositivo impugnado e as supostas condicionantes apontadas pelo CFOAB - elencadas no título anterior e previstas nos artigos 18 e 19, da Lei nº 11.457/07, acima transcritos (ADI 4.068, fl. 591).

Observa que nenhuma destas condicionantes tem sede constitucional e, assim, ainda que houvesse a referida vinculação, “qualquer questão referente a isso constituiria matéria infraconstitucional restrita à aplicabilidade da norma e não à sua eficácia constitucional, o que não poderia ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade” (ADI 4.068, fl. 592).

Lembra que “a fiscalização de conformidade constitucional de leis e atos normativos reclama que o contraste se dê diretamente entre a norma em evidencia e as disposições da Carta da República, e não de forma mediata” (ADI 4.068, fl. 593), como ora ocorre.

Nesse sentido, colaciona, além de outros precedentes, trecho de voto do Ministro Celso de Mello, na ADI nº 842, que, pela sua clareza, transcreve-se abaixo:

Não se legitima a instauração do controle normativo abstrato quando o juízo de constitucionalidade depende, para efeito de sua prolação, do prévio cotejo entre o ato estatal impugnado e o conteúdo de outras normas jurídicas infraconstitucionais editadas pelo Poder Público.

A ação direta não pode ser deflagrada em sua condição jurídica de instrumento básico de defesa objetiva da ordem normativa inscrita na Constituição. A válida e adequada utilização desse meio processual exige que o exame in abstrato do ato estatal impugnado seja realizado exclusivamente à luz do texto constitucional.

Desse modo, a inconstitucionalidade deve transparecer diretamente do texto do ato estatal impugnado. A prolação desse juízo de desvalor não pode e nem deve depender, para efeito de controle normativo abstrato, da prévia análise de outras espécies jurídicas infraconstitucionais, para, somente, a partir desse exame e num desdobramento exegético ulterior, efetivar-se o reconhecimento da ilegitimidade constitucional do ato questionado. (ADI 4.068, fl. 594)

Ao final, adiciona-se a impossibilidade de o CFOAB utilizar as decisões proferidas pelo STF no HC 70.514 e nos RE 135.328 e 147.776 como paradigma para declarar o dispositivo impugnado “ainda inconstitucional”, considerando as supostas circunstâncias fáticas subjacentes (ADI 4.068, fl. 597). Explica-se por meio do seguinte trecho:

Nos precedentes apontados pelo autor, essa Suprema Corte, primeiramente, verificou a existência de conflito entre a norma impugnada e a Carta Magna, e, somente após, fez as ponderações acerca da ausência ou precariedade das Defensorias Públicas. Enquanto que, na espécie, o autor primeiro teve que fazer a ponderação acera da suposta falta de estrutura da PGFN para só então defender a inconstitucionalidade circunstancial do artigo hostilizado, ou seja, toda a argumentação do requerente é baseada exclusivamente nessas circunstancias fáticas que sequer condizem com a verdade. (ADI 4.068, fl. 598)

Por estas razões – resumidamente aqui expostas, manifesta-se o Advogado-Geral da União pela improcedência da ação, para que seja declarada a constitucionalidade do art. 16, §1º, da Lei nº 11.457/07.

Parecer do Procurador-Geral da República

O Ministério Público Federal se manifesta também pela improcedência do pedido inicial, entendendo, em síntese, que o fato de supostamente faltar estrutura à PGFN suficiente para o cumprimento do dispositivo legal questionado não o faz tornar-se inconstitucional.

Traça um paralelo com as hipóteses a que se refere o §1º do art. 169 da Constituição Federal e a condição prevista no inciso I do mesmo dispositivo[1] para demonstrar que “uma condição de aplicabilidade de status constitucional não tem o condão de caracterizar a inconstitucionalidade de previsões legais que não a cumprem” e, por conseguinte, com mais razão, “é de se reconhecer igual tratamento a leis que venham a esbarrar em possíveis obstáculos de similar natureza, situados na esfera infraconstitucional” (ADI 4.068, fl. 606).

Mesmo que se admitisse que sua vigência estivesse efetivamente condicionada às exigências formuladas na petição inicial, o caso seria de inaplicabilidade, a ser superada tão logo implementadas as supostas condições. De toda forma, tal constatação não se dá por meio do controle concentrado de constitucionalidade. (ADI 4.068, fls. 606-607)

Ainda neste raciocínio, importante é a observação feita pelo Congresso Nacional à fl. 572 desta ADI e transcrita pelo PGR:

Fôssemos ter por constitucionalmente válidas tão-somente as leis quando estas encontrassem uma estrutura administrativa propícia para sua aplicabilidade exemplar estaríamos tornando letra morta a maior parcela de nosso ordenamento jurídico, relegando-as à condição de zumbis de lei à espera da eficiência, senão da própria boa vontade do administrador [...]

Observa que, apesar da ressalva feita pelo CFOAB no sentido de que “sua pretensão não seria a de ‘colocarem discussão as escolhas da Administração Pública, de todo discricionárias, balizadas pela conveniência e oportunidade’”, o que se busca com o presente ajuizamento é justamente questionar a atuação específica do Poder Executivo, e não a lei (ADI 4.068, fl. 605).

Neste sentido,

[...] admitir-se, a pretexto de um juízo de eficiência, o exercício de controle de constitucionalidade de leis, baseado em previsões de sucesso ou insucesso das medidas por elas previstas, consubstanciaria clara ofensa ao princípio da separação dos poderes, na medida em que estaria o Judiciário atuando na qualidade de administrador. (ADI 4.068, fl. 608, sem grifos no original)

Ao encontro de posicionamento adotado pelo Advogado-Geral da União, o PGR também afasta qualquer relação que se tenha buscado estabelecer entre o caso em apreço e decisões proferidas pelo STF no HC 70.514 e nos RE 135.328 e 147.776.

Considerações Parciais

Percebe-se que ao se manifestarem pela improcedência da ADI nº 4.068, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República não apresentaram quaisquer argumentos referentes especificamente à possibilidade ou não de aceitação da tese de inconstitucionalidade circunstancial com declaração de norma “ainda inconstitucional” construída pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Restringiram-se a apontar a constitucionalidade do dispositivo impugnado, seja em razão da inexistência das circunstancias fáticas subjacentes alegadas pelo requerente ou, ainda, pela ausência de conflito direto da norma com o texto constitucional.

 Tal situação dificulta, ainda mais, o alcance do objetivo traçado no presente trabalho, uma vez que o que aqui se propõe é a certificação de aceitação da referida tese – ou, ao menos, a apresentação de argumentos que instiguem seu estudo -, e não a possibilidade de sua aplicação à Lei nº 11.457/07.

Sendo assim, para este desiderato, far-se-á nas linhas seguintes uma análise das técnicas de decisão já adotadas pelo STF em controle de constitucionalidade, bem como do entendimento acerca da natureza jurídica dos atos inconstitucionais.

A partir desta análise é que se poderá afirmar sobre a possibilidade ou não de se aceitar que uma lei seja declarada “ainda inconstitucional”, em razão das circunstâncias fáticas que lhe são subjacentes.

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TÉCNICAS DE DECISÃO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

As clássicas soluções jurídicas [...] já não mais atendem aos anseios sociais e tampouco respondem às demandas do constitucionalismo contemporâneo, marcado pela posição central da Constituição no ordenamento jurídico e pela necessidade de manutenção de um perfeito equilíbrio entre a teoria constitucional e a democracia deliberativa.Nesse contexto, o desenvolvimento de novas técnicas de decisão pela  Corte Constitucional Federal alemã revela não apenas sua preocupação em cumprir a contento sua complexa função institucional como, sobretudo, em preservar a ordem constitucional e a normalidade da sociedade estatal a ela subjacente. (ADI 4.068, fl. 26)

Declaração de Nulidade

Tradicionalmente, o direito brasileiro adota a teoria da nulidade dos atos inconstitucionais. A inconstitucionalidade, de acordo com Melina Breckenfeld Reck (p.1), “caracteriza-se por ser a mais grave invalidade de um sistema jurídico e pode ser definida como a desconformidade do conteúdo do ato normativo ou do seu processo de elaboração em relação a algum preceito ou princípio constitucional”.

Conforme nos ensinam Mendes et al. (2009, p. 1296-1297) “Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição”.

Deste modo, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo afeta seu plano de validade e a decisão que a profere tem caráter declaratório, reconhecendo uma “situação pretérita, qual seja, o ‘vício congênito’, de ‘nascimento’ do ato normativo” (LENZA, 2011, p. 220).

 Afirma-se que a adoção desta teoria teve influência do direito norte-americano, sobre o qual, explica Cappelleti (1999, p. 115-116) apud Lenza (2011, p. 220):

[...] a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula (“nula na void”) e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas meramente, declara (preexistente) nulidade da lei inconstitucional.

Confirmando a adoção da teoria da nulidade:

Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive os atos pretéritos com base nela praticados (efeitos ex tunc). (MORAES, 2010, p. 763, sem grifos no original)

Ademais, Mendes (1995a, p. 25) destaca a hierarquia constitucional do postulado da nulidade da lei ou ato normativo inconstitucional, nos seguintes termos:

Tanto o poder do juiz de negar aplicação à lei inconstitucional quanto a faculdade assegurada ao indivíduo de negar observância à lei inconstitucional demonstram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional.

Nessa medida, é imperativo concordar com a orientação do STF que parece reconhecer hierarquia constitucional ao postulado da nulidade da lei incompatível com a Constituição.

Em que pese a teoria da nulidade ser aceita pela maioria, há autores que preferem a teoria da anulabilidade, adotada no sistema austríaco, pela qual,

[...] a lei inconstitucional não pode ser considerada nula porque, tendo sido editada regularmente, gozaria de presunção de constitucionalidade e sua aplicação continuada produziria consequências que não pode ser olvidadas. [...] A declaração de inconstitucionalidade teria, assim, caráter constitutivo. (MENDES, 1995a, p. 23)

Importante se faz transcrever trecho da obra de Rothenburg (2010, p. 135), no qual o autor corrobora o perfilhamento do direito brasileiro à teoria da nulidade das normas inconstitucionais e aponta possíveis modificações na sua aplicação:

Presume-se a nulidade total e absoluta do ato normativo declarado inconstitucional, vale dizer, a eficácia retroativa (ex tunc) e total da declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade, se for esse o teor da decisão), com o ‘apagamento’ dos efeitos produzidos pelo ato declarado inconstitucional. Tanto é assim, que a Lei 9.868 atribui à cautelar na ADI efeito repristinatório (art. 11 §2º) e, nesse ponto, a cautelar apenas antecipa um efeito natural da decisão definitiva; a possibilidade de atribuição de eficácia temporal diversa é tratado como excepcional (art. 11 §1º, para a cautelar; art. 27, para a decisão definitiva). Contudo, uma contemporização dessa perspectiva radical pode impor-se, para dar conta das peculiaridades das distintas situações.

Quanto a estas possíveis modificações na aplicação da teoria da nulidade, Lenza (2011, p. 224) explica que “A regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo, casuisticamente, afastada pela jurisprudência brasileira e repensada pela doutrina”.

Ao lado do princípio da nulidade, que adquire, certamente, o status de valor constitucionalizado, tendo em vista o princípio da supremacia da Constituição, outros valores, de igual hierarquia, destacam-se, por exemplo, o princípio da segurança jurídica e o da boa-fé.” (LENZA, 2011, p. 224).

O autor se refere ao que se tem denominado de “modulação dos efeitos da decisão”, situação positivada pela Lei nº 9.868/99, a qual, em seu art. 27[2], permite, conforme já apontado por Rothenburg, “atribuição de eficácia temporal diversa” da retroativa.

No entanto, de acordo com interessante lição de Melina Breckenfeld Reck (p. 2), faz-se imprescindível distinguir os planos jurídicos sobre os quais atua a decisão de inconstitucionalidade, de modo a identificar que a sua carga declaratória atinge o plano de validade e a carga constitutiva o da eficácia. Ou seja, “a atribuição de efeitos ‘ex nunc’ ou ‘ex tunc’ não está vinculada a um critério causal (do vício existente), mas sim a um critério finalístico”.

Sendo assim, conforme a autora, a modulação dos efeitos da decisão não afastaria a teoria da nulidade dos atos inconstitucionais, mas apenas possibilitaria a modificação da carga constitutiva da decisão que reconhece a inconstitucionalidade.

Nesta esteira:

[...] destaque-se que o advento das Leis n° 9.868/99 e n° 9.882/99, permitindo a atenuação dos efeitos retroativos da pronúncia de inconstitucionalidade, não importa considerar anulável a lei inconstitucional, tampouco torna possível a convalidação da lei inconstitucional; a um porque o postulado da nulidade possui esteio constitucional, logo não podem ser maculados ou modificados por lei infraconstitucional; a dois porque não há vínculo necessário entre nulidade e efeitos retroativos, isto é, os efeitos não decorrem do vício de nulidade mas sim da própria decisão; a três porque o próprio STF, antes dessas Leis, em alguns julgados, vinha reconhecendo a necessidade de atenuar a retroação absoluta sem, no entanto, passar a considerar anulável; a quatro porque a atenuação é decorrente da ponderação entre princípios constitucionais, de sorte a não haver eliminação do princípio que esteja em conflito, uma vez que não se aplica a lógica do tudo ou nada, mas sim se recorre à dimensão do peso e à concordância prática. (RECK, p. 2, sem grifos no original)

Insta ressaltar que este não é o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência nacionais e que, Mendes et al. (2009), à exemplo de Lenza (2011, p. 224), entendem pela possibilidade de afastamento do princípio da nulidade no direito brasileiro.

O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente importante, manifestado sob a forma de interesse social relevante. (MENDES et al. 2009, p. 1319-1320)

O afastamento deste postulado também parece ter sido admitido pelo Supremo Tribunal Federal, como se percebe da ementa da ADI nº 3601 ED/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL Nº 3.642/05, QUE “DISPÕE SOBRE A COMISSÃO PERMANENTE DE DISCIPLINA DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL”. AUSÊNCIA DE PEDIDO ANTERIOR. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. O art. 27 da Lei nº 9.868/99 tem fundamento na própria Carta Magna e em princípios constitucionais, de modo que sua efetiva aplicação, quando presentes os seus requisitos, garante a supremacia da Lei Maior. Presentes as condições necessárias à modulação dos efeitos da decisão que proclama a inconstitucionalidade de determinado ato normativo, esta Suprema Corte tem o dever constitucional de, independentemente de pedido das partes, aplicar o art. 27 da Lei nº 9.868/99. 2. Continua a dominar no Brasil a doutrina do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Caso o Tribunal não faça nenhuma ressalva na decisão, reputa-se aplicado o efeito retroativo. Entretanto, podem as partes trazer o tema em sede de embargos de declaração. 3. Necessidade de preservação dos atos praticados pela Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal durante os quatro anos de aplicação da lei declarada inconstitucional. 4. Aplicabilidade, ao caso, da excepcional restrição dos efeitos prevista no art. 27 da Lei 9.868/99. Presentes não só razões de segurança jurídica, mas também de excepcional interesse social (preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio – primado da segurança pública), capazes de prevalecer sobre o postulado da nulidade da lei inconstitucional. 5. Embargos declaratórios conhecidos e providos para esclarecer que a decisão de declaração de inconstitucionalidade da Lei distrital nº 3.642/05 tem eficácia a partir da data da publicação do acórdão embargado.

Declaração de Inconstitucionalidade sem redução de texto

Por meio desta técnica de decisão “Declara-se a inconstitucionalidade de determinada interpretação da norma sem retirar qualquer expressão do texto, que permanece o mesmo, íntegro: a leitura que dele se faz é que sofre uma redução” (ROTHENBURG, 2010, p. 137).

De acordo com Mendes et al. (2009, p. 1301), limita-se “o Tribunal a considerar inconstitucional apenas determinada hipótese de aplicação da lei, sem proceder  à alteração do seu programa normativo”.

Cita-se, como exemplo de aplicação desta técnica pelo STF, ementa do acórdão na ADI nº 319, colacionada também por Mendes (1998, p. 4):

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, que dispõe sobre critérios de reajuste das mensalidades escolares e da outras providencias. - Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a politica de preços de bens e de serviços, abusivo que e o poder economico que visa ao aumento arbitrario dos lucros. - Não e, pois, inconstitucional a Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo só fato de ela dispor sobre critérios de reajuste das mensalidades das escolas particulares. - Exame das inconstitucionalidades alegadas com relação a cada um dos artigos da mencionada Lei. Ofensa ao princípio da irretroatividade com relação a expressão "marco" contida no paragrafo 5º do artigo 2º da referida Lei. Interpretação conforme a Constituição aplicada ao "caput" do artigo 2º, ao paragrafo 5º desse mesmo artigo e ao artigo 4º, todos da Lei em causa. Ação que se julga procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "março" contida no paragrafo 5º do artigo 2º da Lei nº 8.039/90, e, parcialmente, o "caput" e o paragrafo 2º do artigo 2º, bem como o artigo 4º os três em todos os sentidos que não aquele segundo o qual de sua aplicação estão ressalvadas as hipóteses em que, no caso concreto, ocorra direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Interpretação Conforme                             

Trata-se de técnica de decisão por meio da qual “o Tribunal declara qual das possíveis interpretações se revela compatível com a Lei Fundamental” (MENDES, 1993b, p. 22).

 Consoante o mesmo autor, existe oportunidade para interpretação conforme a Constituição “sempre que determinada disposição legal oferece diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a Constituição” (MENDES, 1993b, p. 22).

Neste sentido, ensina Rothenburg (2010, p. 135):

Sendo possíveis várias leituras de um ato normativo, adota-se aquela (ou aquelas) que revela a maior conformidade com a Constituição, desde que não se ultrapasse o sentido claro do texto nem se altere radicalmente o resultado da produção normativa (normalmente, a ‘vontade objetiva’ do Legislativo).

Para justificar a admissibilidade desta técnica, Mendes (1993b, p. 23) menciona o princípio da unidade da ordem jurídica, segundo o qual “as leis e as normas secundárias devem ser interpretadas, obrigatoriamente, em consonância com a Constituição”.

Do mesmo modo, elenca também como fundamento, a “presunção de constitucionalidade da lei” e assevera que:

Esse princípio de conservação da norma deixa-se fundamentar não apenas sob o ponto de vista da segurança jurídica e da presunção de um funcionamento regular da atividade legislativa, mas também mediante o reconhecimento da supremacia do legislador na concretização e realização da Constituição. (MENDES, 1993b, p. 23)

A utilização do princípio da presunção de constitucionalidade da lei para justificar a admissibilidade da técnica da interpretação conforme a Constituição parece ter sido observada também pelo ilustre jurista Walter Claudius Rothenburg, levando-lhe a afirmar que a referida técnica “representa uma homenagem à separação de Poderes”. Leciona que

[...] o órgão responsável pelo controle (normalmente o Judiciário) busca salvar o ato normativo por meio de uma interpretação de compatibilização com a Constituição; quando, porém, o sentido do ato normativo tiver sido claramente definido em oposição à Constituição, ainda assim respeita-se o autor do ato normativo e, sem desvirtuar esse sentido, não resta senão declarar a inconstitucionalidade. (ROTHENBURG, 2010, p. 135)

Nessa toada, faz-se imperioso transcrever a advertência feita por Mendes (1993b, p. 24):

Qualquer alteração do conteúdo da lei mediante pretensa interpretação conforme à Constituição significa uma intervenção mais drástica na esfera de competência do legislador do que a pronúncia de nulidade, uma vez que esta assegura ao ente legiferante a possibilidade de imprimir uma nova conformação à matéria.

Observa-se, portanto, que a utilização desta técnica possui limites, sendo “apenas admissível se não configurar violência contra a expressão literal do texto e não alterar o significado do texto normativo, com mudança radical da própria concepção original do legislador” (MENDES et al., 2009, p. 1307).

Percebe-se que há certa similitude entre esta técnica de decisão e aquela apresentada no subcapítulo anterior. Doutrina e jurisprudência, por vezes, equiparam as duas técnicas, sem lhes dar a devida distinção.

Isso ocorre, pois, que, em ambas, presencia-se a chamada “lacuna oculta”, a qual é qualificada por Larenz (1983, p. 473) apud Mendes (1998, p. 4) como

[...] o caso em que uma regra legal, contra o seu sentido literal, mas de acordo com a teleologia imanente à lei, precisa de uma restrição que não está contida no texto legal. A integração de uma tal lacuna efetua-se acrescentando a restrição que é requerida em conformidade com o sentido.

Corrige-se tal lacuna por meio da “redução do âmbito de aplicação da expressão literal, com a utilização da chamada ‘redução teleológica’” (MENDES, 1998, p. 5).

Desta feita, sem negar a semelhança das referidas técnicas e a proximidade do resulta prático de sua utilização, Mendes et al. (2009, p. 1305), as diferencia nos seguintes termos:

[...] enquanto na interpretação conforme à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal.

Inconstitucionalidade Progressiva ou Lei ainda constitucional

Mediante esta técnica, o Tribunal profere uma decisão que mantem determinada norma no ordenamento jurídico em razão de circunstâncias fáticas existentes naquele momento (NOVELINO, 2011, p. 6).

Trata-se, segundo Rothenburg (2010, p. 138), de uma decisão de rejeição da inconstitucionalidade ou, ainda, de afirmação da constitucionalidade, na qual,

[...] embora se afirme a compatibilidade do ato normativo com a Constituição, reconhece-se que está em curso um processo de inconstitucionalização, pois as circunstâncias apontam que o ato normativo está em vias de tornar-se contrário à Constituição. (sem grifos no original)

Novelino (2011, p. 6) explica:

São “situações constitucionais imperfeitas” nas quais a norma se situa em um estágio intermediário entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta. Enquanto permanecer uma determinada situação, a lei deve ser considerada ainda constitucional, seja por razões de segurança jurídica, seja porque os prejuízos causados pela sua invalidação poderão ser maiores que os benefícios decorrentes de sua manutenção temporária.” (sem grifos no original)

O mesmo autor afirma que, em verdade, “ocorre uma modulação temporal dos efeitos da decisão, mas sem fixação do momento para o início da declaração da inconstitucionalidade” (2011, p. 6).

Assemelha-se a esta técnica, a Appellenstscheidung (decisão de apelo; apelo ao legislador), utilizada no direito alemão, referente à “decisão na qual o Tribunal reconhece a situação como ‘ainda constitucional’, anunciando a eventual conversão desse estado de constitucionalidade imperfeita numa situação de completa inconstitucionalidade” (MENDES, 1995b, p. 38).

O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, em alguns julgados, além de reconhecer que a norma “ainda” não se tornou inconstitucional, faz um “apelo ao legislador” (appellentscheidung) para corrigir ou adequar essa “situação ainda constitucional”. Em outras palavras, o tribunal entende que a lei ainda não deve ser declarada inconstitucional, mas apela ao legislador para que faça as modificações necessárias com a finalidade de evitar o trânsito definitivo para a inconstitucionalidade”.(NOVELINO, 2011, p. 7)

Neste sentido, trecho do voto do Ministro Moreira Alves quando do julgamento do HC 70.514, citado em Lenza (2011, p. 285-286):

[...] para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstancias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais.

Do mesmo modo, reforçando a utilização desta técnica pelo STF, o Ministro Celso de Mello, no Agravo de Instrumento nº 339.696, transcreve lição do eminente jurista Teori Albino Zavascki, com os seguintes termos:

Isso explica, também, uma das técnicas de controle de legitimidade intimamente relacionada com a cláusula da manutenção do estado de fato: a da 'lei ainda constitucional'. O Supremo Tribunal Federal a adotou em vários precedentes (...). Com base nessa orientação e considerando o contexto social verificado à época do julgamento, o Supremo Tribunal Federal rejeitou a argüição de inconstitucionalidade da norma em exame, ficando claro, todavia, que, no futuro, a alteração do status quo poderia ensejar decisão em sentido oposto.

Sobre a possibilidade de se considerar as circunstâncias fáticas no julgamento do ato normativo em sede de controle de constitucionalidade, Mendes (2005, p. 3-4), ao tratar da “análise de fatos e prognoses”, afirma que “há muito vem parte da dogmática apontando para a inevitabilidade da apreciação de dados da realidade no processo de interpretação e de aplicação da lei como elemento trivial a própria metodologia jurídica”.

O autor aduz, inclusive, que “a aferição dos chamados fatos legislativos constitui parte essencial do chamado controle de constitucionalidade, de modo que a verificação desses fatos relaciona-se, íntima e indissociavelmente, com a própria competência do Tribunal” (MENDES, 1999, p. 20).

Por fim, cumpre salientar que, atualmente, essa possibilidade encontra respaldo no §1º, do art. 9º e §1º, do art. 20, ambos da Lei nº 9.868/99[3].

Declaração de Inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade

A técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade permite seja reconhecida a incompatibilidade com a Constituição (declaração de inconstitucionalidade), porém com a manutenção do ato normativo, ou dos seus efeitos, “normalmente por determinado período, por entender-se que a invalidação do ato causaria mais transtornos do que sua manutenção” (ROTHENBURG, 2010, p. 138).

Trata-se de um abrandamento do princípio da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais e, por isso, não se presume e requer, no âmbito do controle objetivo, além de uma justificativa convincente (necessariamente baseada em ‘razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social’), o quórum qualificado de dois terços dos Ministros do STF (Lei 9.868 art.27). (ROTHENBURG, 2010, p. 138)

Mendes (2008, p. 1) assevera que esta técnica não expressa, propriamente, uma novidade no Direito Constitucional brasileiro, uma vez que

Já em 1946 adotara o constituinte modalidade de decisão na qual o Tribunal deveria limitar-se, no processo preliminar da intervenção federal, a constatar a eventual ofensa aos chamados princípios sensíveis (Constituição de 1946, art. 7º, VII, c/c art. 13). Disposição idêntica foi incorporada à Constituição de 1967/69 (art. 10, VII, em c/c o art. 11, §2º) e à Constituição de 1988 (art. 34, VII, c/c o art. 36, IV e §3º), que previram a representação interventiva tanto para a preservação dos chamados princípios sensíveis, quanto para a garantia da execução da lei federal.

Observa-se que “a decisão proferida na representação interventiva configura sentença meramente declaratória da existência de violação constitucional, dispondo o Supremo Tribunal Federal aqui de limitado poder de censura” (MENDES et al., 2009, p. 1311-1312).

O autor supracitado, em artigo dedicado ao estudo da aplicação desta técnica na jurisprudência da Corte Federal Alemã (MENDES, 1993a), aponta algumas situações nas quais a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade foi utilizada.

A primeira delas refere-se à “exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia e outras ofensas ao princípio da igualdade” (MENDES, 1993a, p. 68). Nesses casos, a Corte Alemã entendeu que o legislador disporia de diferentes possibilidades para afastar a ofensa ao princípio da isonomia e que a simples declaração de nulidade não seria suficiente para resolver o problema.

Outra situação diz respeito à “omissão legislativa”, por exemplo, na hipótese em que o legislador não editou as regras que, no contexto de um determinado complexo normativo, deveriam ter sido promulgadas (MENDES, 1993a, p. 71).

Embora exista, nesse caso, uma lei que poderia ser declarada nula, abstém-se o Tribunal de proferir a nulidade sob alegação de que a ofensa constitucional decorre não da regulação, mas de sua incompletude, seja porque o legislador foi omisso em proceder à complementação do complexo normativo, seja porque não contemplou determinado grupo na regra impugnada. (MENDES, 1993a, p. 71)

A “liberdade de conformação do legislador”[4] também serviu para justificar a aplicação da tese em questão, uma vez que, em determinadas situações, a declaração de nulidade importaria uma intolerável intervenção no poder ou na liberdade de conformação do legislador (MENDES, 1993a, p. 71).

Destaca-se, também, situações nas quais a “lacuna resultante da declaração de nulidade poderia fazer surgir uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional” (MENDES, 1993a, p. 72-73), ou seja, levou-se em consideração as consequências jurídicas da declaração de nulidade para se concluir pela chamada “inexequibilidade da decisão cassatória”.

 Pedro Lenza, ao tecer comentários sobre o julgamento da ADI nº 2.240, no qual se aplicou a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, explica:

Utilizando a técnica alternativa de ponderação entre o princípio da nulidade da lei, de um lado, e o princípio da segurança jurídica, de outro, entendeu o STF que a lei é inconstitucional, mas aplicando o art. 27 da Lei n. 9.868/99, e tendo em conta razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, apesar de inconstitucional por violar o art. 18, §4.º, deverá continuar vigorando por 24 meses. (2011, p. 291)

Faz-se mister colacionar também a advertência feita pelo autor supra:

Parece-nos, aqui, que o STF, diferente do entendimento que ainda adota como regra, admitiu, para esse caso concreto, uma inédita e inegável possibilidade do fenômeno da constitucionalidade superveniente, permitindo que uma lei que nasceu viciada (vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato) seja corrigida mediante um procedimento futuro de adequação ao art. 18 § 4.º. (LENZA, 2011, p. 292-294)

Importante observar que, assim como na técnica estudada no subcapítulo anterior, aqui também é possível, e até comum, que o Tribunal faça recomendações para que o legislador edite uma nova regulamentação. Do mesmo modo, a possibilidade de aplicação da lei questionada também ocorre aqui, ou seja, ainda que declarada inconstitucional, a lei poderá, em situações excepcionais, continuar sendo aplicada (a regra é a de que a aplicação do ato impugnado seja suspensa).

Desta forma, diferenciam-se as referidas técnicas na medida em que a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade produz uma declaração de inconstitucionalidade, ao passo que o apelo ao legislador configura decisão de rejeição de inconstitucionalidade (MENDES, 1993a, p. 66).

Considerações Parciais

Percebe-se da leitura do disposto que, realmente, as técnicas de decisão utilizadas no controle de constitucionalidade que mais se aproximam da tese apresentada pelo CFOAB são as do “apelo ao legislador” (lei ainda constitucional) e da “declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade”.

A proximidade da primeira se dá em razão de que nos precedentes em que foi utilizada houve expressa consideração de circunstâncias fáticas, o que, tradicionalmente, não era admitido pelo STF.

No entanto, por meio desta técnica, como acima observado, há uma rejeição de inconstitucionalidade, declarando-se constitucional o ato normativo até que as circunstancias de fato que lhe tornariam inconstitucional não se apresentarem com a intensidade necessária, o que demonstra a inaplicabilidade desta técnica na ADI nº 4.068.

Deve-se atentar, porém, que a possibilidade de aferição de circunstâncias de fato no controle de constitucionalidade existe e, inclusive, está prevista na Lei nº 9.868/99, não havendo, portanto, necessidade de aplicação da referida técnica para que se possa sustentar a tese da “inconstitucionalidade circunstancial”.

Outrossim, importante alertar para outra situação, também denominada por alguns de “inconstitucionalidade circunstancial”, a qual, diversamente da tese discutida neste trabalho, reflete a incompatibilização de determinada norma somente quando aplicada a determinado caso concreto, à específica situação de fato e não à generalidade dos casos. Para solução desta incompatibilização, utiliza-se da técnica da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, estudada no segundo capítulo do presente estudo.

No que se refere à técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, observa-se que sua utilização se dá, comumente, para salvaguardar os efeitos decorrentes da aplicação do ato até sua declaração de inconstitucionalidade ou, ainda, para possibilitar a aplicação, por determinado período, do próprio ato, mesmo depois de declarada sua inconstitucionalidade.

Atente-se para o fato de que a aplicação da lei inconstitucional é excepcional e temporária e que o vício de nulidade não se convalida.

Percebe-se, destarte, que estas técnicas permitem a flexibilização[5] do postulado da nulidade dos atos inconstitucionais, o qual, como cediço, determina a invalidade ab initio do ato normativo declarado inconstitucional, desprezando qualquer ato realizado consubstanciado nele.

Trata-se de modificação dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade. Procura-se a possibilidade de aplicação de efeitos ex nunc ou pro futuro às decisões no controle de constitucionalidade, em repúdio à simples declaração com efeitos retroativos (ex tunc).

Atualmente, tal possibilidade encontra espeque no art. 27 da Lei nº 9.868/99, situação denominada pelos doutrinadores de “modulação dos efeitos da decisão”.

Por fim, importante lembrar que além de possibilitar essa modificação dos efeitos da decisão, a aplicação de ambas as técnicas resulta, no mais das vezes, em recomendações ao legislador para que edite nova regulamentação de acordo com a Constituição.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após análise das alegações constantes da ADI nº 4.068, bem como das técnicas de decisão pertinentes ao controle de constitucionalidade, obtiveram-se alguns resultados que ordenados de maneira inteligente deram fundamento às seguintes conclusões.

A tese da “inconstitucionalidade circunstancial” construída pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro, na medida em que este admite a aferição de circunstâncias fáticas para consubstanciar decisões em sede de controle de constitucionalidade.

No entanto, a utilização desta tese conjuntamente à aplicação da técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, com o objetivo de se declarar que a norma é “ainda inconstitucional”, não nos parece possível. Explica-se.

Admitir-se tal situação resultaria na chamada “constitucionalização superveniente”, a qual, considerando a hierarquia constitucional do postulado da nulidade dos atos inconstitucionais e posição consolidada do STF, é juridicamente impossível.

Tornar-se-ia, com isso, constitucional uma norma originariamente inconstitucional. Diferente da hipótese de aplicação de uma lei declarada inconstitucional que, conforme visto, é excepcional e temporariamente possível.

Entretanto, conforme destacado anteriormente, Lenza aponta que no julgamento da ADI 2.240, o Supremo Tribunal Federal parece ter admitido uma inédita e inegável possibilidade do fenômeno da constitucionalidade superveniente.

Somente a prevalência deste entendimento nos faria aceitar a tese construída pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e admitir a possibilidade de declaração de uma lei “ainda inconstitucional”.

Acontece que o problema apresentado na ADI nº 4.068 é peculiar, uma vez que as providências a serem tomadas para a constitucionalidade da norma são de responsabilidade do Poder Executivo, tendo em vista que o legislador já tomou todas as providências cabíveis.

Desta forma, em que pese se possa admitir a tese da lei “ainda inconstitucional”, a partir da aplicação da técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e levando-se em consideração circunstancias fáticas subjacentes, não nos parece cabível na hipótese deduzida na ADI nº 4.068.

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REFERÊNCIAS

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NOVELINO, Marcelo. Formas de Declaração da Inconstitucionalidade. Texto elaborado pelo próprio autor para o curso da Pós-Graduação. Material da Aula 3 da Disciplina: Direito Constitucional, ministrada no Curso de Pós-Graduação Televirtual de Direito Público-Anhanguera-Uniderp | Rede LFG, 2011.

RECK, Melina Breckenfeld. Constitucionalização Superveniente? Disponível em: <http://www.unibrasil.com.br/revista_on_line/artigo%2020.pdf> Acesso em 15 mai. 2012.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Verbatim, 2010.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

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Notas

[1] Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:  (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[2] Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

[3] § 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

[4] Esta justificativa foi objeto de inúmeras críticas da doutrina, segundo a qual, na maioria dos casos esta liberdade não seria afetada, uma vez que o legislador poderia editar as novas regras exigidas tanto após uma declaração de nulidade, quanto depois da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade. Por outro lado, destaca-se que “a discricionariedade do legislador não legitima a conservação parcial de uma norma inconstitucional, assim como a discricionariedade administrativa não obsta à cassação do ato administrativo eivado de ilegalidade” (MENDES, 1993a, p. 72)

[5] Sobre a suposta sobreposição do postulado da nulidade dos atos inconstitucionais nestes casos, importante destacar a lição de Melina Breckenfeld Reck, presente ao final do subcapítulo 2.1. deste trabalho.