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O exercício da liberdade de expressão nas redes sociais

O exercício da liberdade de expressão nas redes sociais

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Quando se fala em liberdade de expressão nas redes sociais, nos deparamos também com outros direitos em questão: direito à privacidade, direito à honra, direito à intimidade etc.

INTRODUÇÃO

O presente artigo trata da relação entre direito e redes sociais, e tem como objetivo analisar os aspectos do direito à liberdade de expressão na utilização desta recente tecnologia.

O estudo foi organizado em quatro capítulos: o primeiro capítulo fala sobre como a liberdade de expressão é abordada no texto constitucional e também traz o histórico de como este direito fundamental foi abordado nas constituições passadas; o segundo capítulo trata da utilização das redes sociais no Brasil e aborda problemas como o anonimato, a responsabilidade civil dos provedores, o dano moral e conflitos entre os princípios, também trata do Projeto de Lei do Marco Civil da Internet, que visa maior segurança dos “litígios digitais”; o terceiro capítulo trata de problemas decorrentes do uso das redes sociais em algumas áreas do direito (direito penal, direito menorista, direito do consumidor e direito do trabalho); e o quarto capítulo traz como possível solução para eventuais danos causados por outros usuários da Rede a tutela preventiva, além de mecanismos de autodefesa para usuários que não queiram ter sua privacidade invadida, e educação para o uso responsável da rede social.

A metodologia utilizada para o estudo foi predominantemente pesquisa bibliográfica, enriquecida com reportagens, pesquisa jurisprudencial e consulta à legislação.


LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O direito à liberdade de expressão é garantido pela Constituição Federal Brasileira em seu artigo quinto, que abre o Capítulo I ("Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos") do Título II da Carta Magna, intitulado "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", da seguinte forma:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

(...)

IX- é livre a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença.

Esse mesmo artigo do texto constitucional também prevê o seguinte:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Neste sentido, podemos também considerar a liberdade de expressão como direito fundamental por estar garantida pelo "Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos", adotado pela XXI Sessão da Assembleia Geral da ONU, em 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, após ser aprovado pelo Congresso Nacional em decreto legislativo de 12 de dezembro de 1991.

O referido pacto dispõe, em seu artigo 19, que:

    1. Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões.

    2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha.

    3. O exercício do direito previsto no parágrafo 2 do presente artigo implicará deveres e responsabilidades especiais. Consequentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para:

a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral públicas.

Da mesma forma, deve-se considerar o "Pacto de São José da Costa Rica". A carta de adesão do Brasil à Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi depositada em 25 de setembro de 1992. A promulgação da Convenção se deu pelo decreto presidencial n. 678, de 6 de novembro de 1992. O documento foi adotado no âmbito da Organização dos Estados Americanos, a OEA, em 22 de novembro de 1969, e entrou em vigor em 18 de julho de 1978.

Dispõem os incisos 1, 2 e 3 de seu artigo 13:

1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas em pela lei a ser necessárias para assegurar:

a) o respeito dos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou

b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões.


HISTÓRICO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO BRASIL.

Se bem que a história dos direitos fundamentais do homem – como de resto, de todos os direitos – tenha seu momento inicial situado bem antes do seu registro ou constância em documentos, é a partir destes que se pode cogitar ou afirmar objetivamente a sua existência. (FERREIRA, 1997, P. 114)

O primeiro documento nacional que dispõe sobre a liberdade de expressão é a Constituição Politica do Imperio do Brazil, de 25 de Março de 1824, que informou em seu artigo 179, inciso IV, o seguinte:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

(...)

IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar.

 Por meio deste dispositivo é possível perceber a ideia de expressão democrática, porém os abusos decorrentes da informação não ficariam impunes.

Em 1891, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, previa a livre manifestação de ideias, sendo que os abusos seriam responsabilizados e vedando o anonimato, conforme demonstrado em seu artigo 72, § 12, abaixo:

Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 

(...)

§ 12 - Em qualquer assunto é livre a manifestação de pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependência de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido o anonimato. 

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, dispõe em seu artigo 113, inciso 9:

Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 

(...)

9) Em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento, sem dependência de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido anonimato. É segurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos independe de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda, de guerra ou de processos violentos, para subverter a ordem política ou social. 

    O texto acima demonstra certas limitações ao direito de manifestação das ideias: poderia haver censura no âmbito dos espetáculos e diversões públicas. Também se limita à propaganda de guerra ou de processos violentos, uma forte característica do período pós-guerra.

A Constituição de 1937 foi inspirada na Constituição polonesa de 1935 e  imposta por Getúlio Vargas, por meio de golpe de Estado, instituindo o Estado Novo. Em tal documento, houve um certo retrocesso quanto à liberdade de expressão, pois havia demasiada preocupação em “garantir a paz pública” e o “bem-estar do povo”, sendo permitida a censura prévia, conforme demonstrado em seu artigo 122, inciso 15, abaixo:

Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

15) todo cidadão tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente, ou por escrito, impresso ou por imagens, mediante as condições e nos limites prescritos em lei.

A lei pode prescrever:

a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública, a censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão, facultando à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação;

b) medidas para impedir as manifestações contrárias à moralidade pública e aos bons costumes, assim como as especialmente destinadas à proteção da infância e da juventude;

c) providências destinadas à proteção do interesse público, bem-estar do povo e segurança do Estado.

  A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, retoma o que havia sido disposto na Constituição de 1934 sobre a livre manifestação do pensamento. Isso porque Getúlio Vargas havia sido deposto e com o fim da Segunda Guerra Mundial, começaram a surgir movimentos para redemocratização do Brasil. Sendo assim, não haveria mais censura prévia. É importante ressaltar também, que pela primeira vez fica vedado manifestar-se preconceituosamente sobre raça ou classe, conforme art. 141, § 5º desta Constituição, abaixo:

Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 

(...)

§ 5º - É livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. Não é permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos não dependerá de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de classe. 

Em 1964, a Presidência do Brasil sofreu um golpe de Estado e a governança passou a ser exercida mediante um regime militar. Como reflexo, surgiu a Constituição de 1967 que prevê o direito à liberdade de expressão em seu art. 150, § 8º, conforme segue:

Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

§ 8º - É livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica e a prestação de informação sem sujeição à censura, salvo quanto a espetáculos de diversões públicas, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros, jornais e periódicos independe de licença da autoridade. Não será, porém, tolerada a propaganda de guerra, de subversão da ordem ou de preconceitos de raça ou de classe.

Porém, apesar de ser mantido esse direito na lei, o artigo 151, demonstra certo retrocesso ao impor uma grave sanção a quem se utilizar desse direito para atentar contra a ordem democrática ou para praticar corrupção: suspensão do direito pelo prazo de dois a dez anos, conforme demonstrado no dispositivo abaixo:

Art 151 - Aquele que abusar dos direitos individuais previstos nos §§ 8º, 23. 27 e 28 do artigo anterior e dos direitos políticos, para atentar contra a ordem democrática ou praticar a corrupção, incorrerá na suspensão destes últimos direitos pelo prazo de dois a dez anos, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador-Geral da República, sem prejuízo da ação civil ou penal cabível, assegurada ao paciente a mais ampla, defesa.

Posteriormente, com o fim do governo militar, foi promulgada a constituição atual, conhecida pela doutrina como Constituição Cidadã, que ampliou o direito à liberdade de expressão, de forma que pode haver a responsabilização do ato que causar dano a outrem ou à ordem, saúde e segurança nacionais, porém não existe mais a suspensão do direito à manifestação de ideias.


2. UTILIZAÇÃO DAS REDES SOCIAIS NO BRASIL

A Utilização das Redes Sociais vem crescendo a cada ano no Brasil. Uma pesquisa do Instituto Datafolha, datada de 18 de junho de 2013, comprovou que atualmente as Redes Sociais têm mais prestígio e influência que políticos e instituições:

72% dizem que estas últimas (as redes sociais) têm muita influência na sociedade brasileira, outros 18% avaliam que tem pouca influência, e 5%, nenhuma influência. O índice de muita influência obtido pelas redes sociais, neste caso, é similar ao verificado quando citada a imprensa (70%) (OPINIÃO PÚBLICA. Rede Social e Imprensa têm maior prestígio e poder na sociedade brasileira. Disponível em: <http://datafolha.folha.uol.com.br/opiniaopublica/2013/06/1297630-rede-social-e-imprensa-tem-maior-prestigio-e-poder-na-sociedade-brasileira-dizem-paulistanos.shtml/>. Acesso em 18 de março de 2013).

Segundo o Instituto, “As entrevistas foram feitas em todas as regiões da cidade, com 805 entrevistados que representam a população da cidade de São Paulo. A margem de erro é de 4 pontos para mais ou para menos”(OPINIÃO PÚBLICA. “Rede Social e Imprensa têm maior prestígio e poder na sociedade brasileira”. Disponível em: <http://datafolha.folha.uol.com.br/opiniaopublica/2013/06/1297630-rede-social-e-imprensa-tem-maior-prestigio-e-poder-na-sociedade-brasileira-dizem-paulistanos.shtml/>. Acesso em 18 de março de 2013).

Outra pesquisa, realizada pelo Instituto Ibope, comprova que, no Brasil, o total de usuários das Redes Sociais equivale a 86% dos usuários ativos da internet. (IBOPE. “Número de usuários de redes sociais ultrapassa 46 milhões de usuários”. Disponível em: <http://www.ibope.com.br/pt-br/noticias/paginas/numero-de-usuarios-de-redes-sociais-ultrapassa-46-milhoes-de-brasileiros.aspx/>. Acesso em 18 de março de 2014).

Diante desses fatos, é fácil perceber a necessidade de discussão do assunto no mundo jurídico. A rede social acabou por ser incorporada à cultura dos brasileiros e por isso podemos esperar que influenciem também o Direito Brasileiro.

2.1 O PROBLEMA DO ANONIMATO E A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS REDES SOCIAIS

Conforme já falado em capítulo anterior, a manifestação de pensamento anônima é vedada (art. 5º, IV, CF), porém o Anonimato Online vem sendo um dos grandes problemas da “Era digital”. Isso porque em várias redes sociais é possível que se comente sobre o que foi postado, escolhendo não ser identificado.

É muito comum, portanto, que esses comentários feitos por um usuário anônimo sejam ofensivos e racistas, com o intuito de atingir moralmente uma determinada pessoa ou uma classe inteira.

Segundo Liliana Paesani,

Na Rede, é possível assumir e construir uma identidade livre de condicionamentos (pode ser omitido o nome e a condição econômica e social do indivíduo). Toda tentativa de limitar a possibilidade do anonimato (como, por exemplo, obrigando o usuário a fornecer a própria identidade ao gestor da rede, que poderia revelá-la somente ao magistrado em caso de crime ou dano civil) violaria um dos pontos cardeais da Internet: o de ser o espaço da liberdade total. (PAESANI, 2006, p.54)

Se algum dano for causado por um usuário anônimo, é possível indentificar o computador que este utilizou, pelo seu IP (Internet Protocol), a gravação de endereço do usuário.

O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que o IP é suficiente para identificar usuário, conforme acórdão abaixo:

 “DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA.

1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90.

2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante remuneração" contido no art. 3º, § 2º, do CDC deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.

3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.

4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02.

5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.

6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo.

7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo, que registra o número de protocolo na internet (IP) dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta, mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet.

8. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 1193764/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/08/2011)

No mais, o STJ entende que não há responsabilidade objetiva do provedor, porém este fica obrigado a retirar imediatamente o conteúdo ofensivo:

 RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROVEDOR. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. RETIRADA. REGISTRO DE NÚMERO DO IP. DANO MORAL. AUSÊNCIA. PROVIMENTO.

1.- No caso de mensagens moralmente ofensivas, inseridas no site de provedor de conteúdo por usuário, não incide a regra de responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do Cód. Civil/2002, pois não se configura risco inerente à atividade do provedor. Precedentes.

2.- É o provedor de conteúdo obrigado a retirar imediatamente o conteúdo ofensivo, pena de responsabilidade solidária com o autor direto do dano.

3.- O provedor de conteúdo é obrigado a viabilizar a identificação de usuários, coibindo o anonimato; o registro do número de protocolo (IP) dos computadores utilizados para cadastramento de contas na internet constitui meio de rastreamento de usuários, que ao provedor compete, necessariamente, providenciar.

(REsp 1306066/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 02/05/2012);

Caso o provedor não retire de imediato o conteúdo ofensivo, poderá responder solidariamente pelo dano causado, conforme seguinte acórdão:

AGRAVO REGIMENTAL. CONCESSÃO PARCIAL DE LIMINAR. MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO DETERMINADA POR JUÍZO CRIMINAL. PRETENSÃO DA PESSOA JURÍDICA IMPETRANTE FACEBOOK DE SE EXIMIR DA APRESENTAÇÃO DE DADOS DE PESSOA INVESTIGADA. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO. PRECEDENTE DO STJ. ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE DA INTERRRUPÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS NO BRASIL ANTE A RECUSA NO CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIZAÇÃO CRIMINAL DOS DIRIGENTES LOCAIS PELO DELITO DO ART. 348 DO CP. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SUSPENSÃO PARCIAL DA DECISÃO IMPUGNADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1- A impetrante pretende se eximir da determinação judicial, no sentido de viabilizar a interceptação, em tempo real, de perfil cadastrado no Site Facebook (www.facebook.com.br), com a consulta de seu conteúdo pelo prazo de 15 (quinze) dias e o fornecimento de senha à autoridade policial investigante. 2- Ato impugnado que determinou que a impetrante cumpra a ordem, em 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), até o limite de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), interrupção das atividades e serviços no Brasil, mediante bloqueio de todos os IPs do domínio facebook.com e, por fim, a responsabilização dos seus dirigentes locais nos termos do art. 348 do Código Penal (favorecimento pessoal). 3- O artigo 5º, inciso XII, da Constituição da República estabelece a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 4- Conquanto o preceito constitucional institua como regra a proteção à intimidade, conferindo ressalva expressa de quebra do sigilo apenas nas hipóteses de comunicações telefônicas, razões de interesse público podem legitimar a adoção de medidas que relativizem a proteção individual de modo a alcançar igualmente outras situações, quando confrontado o princípio com outros valores constitucionais igualmente protegidos, tendo em vista que nenhum direito ou garantia fundamental previsto na Lei Maior se reveste de caráter absoluto. 5- Ausência, ao menos em sede de cognição sumária, de ilegalidade do ato apontado como coator, uma vez que compete a qualquer pessoa física ou jurídica situada no Brasil cumprir as ordens advindas do Poder Judiciário, não podendo se valer da legislação alienígena para escapar desse mister, sob pena de ofensa à própria soberania nacional, já que o fato investigado foi perpetrado neste País. 6- Hipótese em que a impetrante possui conhecimento da ordem judicial há, no mínimo, trinta dias, tendo tido tempo mais do que suficiente para diligenciar as providências necessárias em suas sedes no exterior a fim de dar cumprimento à ordem do Poder Judiciário brasileiro. 7- Informações da autoridade impetrada, advindas posteriormente à decisão recorrida dando conta de que a investigação relaciona-se à existência de um grupo criminoso e estruturado voltado à prática de crimes de moeda falsa, formação de quadrilha e de lavagem de dinheiro em vários Municípios e Estados da Federação, cabendo à autoridade judicial - e não à impetrante - a análise sobre a necessidade e adequação da quebra de sigilo telemático. 8- Existência de precedentes jurisprudenciais, inclusive da Corte Especial do E. STJ, reconhecendo a possibilidade da fixação de multa diária pelo descumprimento reiterado de ordem judiciais. 9- Ao menos neste momento e considerando o fato de que a impetrante vem resistindo à ordem judicial, entende-se que a interrupção das suas atividades é medida que se mostra inteiramente necessária e imprescindível à investigação. 10- Agravo regimental a que se nega provimento.

(TRF-3 - MS: 27053 SP 0027053-77.2013.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, Data de Julgamento: 07/11/2013, PRIMEIRA SEÇÃO)

Apesar do entendimento do STJ de que a identificação do IP é importante e suficiente para identificação de usuário anônimo, é válido lembrar que o IP identifica uma máquina e não uma pessoa. Ou seja, se o dano foi causado de uma máquina que não seja particular, entre outras hipóteses, a realidade é que apenas o endereço do IP se mostra insuficiente para identificação de um usuário.

2.2            O DANO MORAL

Edilsom Pereira de Farias, ensina que:

 “Característica fundamental do princípio da dignidade da pessoa humana que o sobreleva é que ele assegura um minimum  de respeito ao homem só pelo fato de ser homem, uma vez que todos os homens são dotados por natureza de igual dignidade e “tienem derecho de llevar uma vida digna de seres humanos”  vale dizer: o respeito à pessoa humana realiza-se independentemente da comunidade, grupo ou classe social a que ela pertença” (FARIAS, 1996, p. 49)

O dano moral deve ser indenizado, pois tem como objeto sanar ofensa à moral, à dignidade do cidadão. No entanto, tornou-se cada vez mais comum a difamação na rede, visto que muitas vezes é possível se “mascarar” através de perfis falsos (fake) sem revelar a verdadeira identidade do ofensor, para que este não assuma qualquer responsabilidade.

Liliana Paesani expõe algumas considerações sobre o dano moral na internet:

a) Nos grupos de debate, é possível contestar em tempo real a difamação sofrida, atenuando de maneira considerável os efeitos negtivos.

b) É preciso distinguir entre fórum profissional,  usualmente mais moderado e fórum não profissional,  em consequência, menos moderado.

No primeiro caso, considerando o alto nível da origem da informação, a mensagem goza de natural credibilidade e pode denegrir a moral da vítima, prejudicando de forma considerável sua reputação profissional. Na outra hipótese, o impacto sobre a opinião da comunidade é menos forte, considerando que o tratamento é revestido de parcialidade.

c) Se é verdadeira a afirmação de que os leitores da mensagem difamatória são infinitos, também é verdadeira a afirmação de que esse potencial ilimitado não corresponde a critérios de justiça para dimensionar o verdadeiro dano (PAESANI, 2006, p.95).

Conforme exposto anteriormente, na linha dos precedentes do Supremo Tribunal de Justiça, o provedor não responde objetivamente pelo conteúdo inserido pelo usuário em sítio eletrônico, por não se tratar de risco inerente à sua atividade. Está obrigado, no entanto, a retirar imediatamente o conteúdo moralmente ofensivo, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, conforme demonstrado no seguinte acórdão:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE MATERIAL DIDÁTICO EM BLOGS, NA INTERNET, SEM AUTORIZAÇÃO DA PARTE AUTORA. CONCLUSÃO DO COLEGIADO ESTADUAL FIRMADA COM BASE NA ANÁLISE DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE NOS AUTOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO COM RAZOABILIDADE. 1.- No caso concreto, foi disponibilizado material didático em blogs, na internet, sem autorização da parte autora. Notificada sobre a ilicitude, a Google não tomou nenhuma providência, somente vindo a excluir os referidos blogs, quando intimada da concessão de efeito suspensivo-ativo no Agravo de Instrumento nº 1.0024.08.228523-8/001. 2.- A revisão do Acórdão recorrido, que concluiu pela culpa da Agravante para o dano moral suportado pela Parte agravada, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório delineado nos autos, providência inviável em âmbito de Recurso Especial, incidindo o óbice da Súmula 7 deste Tribunal. 3.- A intervenção do STJ, Corte de Caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o País e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório ou abusivo. 4.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para a demora na retirada de publicação de material didático sem autorização foi fixado, em 04.08.2011, o valor da indenização em R$(doze mil reais) a título de dano moral, consideradas as forças econômicas da autora da lesão. 5.- Agravo Regimental improvido.

(STJ , Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 16/04/2013, T3 - TERCEIRA TURMA)

2.3  O CONFLITO ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DECORRENTE DO USO DAS REDES SOCIAIS

O princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), deve assumir inevitável postura crítico-construtiva sobre o atual estágio das questões envolvendo redes sociais para evitar que o usuário não tenha qualquer capacidade de reflexão sobre as consequências de seus atos diante da sociedade, visto que esse princípio é a “fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais”. (FARIAS, 1996, p. 54)

Segundo Edilsom Farias,

O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana refere-se às exigências básicas do ser humano no sentido de que ao homem concreto sejam oferecidos os recursos que dispõe a sociedade para a mantença de uma existência digna, bem como propiciadas as consições indispensáveis para o desenvolvimento de suas potencialidades. Assim, o princípio em causa protege várias dimensões da realidade humana, seja material ou espiritual. Por exemplo, a exigência humana “Dell’ integrità fisic, dell’identità personale, dell’onore, della riservatezza, della salute, dell1esigenza abitativa”. A sua proteção envolve tanto um aspecto de garantia negativa no sentido de a pessoa humana não ser ofendida ou humilhada, quanto outro de afirmação do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo (FARIAS, 1996, p. 51 e 52).

Um direito que vem sendo constantemente afetado no meio virtual, onde informações são facilmente encontradas, é o direito de privacidade. Para Henrique Martins e Renata Streit,

Na vida real, a privacidade é protegida ou restringida por leis, por normas, regras e regulamentos impostos pela sociedade, pelo mercado e pela arquitetura de determinado espaço, como a construção de paredes, instalação de trancas, dentre outros. Com a internet a questão da privacidade é bem mais sensível (BLUM, BRUNO e ABRUSIO (coordenadores), 2006, P. 280 e 281).

A proteção à privacidade está prevista no artigo 5º, X da Constituição Federal: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou decorrente de sua violação”.

Liliana Paesani, em sua obra “Direito e internet”, explica que:

Tem-se demonstrado particularmente delicada a operação para delimitar a esfera da privacidade, mas é evidente que o direito à privacidade constitui um limite natural ao direito à informação. Em contrapartida, está privada de tutela a divulgação da notícia, quando consentida pela pessoa. Admite-se, porém, o consentimento implícito, quando a pessoa demonstra interesse em divulgar aspectos da própria vida privada.

Entretanto, podem ser impostos limites à normal esfera da privacidade até contra a vontade do indivíduo, mas em correspondência a sua posição na sociedade, se for de relevância pública. Nesses casos, será possível individualizar, se há interesse público em divulgar aspectos da vida privada do indivíduo. O interesse será relevante somente com relação à notícia cujo conhecimento demonstre utilidade para obter elementos de avaliação sobre a pessoa como personalidade pública, limitando, desta forma – e não eliminando – a esfera privada do próprio sujeito. (PAESANI, 2006, P.49)

Este raciocínio é bem adequado à utilização das redes sociais, visto que não pode se considerar desrespeito à intimidade se um indivíduo expor um fato sobre alguém que já o tenha exposto anteriormente ou que tenha manifestado a vontade de tal exposição.

Liliana Paesani também explica que:

Outros limites à privacidade podem ser impostos, quando atingem interesses coletivos diferentes do direito à informação e de maior relevância numa avaliação conjunta do interesse geral. A predominância do interesse coletivo sobre o particular requer, em cada caso, a verificação do alcance respectivo, a fim de não se sacrificar indevidamente a pessoa salvo quando a divulgação de notícias com finalidades científicas ou de polícia venham a sacrificar os interesses particulares em prol da coletividade (PAESANI, 2006, P.49).

Também sobre o direito à privacidade, Henrique de Farias Martins e Renata Streit, consideraram que:

Nas democracias modernas, um dos princípios basilares é a liberdade de expressão, assegurando pensamentos e ideias sem restrição de conteúdo, qualquer que seja a sua aplicação ou veículo de comunicação, o que inclui a Internet. Por outro lado, como já mencionado, também é assegurada a privacidade e a intimidade da vida privada, como direitos fundamentais, encontrando suporte legal na Declaração Universal de Direitos Humanos e na nossa Constituição Federal.

Apesar da existência dessa liberdade, não devemos confundir a flexibilidade do direito com a ausência do mesmo: a existência do direito serve para restringir essa liberdade no interesse social. Contudo, num país que sofreu uma ditadura militar em que as restrições à liberdade eram bastante comuns, qualquer forma de limitar a liberdade hoje assegurada pela nossa Constituição Federal é considerada por muitos como abusiva, inconstitucional, ilegal, etc. Vale ressaltar que o objetivo fundamental nas normas é de construir uma sociedade livre e justa com imposições de sanções. Nenhum cidadão está proibido de matar, como preceitua a Bíblia em seus mandamentos, mas se o fizer, sofrerá as consequências (BLUM, BRUNO e ABRUSIO (coordenadores), 2006, P. 295)

A liberdade de expressão também entra em conflito com direito à intimidade. Sobre a diferença entre a vida privada e a intimidade, Fábio Henrique Podestá explica que:

“A vida privada e a intimidade não são conceitos que se confundem; a diferenciação refere-se ao âmbito de conhecimento, pois enquanto a primeira relaciona-se com um círculo menos reduzido de pessoas que podem ter acesso a fatos da vida do titular do direito, “a intimidade envolve um campo mais restrito do que a vida privada, isto porque diz respeito com o interior da pessoa que normalmente se defronta com situações indevassáveis ou segredo íntimo cuja mínima publicidade justifica o constrangimento”. (LUCCA e SIMÃO FILHO (coordenadores), 2005, P. 186)

O autor ainda expõe o seguinte, sobre a colisão de tais princípios:

Justamente quando a convivência entre os direitos e princípios fundamentais não seja possível é o momento em que se verifica a referida colidência, fruto de incontestável abuso no exercício do direito por parte do titular, observando-se, inclusive, que as situações que se verifica a hipótese normalmente envolvem a liberdade de informação que fica maquiada em excesso, ou seja, a liberdade voltada para a deformação.

Inobstante as formas de solução de conflito, sobre as quais já nos debruçamos em outra oportunidade, o embate verificado impõe colocar como sempre prevalente o direito à vida privada (aqui se considera como gênero), justamente porque (...) este direito, se lesado, jamais poderá ser recomposto em forma específica; ao contrário, o exercício do direito à informação sempre será possível ‘a posteriori’, ainda que, então a notícia não tenha mais o mesmo impacto. (LUCCA e SIMÃO FILHO (coordenadores), 2005, p. 198)

Por fim, devemos levar em consideração também, segundo Edilsom Pereira Farias, que:

A colisão dos direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem com a liberdade de expressão e informação significa que as opiniões e fatos relacionados com o âmbito de proteção constitucional desses direitos não podem ser divulgados ao público indiscriminadamente. Por outro lado, conforme exposto, a liberdade de expressão e informação, estimada como um direito fundamental que transcende a dimensão de garantia individual por contribuir para a formação da opinião pública pluralista, instituição considerada essencial para o funcionamento da sociedade democrática, não deve ser restringido por direitos ou bens constitucionais, de modo que resulte totalmente desnaturalizada (FARIAS, 1996, p. 137).

2.4       LEI 2.126 DE 2011: O MARCO CIVIL DA INTERNET

O Marco Civil da Internet (Projeto de Lei 2.126 de 2011) foi aprovado em 25 de março de 2014 na Câmara dos Deputados e trará uma série de direitos e deveres para os usuários, provedores de acesso e empresas com presença na internet.

Os artigos 10 e 11 do Marco Civil tratam de dois itens importantes relacionados à privacidade dos usuários: O primeiro diz que um provedor não pode violar o direito à intimidade e a vida privada dos seus usuários, já o segundo diz que o monitoramento e armazenamento desses dados podem ser feitos desde que o provedor receba ordem judicial com esta instrução. O tempo de armazenamento dos dados foi alterado, antes era de dois anos e agora será de no máximo um ano:

Seção II

Da Guarda de Registros

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de Internet de que trata esta Lei devem atender à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§ 1o O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar as informações que permitam a identificação do usuário mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo.

§ 2o As medidas e procedimentos de segurança e sigilo devem ser informados pelo responsável pela provisão de serviços de conexão de forma clara e atender a padrões definidos em regulamento.

§ 3o A violação do dever de sigilo previsto no caput sujeita o infrator às sanções cíveis, criminais e administrativas previstas em lei.

Subseção I

Da Guarda de Registros de Conexão

Art. 11. Na provisão de conexão à Internet, cabe ao administrador do sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de um ano, nos termos do regulamento.

§ 1o A responsabilidade pela manutenção dos registros de conexão não poderá ser transferida a terceiros.

§ 2o A autoridade policial ou administrativa poderá requerer cautelarmente a guarda de registros de conexão por prazo superior ao previsto no caput.

§ 3o Na hipótese do § 2o, a autoridade requerente terá o prazo de sessenta dias, contados a partir do requerimento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos registros previstos no caput.

§ 4o O provedor responsável pela guarda dos registros deverá manter sigilo em relação ao requerimento previsto no § 2o, que perderá sua eficácia caso o pedido de autorização judicial seja indeferido ou não tenha sido impetrado no prazo previsto no § 3º.

É importante ressaltar que os provedores deverão guardar o número do IP e a duração da conexão, além da data e do horário em que esta correu. O registro não deverá conter os sites acessados ou aplicações usadas (Art. 16).

O direito à liberdade de expressão foi muito bem observado pelo Projeto. Os usuários poderão expressar livremente, mas com certas limitações.

O texto também deixa claro o que estava sendo aplicado pelo STJ: os provedores de conteúdo, serviços de hospedagem e outras empresas ligadas à internet não podem ser responsabilizados por atos praticados por seus usuários, porém devem retirar do ar qualquer conteúdo que seja requisitado por ordem judicial — e caso não cumpram, devem então sofrer as penas previstas em lei. Caso o usuário conteste a retirada do conteúdo, a empresa deve avisá-lo do motivo da retirada (Art. 15).

Como um todo, o Marco Civil da Internet parece estar alinhado com a sociedade atual. Representa um grande avanço jurídico que há algum tempo era necessário, visto que, conforme demonstrado acima, o número de usuários brasileiros de redes sociais é crescente.

 O Projeto foi aprovado ainda e será remetido ao Senado, para a sanção presidencial. A Lei entrará em vigor após sessenta dias da data de publicação.


3. PROBLEMAS DECORRENTES DO USO DAS REDES SOCIAIS NAS DIVERSAS ÁREAS DO DIREITO

Conforme exposto por Liliana Paesani,

A internet introduziu um outro elemento inovador: tornou a sociedade efetivamente transparente, possibilitando a qualquer pessoa o acesso a uma quantidade máxima de informações em relação a qualquer aspecto da vida social.

No entanto, a rede é dotada de características absolutamente próprias e conflitantes ao mesmo tempo que se torno um espaço livre, sem controle, sem limites geográficos e políticos, e, portanto, insubordinado a qualquer poder, revela-se como um emaranhado perverso, qual se torna possível o risco de risco de ser aprisionado por uma descontrolada elaboração eletrônica.

Das novas situações criadas, podem surgir contrastes de difícil composição entre os diversos sistemas de leis dos países interessados. O recurso direcionado à autodisciplina permitiria manter a liberdade da rede e, ao mesmo tempo, disciplinar toda forma de comportamento mantida na Internet por operadores e usuários. Ou seja: conforme explica A. Monti, as normas internas da rede devem, de um lado, conciliar a exigência da aplicação das leis de cada Estado aos sujeitos que operam no interior dos correspondentes ordenamentos jurídicos, e, por outro lado, tentar uniformizar o comportamento no plano transnacional, condição indispensável para a existência e o desenvolvimento da Internet. (PAESANI, 2006, P.47)

Dessa maneira, vem à tona a importância de explorar os principais problemas decorrentes do uso das redes sociais perante diversas áreas do direito, antes de discutir as possíveis soluções.

3.1 DIREITO PENAL

A propagação das redes sociais fez surgir um novo meio de criminalidade, onde os criminosos necessitam ter acesso à tecnologia para cometer crimes.

No entendimento de Ivette Ferreira:

As várias possibilidades de ação criminosa na área da informática, assim entendida no seu sentido lato, abrangendo todas as tecnologias da informação, do processamento e da transmissão de dados, originaram uma forma de criminalidade que, apesar da diversidade de suas classificações, pode ser identificada pelo seu objeto ou pelos meios de atuação, os quais lhe fornecem um denominador comum, embora com diferentes denominações nos vários países ou nos diferentes autores (LUCCA e SIMÃO FILHO (coordenadores), 2005, P.238).

Sobre a conceituação de crime da informática (“toda ação típica, antijurídica e culpável cometida contra ou pela utilização de processamento automático de dados ou sua transmissão”), de acordo com a doutrina penal moderna, a autora expõe ainda que:

O conceito da ação abrange qualquer comportamento humano, positivo ou omissivo, desde que seja típico, ou seja, corresponda ao modelo previsto na lei como crime, com a respectiva penalidade, atendendo-se ao princípio nullum crimen nulla poena sine lege, que é básico no Direito Penal.

Respeitado o princípio da legalidade, o conceito de crime se completará se a conduta for ilícita e a responsabilidade penal puder ser atribuída ao seu autor pelas características que compõem a culpabilidade através de seus elementos essenciais.

No caso, a ação típica se realizará contra um sistema de informática ou então pela utilização de processamento automático de dados ou de sua transmissão. Ou seja, consiste ela na utilização de um sistema de informática para atentar contra um bem ou interesse juridicamente protegido, pertença ele à ordem econômica, à liberdade individual, à honra, ao patrimônio público ou privado, etc.

A natureza do bem jurídico ofendido, todavia, importará na classificação da ação delituosa em categorias diversas, originando problemas específicos, cujas soluções desafiam o intérprete ou o legislador. Daí porque alguns autores sustentam a necessidade de elaboração de uma nova doutrina para o Direito Penal Informático, com a construção de uma teoria geral para a proteção da informação e dos bens intangíveis que caracterizam os sistemas informáticos, além de outras previsões adequadas às novas tendências e necessidades que afloram no curso das investigações e trâmites judiciais. Alegam eles que a tutela penal, em muitos casos, tem que servir-se da aplicação analógica das normas que disciplinam a proteção dos bens corpóreos sem levar em consideração as especificidades dos bens incorpóreos em questão, o que é condenável (LUCCA e SIMÃO FILHO (coordenadores), 2005, P. 241).

As infrações mais cometidas no âmbito das redes sociais são calúnia, difamação e injúria, previstos nos artigos 138, 139 e 140 do Código Penal.

Calúnia

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

Difamação

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

 Injúria

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa (CP/40, arts. 138-140).

Tais condutas recebem aumento de pena quando praticadas nas redes sociais, pois apica-se o disposto no art. 141, III do Código Penal.

        Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

(...)

        III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.

Também são fáceis de serem identificados neste âmbito os chamados crimes contra a liberdade individual, previstos nos arts., 153 e 154 do Código Penal de 1940:

Divulgação de segredo

Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Violação do segredo profissional

Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.

Invasão de dispositivo informático  

Art. 154-A.  Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:      

 Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

3.2  DIREITO MENORISTA

O uso da rede social, apesar de ter se tornado comum para diversas idades, é muito popular entre crianças e adolescentes. Por meio da internet, vários usuários menores de idade obtêm o benefício da interação social e acesso à informação, o que não era tão fácil de se obter para os jovens do passado.

Infelizmente, o mau uso desse meio de comunicação vem causando grande sofrimento à diversas famílias: em 2013 duas adolescentes cometeram suicídio, após terem imagens íntimas divulgadas através da rede.

Muitos outros casos, apesar de não terem a mesma publicidade, certamente trazem enorme constrangimento e cruelmente abalam o equilíbrio psicológico dos menores e de suas famílias, conforme reportagem de Mariana Zylberkan, de 24 de novembro de 2013:

No último dia 14, a estudante gaúcha Giana Laura Fabi, de 16 anos, foi avisada por uma amiga do colégio que uma foto em que aparece nua havia sido espalhada pela internet. Três horas depois, Giana foi encontrada morta em seu quarto pelo irmão. Segundo a polícia, ela se enforcou com uma corda. Quatro dias antes, a 4.000 quilômetros da cidade gaúcha de Veranópolis, outra adolescente, Júlia Rebeca Pessoa, de 17 anos, também se enforcou depois de receber pelo celular um vídeo no qual ela fazia sexo com uma amiga e um rapaz, todos menores de idade, na cidade de Parnaíba, no litoral do Piauí.

A prática de produzir e distribuir fotos e vídeos íntimos nas redes sociais, conhecida como sexting, é expressiva no Brasil. De acordo com uma pesquisa da ONG Safernet, que será divulgada no próximo dia 1º de dezembro, 20% dos 2.834 usuários entrevistados já receberam textos ou imagens com teor erótico, e 6% admitem que enviaram esse tipo de conteúdo. A ONG calcula que ao menos 1.500 casos de vazamento de fotos íntimas envolvendo adolescentes e adultos aconteceram no último ano e meio. No entanto, disparar imagens ou vídeos íntimos, na maioria das vezes feito em tom de brincadeira entre os adolescentes em fase de iniciação sexual, caracteriza-se crime quando envolve menores de idade.

(...)

Pelo ângulo como o vídeo foi captado, presume-se que foi Júlia quem filmou toda a ação, mas a Polícia Civil do Piauí ainda investiga a morte. Os condenados nesses casos podem responder por até três crimes -– produzir, armazenar e divulgar esse tipo de material – previstos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Desde 2008, foram estabelecidas três penas diferentes para quem capta, armazena e distribui imagens de sexo envolvendo crianças e adolescentes. Juntas, essas penas vão de oito a dezoito anos de reclusão. Nos últimos quatro anos, a Polícia Federal prendeu cerca de 300 pessoas envolvidas nesses crimes.

O rigor jurídico previsto para casos envolvendo adolescentes desaparece, entretanto, quando se trata de vítimas maiores de idade. Nesses casos, os culpados respondem pelos chamados crimes contra a honra - injúria e difamação -, previstos no Código Penal com pena que varia de três meses a um ano. A defesa da goiana Fran Santos, de 19 anos, tenta enquadrar o ex-namorado Sérgio Henrique Alves, de 22 anos, na Lei Maria da Penha por agressão, após ele ter divulgado vídeo íntimo do casal. Ele nega ter distribuído o vídeo.

(...)

Não é preciso um fim trágico para casos de vazamento de imagens de sexo envolvendo adolescentes ser passível de sofrimento para toda a família. O delegado do Departamento Estadual de Investigações Criminais (Deic) Ronaldo Tossunian afirma que recebe quase diariamente famílias desesperadas pedindo ajuda para tirar do ar fotos em que menores de idade aparecem nus ou em cenas de sexo. “Os filhos têm medo de falar com os pais e chegam aqui quando as imagens já estão espalhadas para todos os lados. É quase impossível reverter, torna-se uma cicatriz virtual para sempre” (ZYLBERKAN, Mariana. "Sexo e internet: quando a exposição pode levar à morte". Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/sexo-e-internet-quando-a-exposicao-pode-levar-a-morte />. Acesso em: 11 de março de 2014).

Aplicam-se o arts. 241-A e 241-B do ECA, para quem pratica esta conduta criminosa:

Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:  

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. 

 § 1o  Nas mesmas penas incorre quem: 

 I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; 

 II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

 § 2o  As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata ocaput deste artigo. 

 Art. 241-B.  Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

 Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 

3.3       DIREITO DO CONSUMIDOR

Entre a Rede Social e o usuário existe uma relação de consumo, mesmo que os serviços sejam gratuitos, e por isso ocorre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos casos envolvendo redes sociais:

CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA [...]

2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo ‘mediante remuneração’ , contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor (REsp 1.308.830-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/5/2012).

Além disso, a Rede Social também transformou o Direito do Consumidor ao se tornar uma aliada do consumidor, se mostrando mais eficaz e rápida do que outros meios de reclamação por expor um dano causado pela empresa diante outros possíveis consumidores, conforme explanado em reportagem de Lucas Sampaio, do dia 13 de outubro de 2011:

Enquanto a interação no SAC ainda é unidirecional, as redes sociais deram poder aos usuários. “Antes você reclamava para os seus amigos e nada acontecia. Nas redes sociais você escancara essa situação”, afirma Renato Shirakashi, co-fundador da Scup, empresa de monitoramento de redes sociais.

Shirakashi fala em “tirania da transparência”, uma nova realidade para as empresas se adaptarem. “Você é obrigado a ser transparente, a ser rápido e a se comunicar de uma forma não corporativa com o cliente. As empresas não têm mais escolha. É mais fácil para o cliente e dá mais resultado (SAMPAIO, Lucas. "Redes Sociais são mais ágeis que SAC como canal de reclamação". Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/tec/989698-redes-sociais-sao-mais-ageis-que-sac-como-canal-de-reclamacao.shtml/>. Acesso em: 20 de abril 2013).

Assim, também é abordada A influência das redes sociais no Direito do consumidor também em reportagem especial da Câmara dos Deputados:

Alguns consumidores tentam todos os canais de atendimento antes de falar de sua insatisfação no Twitter ou Facebook. Outros não acreditam que as empresas vão dar uma resposta satisfatória nos canais convencionais de comunicação e vão direto para as redes sociais.

(...)

A pesquisa da Associação Comercial de São Paulo mostrou que mais de 60% das empresas monitoram, via busca de palavras-chave, os comentários envolvendo seus nomes postados em sites como Orkut, Facebook e Twitter. E esse monitoramento gera respostas e mudanças de estratégia, ou seja, viram ferramenta de marketing (JUNIOR, Edson. “Redes Sociais – A relação entre empresas e consumidores”. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/REPORTAGEM-ESPECIAL/397256-REDES-SOCIAIS--A-RELA%C3%87%C3%83O-ENTRE-EMPRESAS-E-CONSUMIDORES-(09'49%22).html />. Acesso em: 11 de março de 2014).

3.4       DIREITO TRABALHISTA

A Rede social causou grandes impactos também no Direito Trabalhista, visto que a conduta do trabalhador fora do ambiente de trabalho pode ser observada pelo empregador e, dependendo do que for postado pelo trabalhador, se algo atingir a honra do empregador, pode-se configurar conduta operária grave e motivar demissão por justa causa.

Segue abaixo alguns precedente sobre o assunto:

CONTRATO DE TRABALHO. RESOLUÇÃO. CONDUTA OPERÁRIA GRAVE. DESCUMPRIMENTO DO DEVER ÉTICO-JURÍDICO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMPROVAÇÃO. EFEITOS. Sentença mantida pelos próprios fundamentos (CLT, artigo 895, inciso IV). I -

O Reclamado, em contestação (fls. 43/50), anotou a licitude da dispensa motivada do Reclamante em 20/09/2012, afirmando a gravidade da conduta que embasou a aplicação da penalidade. Informou que o Autor postou comentário, em rede social (Facebook), buscando denegrir a imagem da empresa no mercado e macular sua honra. Transcreveu o inteiro teor da mensagem veiculada pelo Reclamante: “Para os que não estão sabendo da noticia... a Vigilância Sanitária NOTIFICOU e LACROU o Atacadão de Taguatinga por motivos de higiene sanitária. Caso persista amanhã, o que torço, os mesmos hábitos, o mercado arcará com severas punções e multas, que variam de 100.000,00 até 2.000.000,00 de reais. Quem quer que a ESCRAVIDÃO fique fechada para SEMPRE, CURTE ESSA PORRA” (fl. 74). Disse que o Autor pretendeu “(...) de forma pouco ética e moral atingir o bem principal da pessoa jurídica, isto é, sua reputação no mercado” (fl. 46), incitando outras pessoas a denegrir a imagem da firma. Sustentou que, em face de sua gravidade, a conduta obreira, por si só, autorizou a dispensa por justa causa, porquanto abalou a fidúcia que deve nortear as relações de trabalho. A ilustre Magistrada sentenciante reconheceu a veracidade da tese defensiva, mantendo a justa causa aplicada pelo Reclamado. 

Atente-se, por importante, que em depoimento pessoal, o reclamante confirma ter postado em sua página no facebook (rede social de grande alcance e publicidade) o comentário referido às fls. 74. Evidente que a Constituição brasileira resguarda o direito fundamental de liberdade de expressão (artigo 5o, IV, da Constituição Federal). Todavia, tal direito não assegura ao empregado a prerrogativa de publicar em rede social comentário e opiniões desabonadores à imagem da empresa onde trabalha. O comentário postado pelo reclamante na rede social revela que a intenção o obreiro não foi apenas de noticiar a interdição pela Vigilância Sanitária, mas de demonstrar sua torcida contra sua empregadora e pela manutenção de tal interdição. Prova disso é o outro comentário postado pelo reclamante após sua dispensa (fls. 73), in verbis:  “Não existe um escravo que, ao ganhar sua carta de alforria, quera voltar de novo para a senzala. Eu POSTEI MESMO, E DAÍ? Ganhei um justa causa? Não! Ganhei uma liberdade! Não tem problema...” (fls. 73). (grifos acrescidos) Como se vê, o reclamante via sua ex-empregadora como escravocrata, o local de trabalho como uma senzala e sua condição a de um escravo, optando por deixar clara e explícita esta sua opinião na rede social da qual participa. Por evidente, ao assim proceder o reclamante maculou a imagem e a honra de sua empregadora, rompendo definitivamente com a fidúcia necessária para a manutenção do pacto, dando causa, pois, à resolução motivada do contrato de trabalho. Assim sendo, e considerando-se que a justa causa aplicada ao obreiro contou com total respaldo fático e legal, resta mantida a resolução contratual por justa causa, sendo indevidas os títulos rescisórios inerentes à dispensa imotivada (aviso prévio; 13o. salário proporcional; férias proporcionais e 1/3; multa de 40% do FGTS; liberação das guias do FGTS e do seguro desemprego e 477 CLT). Logo, considerando o pagamento do saldo de salario no TRCT de fls. 77 e depósito de fls.78, com as deduções cabíveis (não impugnadas), entendo que nada mais é devido ao obreiro, inclusive honorários advocatícios (danos materiais) não havendo que se falar em reintegração no emprego. Dessarte, mantenho a dispensa em 20/09/2012, devendo a reclamada efetuar a baixa na CTPS obreira, sob pena de fazê-lo a Secretaria da Vara.” (fls. 106/109). 

(TRT-10, Recurso Ordinário 02779-2012-102-10-00-6 RO (Acordão 3ª Turma). Relator: Desembargador Douglas Alencar Rodrigues , Data de Julgamento: 30/10/2013).

Porém, não há que se falar em demissão por justa causa se o empregado ao expor sua opinião não cause dano à honra e a imagem do emempregador, conforme demonstrado abaixo:

FACEBOOK. JUSTA CAUSA. NÃO CONFIGURA ATO ATENTATÓRIO À HONRA E À IMAGEM DO EMPREGADOR COMENTÁRIO POSTADO POR EMPREGADO, EM REDE SOCIAL, QUE APENAS REPERCUTE O CONTEÚDO DE DISCUSSÕES HAVIDAS EM AUDIÊNCIA PÚBLICA REALIZADA PERANTE A ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, ONDE SE DISCUTIU O COMPORTAMENTO E A ATUAÇÃO DA EMPRESA NO MERCADO. JUSTA CAUSA QUE SE AFASTA.

Analisando referido texto, a fls. 116/118, entendo que não há gravidade bastante para justificar a rescisão motivada do contrato, visto que o autor apenas descreve o que ocorreu na audiência pública realizada perante a Assembleia Legislativa de São Paulo (cf. ata de fls. 40/77). Ora, se se tratou de audiência pública, não se pode dizer que o ato do reclamante é que teria dado publicidade a circunstâncias que supostamente teriam atingido a honra e boa fama do empregador. Aliás, da própria ata relativa àquela audiência consta que o ato estava sendo transmitido via TV Web, o que evidencia a natureza pública da sessão. O texto publicado na rede social pelo autor nada mais representa que um inconformismo de educador e face do gigantismo que atingiu e está atingindo os conglomerados dedicados à educação, sobretudo a de nível superior. Seus comentários apenas refletem o que se discutiu naquela audiência pública, realizada exatamente com o intuito de questionar os rumos da educação, diante do poderio econômico das instituições envolvidas.

Concluo que nada há no texto publicado pelo empregado que repercuta na imagem da reclamada, de modo a lesar-lhe a honra ou a imagem. Nada se veiculou naquele texto que já não houvesse sido dito com muito maior ênfase na audiência pública que se realizara para discutir a questão repercutida no comentário postado na rede social.

(TRT-2 - RO: 18712220125020 SP 00018712220125020048 A28, Relator: WILSON FERNANDES, Data de Julgamento: 09/10/2013, 1ª TURMA, Data de Publicação: 17/10/2013).


4. TUTELA PREVENTIVA E OUTRAS POSSÍVEIS SOLUÇÕES

Fábio Henrique Podestá, citando Barbosa Moreira (1988, p.05) sobre a proteção eficiente e preventiva do direito à preservação da intimidade, disse:

Ora, o repertório legal das medidas preventivas, no Brasil e alhures, é sabidamente insatisfatório; e, por paradoxal que possa afigurar-se, a sua pobreza agrava-se justamente no domínio onde mais aguda se faz a necessidade prática da tutela: para se proteger a posse e a propriedade ainda se dispõe de remédios prestadios (sic), mas a farmacopeia jurídica chega em geral às raias da penúria no que concerne às relações não patrimoniais – precisamente numa área de problemas cuja solução, sem tais remédios, oscila entre os níveis da precariedade e da mistificação (LUCCA e SIMÃO FILHO (coordenadores), 2005, p. 201).

Realmente, no que tange às relações não patrimoniais a tutela preventiva torna-se assunto muito delicado e é muito difícil sua ocorrência na prática. Fábio Henrique Podestá acrescentou ainda:

Mais precisamente, com relação à vida privada, registrou ainda citado professor a falta de instrumento semelhante ao mandado de segurança suficiente para prevenir a ofensa, pois “Aquele que fundadamente receie a violação de sua intimidade ‘por particular’ não dispõe de um meio de tutela de eficácia comparável à do que lhe proporciona a lei contra moléstia iminente na posse (...), ou seja, “Nada de semelhante se prevê para a proteção do direito à preservação da intimidade”.

(...)

Com efeito, em situações nas quais denote-se a existência de violação da privacidade ou da vida privada, o interessado pode utilizar-se de instrumento como o “Habeas Data” (previsto no art. 5º, inc. LXXII, da CF e Lei nº 9.507, de 12.11.1997) ou mesmo tutela inibitória, o primeiro denominado pela doutrina como defesa à ameaça tecnológica, e o segundo introduzido pela Lei nº 8.952, de 13.12.1999 que alterou o art. 461 do CPC para inserir no Código de Processo Civil a chamada tutela inibitória.

Na mesma linha é o novo Código Civil que ao tratar dos direitos da personalidade de, consagrou no art. 12, e principalmente no 21, a faculdade do interessado requerer ao juiz a adoção de providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato violador da vida privada da pessoa natural.

(...)

Estamos certos que a noção do processo civil, entre outras posturas, deve estar relacionada à prevenção do dano, antes do que sua reparação, por isso que “A tutela inibitória, configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como a tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória”.

Assim, “Quando se pensa em tutela inibitória, imagina-se uma tutela que tem por fim impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito, e não uma tutela dirigida à reparação do dano. Portanto, o problema da tutela inibitória é a prevenção da prática, da continuação ou da repetição do ilícito, enquanto o da tutela ressarcitória é saber quem deve suportar o custo do dano, independentemente do fato de o dano ressarcível ter sido produzido ou não com culpa”.

Observe-se, em arremate, que, uma vez verificada a violação da privacidade da pesso natural pela divulgação de imagens ou fotos íntimas não consentidas, amplamente possível a utilizaçãode medida cautelar de produção antecipada de prova para apurar, mediante perícia, a autoria da divulgação do material, sendo inequívoca, a teor do que já afirmado neste artigo a pertinência subjetiva de todos aqueles que de alguma forma participaram da divulgação não consentida (provedores, hospedeiros e responsáveis por domínios e pessoas físicas) (LUCCA e SIMÃO FILHO (coordenadores), 2005, P. 201 a 204).

É claro que aqueles que pretendem proteger sua privacidade de eventuais danos podem também recorrer a aos mecanismos que os próprios provedores concedem: ocultar suas informações perante usuários desconhecidos, filtrar o que deve ser visto publicamente etc.

O ideal, porém, seria que o uso responsável das redes sociais fosse inserido no sistema educacional dos brasileiros, para que estes pudessem entender tanto os prejuízos que a manifestação da opinião pode causar à vida privada, bem como entender a atual visão do Poder Público perante esses conflitos.

Crianças têm acesso fácil à internet e muitas vezes o controle dos pais é ineficiente.  O acesso à “educação digital” pode ser o aliado, junto com a legislação para o controle dos problemas atuais como o ciberbullying, exposição sexual na rede e ofensas à determinada classe social ou raça, por exemplo.


CONCLUSÃO

Neste artigo, foi abordada a questão da liberdade de expressão nas redes sociais, e foi possível concluir que, apesar de ser amplamente garantido pela Constituição Federal, o direito à liberdade de expressão não pode ser incondicionado, de maneira que nenhum cidadão pode abusar desse direito para violar outro.

Os objetos propostos inicialmente por essa pesquisa foram atingidos, visto que foi feita uma análise geral da relação entre o direito brasileiro e o fenômeno das redes sociais. Dessa forma, foi possível verificar que, a doutrina entende ser mais difícil sanar o dano à vida privada do que o direito à informação, visto que este último poderá se recompor a qualquer tempo.

Outro ponto importante de ser analisado foi o Projeto do Marco Civil da Internet, que vem impor limites há muito tempo necessários a esse “progresso desenfreado” que de certa forma é a Rede Social.

Cada indivíduo tem seu livre arbítrio e sabe o quanto quer expor sua intimidade, mas conforme relatado acima existem diversos precedentes para comprovar que tal exposição pode ter consequências graves para quem se expõe ou expõe outras pessoas, nas diversas esferas do Direito.

Este trabalho foi muito importante o meu conhecimento, pois permitiu a compreensão de que o Estado que deve fornecer segurança e bem estar aos cidadãos deve agir com cautela, não podendo interferir de maneira a restringir muito a liberdade de expressão, sob pena de impedir que os indivíduos possuam o “direito à voz” quando compartilham opiniões na Rede. No mais, é preciso que os cidadãos assimilem a conduta responsável da expressão nas redes sociais, entendendo os danos que podem ser causados e as sanções que podem ser aplicadas. Essa assimilação pode ser feita através das escolas, desde cedo, visto que muitos dos usuários são jovens menores de idade.


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CAVALCANTI, Jessica Belber. O exercício da liberdade de expressão nas redes sociais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4244, 13 fev. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/34282. Acesso em: 28 fev. 2024.