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Apontamentos sobre a ação de improbidade administrativa

Apontamentos sobre a ação de improbidade administrativa

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O presente estudo traz as noções fundamentais acerca da ação de improbidade administrativa, enfocando a tipicidade dos atos ímprobos e suas sanções.

Sumário: I. Noções fundamentais. II. Atos de improbidade administrativa (tipicidade).  III. Sanções por atos de improbidade administrativa. IV. Rito processual. IV.1 Concessão de tutelas de urgência e sua fungibilidade. IV.2 Petição inicial e contraditório preliminar. IV. 3 Notificação e prescrição. IV.4 Competência. IV.5 Legitimidade passiva para AIA. IV.6 Procedimento. IV.7 Sentença e execução na AIA. IV.8 A questão da (im)prescritibilidade da demanda por ato de improbidade e do ressarcimento do dano ao Erário. V. Considerações finais. VI. Referências bibliográficas.

Resumo: O presente estudo traz as noções fundamentais acerca da ação de improbidade administrativa, enfocando a tipicidade dos atos ímprobos e suas sanções. Busca-se indicar todo o procedimento relativo a esta espécie de ação civil, destacando-se a legitimidade passiva, a sentença, execução e coisa julgada. Por fim, registra-se a problemática relativa à prescritibilidade da pretensão ressarcitória do Erário.

Palavras-chave: improbidade administrativa, sanção, procedimento, prescrição, Estado


I.  Noções fundamentais.

A Constituição Federal, a par de gizar, em seu artigo 37[1] os princípios relativos à Administração Pública, expressamente – em duas oportunidades – repele prontamente atos de improbidade, ou seja, a desonestidade, a ilegalidade no conduzir da administração pública, sancionando-os drasticamente.

O Poder Constituinte Originário, categoricamente, repugnou atos de improbidade, conforme constatamos no artigo 15 da CF, in litteris:

“Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º”.

Concretizando o referido dispositivo, o Constituinte ainda estabeleceu no capitulo dedicado à Administração Pública que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”[2], destacando que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causarem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”[3].

CUNHA JR (2009, p. 613), ainda, lembra que a Carta Fundamental trata a improbidade administrativa como ato ofensivo à probidade no artigo 85, inciso V[4] (crime de responsabilidade do Presidente da República) e no artigo 14, § 9°[5] (casos de inelegibilidade).

Portanto, a ação de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública[6], por meio da qual os legitimados estabelecidos no artigo 17 da lei de regência[7], formulando causas de pedir específicas, propugnam pelo reconhecimento do ato de improbidade administrativa eventualmente praticado pelo demando e requerendo cominação das penas estabelecidas para cada tipo de ato ímprobo, podendo ser aplicadas de forma cumulada.

Nessa perspectiva, com o objetivo de conferir eficácia e aplicabilidade à norma estabelecida no Texto Constitucional, foi editada a Lei 8.429/92, na qual se estabelecem três grupos de atos de improbidade. Vejamos, um a um.


II. Atos de improbidade administrativa (tipicidade).

Os atos de improbidade administrativa estão tipificados nos artigos 9°[8] (enriquecimento ilícito, proveito ilegal), 10[9] (danos ao erário, quer por ação ou omissão) e 11[10] (ofensa aos princípios) da LIA (8.429/92).

Os atos de improbidade administrativa exigem a demonstração de dolo ou culpa por parte do legitimado ativo da AIA. Cuida-se, assim, de responsabilidade subjetiva; pressupondo, em tais condições, a comprovação da conduta dolosa ou culposa, o nexo causal e o resultado causado pela conduta (enriquecimento ilícito, dano ou ofensa aos princípios da administração, revelam-se fatores imprescindíveis)[11].

Com efeito, é importante observarmos que, para a caracterização das condutas ilícitas consideradas como sendo de enriquecimento ilícito (LIA, art. 9°) e ofensa aos princípios (LIA, art. 11), necessária é a evidência do dolo do agente, ou seja, cabe ao autor da AIA trazer elementos que não deixem dúvida a respeito de que o agente ímprobo agiu deliberadamente com dolo (vontade consciente de praticar o(s) ato(s) estabelecido(s) nos referidos permissivos legais).

Em relação aos atos de improbidade tipificados como sendo caracterizadores de dano ao erário (LIA, art. 10), admite-se tanto a forma dolosa quanto a culposa (imperícia, negligência ou imprudência).

GARCIA; ALVES (2006, p. 293-296) indicam uma forma composta por cinco momentos – iter de individualização dos atos de improbidade – os quais visam definir os tipos objetivo-subjetivo, o resultado e o(s) sujeito(s). Para tanto, o iter deve ser assim composto: (i) conduta posta à apreciação, de maneira clara e objetiva, quais os princípios foram violados, ainda que, ao final, a conduta seja a mesma enquadrada nos artigos 9° ou 10. Garante-se, assim, a capitulação da conduta pelo menos no artigo 11 da LIA; (ii) elemento volitivo do agente, considerando-se a espécie de ato de improbidade; (iii) verificação se houve lesão a patrimônio ou enriquecimento ilícito do agente, observando-se a forma das sanções capituladas no artigo 12 da LIA; (iv) o enquadramento dos sujeitos ativos e passivos do ato de improbidade, previstos nos artigos 1°[12] e 2°[13] da LIA e, por fim, (v) enquadramento material do ato ímprobo, ou seja, em que pese já ter havido a tipificação formal (subsunção do fato ao texto), importa a tipificação material, segundo a qual a conduta praticada deve efetivamente ofender os bens jurídicos tutelados pela LIA, inclusive se forem consideradas insignificantes, diante da não aplicabilidade dessa causa de exclusão de tipicidade, conforme vem estabelecendo nossa jurisprudência[14].


III. Sanções por atos de improbidade administrativa.

Os atos praticados pelos agentes públicos e aos a eles equiparados para fins de aplicação da LIA (artigos 1° e 2°), a um só tempo, pode caracterizar ilícito penal, civil, administrativo, além do próprio ato de improbidade.

Nessa direção, o artigo 12 refere-se expressamente asseverando que independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito a determinadas cominações, as quais podem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, consoante à gravidade do fato.

Com essa conformação, a LIA prevê que para os atos ímprobos tipificados como sendo de enriquecimento ilícito (proveito de origem ilícita) (artigo 9°), as seguintes sanções: (a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (b) ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública; (c) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos; (d) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; e, por fim, (e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Em relação às condutas danosas ao erário (dolosas ou culposas) previstas no artigo 10 da LIA, as sanções serão: (a) ressarcimento integral do dano; (b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, caso venha a concorrer esta circunstância; (c) perda da função pública; (d) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; além de, por fim, (e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Com base em condutas as quais visam a ofensa aos princípios norteadores da atividade pública administrativa, (artigo 11), a LIA culminou ao (s) responsável(is): (a) ressarcimento integral do dano, se houver; (b) perda da função pública; (c) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; e (d) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Avive-se que, nos termos do parágrafo único do artigo 12 da LIA para a fixação das sanções previstas para cada espécie retratadas (LIA, artigos 9°, 10 e 11), o juiz deverá levar em consideração, como critério objetivo na dosimetria das penas, dois aspectos: (i) a extensão do dano causado; e (ii) proveito patrimonial obtido pelo agente ímprobo.

Por fim, parece perfeitamente possível que, em razão de participação ou coautoria na prática dos tipos estabelecidos na LIA, a condenação imposta a todos aqueles que atuaram para os prejuízos suportados pelo erário cumpra com a obrigação de ressarci-lo (restituindo o patrimônio público e no valor da indenização) em regime de solidariedade (CC, art. 264), atingindo a sanção todos os agentes ímprobos envolvidos.


IV. Rito processual.

O procedimento para a Ação de Improbidade Administrativa ou Ação Civil de Improbidade Administrativa possui particularidades, as quais a seguir serão apontadas.

IV.1 Concessão de tutelas de urgência e sua fungibilidade.

A LIA prevê em seus artigos 7° (indisponibilidade de bens) e 16 (sequestro; rectius arresto) medidas de urgência de caráter cautelar, ou seja, uma vez demonstrados os requisitos legais (fumus boni iuris e o periculum in mora), deverá o juiz conceder a liminar pleiteada pelo autor da AIA.

A indisponibilidade de bens expressa, portanto, à luz da LIA é medida cautelar nominada e típica, devendo ser manejada em caso de ato ímprobo que causar lesão ao patrimônio ou ensejar enriquecimento ilícito por parte do agente indiciado. Referida medida nasce por meio de representação formulada pela autoridade administrativa responsável pelo inquérito administrativo ou sindicância ao MP, o qual, constatando a presença dos requisitos, ajuizará a ação cautelar preparatória.

De outro lado, estando evidenciados indícios suficientes da responsabilidade do agente, a comissão administrativa constituída para análise da investigação a ela submetida, poderá requerer ao MP ou à procuradoria do órgão da pessoa jurídica interessada que ajuízem a competente ação de arresto dos bens do agente ou terceiro que tenha, segundo as provas colhidas, enriquecido ilicitamente ou causado danos ao erário.

A medida parece-nos confundir-se com o arresto, quer pela própria referência que o parágrafo 1°, do artigo 16 faz aos permissivos 822 usque 825 do atual CPC, quer pela característica da providência, ou seja, a constrição com o fim de arrecadar quaisquer bens que integram o patrimônio do agente tido por ímprobo, não se referindo a bens ou direitos específicos, litigiosos que estejam correndo risco de perecimento.

Como anotam ANDRADE; PAVIONE (2010, p. 61), nada impede que sejam ajuizadas outras ações cautelares, além da indisponibilidade dos bens, o arresto, o afastamento cautelar do agente (LIA, artigo 20), pois não seriam essas apenas as medida cabíveis, especialmente pelo fato de que contamos, em nosso sistema processual, com o poder geral de cautela conferido no artigo 798 do atual CPC, por meio do qual há possibilidades de concessão de tutelas cautelares atípicas e necessárias às particularidades dos casos concretos em que o agente esteja, de algum modo, e por qualquer meio, causando enriquecimento ilícito e danos ao Poder Público.

Neste aspecto, MEDINA; ARAÚJO; GAJARDONI (2009, p. 397-398), reconhecem que as referidas medidas são de garantia para futura execução e satisfação – como toda cautelar – e, portanto, não assumem a característica de tutela antecipada. Entretanto advertem para a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade[15] nas ações cautelares.

Concordamos em parte com os autores, na medida em que as ações cautelares nominadas estabelecidas na LIA, quer expressamente como nos artigos 7°, 16, 20, bem assim pela aplicação, a nosso ver, tranquila do conhecido “Poder Geral de Cautela”, não autoriza ao Juiz a concessão de qualquer coisa por qualquer coisa. Ao revés, as providências são tipicamente cautelares (nominadas ou não; típicas ou atípicas, incidentais ou preparatórias); genuínas cautelares, pois visam à proteção, a garantia, para, somente ao final da AIA (principal), satisfazerem o direito material perseguido, qual seja, o ressarcimento ao erário.

Parece-nos, assim, que a natureza típica de garantia que se reveste a tutela cautelar está no cerne da questão e, ao nosso sentir, deve prevalecer, motivo pelo qual reputamos possível a fungibilidade entre - e tão-somente entre - cautelares, não sendo possíveis concessões de tutelas de urgência puramente antecipatórias (satisfazem para depois garantir), seja quando pleiteadas pelo MP ou órgão responsável pela pessoa jurídica lesada equivocamente (forma não técnica), seja pela concessão de ofício pelo magistrado.

Tudo isso para que não se admitam perseguições políticas, bem como eventual responsabilização tanto dos representantes quanto dos agentes políticos legitimados a propor AIA, evitando-se, assim, a caracterização de eventual crime.

Em ângulo absolutamente diverso, pois já estar-se-ia no bojo de uma AIA revela-se possível – na prática de extrema dificuldade diante da irreversibilidade – a concessão de tutela antecipada nos termos do artigo 273 c.c. 461 do atual CPC. O fundamento é de que a AIA possui natureza de uma ação de conhecimento, cujo procedimento é ordinário e o provimento final seria desconstitutivo/condenatório, características compatíveis com a concessão de tutela de urgência de feição antecipatória. Porém, em vista dos tipos de sanções estabelecidas pela LIA dificilmente, fenomenologicamente, seria possível antecipar uma sanção da natureza das estabelecidas no artigo 12 da norma em exame.

Por fim, cabe refletirmos sobre questão polêmica acerca do alcance das tutelas cautelar de indisponibilidade de bens e arresto quando são alcançados bens que já haviam ingressado no patrimônio dos agentes indiciados antes do alegado cometimento de atos de improbidade administrativa.

Como expõem MEDINA; ARAÚJO; GAJARDONI (2009, p. 399) a concessão da cautelar poderá alcançar bens que tenham sido adquiridos na constância do desvio continuado da verba pública, mas não deve atingir bem de família anterior à própria investidura na função pública. Entretanto, o STJ já admitiu a medida de indisponibilidade sobre bem de família adquirido antes do ato de improbidade, conforme REsp 839.936/PR[16] e REsp 401.536/MG[17].

Em relação à aplicação da LIA e, portanto, às medidas cautelares em relação aos bens adquiridos antes, durante e depois da prática dos atos ilícitos, somos da opinião da plena legalidade em vista da própria natureza das medidas (garantia de futuro ressarcimento), bem assim a efetivação de tais medidas sobre bens de família, entendidos esses como sendo aqueles bens portentosos e de natureza supérflua que, alienados, são capazes de gerar renda suficiente para garantir aos seus titulares, morada e condições mínimas para vida com dignidade. Não é crível selar/carimbar uma fazenda de milhões de alqueires como sendo bem de família; da mesma forma casas suntuosas, ilhas paradisíacas, mansões nos mais nobres bairros ou coberturas em condomínios edilícios como sendo intocáveis. 

IV.2 Petição inicial e contraditório preliminar.

Nos termos do artigo 17 da LIA, a AIA (principal), processada pelo rito comum ordinário, poderá ser proposta pelo MP (legitimado extraordinário)[18] ou pela pessoa jurídica interessada[19] (em defesa do seu patrimônio) no prazo de trinta dias[20] contados esses da efetiva concretização da medida cautelar (LIA, artigos 7° e 16) já referida.

Não obstante a participação do MP na qualidade de fiscal da lei, em sendo a AIA proposta pela pessoa jurídica interessada, cumpre-nos enfatizar, ainda que, se a demanda for instaurada pelo MP, à pessoa jurídica lesada caberá – assim convindo – assumir um dos polos da relação jurídico-processual, vindo a atuar como assistente litisconsorcial ou em uma espécie de litisconsórcio facultativo ulterior.

Em verdade, a LIA adotou a sistemática constante da LAP, ou seja, a pessoa jurídica de direito público ou privado lesada pela prática de atos ímprobos poderá assumir um dos polos da demanda; conjuntamente com o MP (legitimidade ativa) ou ao lado do agente ímprobo (legitimidado passivo), nos termos do artigo 6° § 3° da LAP, in litteris:

“Artigo 6° (...); § 3°. A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”.

É a legitimação bifronte ou bifrontal da pessoa jurídica transportada da LAP para a LIA pela qual, uma vez em que a pessoa jurídica lesionada é utilizada como suporte para a prática do ato ímprobo, defronta-se com uma situação peculiar em que poderá realizar a defesa dos atos ou impugná-los, sendo, assim, legitimada para, com o MP, atacar o ato lesivo ao seu patrimônio ou defendê-lo em sua legalidade e probidade.

É importante lembrar que, uma vez ajuizada a AIA, haverá prevenção do juízo para futuras e eventuais demandas que tenham a mesma causa de pedir ou o pedido, ou seja, conexão (CPC, art. 103).

As causas de pedir serão relacionadas com as espécies de atos de improbidade elencadas exemplificativamente nos artigos 9°, 10 e 11 da LIA e os pedidos, em que pese a preponderância condenatória, poderão, ao certo, conter as cargas declaratórias, (des)constitutivas e mandamentais (executivas lato sensu).

A petição inicial da AIA obedecerá aos requisitos estabelecidos no CPC, art. 282 e seguintes, sendo necessário, portanto, o requerimento de citação, realização de provas[21], podendo ser carreados aos autos eventuais IC ou procedimento administrativo realizado anteriormente. Ademais, em vista do postulado constitucional da ampla defesa e do contraditório, toda e qualquer prova, especialmente a pericial realizada na fase administrativa e, por certo, presentes nos autos da AIA, deverá submeter-se ao reexame judicial.

Aforada da ação, o magistrado determinará a citação do agente indiciado para apresentar sua defesa em forma de contestação. Da decisão interlocutória recebendo a petição inicial, caberá recurso de agravo de instrumento. Embora a norma de regência não preveja expressamente, em caso de decisão que venha a rechaçar de plano a AIA, caberá apelação, por aplicação do CPC, artigo 296.

Contudo, ultrapassada a extinção prematura da AIA, é conferido ao magistrado, em qualquer fase do procedimento, reconhecida a inadequação da via eleita pelos legitimados ativos, extinguir o processo sem resolução do mérito (CPC, artigo 267).

IV. 3 Notificação e prescrição.

O artigo 17, § 7° da LIA dispõe que, estando a petição da AIA em termos, o magistrado determinará a sua autuação e ordenará, independentemente de requerimento do autor[22], a notificação do agente requerido, para oferecer, em quinze dias, sua defesa por escrito, podendo, por óbvio, juntar documentos e justificações.

A defesa preliminar a ser exercida pelo requerido consiste, grosso modo, no exercício de um contraditório anterior à formação da relação jurídico-processual, possuindo natureza jurídica de admissibilidade para a adequação da AIA.

O prazo estabelecido - quinze dias -, poderá ser dobrado se presentes as hipóteses estatuídas no artigo 191 do CPC, ou seja, existência de litisconsortes passivos (mais de um agente indiciado) e esses possuírem diferentes procuradores.

Por outro lado, eventual ausência de apresentação dessa defesa preliminar por parte do(s) sujeito(s) indiciado(s) não gera qualquer espécie de revelia, uma vez que a LIA nada nada dispôs neste aspecto; não cabendo, portanto, presumir-se tal penalidade.

Ponto que desperta mais atenção diz respeito às consequências possíveis em vista da ausência de notificação. Embora, como já salientado, a notificação deve ser providência a ser tomada de ofício pelo magistrado, mas imaginando-se que não houve a oportunidade de o agente indiciado exercer o contraditório preliminar, vindo, somente, a ser citação para a apresentação de contestação[23] estando já instaurada a demanda por improbidade administrativa. Haverá reconhecimento da nulidade do procedimento?

A resposta não é categórica em um sentido ou em outro. O STJ tem compreendido que se o indiciado demonstrar que sofreu prejuízo ao não apresentar o conjunto probatório que evitaria a instauração da AIA será possível admitirmos o vício de nulidade do procedimento. Já, por outro lado, não havendo a demonstração desse prejuízo, bem como estando a AIA instruída com inquérito civil, procedimento administrativo etc – expedientes nos quais o indiciado requerido exerceu seu direito de defesa – acreditamos que não há fundamentos para o reconhecimento da nulidade, podendo, o requerido, após citação, exercer o contraditório em juízo; contraditório esse que examinará todo o conjunto probatório porventura já realizado no plano administrativo[24].

Em sendo regularmente expedida a notificação e o indiciado requerido apresentar sua defesa preliminar, ao juiz caberá, recebida a manifestação, no prazo de trinta dias (prazo impróprio), em decisão fundamentada (CF, artigo 93, IX), rejeitar a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, conforme expressamente previsto no artigo 17, § 8° da LIA. Da decisão positiva de admissibilidade da AIA caberá, como vimos, agravo na forma de instrumento e, da negativa, quer pela inadequação da demanda (condição da ação), quer em razão da inexistência de ato ímprobo, poderá ser manejado recurso de apelação.

Enfrentemos agora o espinhoso tema relativo à competência nas ações de improbidade administrativa.

IV.4 Competência.

Sabemos que a jurisdição em nosso sistema é una e pode ser exercida, abstratamente, por todos os órgãos integrantes do Poder Judiciário, bem assim que a competência, por sua vez, determina em quais hipóteses concretas cada um dos órgãos pertencentes à estrutura judiciária deverá resolver a controvérsia a ele submetida[25].

Assim, de plano, faz-se necessário avivar o fato de que as regras de competência (funcional) em razão de o agente indiciado gozar de foro por prerrogativa de função não se revelam – ao menos em princípio – aplicáveis no âmbito da ação civil por improbidade administrativa (AIA).

O STF exarou decisão em sede de controle abstrato concentrado em 2005, pela qual reconheceu a inconstitucionalidade[26] do artigo 84, §§ 1° e 2° do CPP, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 10.628/02 (ADI 2.797/DF e ADI 2.860/DF), afastando a aplicação do foro por prerrogativa de função à AIA.

Por essa razão, parece-nos que a competência para conhecer, processar e julgar a demanda dessa natureza é a relativa ao foro comum. Nesse aspecto, com FAZZIO JUNIOR (2008, p. 314) argumentamos que a ação civil pública por ato de improbidade administrativa poderia ser ajuizada tanto no local do evento danoso quanto no foro da prática do ato de improbidade. É que, não havendo regra expressa na Lei 8.429/92, revela-se perfeitamente adequadas à CF a aplicação subsidiária da parte processual do CDC e da LACP[27].

Até esse momento, portanto, o entendimento aplicado às demandas por improbidade administrativa era de que, exceto as competências fixadas diretamente na CF, por atuação do Poder Constituinte Originário ou Derivado, não é possível que lei ordinária estabeleça foro por prerrogativa de função a quem quer que seja, devendo todas as ações dessa natureza ser ajuizadas, processadas e decididas perante a primeira instância[28] de Jurisdição (federal, estadual ou especializada, sendo a regra a competência da Justiça Comum Estadual).

E, de fato, outra não poderia ser a solução, pois as sanções estabelecidas na LIA (artigo 12) são de natureza civil e administrativa, não possuindo natureza penal, o que, por si só, justifica que se afaste a aplicação do foro por prerrogativa de função (genuinamente ligado a infrações criminais) em ações civis por improbidade administrativa. Como advertem NERY-NERY (2009, p. 1206), a competência para ACP por improbidade administrativa é do juiz não penal.

Tudo parecia sob controle até o advento da Reclamação 2.138 em 20/6/2007. Nessa ação autônoma de impugnação, o STF fixou o seguinte entendimento, in litteris:

“RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, `c', da Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II. 2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, `c', (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, `c', da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, `c'; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, `c', da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5. Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, `c', da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE” (STF, Tribunal Pleno, RcL 2.138, DJ 20/6/2007).

Por esse entendimento exarado pelo STF, a competência do juízo de primeiro grau de jurisdição para conhecer, processar e julgar AIA passou a comportar uma exceção, qual seja: agentes políticos não praticam ato de improbidade, mas crimes de responsabilidade regidos pela Lei 1.079/50, possuindo, portanto, foro por prerrogativa de função.

Particularmente, no caso da RCL 2.138, o agente político detinha foro por prerrogativa de função no STF em razão da função de chefe de missão diplomática de caráter permanente, devendo responder perante essa Corte (CF, artigo 102, I, c).

Data maxima venia, parece-nos que essa não é a resposta correta e adequada à CF, pois um ato praticado pode gerar ao agente (político ou público) causador, responsabilidades capazes de desencadear uma ação popular (visando a nulidade do ato e pagamento por danos), uma ação penal (com possível a aplicação das regras de foro por prerrogativa de função, pois crimes de responsabilidade), além da ação civil pública por ato de improbidade administrativa (sanções civis e administrativas). Vê-se, portanto, que a única competência especial (por crimes de responsabilidade), no caso o Senado da República (CF, artigo 52, I e II) é para a ação penal, a qual visa impor sanções criminais previstas na Lei 1.079/50[29].

Com efeito, as únicas sanções previstas na LIA, também impostas na seara criminal, são a perda do cargo ou função pública e a suspensão dos direitos políticos com determinado lapso de tempo. Destaca-se que a própria LIA evidencia a independência de instâncias ao estabelecer, no caput do artigo 12, que “independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”[30].

Nada justifica a retirada da competência judicial comum do juízo de primeira instância para conhecer e julgar ações por improbidade administrativa, notadamente se a decisão condenatória não impuser ao réu as penas de perda do cargo ou função e a suspensão dos direitos políticos.

Para nós, ressalvadas as competências estabelecidas exclusivamente na CF para conhecer, processar e julgar causas cíveis e criminais em face de determinados agentes público ou políticos[31], não há empecilho para que as demandas por improbidade administrativa sejam de competência dos juízos comuns de primeira instância, ainda, com muito mais razão, se as penas (perda de função ou cargo e suspensão dos direitos políticos) não forem aplicáveis ao caso.

De outra visada, estabelecendo que toda e qualquer ação de improbidade administrativa tramita em juízo por prerrogativa de foro a que o agente possui em razão do cargo ou função (não sendo criminal ou não contemplado na CF), haverá, para nós, uma verdadeira fraude à CF e impunidade no âmbito da Administração Pública, o que se revela inconcebível em um Estado Democrático e Social de Direito, consoante prometido pela Carta Política de 1988.

IV.5 Legitimidade passiva para AIA.

O sujeito ativo de ato(s) de improbidade podem ser o agente público e o terceiro que, não sendo agente público, possa induzir ou concorra para a prática do ato ímprobo, ou deste se beneficie sob qualquer forma, consoante constatamos no artigo 3º da LIA[32].

Percebe-se que o sujeito ativo do ato ímprobo é o legitimado passivo na AIA ajuizada pelos legitimados ativos concorrentes (MP ou pela pessoa jurídica lesada pelo ato).

Em razão dessa legitimidade concorrente (e disjuntiva) poderá haver, entre os autores, a formação de litisconsórcio (facultativo), bem como, por parte da pessoa jurídica lesada, a participação na qualidade de assistente, notadamente na hipótese de o MP já ter manejado AIA. Além disso, não nos esqueçamos do fato de que a entidade lesada poderá tanto participar ao lado do autor (MP), quanto do réu (agente indiciado), diante da legitimidade bifronte admitida na LIA, como já asseverado alhures.

Assim, com DI PIETRO (2010, p. 828) podemos, em síntese, compreender que qualquer pessoa que preste alguma espécie de serviço ao Estado, é agente público.

Com efeito, são agentes públicos os agentes políticos (parlamentares de todos os níveis, Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal, Ministros e Secretários dos Estados e dos Municípios); os servidores públicos (pessoas com vínculo empregatício, estatutário ou contratual, com o Estado); os militares (que também têm vínculo estatutário, embora referidos na Constituição fora da seção referente aos servidores públicos); os particulares em colaboração com o Poder Público (que atuam sem vínculo de emprego, mediante delegação, requisição ou espontaneamente).

Em relação aos agentes políticos – maior problemática envolvendo a aplicabilidade da LIA – como já estudado linhas acima, entendemos que as imunidades e foros por prerrogativas de funções estabelecidos a eles – tão-somente para crimes comuns e crimes de responsabilidade – não são suficientes para afastá-los da incidência da LIA e, portanto, a aplicabilidade da das sanções nela estabelecidas, salvo a perda do cargo ou função e a suspensão dos direitos políticos, sanções essas de caráter eminentemente criminais e, como tal, devem ser analisadas pelos órgão competentes não pelo juízo de primeiro grau de jurisdição.

DI PIETRO (2010, p. 829/830), analisado com profundidade a questão relacionada às funções eletiva, corrobora com o entendimento aqui sustentado, ressalvando, ainda, que vereadores, por não possuírem foro por prerrogativa de função nem criminal, nem cível, não estão fora da incidência da LIA, cuja AIA eventualmente proposta em face deles deverá ser julgada pelo juízo da justiça comum estadual, inclusive em relação às sanções de perda da função e suspensão dos direitos políticos. Suas as palavras, in verbis:

“Quanto aos agentes políticos, cabem algumas ressalvas, por gozarem, algumas categorias, de prerrogativas especiais que protegem o exercício do mandato. É o caso, em primeiro lugar, dos Parlamentares que têm asseguradas a inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos e a imunidade parlamentar. A inviolabilidade está assegurada no artigo 53 da Constituição, segundo o qual ‘os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por suas opiniões. Palavras e votos’. A mesma garantia é assegurada aos Deputados estaduais, pelo artigo 27, § 1º, e, aos Vereadores, pelo artigo 29, VIII, este último limitando a inviolabilidade à circunscrição do Município. (...) os Senadores e Deputados Federais gozam da chamada imunidade parlamentar, que decorrer dos §§ 2º e 3º do artigo 53, com redação dada pela Emenda Constitucional nº. 35, de 2001. A mesma prerrogativa é estendida aos Deputados estaduais pelo artigo 27, § 1º, da Constituição. Para os Vereadores essa prerrogativa não é assegurada na Constituição Federal, mas apenas em leis orgânicas municipais, o que não é suficiente para impedir a aplicação de normas constitucionais, como as que se referem à improbidade administrativa. A imunidade parlamentar, no entanto, somente se refere à responsabilidade criminal. Como a improbidade administrativa não constitui crime, não há impedimento a que a lei seja aplicada aos parlamentares. No entanto, não pode ser aplicada a sanção de perda da função pública, que implicaria a perda do mandato, porque essa medida é de competência da câmara dos Deputados ou do Senado, conforme o caso, tal como previsto no artigo 55 da Constituição. Mas o artigo 15, inciso V, da Constituição inclui entre as hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos a ´improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º`. Assim, nada impede que se imponha a pena de suspensão dos direitos políticos ao Deputado Federal ou ao Senador, em ação civil por improbidade administrativa. Nesse caso, a perda do mandato será ´declarado pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no congresso Nacional, assegurada ampla defesa` (conforme art. 55, § 3º, da Constituição) A mesma conclusão aplica-se aos Deputados estaduais, por força do artigo 27, § 1º, da Constituição. Para os Vereadores não existe norma semelhante na Constituição Federal, podendo aplicar-se inclusive a pena de perda da função pública”.

Com essas particularidades, ficam registradas as regras a serem seguidas para fixar a competência na AIA. Passemos ao seu procedimento.

IV.6 Procedimento.

Como já salientado, a AIA seguirá o rito comum ordinário estabelecido no CPC. Entretanto, em relação à audiência, a norma de regência traz uma restrição expressa, qual seja, veda a transação[33], o acordo ou conciliação na ação civil por ato de improbidade[34].

Para nós, a transação ou o CAC (compromisso de ajustamento de conduta) será possível na AIA em relação aos pedidos condenatórios de reparação de danos ou indenização, a ser devida ao erário, em razão do(s) ato(s) lesivos, admitindo que as partes (MP ou pessoa jurídica lesada e agente ímprobo) possam se compor da maneira mais concreta e efetiva possível. Já em relação às sanções administrativas e civis, especialmente perda do cargo, da função, inexigibilidade, impossibilidade de contratar com o Poder Público, não admitimos qualquer espécie de CAC ou conciliação, notadamente diante da indisponibilidade desses direitos e a natureza ínsita a repressão do(s) ato(s) ímprobo(s).

Portanto, a fase instrutória admite o exame de toda e qualquer espécie de prova, notadamente a análise de documentos, a realização de perícias e mesmo se necessário se fizer, a inspeção judicial. A particularidade fica por conta das declarações (das partes) e depoimentos (das testemunhas), procedimento que deve seguir a sistemática do CPP, como determina o artigo 17, § 12 da LIA[35].

Nessa perspectiva, a instrução probatória deverá se pontuar pelo CPC, salvo nas hipóteses especiais reguladas de forma diversa na LIA, tais como acima referidas.

Problema que merece atenção diz respeito à possibilidade ou não de inversão do ônus da prova em demandas por improbidade administrativa.

LEONEL (2002, p. 141) aduz que, no âmbito processual teria ficado estipulada a inversão do ônus da prova na AIA com fundamento no enriquecimento ilícito, desde que seu motivo seja a aquisição por parte do demandado de bens de qualquer natureza, cujo valor seja incompatível ou desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente ímprobo.

MEDINA (2008, p. 78), em estudo específico sobre o tema, não admite a inversão do ônus da prova nas ações civis por improbidade administrativa, Veja-se:

“Em virtude da gravidade das sanções da Lei 8.429/92, da preponderância do dolo nas condutas e pela grande reprovação social que a referida lei impõe, nas ações de improbidade se plica o princípio constitucional da presunção da inocência esculpido no art. 5°, LVII, da CF/1988, que se estende às sanções administrativas no geral. Assim, não ocorre a inversão do ônus da prova nas ações de improbidade”.

Parece-nos que, em relação a muitas condutas exemplificadas no artigo 9° da LIA, é possível que a prova seja efetivamente invertida, vale dizer, caberia ao agente demonstrar que não se locupletou ilicitamente em razão de uma ou de outra conduta ali tipificada como ilícito administrativo/civil.

Já em relação às condutas tipificadas no artigo 10 (dano ao erário), acreditamos que a inversão pode ser deferida pelo juiz, na medida em que é possível ao agente demonstrar que não causou dano ao erário.

No que toca às condutas tipificadas no artigo 11 – ofensa aos princípios administrativos, não encontramos solução para admitir a inversão do ônus probandi, pois caberá ao MP ou a pessoa jurídica pública ou privada pertencente à estrutura do Estado demonstrar que houve tal ofensa. Não seria crível imputar ao agente provar um fato negativo.

Mas de qualquer forma a inversão do ônus não impede que o agente, mesmo em se desincumbindo de provar suas razões, seja condenado a ressarcir o patrimônio público. É que nem sempre o dano é patrimonial/econômico, como no caso de enriquecimento ilícito (LIA, art. 9°) – normalmente verificável em decorrência de amento de rendimento, fortuna, bens, valores etc, mas pode atingir patrimônio artístico, histórico, paisagístico etc (LACP, artigo 1°), não aferível em espécie (dinheiro), razão pela qual o artigo 21 da LIA dispõe que “a aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público (leia-se: não econômico) e, II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas (as decisões administrativas não fazem coisa julgada material, motivo pelo qual mesmo diante de eventual regularidade administrativa de contas homologadas, o judiciário não está a elas adstrito, sob pena de ofensa ao princípio da inafastabilidade, CF, artigo 5°, XXXVI).

De fato, para as condutas que repercutem na esfera patrimonial do agente indiciado, é possível a inversão do ônus da prova. Com MARTINS JUNIOR (2009, p. 237), a LIA estabeleceu presunção de inidoneidade do agente público que adquire bens ou valores incompatíveis com a normalidade de seu padrão de vencimentos, bastando a prova de que o agente exercia a função pública e adquiriu bens ou valores desproporcionais aos seus ganhos, cabendo a este a prova da licitude de tais acréscimos.

Por seu turno, MATTOS (2009, p. 214) e PAZZAGLINI FILHO; ROSA, FAZZIO (1996, p. 63) não admitem a presunção de vantagem patrimonial indevida em razão do vinculo público, pois, nessa hipótese, prevaleceria a presunção de inocência a favor do agente público, sendo certo que além da presunção em favor do agente, caberia ao legitimado ativo ad causam da AIA a comprovação da origem ilícita do aumento patrimonial ou de renda, como também o nexo causal entre a ilicitude e o uso da função pública.

Como salientado a inversão do ônus da prova ganha fundamental importância para a averiguação da ocorrência de condutas que levam o agente indiciado ao aumento de patrimônio/econômico, ou seja, nas condutas tipificadas no artigo 9° da LIA (enriquecimento ilícito). Entretanto, em relação às demais encartadas no artigo 10 (dano ao erário) e artigo 11 (ofensa aos princípios administrativos), não acreditamos que seja possível a inversão, devendo o autor da ação por improbidade trazer elementos probatórios suficientes a ensejar uma condenação às penas esculpidas nesses dispositivos.

IV.7 Sentença e execução na AIA.

A ação por improbidade administrativa (AIA) é uma demanda civil pela qual o agente considerado ímprobo poderá, a depender das condutas perfazidas, receber do Poder Judiciário mais de uma forma de condenação.

Conforme dispõe o artigo 12 da LIA, as sanções podem ser cominadas de forma única ou cumulativa em cada uma das condutas tipificadas nos artigos 9°, 10 e 11 da lei, a saber:

(i) enriquecimento ilícito, podem ser cominadas as penas de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

(ii) dano ao erário, por sua vez dispõe que a sanção poderá ser ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos e, por fim,

(iii) a ofensa aos princípios norteadores da administração poderão ser infirmadas as penas de ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Evidentemente, para cada caso concreto e a depender da espécie de conduta articulada pelo suposto agente, a fixação das penas deverá compreender aos critérios da extensão do dano causado e o proveito patrimonial (econômico ou não) obtido pelo acusado; observada, sempre a necessidade de motivação (CF, artigo 93, IX) para cada uma das penas.

Em sendo a condenação em montante relativo à reparação do dano e/ou na perda dos bens e valores obtidos ilicitamente, o juiz determinará o pagamento ou a reversão dos bens ou valores, a depender do caso, em favor da pessoa jurídica lesionada em razão do ilícito sofrido, conforme prevê o artigo 18 da LIA.

A execução da sentença condenatória (ressarcimentos e indenizações) bem como multas impostas, por se consubstanciarem em condenações por quantia certa, serão realizadas pela sistemática implementada para o cumprimento de sentença (CPC, artigos 475-J e seguintes). De outro lado, eventual parte da sentença que tenha eficácias de obrigação de fazer ou de não fazer será objeto de providências mandamentais consistentes na expedição dos referidos expedientes aos órgãos responsáveis (CPC, artigo 461).

Finalmente, em relação à sentença da ação por improbidade administrativa cabe trazermos à baila, como nos leciona BUENO (2010, p. 187), o fato que o Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução 44/2007, bem como a Resolução 50/2008, criou o Cadastro Nacional de Condenados por Improbidade Administrativa, pelo qual se pretende estabelecer um banco de dados contendo as condenações transitadas em julgado impostas às pessoas físicas e jurídicas com o fim de implementar e concretizar as vedações impostas no artigo 12 da LIA, notadamente em relação às obrigações negativas que os condenados não podem assumir perante alguns órgãos da Administração Pública.

O cadastro cumpre uma função importante, qual seja, aplicação do artigo 17, § 5°, concernente à prevenção da jurisdição para todas as ações que possuam as mesmas causas de pedir ou o mesmo pedido; propiciando, assim, a reunião das ações por improbidade administrativa por conexão ou continência.

Infelizmente, não há qualquer obrigatoriedade na consulta prévia ao cadastro para se iniciar uma AIA. De qualquer modo, é uma diretriz útil e que deverá ser utilizada pelos legitimados à demanda por improbidade administrativa para concretizar a segurança jurídica, especialmente para evitar decisões contraditórias, além de contribuir para a efetividade do processo coletivo.

IV.8 A questão da (im)prescritibilidade da demanda por ato de improbidade e do ressarcimento do dano ao Erário.

A perda do exercício da pretensão, no que se refere à ação de improbidade administrativa, possui o prazo prescricional de cinco anos contados a partir do primeiro dia subsequente ao término do exercício do mandado, cargo ou função (AIA, 12 c.c. 23, I).

Note-se que este prazo quinquenal refere-se à cominação das sanções estabelecidas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92).

Ultrapassado esse lapso temporal, a decretação da prescrição é de rigor, afastando-se a possibilidade de aplicação das sanções acessórias estabelecidas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de regência.

A grande questão é a de sabermos se há ou não prescrição para a pretensão a reparação (ressarcimento) em relação à lesão ao erário.

É senso comum que esta pretensão – estabelecida no artigo 37, § 5º da CF/88[36] – seria imprescritível[37].

Conquanto seja esse o entendimento predominante na doutrina e praticamente unânime na jurisprudência do C. STJ[38], com NERY-NERY (2013, p. 474, nota 93) entendemos que o prazo para a reparação civil em favor do Poder Público é prescritível.

É que o artigo 37, § 5º diz respeito à fixação do prazo de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que cause prejuízos ao erário. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam, com acerto, que se cuida de prazo para o exercício da pretensão condenatória criminal (ius puniendi), ou seja, da ação penal exercível contra o funcionário ou servidor.

Já a ação civil de ressarcimento, seja ela civil pública, popular ou de improbidade administrativa, rege-se pelas regras ordinárias de prescrição previstas nas leis respectivas e, na ausência, pelo Código Civil (CC, 206).

Em verdade, “a leitura da parte final do texto normativo comentado pode sugerir tratar-se de pretensão civil imprescritível. Todavia, os princípios da segurança jurídica e da proibição de excesso indicam a necessidade de haver prazo de extinção da pretensão do Estado para o ressarcimento do erário pelos danos causados por ato de improbidade administrativa, porquanto se trata de pretensão civil [não penal] que se exerce mediante ação condenatória, a qual, por sua natureza, de acordo com o sistema do Direito, é sempre prescritível” (NERY-NERY, 2013, p. 474).

Mais além, “o que o sistema jurídico admite como imprescritível são as pretensões civis que se exercem mediante ações constitutivas e declaratórias, preenchidos os requisitos para tanto. Quando a CF quis dar o regime jurídico da imprescritibilidade a alguma situação jurídica, fez menção expressa a essa exceção em apenas duas ocasiões: CF 5º XLII e XLIV, que tratam como imprescritíveis os crimes de racismo e de grupo armado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Como se trata de exceção, a imprescritibilidade dos crimes previstos na CF 5º XLII e XLIV não pode ser estendida para a pretensão civil de indenização deles decorrentes” (NERY-NERY, 2013, p. 474).

Como se percebe há distinção na reparação de cunho criminal e de cunho civil, sendo certo que, para nós, em uma interpretação em consonância com a dicção constitucional, somente a primeira é imprescritível.


V. Considerações finais.

O Texto Constitucional expressamente repele atos de improbidade no conduzir da administração pública, sancionando-os drasticamente.

A ação de improbidade administrativa disciplinada pela Lei 8.429/92 é uma espécie de ação civil pública, em que os legitimados, formulando causas de pedir específicas, propugnam pelo reconhecimento do ato de improbidade administrativa e requerem cominação das penas estabelecidas para cada tipo de ato ímprobo definidos como caracterizadores de enriquecimento ilícito, proveito ilegal, danos ao erário, quer por ação ou omissão e ofensa aos princípios da Lei de regência, admitindo-se, ainda, a aplicação das referidas sanções de forma cumuladas.

A Lei 8.429/92 estabelece um procedimento judicial especial para a ação de improbidade administrativa, destacando-se as faces mais significativas desse iter processual, especialmente no que concerne aos aspectos relativos à competência, contraditório preliminar, fungibilidade de tutelas urgentes, bem como a execução da sentença condenatória.

Finalmente, ponto fundamental, ao nosso ver, reside na questão relativa à prescrição da pretensão reparatório em favor do erário, onde, em que pese parte considerável da doutrina e a unanimidade da jurisprudência sustentem a imprescritibilidade, posicionamo-nos pela prescritibilidade da pretensão, fundamentando-a no próprio texto constitucional.


VI. Referências bibliográficas.

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BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: direito processual coletivo e direito processual público, V. 2, Tomo III. São Paulo: Saraiva, 2010.

CUNHA JR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 8. Ed. Salvador: Juspodivm, 2009.

DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. 4. ed. Curso de direito processual civil: processo coletivo. Salvador: Juspodivm, 2009, v. 4.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

FAZZIO JR, Waldo. Atos de improbidade administrativa. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002.

MARTINS JR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. 

MEDINA, José Miguel Garcia; CALDAS, Fabio; GAJARDONI, Fernando Fonseca. Curso de processo civil moderno, V. 4. São Paulo: RT, 2009.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo código de processo civil e legislação processual civil extravagante em vigor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Marcio Fernandes Elias; FAZZIO JR, Waldo. Improbidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. São Paulo: Atlas, 1996.

PIZZOL, Patricia Miranda. A competência no processo civil. São Paulo: RT, 2003 (Coleção de estudos de direito de processo Enrico tulio Liebman, v. 55).


Notas

[1] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”.

[2] CF, art. 37, § 4º.

[3] CF, art. 37, § 5º.

[4] “Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra (...); V – a probidade administrativa.

[5] “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante (...),§ 9° Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.

[6] A jurisprudência consolidou o entendimento de que a Ação de improbidade administrativa (AIA) é uma espécie de ACP, na medida em que, conforme leciona MORAES (2007, p. 2778-2779): o art. 129, III da CF acabou por ampliar o rol do art. 1°, V, da LACP, de interesses transindividuais, dos quais se destacam a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, ambos de natureza difusa; a LACP seria uma espécie de lei geral de tutela dos interesses supraindividuais, pelo que se plicaria a quaisquer outras leis que versassem sobre a defesa desses interesses; o CDC incluiu o inciso V, ao art. 1° e o art. 21 na LACP, estendendo, de maneira expressa, o alcance da ACP à defesa de todos os interesses difusos e, por fim, a LACP possui natureza processual e a Lei de improbidade administrativa natureza substantiva. Demais disso, podemos indicar o teor do enunciado da Súmula 329 do STJ, pelo qual o MP tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público, para evidenciar a natureza da AIA como sendo uma espécie de ACP.

[7] Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

[8] Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei”.

[9] Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;  VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei; XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX - frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da administração pública com entidades privadas ou dispensá-lo indevidamente; XX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.

[10] Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço;  VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

[11] Nesse sentido é o entendimento do STJ: “ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa. 2. Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA). 3. No caso concreto, o Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente público, pois a desídia e a negligência, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, não configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa. Tal consideração afasta a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública, pois não foi demonstrada a indispensável prática dolosa da conduta de atentado aos princípios da Administração Pública, mas efetiva conduta culposa, o que não permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. 4. Provimento do recurso especial” (STJ, REsp 875163/RS, Ministra DENISE ARRUDA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ 19/05/2009, DJe 01/07/2009).

[12] Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

[13] Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

[14] “HABEAS CORPUS. ARTIGO 1º, INCISO I, DECRETO-LEI Nº 201/67. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O trancamento da ação penal em tema de habeas corpus só é possível em casos excepcionais, se o fato for atípico ou se estiver presente alguma causa de extinção da punibilidade. 2. O princípio da insignificância não pode ser aplicado se o bem atingido for a administração pública. 3. Constrangimento não caracterizado. 4. Ordem denegada” (STJ, HC 132021/PB, Ministro CELSO LIMONGI, T6 - SEXTA TURMA, DJ 20/10/2009, DJe 30/11/2009).

[15] O art. 273, § 7°, prevê a aplicação do princípio da fungibilidade, o qual deve ser aplicado em mão dupla. Na aplicação da fungibilidade, prevalece a máxima de que a forma não deve prevalecer sobre o fundo, especialmente nesta situação, em que a tutela é voltada para a proteção do patrimônio público. O sistema atual está longe do formalismo romano, no qual a obediência à tipicidade das formas era condição de exercício do direito (forma dat esse rei). A lei de Improbidade permite a concessão de medidas cautelares atípicas, as quais não estão disciplinadas no Livro III de modo expresso. No mundo globalizado e digital, a apropriação de capital e as formas de encobrimento da atividade ilícita exigem que o poder de cautela seja mais amplo, a ponto do juiz moldar a medida ideal para a proteção do interesse público.

[16] “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INEXISTÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO SUFICIENTE A MANTÊ-LO. SÚMULA 283/STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. INDISPONIBILIDADE DE BENS ADQUIRIDOS ANTERIORMENTE AOS ATOS DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Analisadas todas as questões relevantes e pertinentes postas em julgamento, devolvidas por força da apelação, de forma suficientemente fundamentada, sem que tenha o magistrado incorrido em omissão ou erro material, apenas adotando outros elementos como base para formar sua convicção, está ausente a ofensa ao artigo 535 do CPC. 2. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" (Súmula 211/STJ). 3. "É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (Súmula 283/STF). 4. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia" (Súmula 284/STF). 5. Ausente o necessário cotejo analítico para que restassem configuradas as semelhanças e dessemelhanças existentes entre os arestos, é inviável o conhecimento do apelo nobre pela alínea "c" do permissivo constitucional. 6. Não há óbice à decretação da indisponibilidade de bens adquiridos em momento anterior aos atos de improbidade administrativa (art. 7º da Lei nº 8.429/92). Precedentes. 7. Recurso especial conhecido em parte e não provido” (STJ, Ministro CASTRO MEIRA, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ 21/06/2007, DJ 01/08/2007 p. 436).

[17] “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ausência de prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados torna inadmissível o recurso especial.  Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 2.  Inexiste violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. 3. A decretação de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/92, limitando-se a constrição aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido” (STJ, Ministra DENISE ARRUDA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ 06/12/2005, DJ 06/02/2006 p. 198).

[18] Como indicam ANDRADE; PAVIONE (2010, p. 191), apesar da clara dicção do dispositivo, questionou-se a legitimidade do MP para ajuizar AIA, face à vedação de exercer a representação judicial de entidades públicas (CF, art. 129, IX). Sustentava-se, assim, que o MP estaria a defender interesse público secundário, atividade está afeta a Procuradoria da pessoa jurídica interessada. As alegações foram rechaçadas pela jurisprudência, estando atualmente à matéria pacificada. Para nós, o MP ao defender ao exercer ao combater atos de improbidade cometidos no seio de uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado pertencentes à Administração Pública está defendendo interesse público da sociedade, cumprindo seu papel constitucional. NERY-NERY (2009, p. 1210) são categóricos em afirmar que a legitimidade do MP decorrer da CF, art. 129, III, não podendo a lei infraconstitucional modifica-la. O MP pode ajuizar qualquer tipo de ação na defesa do patrimônio público e social e não apenas a de reparação do dano. A pessoa jurídica de direito público interessada também tem legitimidade para a propositura da ação de indenização.

[19] Enfatize-se que na AIA proposta por pessoas jurídica interessada, o MP atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 17, § 4° da LIA.

[20] NERY-NERY (2009, p. 1210), a nosso ver acertadamente defende que o prazo de 30 dias somente deve ser observado quando houver precedente ação cautelar. Cuida-se de prazo meramente indicativo que, se não for cumprido, pode tornar ineficaz a medida liminar concedida anteriormente. Assim, caso não seja ajuizada a demanda principal no prazo referido, nem por isso há perecimento do direito de indenização contra o agente improbo causador do dano ao patrimônio público e social.

[21] Aos depoimentos ou inquirições realizadas nos autos do processo, conforme o artigo 17, § 12, aplicar-se-á o procedimento estatuído no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal.

[22] O dispositivo “(...) permite afirmar que a regra contida na norma é dirigida ao juiz, e não ao autor da ação, ou seja, a determinação da notificação do requerido para apresentação de defesa na ação de improbidade administrativa é atribuição do magistrado responsável pelo processo. Assim, o eventual descumprimento da notificação prévia não afeta o prazo prescricional da ação de improbidade administrativa” (STJ, REsp 798.827/RS, Ministra DENISE ARRUDA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ 27/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 295). No mesmo sentido: Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: REsp 619.946/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 2.8.2007, p. 439; REsp 680.677/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 2.2.2007, p. 381; REsp 750.187/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.9.2006, p. 207; REsp 713.198/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12.6.2006, p. 443; REsp 681.161/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 10.4.2006, p. 135.

[23] “Art. 17 (...) §9°. Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.

[24] Nesse sentido colha-se, p. ex., o REsp 944.555/SC: “PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALÍNEA "C". MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO APONTADA. NÃO-CONHECIMENTO. ARTS. 480 E 481 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEI 8.429/1992. DEFESA PRELIMINAR. INEXISTÊNCIA. EXORDIAL PRECEDIDA DE INQUÉRITO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ACUSADO. PAS DES NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. Inviável o conhecimento do Recurso com base na alínea "c" do permissivo constitucional, pois o paradigma trata de matéria não prequestionada (possibilidade de cumulação das sanções por improbidade administrativa). Ademais, não houve o necessário cotejo analítico. 2. Não se conhece da suposta violação do art. 535 do CPC se o recorrente não aponta objetivamente qual teria sido a omissão e qual a relevância para o deslinde da demanda. 3. O Tribunal de origem não se manifestou, nem sequer implicitamente, a respeito dos arts. 480 e 481 do CPC, o que impede sua análise em Recurso Especial (Súmula 211/STJ). 4. A Ação Civil Pública é via adequada para demandas relativas à improbidade administrativa. Precedentes do STJ. 5. A defesa preliminar é oportunidade para que o acusado indique elementos que afastem de plano a existência de improbidade, a procedência da ação ou a adequação da via eleita. Nesses casos, o juiz rejeitará a inicial. Interpretação do art. 17, § 7º, da Lei 8.429/1992 em harmonia com o § 8º do mesmo dispositivo. 6. Hipótese em que ocorreu instrução administrativa prévia por meio de inquérito civil e o juiz, ao apreciar a exordial, verificou que havia no processo elementos sólidos para a sua convicção quanto às condições da ação. 7. Inexistência de prejuízo para o réu, como decorrência direta da ausência de defesa preliminar, constatação essa ratificada pelo Tribunal de origem. 8. A decretação de nulidade dos atos processuais posteriores, por falta de defesa preliminar, só é cabível quando se verificar efetivo prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa. 9. Se inexiste dano, não há falar em nulidade (pas de nullité sans grief). Precedentes da Segunda Turma. 10. A declaração da nulidade pela simples carência de defesa prévia, a par de ser um exagerado formalismo, agrediria a celeridade e a economia processual sem nenhum benefício real e legítimo às partes, exceto a procrastinação, que não pode ser agasalhada pelo Judiciário. 11. Recurso Especial parcialmente conhecido e não provido” (STJ, Ministro HERMAN BENJAMIN, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ 25/11/2008, DJe 20/04/2009).

[25] “A competência (...) ‘limita a jurisdição’, isto é, fixa limites para o ´exercício do poder pelo órgão jurisdicional em um processo concretamente considerado`. (...). Dentre diversos conceitos de competência fornecidos pela doutrina, destacamos os seguintes: a) é medida de poder (...), b) é o próprio poder (...), c) é regra de distribuição de atribuições ou de serviços (...). A competência é atribuída aos órgãos jurisdicionais por lei, em vários níveis jurídico-positivos: Constituição Federal (competência de jurisdição e competência hierárquica dos tribunais superiores); Constituições Estaduais (competência originária dos tribunais locais); leis federais (competência territorial) e leis de organização judiciária (competência de juízo e competência interna). A competência do juízo é um dos pressupostos processuais positivos ou intrínsecos de validade” (PIZZOL, 2003, p. 119/123).

[26] Em Sessão Plenária (15.9.05), concluiu o julgamento da ADI n. 2.797, declarando a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/02. Assentou que: “(...) Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal - salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado” (STF, Tribunal Pleno, ADI 2797/DF, Min. Sepulveda Pertence, DJ 15/09/2005, DJ 19/12/2006, p. 37, EMENT 2261-02/250).

[27] Nesse sentido também STJ, CC 97351/SP: “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LOCAL DO DANO - ART. 2º DA LEI 7.347/85. DIVERGÊNCIA QUANTO À AMPLITUDE DO DANO. PREVALÊNCIA DA LOCALIDADE ONDE SE LOCALIZAM A MAIOR PARTE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. PREJUÍZOS MAIS GRAVES SOBRE A SEDE DE TRABALHO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ENVOLVIDOS. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. CELERIDADE PROCESSUAL, AMPLA DEFESA E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. 1.  Discute-se nos autos a competência para processar e julgar ação civil pública de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal contra servidores públicos e particulares envolvidos na prática de crimes de descaminho de cigarros oriundos do Paraguai e destinados ao Estado de Sergipe. 2. Não há na Lei 8.429/92 regramento específico acerca da competência territorial para processar e julgar as ações de improbidade. Diante de tal omissão, tem-se aplicado, por analogia, o art. 2º da Lei 7.347/85, ante a relação de mútua complementariedade entre os feitos exercitáveis em âmbito coletivo, autorizando-se que a norma de integração seja obtida no âmbito do microssistema processual da tutela coletiva. 3. A ratio legis da utilização do local do dano como critério definidor da competência nas ações coletivas é proporcionar maior celeridade no processamento, na instrução e, por conseguinte, no julgamento do feito, dado que é muito mais fácil apurar o dano e suas provas no juízo em que os fatos ocorreram. 4. No caso em análise, embora haja ilícitos praticados nos Estados do Paraná, São Paulo e Sergipe, o que poderia, a princípio, caracterizar a abrangência nacional do dano, deve prevalecer, na hipótese, a informação fornecida pelo próprio autor da demanda de que a maior parte dos elementos probatórios da ação de improbidade encontra-se situada em São Paulo. Ressalte-se, ainda, ser tal localidade alvo da maioria dos atos ímprobos praticados e sede dos locais de trabalho dos servidores públicos envolvidos. 5. Interpretação que se coaduna com os princípios da celeridade processual, ampla defesa e duração razoável do processo. 6.  Conflito conhecido para declarar competente o juízo federal de São Paulo, o suscitante” (STJ, Ministro CASTRO MEIRA, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 27/05/2009, DJe 10/06/2009).

[28] Por exemplo: “COMPETÊNCIA. Ação civil pública por improbidade administrativa. Ação cautelar preparatória. Propositura contra ex-deputado federal. Foro especial. Prerrogativa de função. Inaplicabilidade a ex-titulares de mandatos eletivos. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Ex-deputado não tem direito a foro especial por prerrogativa de função, em ação civil pública por improbidade administrativa” (STF, Tribunal Pleno, ADI 2182/DF, Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Cármem Lúcia, DJ 12/05/2010, DJe 10/09/2010, EMENT 2414-01/129); Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes” (STF, Segunda Turma, AI 506323 AgR/PR, Min. Celso de Mello, DJ 02/06/2009, DJe 01/07/2009, EMENT 2367-06/1095, LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 107-111). Ainda no mesmo sentido: STF, Segunda Turma, AI 653882 AgR/SP, Min. Celso de Mello, DJ 03/06/2008, DJe 15/08/2008, EMENT 2328-08/1558, RTJ 206-01/438, RT v. 97, n. 877, 2008, p. 121/132).

[29] NERY-NERY, 2009, p. 1206, reconhecem a possibilidade de um ato ensejar mais de uma ação, exatamente nas mesmas hipóteses levantadas.

[30] DI PIETRO (2010, p. 830/832) leciona que essa não é a melhor interpretação dos dispositivos constitucionais, até porque contrária ao próprio artigo 37, § 4º, da Constituição que, ao indicar as sanções cabíveis por ato de improbidade administrativa, deixa expresso que as mesmas serão previstas em lei ‘sem prejuízo da ação penal cabível’. A improbidade administrativa e o crime de responsabilidade são apurados em instâncias diversas e atendem a objetivos também diversos. Todos os agentes públicos que praticam infrações estão sujeitos a responder nas esferas penal, civil, administrativa e político-administrativa. Nenhuma razão existe para que os agentes políticos escapem à regra, até porque, pela posição que ocupam, tem maior compromisso com a probidade administrativa, sendo razoável que respondam com maior severidade pelas infrações praticadas no exercício de seus cargos (...)”.

[31] “(...) Sustenta a reclamante que o STJ já decidiu ser da competência dele o julgamento de ação de improbidade administrativa em se tratando de magistrado de segundo grau, tal como no caso, razão pela qual a tramitação da ACP em foro diverso configuraria usurpação dessa competência pelo juízo reclamado. Entre outras considerações, ressaltou o Min. Relator que, embora o STJ já tivesse entendido, em outras oportunidades, que não mais prevaleceria a prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa, o STF considerou que, em se tratando de magistrados, notadamente das cortes superiores do País, aquela sistemática deveria imperar, sob pena de permitir a desestruturação do regime escalonado da jurisdição brasileira. Assim, consignou que, pelo princípio da simetria, deverão competir exclusivamente ao STJ o processo e o julgamento de supostos atos de improbidade quando imputados a membros de TRT, desde que possam importar a perda do cargo público. Quanto à ação anulatória que também tramitava no mesmo juízo reclamado, entendeu que a competência do STJ não se estende, visto que, naqueles autos, são demandantes os próprios integrantes do TRT a questionar decisão do TCU, de modo que lá não há risco de perda do cargo público. Esse entendimento foi acompanhado pelos demais Ministros da Corte Especial, que, ao final, julgou parcialmente procedente a reclamação. Precedentes citados do STF: QO na Pet 3.211-DF, DJe 26/6/2008; do STJ: AgRg na Rcl 2.115-AM, DJe 16/12/2009”. (STJ, CE, Rcl 4.927-DF, Min. Felix Fischer, DJ 15/6/2011, Informativo 477). No mesmo sentido: “(...) Mesmo que se reconheça que os Governadores dos Estados, na qualidade de agentes políticos que o são, submetem-se a regime de responsabilidade especial [art. 74 da Lei n. 1.079/1950], não se sujeitando ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa [Lei n° 8.429/1992], o recurso extraordinário não merece provimento, pois o artigo 105, I, 'a', da CB/88 não prevê a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar os Governadores dos Estados por crimes de responsabilidade, somente por crimes comuns (...) (STF, RE 562744/RO, Min. Eros Grau, DJ25/03/2009, DJe 07/04/2009).

[32] Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

[33] Art. 17 (...) § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

[34] MEDINA; ARAÚJO; GAJARDONI (2009, p. 406) sustentam que a “impossibilidade de transação ou conciliação deve ser devidamente interpretada. (...) É possível que o juiz verifique a existência de prescrição, nos termos do art. 23, I da Lei 8.429/92; contudo, tal fato, não impossibilita que o agente faça proposta para o ressarcimento integral do erário público, mas de modo parcelado. Neste caso, visualiza-se a possibilidade de conciliação pelo reconhecimento jurídico, por parte do agente, quanto ao dever de indenizar”. No sentido de não reconhecer a impossibilidade de conciliação na AIA, DIDIER JUNIOR; ZANETI JUNIOR (2009, p. 315) lecionam que “não se vê razão para impedir conciliação, no processo de improbidade administrativa, no que disser respeito à reparação dos prejuízos ao Erário. Impedir a conciliação, nestas situações, é criar um embaraço para a efetividade da tutela coletiva, máxime quando se sabe que, em muitas situações, o prejuízo ao Erário não é de grande monta e o pagamento da indenização em parcelas, por exemplo, acaba por revelar-se uam forma eficaz de adimplemento da dívida. É possível, inclusive, estabelecer a seguinte diretriz hermenêutica: sempre sera possível a conciliação no processo de improbidade administrativa em relação aos pedidos que poderiam ter sido formulados em processos coletivos comuns (...), de que serve por exemplo exatamente o pedido de reparação dos prejuízos.

[35] Art. 17 (...) § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal.

[36] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

[37] Nesse sentido, cita-se José dos Santos Carvalho Filho para quem “de início, deve-se registrar que a prescrição não atinge o direito das pessoas públicas (erário) de reivindicar o ressarcimento de danos que lhe foram causados por seus agentes. A ação, nessa hipótese, é imprescritível, como enuncia o art. 37, § 5º, da CF. Conquanto a imprescritibilidade seja objeto de intensas críticas, em função da permanente instabilidade das relações jurídicas, justifica-se sua adoção quando se trata de recompor o erário, relevante componente do patrimônio público e tesouro da própria sociedade” (Manual de Direito Administrativo 26 Ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 1105/1106). Na mesma perspectiva, é o posicionamento de José Miguel Garcia Medina, Fábio Caldas de Araújo e Fernando da Fonseca Gajardoni, na medida em que sustentam que “a interpretação que deve prevalecer em relação à lesão ao erário público é pela imprescritibilidade do ressarcimento. O art. 37, § 5º, da CF determina: ´A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidores ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento`. O texto previu expressamente que os prazos devem ser disciplinados quanto à prática de ilícitos. Par o Ressarcimento, não há que se falar em fixação de prazo”. (Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009 (Processo civil moderno; v.4, p. 408).

[38] Cita-se a título de exemplo este julgado recente: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. FRAUDE EM LICITAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. PRESCRIÇÃO. IMPRESCRITIBILIDADE. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. Em relação à inépcia da petição inicial, bem como à alegada ilegitimidade ad causam, da análise das razões do acórdão recorrido, observa-se que este delineou a controvérsia dentro do universo fático-comprobatório. Caso em que não há como aferir eventual violação dos dispositivos infraconstitucionais alegados sem que se abram as provas ao reexame. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. A ação civil pública é instrumento idôneo para se buscar, perante o Judiciário, a reparação de dano ao erário causado pela prática de atos ímprobos, conforme os arts. 37, §§ 4º e 5º, e 129, III, da Constituição Federal. 4. Não há falar em prescrição, pois a pretensão de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível, "mesmo se cumulada com a ação de improbidade administrativa (art. 37, § 5º, da CF)" (AREsp 79268/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON). 5. Não se pode conhecer do presente recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois a recorrente não realizou o necessário cotejo analítico, bem como não apresentou, adequadamente, o dissídio jurisprudencial. Apesar da transcrição de ementa, não foram demonstradas as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no AREsp 513006/RS, Ministro HUMBERTO MARTINS, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ 18/09/2014, DJe 29/09/2014).


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ROSSI, Júlio César. Apontamentos sobre a ação de improbidade administrativa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4187, 18 dez. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/34806. Acesso em: 29 mar. 2024.