Interpretação do direito e crítica jurídica

1. PODER JUDICIAL, INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E CRITÉRIOS DE LEGITIMIDADE

A fedentina da corrupção no judiciário brasileiro tornou o ar irrespirável. Mas há aqueles que dizem: “A fedentina são os puns das elites! Que é a fedentina comparada com o que está sendo feito! Os que não estão no poder têm narizes mais sensíveis. Cabeça de juiz e bunda de criança... Vejam como a Justiça vai mal! Bem dizia Lutero que a razão é uma prostituta. Ah!, como diria Otto von Bismarck, crítico e estadista alemão, "se as pessoas soubessem como são feitas as salsichas e as leis!" E nossos juízes são tão hipócritas como uma mulher de muitos amores. Ela muda de pensamentos de acordo com as conveniências. Quatro séculos depois Freud disse que é assim mesmo. A razão dos que estão no poder não é a mesma razão dos que não estão no poder. Justiça que tarda é sempre falha. Infinitos recursos no sistema jurídico brasileiro, apoiados pela OAB, tão formal, burocrático e cheio de penduricalhos concebidos para evitar que um processo cheque ao fim. Uma miríade de chicanas jurídicas."^[1]

É em meio a críticas, tal como a da citação acima, que são difundidas de forma ampla entre a população, que nota-se a clara desconfiança dos cidadãos quanto a legitimidade, honestidade e competência do Poder Judiciário. O Brasil, assim como a maior parte dos países da América Latina, situa-se como novo no sistema democrático, político e liberal. Durante as décadas de 1960-80 os mais diversos Estados da América latina foram alvo de ditaduras que modificaram as leis e enrijeceram o Poder Judiciário, este fato somado a crise econômica mundial instalada desde 2008 e que pós em prova as bases do liberalismo e, portanto, da aceitação contundente das leis como positivadas, logo, válidas, fizeram com que as pessoas se perguntassem sobre o real valor ou a verdadeira causa que legitima o Poder Judiciário como fonte última da razão nos casos de lides entre entes de uma sociedade politicamente organizada.

Nesse contexto, podemos incluir o pensamento da Professora Doutora da Universidade de São Paulo, Teresa Sadek, que afirma que o Judiciário ganhou muito poder com as constituições após a redemocratização da América Latina, no entanto, este foi o último poder a assumir a questão da transparência e prestação de contas. Ainda, segundo a professora, o Judiciário sempre foi fechado, impermeável a críticas.^[2] Nessa perspectiva é mister salientar que a transição entre um Estado ditatorial e um Estado democrático sempre são difusas e com possibilidades amplas de implementação das forças reais de poder no que tange seus interesses e as leis.

Diante do exposto, é possível entender a contextualização da problemática apresentada por Modesto Saavedra no conteúdo inicial de seu texto, pois explicita uma sociedade, especificamente a Sociedade Espanhola, após a redemocratização que havia passado em virtude do fim da ditadura Franquista, que durou de 1939 a 1976. Além disso, Saavedra pontua fatores relevantes como a Constituição de 1978; a Lei orgânica do Poder Judiciário, por volta de 1985; e principalmente, a obsoleta administração da máquina judicial e a escassez de meios disponíveis para que a administração da justiça cumpra digna e eficazmente sua função. E, é justamente na questão relativa a legitimidade do Poder Judiciário que o autor concentra sua análise crítica, tendo em vista a necessária reflexão sobre a atuação dos agentes políticos para o desenvolvimento social.

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2. A legitimidade do poder judicial e a filosofía jurídica

Existem diversas perspectivas que podem ser abordadas quanto ao poder judicial, perspectivas distintas, tais como: Perspectiva constitucional, Perspectiva processual ou, até mesmo, a perspectiva filosófico-jurídica.

A perspectiva constitucionalista pode se interessar sobre todos os aspectos políticos-organizacionais do judiciário, isto é, o poder judicial como um aparato ou conjunto de aparatos do Estado em sua constituição e em suas relações com outros aparatos do Estado, assim como a situação jurídica das pessoas que o integram.

A perspectiva processualista, por sua vez, se interessa por todos os relativos ao funcionamento regulamentar da justiça, os problemas relativos a justiça em ação, com suas garantias, requisitos e normas procedimentares, assim como a posição do juiz em um processo e das partes implicadas neste.

Ao filósofo do direito interessam também todas as perspectivas anteriores ainda que sua forma de aborda-las seja prévia e fundamental. Efetivamente, o filósofo do direito discute, desde sua perspectiva, alguns pressupostos fundamentais dos problemas abordados pelos demais, tentando estabelecer sobre tudo, as condições de sua aproximação e as razões que justificam uma outra solução. Assim ocorre, por exemplo, com o tema da independência e da autonomia do poder judiciário ou com o tema do estatuto jurídico, ou do pessoal a serviço da justiça. Todos esses tema são da abordagem constitucionalista, mas como ruge a necessidade do cumprimento da propriedade jurisdicional de que "o juiz deve ser submisso a lei", o filósofo do direito deve analisar para aferir o princípio da legalidade e as possibilidades da majoração do alcance eficaz do cumprimento da prestação do serviço jurisdicional.

Nos tempos contemporâneos, o critério da legitimação judicial, além de ter sua discussão como algo epidêmico, tem em si mesmo o fim de todas as reflexões. A visão constitucional, processual ou filosófico-jurídicas são em si importantes, no entanto, baseiam-se em critérios arbitrados por operadores do direito, que de forma explícita são fatores do poder judicial. Observe-se, por exemplo, a questão da independência ou do autogoverno (no Brasil, poderia ser entendido como as autonomia administrativa e financeira) partem da problemática da legitimidade e possui seus fins confluindo novamente nela. Para tratar, portanto, desses temas faz-se salutar extrais argumentos da Teoria da atuação judicial, bem como da Teoria da legitimidade política.

Em primeiro lugar, a Teoria da atuação judicial, tem que deixar claro tudo que o juiz faz quando atua profissionalmente, ou seja, o processo de tomada de decisões que baixam ordens jurídicos vinculantes. Neste aspecto, é importante ressaltar os elementos razão, vontade, capacidade de orientação de um juiz e por quais métodos de caráter técnico e metodológico podem ser limitados a atuação do mesmo, isto tudo pode parecer elementar, no entanto, ditos famosos, como "o juiz cria o direito", demonstram que não são efetivados na atuação prática do judiciário.

Em segundo lugar, uma Teoria de legitimidade política tem que propor as bases que possibilitem reconstruir uma versão de legitimidade especificamente judicial, que permitam, portanto, marcar as virtudes e deficiências do modelo de legitimidade política que se impôs historicamente no atual Estado de Direito, e que condicionam o judiciário como um de seus aparatos.

É notório, no entanto, que o modelo de legitimidade política deve ser abrangente de tal forma que se compreenda holisticamente a soma dos fatores básicos apresentados por Luhmann, ou seja, a universalidade do voto; a igualdade entre os eleitores; o segredo da votação;^[3] para que seja concretizado a premissa de que "Todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido"^[4], apaziguando assim a crise de legitimidade vivenciada, em especial,  pelo judiciário.

O exercício do Poder Judiciário não é absolutamente homologável, de maneira indiscutível, com o resto dos poderes estatais, pois nesse caso trata-se do poder de "dizer" o direito. Nesse sentido, parece uma questão pacifica a convicção de que o direito não pode ser extraído em todos os casos das disposições expressamente formuladas no ordenamento legal do Estado, ou pelo menos não pode ser extraído de maneira unívoca. Além disso, o que é mais evocado quando se fala da administração da justiça é que nem todo mundo está de acordo com a justiça e o direito serem resolvidos acudindo ao principio subjetivo da soberania popular. Há quem siga defendendo que a justiça possui conotações objetivas e que o juiz deve esforçar-se por tornar claro em cada caso, e deste esforço e que este obtêm a legitimidade, sempre que se recaia com as suficiente garantias procedimentais.

Modesto apresenta, portanto, características fundamentais da Teoria da legitimidade política e da atuação judicial. Nesse sentido, o autor ainda torna relevante critérios apresentados por diversas escolas durante séculos para legitimar o direito e deste legitimar a justiça tal qual será apresentado a posterior. Ele baseará a sua dissertação sobre legitimidade judicial orientando-se por duas perguntas básicas que também serão usadas neste trabalho como forma de guiar a discussão jurídica e facilitar a compreensão a respeito deste tema tão em voga na sociedade moderna. As perguntas básicas apresentadas pelo autor são: 1)Quais são os fatores que intervém - de uma maneira confessável, não ilícita - na elaboração judicial do direito? Como chamá-los e concebê-los?; 2) Quais são os fatores básicos capazes de conferir legitimidade a atuação judicial em um Estado de Direito?.

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3. Sobre fatores que interveem na elaboração judicial do direito

Não se descobre nada quando se diz que o juiz contribui ao desenvolvimento do ordenamento jurídico, que seu trabalho não é mecânico e que a aplicação do direito não consiste em uma operação lógica de dedução de uma consequência jurídica a partir de umas normas previamente estabelecidas.

Se do reconhecimento inicial dessa realidade passamos a essa denominação e caracterização, o problema começa a tornar-se árduo. Efetivamente se sabe que a utilização da linguagem para designar a realidade não é algo indiferente, já que a palavra, mesmo usada de forma correta, gera, muitas vezes, interpretações distintas, pelo fato da linguagem normativa não apresentar significados unívocos. Como se não bastasse, existem também as hipóteses em que o texto legal vem empobrecido com erros gramaticais que confundem sobremaneira a interpretação correta da norma jurídica.^[5]

Diante dessa realidade começou-se a falar em elaboração judicial do direito por parte do juiz e dos fatores que, junto com a lei, colaboram para a obtenção do direito. A vontade e o sentimento dos juízes seriam formas de corrigir a rigidez das leis e adaptar as necessidades das vidas reais.

Nesse sentido, faz-se necessária a observação do desenvolvimento da visão da aplicabilidade da lei, ou seja, é mister observar as teorias pré-modernas (ou tradicionais) e modernas da questão, a fim de melhor compreender o contexto contemporâneo do entendimento de Saavedra, no que tange a liberdade jurídica na concretização das leis.

O professor João Maurício Adeodato, em seu livro Ética e Retórica, divide a história das Teorias, em Teorias pré-modernas: 1) soberania divina; 2) soberania racional; 3) soberania popular; e, Teorias modernas: 1) legalismo; 2) normativismo; 3) realismo.^[6]

As teorias pré-modernas trazem como três, as principais características: 1) Pilares externos, prévios e superiores; 2) Poder como fruto de um outro ser intrinsecamente válido; 3) Noção de legitimidade usada para limitar o exercício do poder. A Teoria de soberania divina, que teve como principal expoente Tomás de Aquino, via a legitimidade jurídico-política como decorrência direta da adequação com as leis divinas. A Teoria da soberania racional via a legitimidade do ordenamento jurídico decorrente ainda de algo divino, mas este algo é de algum modo perceptível por uma razão humana, embora imutável, mundana. A Teoria da soberania popular, usada pelos contratualistas, usa como legitimação política a "Vontade Geral" expressa por meio do "Contrato Social".^[7]

As Teorias Modernas possuem características díspares entre elas, mas podem ser compiladas cada qual a uma frase central, quer sejam: 1) Legalismo, "...o próprio ato de legislar esgota a gênese do direito, e todo o universo jurídico-político pode ser abarcado pela lei."^[8]; 2) Normativismo, "...a lei retira seu fundamento de legitimidade enquanto cognoscibilidade daquilo que Kelsen denominou 'norma fundamental'. E não apenas a lei..."^[9]; 3) Realismo, "...o Direito é aquilo que os tribunais decidem, o produto dos tribunais, fundado nos precedentes jurisprudenciais e ainda nos usos e costumes"^[10]

Depois disto exposto, podemos verificar empiricamente que a visão de Saavedra sobre a ação judicial assemelha-se a de Kelsen, isto é, o normativismo, a ideia de que a regulação das normas superiores em si não seriam completas o que permitiria uma margem de livre apreciação para o aplicador da lei.^[11] Ainda que o Estado de Direito e o sistema jurídico exijam do juiz submissão exclusiva ao império das normas e as uns determinados critérios metodológicos.

Ora, desde a analogia até a alguns princípios gerais do direito, o juiz dispõe de procedimentos e recurso capazes de eximi-lo das responsabilidades pessoais advindas do exercício de sua função. Motivo pelo qual nem sempre se sabe, ou se quer saber, as consequências do protagonismo do juiz na interpretação e aplicação do direito.

Outra perspectiva, no entanto, faculta-nos a visão de que a atuação do juiz deve ser em maior escala fiscalizada e responsabilizada, pois, ainda que este aplicador da norma jurídica o faça em observância aos princípios do direito e as leis, assim como não existam interferências externas no processo, é possível que a decisão não seja adequada ou não esteja em conformidade aos costumes do judiciário, ou seja, daquilo que se entende como justo e coerente.

"As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito"^[12]

Nessa perspectiva, no entanto, existem na interpretação da lei diversas formas de expectativas e necessidades do intérprete. As expectativas e necessidades pertencentes ao intérprete advêm dos mais diversos preconceitos presentes na sociedade, tendo em vista que estes são irremovíveis, ainda que permutáveis entre si. As correntes hermenêuticas entendem, portanto, que não existe uma leitura neutra ou ingênua, quer dizer, o contexto histórico e as tradições culturais operam de tal forma que sempre que se produz uma leitura se produz uma determinada interpretação, o que quer dizer que o sentido do texto é reconstruído pelas vivências e experiências do intérprete.

Compreendendo, pois que o sentido que o intérprete obtêm do texto é sempre objetivo e subjetivo e que os critérios de subjetividade podem comprometer a legitimidade de uma ação judicial, faz-se indispensável a adoção de constantes debates quanto a possível interpretação do texto da lei. Esses debates devem ser conduzidos no sentido de interpor leituras consolidadas das adequações realizadas por determinados textos legais, essas leituras devem ser, portanto, delimitadas por meio de confronto entre as diversas opiniões que interponham novas perspectivas e introduzam nova luz sobre o objeto que se trata de compreender.

Observa-se, portanto, na ciência jurídica que interpretar é descobrir o sentido de determinada norma jurídica ao aplicá-la ao caso concreto. A vaguidade, ambiguidade do texto, imperfeição, falta da terminologia técnica, má redação, obrigam o operador do direito, a todo instante, interpretar a norma jurídica visando a encontrar o seu real significado, antes de aplicá-la a caso sub judice. Mas não é só isso. A letra da lei permanece, mas seu sentido deve, sempre, adaptar-se às mudanças que o progresso e a evolução cultural imputam à sociedade. Interpretar é, portanto, explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocábulo, extrair da norma tudo o que nela se contém, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão.^[13]

Nesse sentido, o juiz buscará "sua" justiça no texto, uma justiça de que ele esteja pessoalmente convencido e da qual possa fazer-se moralmente responsável. E, isto não quer dizer que o juiz nunca tome uma decisão que ele mesmo não considere injusta, já que tem que observar os limites legais em detrimento de seus preceitos éticos e morais. Ou seja, a sua interpretação está claramente delimitada pelo texto da lei. Como claramente demonstra Maximiliano:

 "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém não – negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe, não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais, interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht), porém tudo procura achar e resolver com a lei, jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem."^[14]

Em síntese temos, por conseguinte, que se pode influenciar o sentido, ou mesmo motivar uma decisão da vontade ou ainda trocar uma atitude, porém em última instância o individuo é o único responsável pela sua decisão. Ou seja, é necessário interpretar a lei evitando, sempre que possível, sua rigidez natural e positivismo, sem no entanto ir contra ao que nela foi estabelecido, tendo em vista a assegurar o bem comum e atenuar as injustiças sociais, evitando, assim, decisões arbitrárias e sem sentido, que além de desprestigiar o judiciário, vão contra a natureza do objetivo da lei, qual seja, o prestígio e amparo do bem comum.^[15] De fato, a decisão judicial possui por característica a decisão individualista, na qual os argumentos não possuem outro sentido se não comover, convencer, e para a qual não há um critério objetivo de justificação das normas ou das condutas.

Correntes críticas, entretanto, não vem o juiz como sujeito último da decisão, mas, sim, um ente imerso em confluências culturais, argumentativas, sociais, históricas, econômicas, políticas, conflituosas, antagonistas, dominantes e violentas presentes na concretude da vida em sociedade. Ainda que o juiz haja de acordo com suas convicções racionais, estas podem ser explicitadas por meio da interações sociais concretas que formam a base da constituição e da interação que são as bases da ideias e das opiniões.

Com efeito, não há como cultivar o direito, isolando-o da vida, que, em nossa época, se caracteriza pela rápida mobilidade, determinada pelo progresso científico e tecnológico, pelo crescimento econômico e industrial, pelo influxo de novas concepções sociais e políticas e por modificações culturais.^[16] Assim, faz-se mister o juiz estar preparado, jurídica e culturalmente, a fim de que, possa realmente interpretar a regra jurídica e aplicá-la em conformidade com os anseios da sociedade moderna. Para tanto, deve o magistrado procurar soluções nos quadros cultural, político, econômico, social e jurídico, desvestindo-se da couraça conservadorista da lei, sempre procurando alcançar soluções mais próximas possíveis do que se chama justiça.^[17] Nesse sentido, tanto a criação da lei como a sua aplicação devem visar ao bem comum. Se assim não for, a lei não estará cumprindo a sua finalidade.^[18]

Nesse contexto, surgiu a Teoria do "uso alternativo do direito", que preconizava a concretude de ideias como as de Kelsen que preconizava que a justiça seria a felicidade social, que se realiza por meio de uma ordem que regule a conduta de modo satisfatório a todos.^[19] Isto é, a corrente jurídica cujo berço é a Europa, mas que possui braço mais ousado no Brasil, denominada Direito alternativo, defende o rompimento da legalidade quando esta aplicada ao caso concreto,  diante da ética individual do Magistrado, apresentar-se axiologicamente em sentido diametralmente oposto à "Justiça".

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4. Sobre os fatores capazes de conferir legitimidade à actuação judicial em um estado de direito

Se no Estado Moderno se entende a função judicial como a tarefa que consiste em extrair o direito a partir da lei, a legitimidade desta função é baseada tanto na legitimidade da lei mesma, como nas garantias da posição institucional do juiz e dos recursos instrumentais e procedimentais de que dispõe para encontrar a solução demandada pela mesma. Porém, em um Estado Moderno, a legitimidade da lei é algo que se dá por pressuposto. Por conseguinte, a legitimidade judicial fica reduzida a uma questão instrumental.

Tudo isso se resume nos postulados do Estado Liberal e democrático, que tende a limitar o exercício do poder mediante a vontade geral expressa na lei e a potencializar os direitos individuais para que essa vontade possa expressar-se livremente. No âmbito jurisdicional, o principio da legitimidade do Estado Liberal tem seu reflexo na submissão exclusiva do juiz a lei, na independência, na inamovibilidade, na seleção mediante critérios estritos de profissionalidade, etc. Um processo público controvertido e regulamentado contribui para garantir a imparcialidade, ou seja, a defesa da lei. Igualmente, a defesa da lei contribui também a ciência jurídica, em cuja virtualidade se crê firmemente na idade de ouro do Estado Liberal. Também se vá recorrer a ela para aumentar a legitimidade da atuação judicial. A ciência está presente com esse fim tanto no processo de formação do jurista como no momento de buscar a solução legal do caso. Ela oferece uns recursos doutrinais e metodológicos acreditados como componentes do paradigma consagrado no campo das ciências jurídicas: a dogmática jurídica. O império das leis é um princípio, sendo a lei concebida como uma norma geral, impessoal, racional e estável.

Como princípio, o Império das Leis se opõe ao princípio do Monarca em primeiro lugar, e é com esse sentido como surge historicamente. A declaração de que "a justiça emana do povo" intenta arrebatar aquele a autoridade judicial.Esta atribuição não é incompatível com a submissão a legalidade porque está é um produto genuíno da soberania popular. Porém, em segundo lugar, o império das leis se opõe também a vigência da justiça entendida como principio objetivo. E, em terceiro lugar, se opõe igualmente a vigência de uma justiça administrada diretamente pela sociedade, sem a mediação realizada pela lei.

As estruturas de legitimidade do poder ou da função judicial próprias do Estado Liberal tem entrado em crise devido a pujança atual dos últimos dois princípios. Princípios que, além de serem opostos as estruturas, são contraditórios entre si, ainda que possa tentar-se uma espécie de reconciliação ou síntese entre ambos. A Escola do Direito Livre é uma das primeiras e mais patéticas reações a essa crise. A sobrevivência da crise é o motivo pelo qual a metodologia jurídica tem sido adaptada na doutrina e nos corpos legais, e a razão de que a interpretação e aplicação do direito vá definitivamente de outra maneira. E digo definitivamente porque a teoria moderna da interpretação jurídica, ainda que surgida em um contexto histórico-social determinado pela crise da lei, tem uma justificação epistemológica independente, posto que é consequência de uma penetração mais profunda nas condições do processo de conhecimento da realidade.

Assim pois, se o intérprete do direito se vê envolto em um círculo hermenêutico e sempre leva consigo uma antecipação ou concepção prévia do sentido do direito que guiara a busca da solução do caso concreto, Como pode controlar-se e legitimar-se essas doses de subjetividade? Já não é suficiente uma legitimidade instrumental, visto que é preciso pensar em outros critérios.

Na busca de novos critérios de legitimidade que sejam capazes de compensar as deficiências do principio liberal, há que partir do caráter inquestionável das concreções básicas deste princípio: a soberania popular, a submissão dos juízes a lei, a independência e a inamovibilidade são recursos do Estado de direito insubstituível para um funcionamento da justiça adequado as exigências desse tipo de Estado. As garantias processuais também o são. Muitas delas são imprescindíveis simplesmente para um bom funcionamento da justiça, com independência do sistema jurídico-político donde se insere. O problema é que são insuficiente porque os juízes, que são os que tem em suas mãos o poder de concretizar os sentidos da lei, exercem esse poder - apesar de todas as garantias jurídico-política e jurídico-processuais - desde mais profundas convicções, e a sociedade não tem porque abdicar de seu direito a exigir responsabilidade por essas convicções.

A lei não oferece todos os critérios de solução, portanto, é essencial que o juiz na labuta de sua função seja conduzido em suas decisões pelas fontes do direito quer sejam: As leis (fonte imediata), os costumes, as jurisprudências dos tribunais, a doutrina, os princípios gerais do direito, a analogia e a equidade, além de haver ainda aqueles que incluem o contrato como fonte direta do direito (fontes mediatas).^[20] Tal como rege o Código de Processo Civil em seu artigo 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.^[21]

Vale salientar, ainda, que em casos como o do Brasil, onde os princípios gerais do direito já estão inclusos na Constituição, ou seja, já são consolidados como oriundos da soberania popular, a decisão judicial não pode, mas deve ser guiada pelos princípios expressos no ordenamento jurídico.

Diante do exposto, cabe ainda a divisão entre dois critérios de princípios de legitimidade: o princípio objetivo de legitimidade e o princípio social de legitimidade. A legitimidade em ambos os casos é uma questão de procedimento. Além disso, em geral uma norma de ação humana é legitima quando tenha sido adotada consensualmente em um procedimento discursivo, no qual concorrem certos requisitos ideais que permitem um intercâmbio de razões entre todos os afetados em torno de suas respectivas pretensões de validez. O modelo de consenso ideal através do discurso é o fundamento da legitimação democrática do direito e do Estado. Ainda que as comunidades reais de  participação não coincidam com a comunidade ideal de diálogo, desta derivam certas exigências para aquelas, que hão de ir realizando-se na medida do possível, e que servem, em qualquer caso, para processá-las criticamente.

Não se pode pensar na possibilidade de que as decisões judiciais se adotem através de um procedimento similar ao tipo ideal aludido, ainda que o processo judicial possua recursos próprios de uma estrutura intersubjetiva de diálogo e argumentação. Pelo contrário, incluso nos sistemas judiciais dos Estados democráticos, é  inevitável que as decisões judiciais pressuponham uma estrutura de poder.

É notório pontuar, ainda, que estamos tratando da legitimidade judicial, e, por isso, devemos prescindir da legitimidade das fontes jurídicas vinculantes. Existem diversas formas de abrir o processo de decisão judicial ao modelo da estrutura participativa ideal, mas a priori a correção das sentenças por meio de participação e na adoção das mesmas pode contribuir para torná-las progressivamente mais aceitáveis, mais merecedoras de reconhecimento ou pelo menos mais fundamentadas.

No entanto, ainda, que se diga que o juiz deva escutar os grupos sociais, desde as posições políticas conservadoras até as mais progressistas, e guiar-se por elas e que o mesmo deva vincular-se com as formas de pensar socialmente dominantes, não parece que esta seja a melhor forma de legitimar as decisões judiciais - nem por parte de um juiz profissional, nem por parte de nenhum outro juiz - pois este deve julgar conforme a sua consciência.

É certo que a justiça emana do povo e esse princípio democrático deve inspirar toda a regulamentação jurídica da organização e funcionamento do judiciário. Também é certo que o juiz deve ter em sua conta a realidade social do tempo em que as normas se aplicam, porém, desde essa situação de independência, não deve prestar-se a realidade social uma validez incondicional. Há aspectos da realidade social que podem ser criticados e melhorados. E a realidade social, em qualquer caso, não consiste simplesmente nas ideias dominantes. Pense no caso limite de uma sociedade fascista, com uma ideologia dominante de caráter racista ou intolerante com certas minorias políticas ou culturais. Deve, pois o juiz guiar-se por um consenso ideal e não limitar-se por um consenso fático.

Vale pontuar, contudo que se o juiz não deve conectar-se necessariamente com a sociedade, em um sentido estrito, a sociedade deve imprescindivelmente conectar-se com o juiz. Tanto a participação na formação da convicção judicial através da argumentação como o controle do poder de julgar através deste e de outros procedimentos, são irrenunciáveis para a sociedade.

Em suma, percebemos que o objeto de estudo de um jurista não é nunca senão parte de um objeto muito mais vasto: o estudo das sociedades e das suas transformações na história^[22], pois, de fato, todo sistema jurídico se liga a uma forma estatal muito particular. Seja ela feudal, socialista ou capitalista – a chamada democrático-burguesa –, o direito sempre exprime, através de normas jurídicas, os valores, conceitos e interesses das classes sociais existentes. Porém dominam na sociedade apenas os interesses da classe social hegemônica, já que esta é exercida através do aparelho estatal^[23] e foi nesse sentido que, Marx, em A Ideologia Alemã, afirmou que o direito é o instrumento legitimador dos interesses da classe social dominante^[24]. E, é nessa perspectiva que urge a necessidade de participação popular na consolidação do entendimento do judiciário quanto as aplicações do ordenamento jurídico no cotidiano social.

Ilação do exposto é que o problema da legitimidade tem que ser tratado em dupla direção. Exordialmente na direção de uma reforma procedimentalista tendente a obtenção de um prerrogativas para um diálogo universal. Incluindo no diálogo o jurista, isto é, uma reforma nos vínculos institucionais entre os juízes e a sociedade a fim de que eles não sejam elementos separados e impermeáveis ao diálogo. De forma concomitante, deve-se, na direção da adoção, com base na decisão, de razões que sejam moralmente mais convincentes, depois de um processo de análise crítico em torno dos fins e efeitos do direito na sociedade atual. De um análise crítica que seja capaz de denunciar suas contradições no momento de sua inserção na realidade e capaz, ao mesmo tempo, de revelar seu potencial emancipador. A primeira direção é uma tarefa dos poderes públicos. Já a segunda compete a cada juiz em particular.

É mister salientar, nesse contexto, a importância que possui uma adequada formação acadêmica para o desenvolvimento da qualificação dos juristas e consequentemente dos juízes que aplicam as leis à sociedade. A contextualização histórica, aliada aos objetivos da implementação de cursos jurídicos no Brasil, propiciou a consolidação de um ensino jurídico mais preocupado em atender às razões e aos interesses do Estado Imperial Independente do que às expectativas e anseios da sociedade brasileira. Esse desvirtuamento das finalidades institucionais da criação de cursos jurídicos no Brasil gerou nefastas consequências à formação de uma cultura jurídica brasileira que se desenvolveu em premissas dogmáticas, acríticas, não reflexivas e despolitizadas^[25].

Em face desse cenário e visando à superação de uma visão fechada e dogmática de compreensão do fenômeno jurídico, José Eduardo Faria sugere uma reformulação do ensino jurídico brasileiro, com a superação da cultura técnico-profissionalizante sustentada em rígidos limites formalistas de uma estrutura curricular excessivamente dogmática e a consequente introdução de um conhecimento crítico, reflexivo, multidisciplinar e sensível à função social do direito e à dinâmica da realidade social, o que influenciaria, inexoravelmente, a cultura jurídica brasileira; a forma de compreender e perceber o direito em sua pluralidade de manifestações e complexidade; a sociedade; as diferenças; as igualdades; os conflitos; os abismos sociais e os demais aspectos relacionados à vivência do homem em sociedade^[26]. À luz dessas transformações paradigmáticas no ensino jurídico brasileiro, os juristas, entre eles os juízes, passam a receber uma formação capaz de compreender o papel e a importância da função social do direito, de seu caráter inclusivo e transformador do status quo. Nesse contexto, o Poder Judiciário torna-se mais apto (ou ao menos passa a ter maiores condições) a igualar, a promover, a incluir, a transformar a realidade social à luz das diretrizes constitucionalmente traçadas^[27].

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Bibliografia

Bibliografia Primária

1.       Saavedra, Modesto. Interpretacion del derecho y critica jurídica. México: Distribuiciones Fontamara, S.A., 1999. P. 77-104

Bibliografia Secundária

1.       Adeodato, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria dogmática jurídica. São Paulo, Saraiva, 2002. p. 53-80

2.       ARIA, José Eduardo. O Judiciário e o desenvolvimento econômico. In: Direitos humanos, direitos sociais e justiça. José Eduardo Faria (org.), São Paulo: Malheiros, 2002, p. 26.

3.       AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do direito e contexto social. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p.64

4.       CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. Um estudo crítico sobre as fontes do Direito do Trabalho no Brasil e sua aplicação. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 46, 1 out. 2000 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1138>. Acesso em: 29 jun. 2013.

5.       CARDOSO, Lais Vieira. Por uma visão crítica do Direito: análise da evolução da Ciência do Direito e dos direitos de nova geração. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16>. Acesso em: 25 jun. 2013.

6.       Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>. Acesso em: 29 de junho de 2013.

7.       Código Eleitoral (Lei 4737/65). Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103353/codigo-eleitoral-lei-4737-65>. Acesso em: 25 de junho de 2013

8.       Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_05.10.1988/CON1988.pdf>. Acesso em: 25 de junho de 2013;

9.       Coordenadoria de imprensa do STF. Reconquista da credibilidade do Judiciário é tema recorrente em palestras. Disponível em; <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=98332>. Acessado em: 24 de junho de 2013.

10.    DELFINO, Lúcio. A importância da interpretação jurídica na busca da realização da Justiça. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 43, 1 jul. 2000 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/29>. Acesso em: 29 jun. 2013.

11.    DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 381

12.    Disponível em: <http://www.fabulasecontos.com.br/?pg=descricao&id=58>. Acesso em: 24 de junho de 2013

13.    KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges.3o Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. pág.  9.

14.    Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João B. Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 245 - 251.

15.    MARX, Karl & ENGELS, Friedrich. A ideologia alemã: Feuerbach – a contraposição entre as cosmovisões materialista e idealista. Trad. Frank Müller. São Paulo: Martin Claret, 2005. p. 98.

16.    MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 1 e 80.

17.    MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Trad. Ana Prata. 3ª Ed. Lisboa: Editorial Estampa, 2005, p. 64.

18.    MUSSETI, Rodrigo Andreotti. A Hermenêutica jurídica de Hans-george Gadamer e o pensamento de São Tomás de Aquino. Disponível em: < http://www.cjf.gov.br/> Acesso em: 29 de junho de 2013

19.    VERBICARO, Loiane Prado. Ensino jurídico brasileiro e o direito crítico e reflexivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1501, 11 ago. 2007 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10281>. Acesso em: 29 jun. 2013.

20.    WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 155

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Notas

^[1] Autor desconhecido. Sem título. Disponível em: <http://www.fabulasecontos.com.br/?pg=descricao&id=58>. Acesso em: 24 de junho de 2013

^[2] Coordenadoria de imprensa do STF. Reconquista da credibilidade do Judiciário é tema recorrente em palestras. Disponível em; <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=98332>. Acessado em: 24 de junho de 2013.

^[3] Niklas Luhmann. Legitimação pelo procedimento. Apud: Adeodato, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria dogmática jurídica. São Paulo, Saraiva, 2002. p. 68.

^[4] Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_05.10.1988/CON1988.pdf>. Acesso em: 25 de junho de 2013; Código Eleitoral (Lei 4737/65). Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103353/codigo-eleitoral-lei-4737-65>. Acesso em: 25 de junho de 2013

^[5] DELFINO, Lúcio. A importância da interpretação jurídica na busca da realização da Justiça. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 43, 1 jul. 2000 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/29>. Acesso em: 29 jun. 2013.

^[6] Adeodato, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria dogmática jurídica. São Paulo, Saraiva, 2002. p. 55.

^[7] Adeodato, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria dogmática jurídica. São Paulo, Saraiva, 2002. p. 56-58

^[8] Idem. Ibidem. 59-60

^[9] Idem. Ibidem

^[10] CARDOSO, Lais Vieira. Por uma visão crítica do Direito: análise da evolução da Ciência do Direito e dos direitos de nova geração. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16>. Acesso em: 25 jun. 2013.

^[11] Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João B. Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 245 - 251.

^[12] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 1

^[13] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 381

^[14] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 80.

^[15] DELFINO, Lúcio. A importância da interpretação jurídica na busca da realização da Justiça. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 43, 1 jul. 2000 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/29>. Acesso em: 29 jun. 2013.

^[16] AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do direito e contexto social. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p.64

^[17] DELFINO, Lúcio. A importância da interpretação jurídica na busca da realização da Justiça. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 43, 1 jul. 2000 .

^[18] MUSSETI, Rodrigo Andreotti. A Hermenêutica jurídica de Hans-george Gadamer e o pensamento de São Tomás de Aquino. Disponível em: < http://www.cjf.gov.br/> Acesso em: 29 de junho de 2013

^[19]  KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges.3o Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. pág.  9.

^[20] CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. Um estudo crítico sobre as fontes do Direito do Trabalho no Brasil e sua aplicação. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 46, 1 out. 2000 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1138>. Acesso em: 29 jun. 2013.

^[21] Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>. Acesso em: 29 de junho de 2013.

^[22] MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Trad. Ana Prata. 3ª Ed. Lisboa: Editorial Estampa, 2005, p. 64.

^[23] WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 155

^[24] MARX, Karl & ENGELS, Friedrich. A ideologia alemã: Feuerbach – a contraposição entre as cosmovisões materialista e idealista. Trad. Frank Müller. São Paulo: Martin Claret, 2005. p. 98.

^[25] VERBICARO, Loiane Prado. Ensino jurídico brasileiro e o direito crítico e reflexivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1501, 11 ago. 2007 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10281>. Acesso em: 29 jun. 2013.

^[26] ARIA, José Eduardo. O Judiciário e o desenvolvimento econômico. In: Direitos humanos, direitos sociais e justiça. José Eduardo Faria (org.), São Paulo: Malheiros, 2002, p. 26.

^[27] VERBICARO, Loiane Prado. Ensino jurídico brasileiro e o direito crítico e reflexivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1501, 11 ago. 2007 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10281>. Acesso em: 29 jun. 2013.