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A coisa julgada inconstitucional e o novo parágrafo único do art. 741 do CPC

A coisa julgada inconstitucional e o novo parágrafo único do art. 741 do CPC

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Sumário:1. Introdução. 2. Algumas considerações acerca da coisa julgada inconstitucional. 3. O novo parágrafo único do artigo 741, do Código de Processo Civil. 4. A relativização da coisa julgada via exceção de pré-executividade. 5. Conclusões.


1. Introdução.

O tema coisa julgada inconstitucional ou, também tratado pela doutrina como relativização da coisa julgada, apesar de não ser tão recente, encontra-se em plena discussão no meio doutrinário e jurisprudencial.

O nosso ordenamento jurídico, seguindo o sistema piramidal clássico adotado por Kelsen, coloca a Constituição no topo hierárquico das normas jurídicas, de sorte que todas as normas que lhes são inferiores buscam validade no seu texto. Norma jurídica que não se compatibilize com a Lei Fundamental não possuirá validade no ordenamento, respeitados, no entanto, os mecanismos de proteção da supralegalidade que a própria ordem constitucional consagra.

É nesse ambiente que surge uma questão de imensa magnitude: a imutabilidade dos efeitos da coisa julgada material poderá se sobrepor à própria Constituição que assegurou, em seu artigo 5º, XXXIV, que a lei não prejudicará a coisa julgada? O presente ensaio não possui a intenção de desenvolver, especificamente, este tema, mesmo porque doutrinadores de renome já o fizeram, tal é o caso de Pontes de Miranda, Paulo Otero, Cândido Rangel Dinamarco, Ivo Dantas, José Augusto Delgado, Humberto Theodoro Júnior, dentre outros.

Portanto, o presente estudo partirá da premissa segundo a qual é possível a relativização dos efeitos da coisa julgada material quando há incompatibilidade desta última com a Constituição, para tratar de um aspecto de natureza processual: o alcance e as conseqüências do novo parágrafo único que foi incorporado ao texto do art. 741, do Código de Processo Civil, notadamente no que pertine à sua utilização no bojo do incidente da exceção de pré-executividade, como fruto da corrente do direito material acima aludida.


2. Algumas considerações acerca da coisa julgada inconstitucional (o princípio constitucionalista)

De um modo geral, a doutrina destaca a existência de um princípio maior informador da existência de todos os atos emanados do Poder Público: o chamado princípio constitucionalista. Segundo Paulo Otero [1],

"O princípio da constitucionalidade determina (...) que a validade de quaisquer actos do poder público dependa sempre da sua conformidade com a Constituição. Por isso mesmo, as decisões judiciais desconformes com a Constituição são inválidas; o caso julgado daí resultante é, também ele, conseqüentemente, inválido, encontrando-se ferido de inconstitucionalidade".

De acordo com o princípio constitucionalista (ou princípio da supremacia da Constituição), há um dever de conformação de todos os atos do Poder Público com a Constituição, dever de conformação que vincula, inclusive, o exercício da função jurisdicional. È com base nessa principiologia que se poderá restringir a imutabilidade dos efeitos da coisa julgada incompatível com a ordem constitucional, notadamente em face de dispositivo expresso na Lei Adjetiva (parágrafo único do artigo 741, do CPC).

Seguindo a orientação delineada para o presente trabalho (corte metodológico), partiremos do pressuposto de que a coisa julgada maculada pelo vício de inconstitucionalidade não está acobertada pelos efeitos da imutabilidade. Uma advertência bastante pertinente feita por Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria [2], no entanto, apresenta-se necessária para uma boa compreensão deste ensaio: o efeito da imutabilidade da coisa julgada foi conferido pelo legislador infraconstitucional, e não pelo legislador constituinte, como, à primeira vista, poderia transparecer. O constituinte assegurou que a lei não prejudicará a coisa julgada, assim como o fez em relação ao direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Trata-se de vedação imposta frente a um novo tratamento legal verificado no direito material. Se assim não fosse, a ação rescisória (criação do legislador infraconstitucional) seria incompatível com a ordem constitucional, senão vejamos:

"A Constituição, como já se demonstrou no item anterior, protegeu a coisa julgada apenas do efeito retroativo da lei nova. Quem a conceituou e quem lhe conferiu, entre nós, a imutabilidade e indiscutibilidade foi a lei ordinária. Nem se argumente com a teoria dos conceitos denotativos e conotativos para dizer que do ato de contemplar a Constituição Federal a figura da coisa julgada estaria nisso implícito o seu caráter natural de imutabilidade. Ora, o argumento prova demais já que se tivesse a Constituição o intuito de agasalhar o princípio da imutabilidade em toda a sua extensão, teria ela mesma que regular as hipóteses excepcionais de rescisão e, aí, o Código de Processo Civil, ao cuidar de eliminar os casos de Ação Rescisória, estaria invadindo a área de competência do legislador constituinte, pois estaria diminuindo, na prática, uma garantia da Lei Maior. No entanto, o que se vê é que a Constituição apenas se refere à competência de Tribunais para processar a rescisória. Assim, o que se pode deduzir é que nem para a Constituição Federal nem para a lei processual comum a imutabilidade da coisa julgada é absoluta. Simples lei infra-constitucional tem, pois, em nosso sistema jurídico o poder de definir quando a coisa julgada é imutável e quando é rescindível (vale dizer, não imutável). Dentro desta visão, o que sobressai é simplesmente a força da res iudicata para impedir que a sentença seja alterada por simples recurso".

Diante desse raciocínio, nada impediria que o legislador infraconstitucional criasse outro mecanismo de infringência da coisa julgada, uma vez que tal proceder não contraria a ordem constitucional. Isto porque, em última análise, não é a garantia constitucional da coisa julgada que assegura o efeito da imutabilidade. Não concordamos, por essas razões, com a opinião dos mestres Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini [3], para quem o parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil "quando menos em parte, é inconstitucional, por ofensa à garantia constitucional da coisa julgada".

A preocupação com as situações conflituosas originadas por títulos executivos judiciais inconstitucionais estava cada vez mais presente na comunidade jurídica, clamando pela positivação de um instrumento processual hábil na tarefa de evitar a consumação de danos irreversíveis ou de difícil reparação. É o que se pode extrair do magistério do mestre Alexandre de Moraes [4], quando abordou o tema das sentenças judiciais transitadas em julgado com base em leis declaradas inconstitucionais, asseverando que "não haverá possibilidade de qualquer alteração, salvo se houver previsão específica em lei especial", ressalvando, ainda, "a ilegitimidade de execuções fundadas em lei declarada inconstitucional, que deverão ser embargadas e não poderão prosseguir".

Após esses breves esclarecimentos sem a pretensão de exaurir a matéria sob a ótica do direito material é que passaremos a analisar o conteúdo propriamente dito do novel parágrafo único do artigo 741, do Estatuto Processual Civil.


3. O novo parágrafo único do artigo 741, do Código de Processo Civil

Enquanto a decisão judicial afrontadora da Constituição está sujeita a ser rediscutida no judicium rescisorium, que no Direito Positivo brasileiro ocorre no prazo de 02 (dois) anos, contados do seu trânsito em julgado (art. 495, do CPC), a relativização da coisa julgada não oferece maiores complicações. Veja-se, a propósito, que a ação rescisória que estiver fundada em violação a dispositivo da Constituição foi sensivelmente estimulada, mormente após a mudança de posicionamento das Cortes Superiores no que respeitava ao óbice constante da Súmula n. 347, do STF [5], permitindo-se o ajuizamento da ação rescisória mesmo quando a questão, à época do julgamento, era controvertida na jurisprudência, desde que fundada em matéria constitucional.

Acontece, todavia, que a diversidade de casos concretos, não raras vezes, revela-nos hipóteses nas quais o direito de propor a ação rescisória já se encontrava decaído, surgindo para nós – juristas – a seguinte a questão: a coisa julgada inconstitucional só pode ser relativizada através de ação rescisória? A resposta a esta indagação deverá ser negativa.

A doutrina pátria e, em igual sentido, a nossa jurisprudência, já vinham se orientando pela possibilidade do ajuizamento de uma nova ação cujo pedido seria a anulação/desconstituição da coisa julgada, levando em consideração, sobretudo, os princípios da razoabilidade e moralidade.

Esta ação autônoma, entretanto, não era ventilada como meio único e exclusivo para a infringência da coisa julgada inconstitucional, consoante lição do mestre Cândido Rangel Dinamarco [6]:

"A casuística levantada demonstra que os tribunais não têm sido particularmente exigentes quanto à escolha do remédio técnico-processual ou da via processual ou procedimental adequada ao afastamento da coisa julgada nos casos em exame. Em caso de sentença proferida sem a regular citação do réu, admitiu o Supremo Tribunal Federal que esse vício tanto pode ser examinado em ação rescisória, quanto mediante embargos à execução se for o caso (sentença condenatória) ou ainda em ΄ação declaratória de nulidade absoluta e insanável da sentença΄ (voto condutor: Min. Moreira Alves)".

Concluindo da seguinte maneira:

"O Supremo, corretamente, ao aceitar o alvitre dessa ação autônoma não a toma como caminho único para o resultado pretendido".

Sob o ponto de vista processual, contudo, a via da ação autônoma, que era proposta desconsiderando o conteúdo da coisa julgada inconstitucional, não se revelava numa alternativa que atendia perfeitamente aos reclamos dos casos concretos [7], posto que, na maioria dos casos, a coisa julgada inconstitucional havia ensejado a formação de um título judicial cuja execução já havia iniciado, sendo que a paralisação desse processo executivo deveria ser buscada através de antecipação de tutela ou mesmo de ação cautelar, o que, quando vinha a ocorrer (concessão da medida de urgência), era ineficaz, pois o crédito indevido já havia sido pago ao exeqüente, sujeitando o credor à tortuosa via da repetição do indébito, fato que se agravava ainda mais quando esse crédito possuía natureza alimentícia, o que, para muitos, obstava sua devolução (repetição de indébito).

Em meio a essas situações, o Poder Executivo Federal (seguramente, um dos que mais vinham sofrendo prejuízos com situações desse jaez), acabou por inserir, via Medida Provisória (MP n. 2.102-27, de 26/01/2001) [8], um parágrafo único no art. 741, do Código de Processo Civil, com o seguinte conteúdo: "para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal". A norma permitiu a discussão do vício do título executivo judicial na própria ação de embargos do devedor, ampliando o rol taxativo (numerus clausus) de matérias de defesa nessa ação incidental.

Permitiu-se, por conseguinte, que a incompatibilidade do título executivo em face da Constituição fosse argüida no próprio processo executivo, possibilitando que tal argüição suspendesse o curso da execução, em razão do disposto no art. 791, I, do Estatuto Processual Civil.

Tal dispositivo está sendo questionado perante o STF em sede de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da OAB (ADIn n. 2418-3, Rel. Min. Sydney Sanches). Em que pese a inexistência de julgamento pelo Excelso Pretório até a presente data, tal dispositivo, entendemos, não encerra qualquer violação constitucional, notadamente em face da garantia da coisa julgada, posto que, como vimos, o legislador constitucional não excepcionou a via da ação rescisória ao estabelecer a garantia da coisa julgada e nem por isso o art. 485, do CPC padece de incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988. Criou-se um instituto processual por intermédio do qual se ataca a imutabilidade da coisa julgada, mesmo sem qualquer previsão nesse sentido na Lei Maior.

A análise do texto nos permite inferir que a inexigibilidade (matéria de defesa de que trata o inciso II, do art. 741, do CPC) da coisa julgada inconstitucional não pressupõe, em todos os casos, a existência de julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista a parte final do referido dispositivo trazer novas orações iniciadas pela conjunção alternativa ou"ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal" -, de sorte que qualquer argüição de aplicação ou interpretação incompatível com a Constituição, igualmente, poderá ser alegada nos embargos, independentemente de ter havido ou não pronunciamento acerca da matéria por qualquer Tribunal.

Assim, o parágrafo único encerra três hipóteses de inexigibilidade do título executivo judicial: a) a existência de julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal que tiver reconhecido a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo sobre o qual o título executivo estiver fundado; b) título executivo judicial que implique aplicação tida por incompatível com a Constituição; e c) título executivo judicial que implique interpretação tida por incompatível com a Constituição.

O primeiro aspecto relevante que se apercebe é que nas hipóteses versadas nas alíneas "b" e "c" prescindem da existência de julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal. A diversidade de casos concretos não se coaduna com o requisito da existência de prévia manifestação da Corte Constitucional.

De outra parte, apesar do dispositivo, no caso da alínea "a", tratar do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo sobre o qual o título executivo estiver fundado, nada impedirá que ocorra o contrário, isto é, o título judicial tenha reconhecido a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo e o STF, posteriormente, tenha reconhecido a sua constitucionalidade, interpretação que se pode extrair segundo os principais métodos exegéticos teleológico e finalístico, mesmo porque o vetor da norma foi o chamado princípio constitucionalista, bastando atentar para o fato de que este último seria desrespeitado em ambos os casos.

Não se reclama, ademais, que o julgamento proferido pelo STF tenha ocorrido através do controle de constitucionalidade concentrado (não há qualquer restrição nesse sentido), bastando, portanto, a existência de julgamento proferido pelo Pretório Excelso, ainda que decorra de controle difuso.

Exemplificando as hipóteses previstas no dispositivo aludido, veja-se o seguinte caso: diversos municípios da nossa federação que haviam contratado servidores sem a prévia aprovação em concurso público (exigência prevista no art. 37, II, da CRFB/88) e que lhes pagavam salários inferiores ao mínimo legal sofreram condenações nas diferenças entre o salário pago e aquele assegurado pelo mínimo legal, isto com fulcro em interpretação extraída do art. 7°, IV c/c art. 39, § 3°, ambos da Constituição Federal de 1988. Suponha-se, como de fato ocorreu, que diversas decisões judiciais com esse dispositivo tenham transitado em julgado, encontrando-se em fase de execução. A respeito desse assunto, o Tribunal Superior do Trabalho, enxergando-o pela ótica constitucional (sobretudo diante da regra estatuída no § 2º, do art. 37), sacramentou entendimento segundo o qual a contratação nula (ausência de concurso público) só dá direito ao recebimento do salário stricto sensu, ou seja, à remuneração efetivamente pactuada, inexistindo, portanto, direito à obtenção de diferenças havidas entre esta e o mínimo legal. Poder-se-á, assim, alegar, em sede de embargos, que o título executivo judicial fundou-se em interpretação tida por incompatível com a Constituição Federal, tornando-se inexigível, nos termos do parágrafo único do art. 741, parágrafo único, do CPC [9]. A interpretação contida no título é incompatível com o disposto no § 2°, do já citado art. 37, da Lei Maior, que comina a nulidade do ato de contratação [10]. Basta alegar a incompatibilidade, pois o parágrafo único do art. 741, do CPC fala em "tida por incompatível" (se há ou não incompatibilidade, isso constitui matéria a ser enfrentada na sentença que vier a julgar os embargos). Pode-se dizer, no caso citado, que houve "interpretação" e "aplicação" incompatíveis com a Constituição, porém a coexistência destas hipóteses não é necessária, posto versadas de forma autônoma no texto do parágrafo único do artigo 741, do CPC.

Imagine-se, ainda, que determinada empresa (empresa Y) tenha ingressado com ação de repetição de indébito tributário, cuja causa de pedir consistia nas diferenças entre as bases de cálculo presumidas do ICMS e aquelas efetivamente ocorridas no regime da substituição tributária para frente, e que tenha transitado em julgado acórdão da lavra do STJ determinando tal restituição. Recentemente, contudo, o STF manifestou-se em sentido contrário, entendendo que a presunção da base de cálculo realizada pelo Fisco é absoluta, não gerando direito à sua complementação (se a base de cálculo efetiva for maior que a presumida) ou à sua restituição (se a base de cálculo efetiva for inferior à presumida). O Estado, por conseguinte, terá a possibilidade de neutralizar o título executivo, alegando a sua inexigibilidade por aplicação e interpretação de lei incompatível com a Constituição (in casu com o § 7°, do art. 150).

As vantagens que a argüição da inexigibilidade do título por incompatibilidade com a Constituição em sede de embargos do devedor proporcionam são evidentes, não só diante do já aludido efeito suspensivo atribuído aos embargos, mas também em decorrência da facilidade que o julgador terá para conhecer da lide, uma vez que todos os elementos de formação do juízo já estarão reunidos em um processo que se encontra em apenso, o que implica considerável medida de economia processual, notadamente para a parte que irá suscitar o vício e está preste a ter um bem jurídico lesado em razão de um julgado inconstitucional.

Até mesmo em sede de ação rescisória, mesmo afastando o óbice da Súmula 343 do STF, o Superior Tribunal de Justiça continua não conhecendo de ação rescisória forte no argumento de que tal ação não se presta para corrigir erro de julgamento, sobretudo diante da taxatividade do art. 485 do CPC, concluindo que se as partes não questionaram no Judiciário a legislação que hoje alegam violada, não poderiam posteriormente pretender o rejulgamento da causa sob outro enfoque. A propósito, observe-se o seguinte caso recentemente julgado pela 1ª Seção do STJ [11]:

"AR. FINSOCIAL. PRESTADORA. SERVIÇOS. Trata-se de ação rescisória em que a União objetivou rescindir acórdão que reconheceu direito de empresa prestadora de serviço à compensação dos valores recolhidos a título de Finsocial com valores a recolher a título de Cofins em tudo que ultrapassasse a alíquota de 0,5%. Isto porque o STF considerou inconstitucionais as majorações das Leis ns. 7.783/1989 e 8.147/1990. A Min. Revisora destacou que, em um primeiro momento, o STF declarou apenas a inconstitucionalidade do Finsocial. Em razão dessa decisão, os Tribunais foram julgando o Finsocial como inconstitucional e essa é a posição do acórdão rescidendo. Em outro momento, o STF fez uma revisão e afirmou que há inconstitucionalidade só para o Finsocial pago pelas empresas comerciais, mas em relação às empresas prestadoras de serviços não haveria a inconstitucionalidade visto que o fato gerador do Finsocial e a legislação seriam outros. Somente a partir daí, ficou restrita a inconstitucionalidade declarada pelo STF para as empresas comerciais. Em nenhuma fase do processo, inclusive no acórdão impugnado, houve discussão de que se tratava de empresa prestadora de serviço, até porque os Tribunais não faziam tal distinção de significativa importância no contexto do pedido da União. Convém ressaltar que a União resolveu reabrir a questão, impugnando por meio de ação rescisória todas as decisões que contemplavam as empresas prestadoras de serviço. Sendo assim, não houve violação dos textos apontados. Concluiu a Min. Revisora que, se as partes não questionaram no Judiciário a legislação que hoje alegam violada, não poderiam posteriormente pretender o rejulgamento da causa sob outro enfoque. A ação rescisória não se presta para corrigir erro de julgamento, a não ser nas hipóteses clausuladas no art. 485 do CPC, que não é o caso dos autos. O Min. Relator deu pela procedência da AR. Com o entendimento da Min. Revisora, a Seção admitiu a rescisória por unanimidade e afastou o óbice da Sum. n. 343-STF, mas no mérito, por maioria, julgou-a improcedente. Precedente citado: AR 1.196-GO. AR 1.311-GO, Rel. originário Min. Milton Luiz Pereira, Rel. para acórdão Min. Eliana Calmon, julgado em 23/10/2002."

É inegável que a União não precisa ajuizar ação rescisória para desonerar-se da restituição do FINSOCIAL em relação às ditas empresas prestadoras de serviço. Poderá simplesmente embargar o título judicial, utilizando-se do instituto constante do parágrafo único do art. 741, do CPC. Até a exceção de pré-executividade será cabível, caso os embargos já estejam preclusos, conforme veremos no item seguinte.

A inexigibilidade, no entanto, não se exaure no âmbito de demandas movidas contra o Estado. Basta lembrar o caso do suposto pai que teve contra si movida ação de investigação de paternidade, tendo sido condenado a prestar alimentos ao "filho", sem que realmente o fosse, circunstância constatada em exame DNA realizado posteriormente ao trânsito em julgado da ação. A manutenção da obrigação do alimentante violaria o princípio da razoabilidade, implícito no artigo 1º, da Constituição Federal como decorrência da adoção do Estado Democrático de Direito. O título seria igualmente obstado através dos embargos.


4. A relativização da coisa julgada via exceção de pré-executividade.

A possibilidade, agora legalmente explicitada, de alegação da coisa julgada inconstitucional nos embargos do devedor, sem dúvida alguma, por si só, já constituiu avanço considerável na matéria (relativização da coisa julgada).

Entretanto, o conteúdo do parágrafo único do art. 741, do CPC não se exaure no âmbito do instituto da ação de embargos do devedor, mesmo porque a relativização da coisa julgada pode ser obtida por diversos caminhos (princípio da fungibilidade), consoante se pode evidenciar da lição do mestre Cândido Rangel Dinamarco [12], apoiando-se no magistério do saudoso Pontes de Miranda:

"A escolha dos caminhos adequados à infringência da coisa julgada em cada caso concreto é um problema bem menor e de solução não muito difícil, a partir de quando se aceite a tese da relativização dessa autoridade esse, sim, o problema central, polêmico e de extraordinária magnitude sistemática, como procurei demonstrar. Tomo a liberdade de tornar à lição de Pontes de Miranda e do leque de possibilidades que sugere, como (a) a propositura de nova demanda igual à primeira, desconsiderada a coisa julgada, (b) a resistência à execução, por meio de embargos a ela ou mediante alegações incidentes ao próprio processo executivo e (c) a alegação incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peças defensivas.

Asseveram Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria [13] que "os Tribunais, com efeito, não podem se furtar de, até mesmo de ofício, reconhecer a inconstitucionalidade da coisa julgada o que pode se dar a qualquer tempo, seja em ação rescisória (não sujeita a prazo), em ação declaratória de nulidade ou em embargos à execução", justificando tal posicionamento porque nas execuções de sentença o art. 74, II, do CPC admite embargos para argüir a "inexigibilidade do título", e sendo nula a coisa julgada inconstitucional, não se pode tê-la como "título exigível" para fins executivos. Com efeito, a exigibilidade pressupõe sempre a certeza jurídica do título, de maneira que não gerando certeza a sentença nula, carecerá ela, ipso facto, de exigibilidade".

No mesmo sentido opina Adroaldo Furtado Fabrício [14], embora ainda não estivesse vigorando o novel parágrafo único do art. 741, do CPC, asseverando que "a sentença existe, mas é nula, podendo ser sua invalidade declarada mediante querela nullitatis, assim como pode ser rescindida segundo o art. 485, V, CPC, ou ainda, neutralizada em sua execução pela via dos embargos do executado".

Parece-nos, todavia, que o ponto máximo do instituto residiu na conjugação do parágrafo único com o inciso II do artigo 741, reconhecendo expressamente que a matéria é daquelas que pode ser conhecida até mesmo de ofício, estimulando o oferecimento das chamadas exceções de pré-executividade.

Melhor dizendo, se a coisa julgada inconstitucional implica inexigibilidade do título executivo judicial e, na atual sistemática processual, a exigibilidade do título executivo judicial constitui matéria de ordem pública [15], nada impede que tal matéria seja também suscitada no bojo de uma petição incidental ao processo executivo, petição que se convencionou denominar de exceção de pré-executividade [16]. Nesse diapasão, entende o Superior Tribunal de Justiça pela plena possibilidade de interposição de tal incidente visando o reconhecimento da inexigibilidade do título executivo [17].

Com o advento do novo parágrafo único, tornou-se explícita a possibilidade de se relativizar a coisa julgada material no incidente da exceção de pré-executividade, posto que se considerou inexigível a coisa julgada inconstitucional, sendo que a inexigibilidade do título executivo, por implicar em exame de condição da ação executiva, pode e deve ser conhecida de ofício pelo julgador. A petição incidental será suficiente para provocar o conhecimento da matéria perante o Juízo da execução.

A mens legis do novo parágrafo único do art. 741, do CPC, não se pode olvidar, foi permitir a relativização da coisa julgada nas hipóteses em que o prazo bienal da ação rescisória já havia fruído in albis. Sua intenção, posição que defendemos, foi justamente a de possibilitar a relativização da coisa julgada tanto através da ação de embargos do devedor como do incidente da exceção de pré-executividade, como uma nova forma de infringência da coisa julgada material a despeito do instituto já previsto no art. 485, do Código de Processo Civil.

Tal pensamento é referendado pelo professor doutor Ivo Dantas [18], que, em obra específica sobre o tema, observou que

"O objetivo da Medida Provisória teve um endereço certo, ou seja, evitar que aquelas ações nas quais se discutiam aplicações de índices referentes aos Planos Econômicos editados por diferentes Governos, e que já tinham decisão transitada em julgado com conteúdo diverso ao entendimento do STF pudessem ser executados contra a Fazenda Pública, ou necessitassem de Ação Rescisória, pois em muitos casos, já era decorrido o prazo de 2 anos".

No que pertine à competência para apreciar o pedido de desconstituição do título judicial em fase de execução, esta será exclusiva do Juízo desta última, por ser originária e funcional, portanto, inderrogável, ainda que o título executivo judicial, no caso das execuções contra a Fazenda Pública (hipótese mais comum de ocorrer a argüição da inconstitucionalidade da coisa julgada material), esteja na fase de precatório com expedição de ofício requisitório. É que, nestes casos, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça [19], "a função do Presidente do Tribunal no processamento do requisitório de pagamento é de índole essencialmente administrativa, não abrangendo as decisões ou recursos de natureza jurisdicional".

O fato de que contra a Fazenda Pública a execução se faz na modalidade de precatório não retira a competência da execução do seu juízo originário, cuja competência é absoluta e inderrogável, por ser funcional. Ao se engendrar o sistema de execução contra a Fazenda Pública por meio do precatório, apenas se deferiu ao Presidente do Tribunal ou ao Vice-Presidente, dependendo do regimento interno, a prática de atos do processo de execução, nunca a própria execução em si, pois o Presidente ou o Vice-Presidente exercita atos meramente administrativos, circunstância já reconhecida mais de uma vez pelo Superior Tribunal de Justiça [20].

Ora, é justamente com base na competência originária do Juízo da execução para apreciar o preenchimento das condições da ação executiva - exigibilidade, certeza e liquidez, nos moldes do art. 586, do CPC – que se justifica a utilização da exceção de pré-executividade. A qualquer tempo [21], ou mesmo de ofício, o Juízo da execução poderá apreciar o preenchimento dos pressupostos de existência e validade do processo. A exceção nada mais faz que provocar o conhecimento de uma matéria que já deveria ter sido analisada ex officio.

Retomando ao caso do título executivo judicial que condenou determinado município ao pagamento de diferenças salariais entre a remuneração pactuada e o mínimo legal no caso de contratação eivada de nulidade (ausência de concurso público), caso já houvesse transcorrido o prazo para a oposição de embargos do devedor, fica patente que a alegação de inconstitucionalidade da coisa julgada material poderia ser deduzida através do incidente da exceção de pré-executividade, haja vista que tal nulidade (inexigibilidade do título executivo judicial) não está sujeita à preclusão, devendo ser analisada pelo juízo até mesmo sem a provocação da parte.

Igualmente, no caso da repetição do indébito tributário, se os embargos já estiverem preclusos, o título executivo poderá ser neutralizado através de exceção de pré-executividade.

Suponhamos outro caso hipotético: X é credor de vultosa quantia de Estado-membro em razão de título judicial condenatório proferido em razão de um apossamento administrativo ocorrido em bem imóvel de sua propriedade (caso típico de desapropriação indireta). Logo após a expedição do ofício requisitório (ultrapassado o momento do ajuizamento da ação de embargos do devedor), o Estado-membro descobre que o bem imóvel que teria sofrido o esbulho administrativo, antes mesmo da propositura da ação de desapropriação indireta, já havia sido discriminado como terra devoluta, ou seja, tratava-se de bem público pertencente ao Estado-membro (art. 26, IV, da CRFB/88). Se o bem era público, a condenação do Estado-membro (baseada no suposto direito de propriedade alegado por X) configuraria um contra-sensu jurídico e uma afronta direta ao citado dispositivo constitucional, implicando, ainda, em séria afronta ao princípio da razoabilidade. Nesse caso, não sendo mais cabível a ação de embargos, a exceção de pré-executividade seria, indubitavelmente, meio idôneo para afastar a lesão que o Estado-membro estava prestes a sofrer, posto que culminaria com o reconhecimento da inexigibilidade do aludido título executivo e sua conseqüente neutralização.

Se o Executado dispõe de prova pré-constituída das suas alegações, a utilização da exceção de pré-executividade seria o meio mais adequado para remediar a lesão iminente, levando-se em consideração, sobretudo, a economia processual e a inegável eficácia da medida no tocante à suspensão imediata do pagamento do precatório expedido, efeito provocado pela só interposição da exceção de pré-executividade. Assim como ocorre com os embargos do devedor (vide tópico anterior), a interposição da exceção de pré-executividade suspende o curso do processo executivo, afastando o risco de lesões irreparáveis (constrangimento patrimonial indevido), aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 791, inciso I, do CPC, conforme recente precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça [22].

Não há razão para se preferir optar pela via da já referida ação autônoma, através de antecipação de tutela ou outra medida de urgência, se efeito idêntico e bem mais simples pode ser obtido com uma petição incidental.

Não há "fundamento jurídico ou lógico" [23] para permitir-se o constrangimento do patrimônio do executado, quando o título, em seu nascedouro, é incompatível com a ordem Constitucional. A nulidade do título é matéria de ordem pública, que pode ser suscitada através da exceção de pré-executividade, a qual não está sujeita à preclusão e pode ser argüida independentemente da proposição dos embargos do devedor, senão vejamos do seguinte precedente originado do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Min. Barros Monteiro:

"EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL – BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA VENCIDO NA AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE – ARGÜIÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO – ADEQUAÇÃO DA OBJEÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DO OFERECIMENTO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR – A inexigibilidade do título executivo pode ser argüida por simples petição nos autos da execução (a chamada exceção de pré-executividade, independentemente de oferecimento dos embargos do devedor). Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido." (STJ – RESP 187428 – DF – 4ª T. – Rel. Min. Barros Monteiro – DJU 27.11.2000 – p. 166).

Ressalte-se, contudo, que para o manejo da exceção de pré-executividade, a prova das alegações deverá estar pré-constituída, uma vez que tal incidente não comporta dilação probatória [24].

Portanto, além de permitir, expressamente, a relativização da coisa julgada material por incompatibilidade com a Constituição em sede de embargos do devedor, o parágrafo único e o inciso II, ambos do art. 741, do CPC, conjugados, viabilizaram idêntica argüição no incidente da exceção de pré-executividade. Talvez esta a maior novidade do dispositivo.


5. Conclusões

Após as considerações realizadas no corpo deste ensaio, pode-se concluir que:

a) A coisa julgada inconstitucional é nula;

b) Com a inserção do parágrafo único do art. 741, do CPC, institui-se um novo caminho para a infringência da coisa julgada material, sem prejuízo da ação rescisória tratada no art. 485, do mesmo diploma normativo;

c) O parágrafo único do art. 741, do CPC não viola a imutabilidade da coisa julgada material, uma vez que sua origem é infraconstitucional, podendo ser excepcionado por norma de idêntica hierarquia;

d) O citado dispositivo encerra três hipóteses de inexigibilidade do título executivo judicial: a) a existência de julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal que tiver reconhecido a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo sobre o qual o título executivo estiver fundado; b) título executivo judicial que implique aplicação tida por incompatível com a Constituição; e c) título executivo judicial que implique interpretação tida por incompatível com a Constituição;

e) A doutrina e a jurisprudência já admitiam, não como meio único e exclusivo, o ajuizamento de uma ação autônoma para anular ou desconstituir a coisa julgada inconstitucional;

f) Além da possibilidade de obter-se a relativização da coisa julgada nos embargos do devedor, o novo parágrafo único do art. 741, do CPC permitiu que tal relativização também ocorresse no incidente da exceção de pré-executividade, haja vista que a exigibilidade do título, por constituir condição da ação executiva, é matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício pelo Juízo da execução;

g) A exceção é cabível, ainda que, no caso de execução contra a Fazenda Pública, já tenha sido expedido o ofício requisitório do precatório, posto que a competência do Juízo da execução, que é absoluta, não se exaure com essa fase administrativa.


Notas

1. Apud THEODORO JÚNIOR. Humberto FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. Artigo publicado na Revista Jurídica da Advocacia Geral da União (AGU), site www.agu.gov.br.

2. Ob cit.

3. Curso Avançado de Processo Civil. 5 ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 329.

4. Direito Constitucional Administrativo. Atlas, 2002. p. 76.

5. "(...) Entendimento pacificado nesta Corte de que a Súmula 343/STF somente se aplica à interpretação controvertida de lei federal, e não quanto ao conflito de regra constitucional, em face da respectiva supremacia jurídica. (...)" (STJ – ERESP – 235696 – CE – 3ª S. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 08.10.2001 – p. 00161).

6. DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Juris Síntese n.º 33, Jan/Fev de 2002.

7. Mormente diante da rejeição manifestada por uma boa parte de nossos operadores do direito, tendo em vista a inexistência, até então, de meio processual expressamente previsto em lei, apesar de, perfeitamente, poder-se relativizar a coisa julgada inconstitucional mediante confronto direto com os princípios da razoabilidade e moralidade sob a ótica do princípio constitucionalista.

8. Hoje a sua redação é determinada pela MP 2.180-35, de 24/08/2001 (DOU de 27/08/2001), em vigor nos moldes do art. 2°, da Emenda Constitucional 32/2001.

9. Para efeitos didátios, ilustra-se a situação aplicando-se o citado parágrafo único do artigo 741 do CPC, mas o processo trabalhista possui dispositivo próprio, com redação absolutamente idêntica, também determinada pela MP 2.180-35, qual seja o § 5º, do artigo 884 da CLT.

10. "A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."

11. Acórdão referido no Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça n.º 152, referente ao período entre 21 e 25 de outubro de 2002.

12. Ob cit.

13. Ob cit.

14. Apud THEDORO JÚNIOR. Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro de. Idem.

15. A exigibilidade do título, nos termos do art. 586, do CPC, constitui condição da ação executiva. Condição da ação, como é sabido, constitui matéria de ordem pública, que pode ser conhecida a qualquer tempo, não estando sujeita à preclusão nas instâncias ordinárias.

16. "(...) cabe o expediente que se vem denominando ´exceção de pré-executividade´, que nada mais é do que o simples pedido direto de extinção do processo, independentemente do uso dos embargos e da segurança do juízo." (THEODORO JR. Humberto. Tutela cautelar e antecipatória em matéria tributária. Revista RJ n.º 245, Março/1998. p.5)

17. "AGRAVO – A inexigibilidade do título pode ser argüida em exceção de pré-executividade, independentemente da oposição de embargos do devedor.(...)" (STJ – AGA 292036 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Barros Monteiro – DJU 04.06.2001 – p. 00160)

18. Coisa Julgada Inconstitucional: Declaração Judicial de Inexistência. Revista Fórum Administrativo - Direito Público. BH, ano 2, nº 15 - maio 2002, p. 588-607.

19. STJ – REsp 141161 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins – DJU 11.06.2001 – p. 00161

20. TJMS – EXInc 18.629-0/24 – Campo Grande – 1ª S.Cív – Rel. Des. José Augusto de Souza – J. 28.06.2000

21. "DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO DE EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – DESNECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE DO CONTRADITÓRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA QUE O JUÍZO A QUO ENFRENTE O MÉRITO DA OBJEÇÃO – I – Se a matéria é de ordem pública e decretável de ofício pelo juiz, e, como tal, insuscetível de preclusão, não há sentido para que não seja, desde logo, apreciada nos próprios autos da execução." (TJDF – AGI 20010020009640 – 3ª T. – Rel. Juiz Wellington Medeiros – DJU 15.08.2001 – p. 54)

22. "PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SUSPENSÃO DO PROCESSO – CABIMENTO – CPC, ART. 791 – I – A regra do art. 791 da lei adjetiva civil comporta maior largueza na sua aplicação, admitindo-se, também, a suspensão do processo de execução, pedida em exceção de pré-executividade, quando haja a anterioridade de ação revisional em que discute o valor do débito cobrado pelo credor hipotecário de financiamento contratado pelo S.F.H. II. Recurso especial não conhecido." (STJ – RESP 268532 – RS – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 11.06.2001 – p. 00230)

23. Expressão utilizada por Galeno Lacerda in Defesa do executado mesmo antes da penhora. Publicado na RT 639/89, p. 34.

24. "PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – DEFESA DO EXECUTADO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (EXCEPCIONALIDADE) – MATÉRIAS DE COGNIÇÃO DE OFÍCIO OU QUE DISPENSEM DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA DESCARACTERIZAR O TÍTULO EXECUTIVO – PRECEDENTES – I – Agravo de instrumento desafiando indeferimento de suspensão de execução fiscal, suscitada pelas devedoras, alegando exceção de pré-executividade, por não terem empregos domésticos; ausência de notificação extrajudicial para pagamento do débito, por já se encontrar quitada dívida objeto da ação executiva e também por estar prescrito direito ao débito fiscal referente ao período de janeiro de 1992 a 1997; II – Em regra, a defesa do executado se faz por meio dos embargos do devedor, depois de garantido o Juízo da execução; III – A exceção de pré-executividade é admissível, excepcionalmente, quando a matéria suscitada puder e dever ser conhecida de ofício pelo Juiz da causa, não demandem dilação probatória para elidir a presunção de liquidez e certeza do título executivo; IV – Precedentes do STJ; V – Na hipótese vertente, as questões levantadas pelas executadas não dizem respeito às matérias cognoscíveis de ofício ou que dispensem produção de provas descaracterizar o título exeqüendo, devendo ser deduzidas em sede de embargos do devedor; VI – Agravo de instrumento improvido." (TRF 2ª R. – AC 2000.02.01.039027-0 – RJ – 1ª T. – Rel. Juiz Ney Fonseca – DJU 21.06.2001)


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CARVALHO JÚNIOR, Gilberto Barroso de. A coisa julgada inconstitucional e o novo parágrafo único do art. 741 do CPC. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 61, 1 jan. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3605. Acesso em: 29 mar. 2024.