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Caso Pedrinho: algumas considerações oportunas

Caso Pedrinho: algumas considerações oportunas

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A imprensa expõe vidas como objetos, invadindo privacidade e ofendendo a dignidade. A legitimação do direito é jusfilosófica.

1. BREVE INTRODUÇÃO

A imprensa tem alardeado e todos têm comentado o caso de um menino que foi subtraído de um hospital em Brasília – DF e, depois de muitos anos, foi localizado em Goiânia – GO. Cada um dos brasileiros assiste telejornais, compra jornais, revistas etc., a fim de ver o desfecho da novela real que envolve um adolescente, os pais biológicos e uma suposta criminosa, como se isso fosse normal.

Um Promotor de Justiça apareceu dando entrevistas sobre o caso concreto. Para ele, essa é uma postura normal, tendo em vista que está falando do aspecto criminal, que, em tese, é público. No entanto, é possível que tenhamos que repensar todo o conceito de normalidade, talvez remontando Welzel, que dizia que nem tudo que é comum é socialmente adequado, ou seja, nem tudo que é corriqueiro na sociedade não é recriminável por ela mesma. 1


2. CURIOSIDADE ANORMAL

Ao longo de sua história, parece que o homem apresenta certa tendência a acompanhar e participar de cenas cruéis, como as execuções dos condenados à morte, como se isso fosse algo agradável aos olhos, sendo recente o sigilo das execuções da pena Capital. 2 No entanto, não pode parecer normal esse desejo imoderado pela constatação do infortúnio alheio.

Foulcault traça o perfil da Psiquiatria ao longo dos tempos, dizendo que ela transforma o homem em objeto, mas se perde na análise histórica da pessoa sob exame. Na verdade, ao contrário de investigar a doença, procura detalhes da vida da pessoa, a fim de a rotular como "monstro". 3 Ele menciona o caso Rivière, como exemplo de uma análise presa à história da pessoa, mais a ela que aos fatos. 4

Pierre Rivière, com uma foice, matou a mãe, uma irmã adolescente e um irmão ainda criança. A mãe, segundo ele, era desleixada e infernizava a vida do seu pai, homem decente. A irmã apoiava a mãe. A criança amava a mãe, portanto, ficaria igual a elas. Os fatos, no livro de Foucault, ficaram em segundo plano, eis que passou a interessar a vida de Rivière, o que permeou todo o julgamento. Ele foi considerado anormal porque era exageradamente calado, suspeitava-se que ele matou um gaio, andou a galope no cavalo do pai, foi encontrado falando sozinho algumas vezes e fez um funeral do gaio que suspeitaram ter ele matado. 5 Tais condutas não induzem a nada, pois todas crianças e adolescentes do sertão (salvo quanto ao fato de ser calado) atuam semelhantemente, sendo que as conclusões, certamente partiram de equivocadas premissas. Tais conclusões permitem admitir a posição de Foucault, no sentido de que devem ser repensados os métodos para análise da anormalidade. 6

Normal é uma palavra que deriva de norma, que quer dizer uma regra, uma medida, ou seja, é normal aquilo que está dentro de referida regra, ou medida. Devemos repensar nossa própria idéia de normalidade, não podendo admitir como correta, sempre, a pretensão de uma maioria apaixonada pelos fatos que lhe são apresentados. Os devaneios do homem não são parâmetros seguros para se dizer qual é a medida exata para intromissão na vida privada alheia, explorando detalhes, como se o homem pudesse ser objeto de mercancia.

No caso, a imprensa tem buscado todos os detalhes que envolvem um adolescente, não procurando tratar de um fato, mas de pessoas. A vida dos envolvidos, até vítimas, como é o caso de uma "irmã" do adolescente subtraído e dele mesmo, tem sido estilhaçada, exposta à vitrine como se eles não fossem sujeitos, mas objetos dos fatos. 7 Pior, é a invasão na intimidade da suposta autora dos fatos, que teve toda sua vida exposta como se o direito de comunicação da imprensa não tivesse limites, eis que, pelo menos os crimes de injúria e difamação são facilmente perceptíveis naquilo que se informa sobre o decoro e a dignidade da mulher, ofendendo-lhe a honra objetiva e a honra subjetiva. 8 No entanto, é possível afirmar que tais "notícias" são mais lidas, indo exatamente ao encontro da comoção popular reinante.


3. LEGITIMAÇÃO DO DIREITO

O estudo da legitimação do Direito não é jurídico, mas jusfilosófico, visto que tende à busca da compreensão daquilo que o habilita à coercibilidade. Sua complexidade é tão ampla, a ponto de ensejar a publicação de livros acerca do assunto. 9 De qualquer forma, para esse pequeno ensaio, quando se fala em legitimação do direito, tem-se em vista:

"1) que o poder efetivo de decidir e exigir condutas pode ser qualificado de legítimo ou ilegítimo, pretendendo-se, obviamente, que haja algum critério objetivo para a distinção; 2) que o poder legítimo é mais desejável, seja por que razão for". 10

Todo direito sofreu influência de pensamentos estranhos ao que se pode chamar de jurídico em sentido estrito. Com efeito, nos primórdios foram muitas as interferências da religião no Direito. Essas intromissões foram minimizadas na Grécia porque eles se desenvolveram significativamente no campo filosófico, contribuindo, portanto, para a laicização do Direito. 11

Depois que houve certa laicização do Direito, isso graças ao desenvolvimento dos estudos filosóficos, toda teoria se desenvolveu segundo o jusnaturalismo. Mais tarde, sobreveio o positivismo, na busca de uma razão que legitimasse a existência das normas jurídicas. Finalmente surgiu a intervenção dos pensamentos sociológicos, que muito contribuíram para o desenvolvimento da Filosofia sistêmica.

Os adeptos ao Sociologismo Jurídico, dentre os quais podemos mencionar Léon Duguit, 12 entendem "a ciência jurídica como pura observação dos fatos sociais normativos". 13 No mesmo sentido, Eugin Ehrlich apud Campilongo:

"Também nos dias de hoje, como em qualquer outra época, o centro de gravidade do desenvolvimento do direito não se encontra na legislação, nem na ciência jurídica, nem na jurisprudência, mas na própria sociedade". 14

No entanto, a utopia de ter uma ordem exclusivamente ditada pela sociedade organizada parece muito distante e, enquanto não chega este mundo quimérico, a revolução do proletariado terá que conviver com um normativismo político-estatal forte, necessário para materializar os interesses da própria sociedade, ou, quem sabe, do Estado. Nesse sentido, oportuna é a lição de Campilongo, que ensina que o "fatualismo" representa um grosseiro reducionismo da experiência jurídica. 15 Porém, tal assertiva não exclui a importância mútua do Direito e da sociedade. Aliás, conforme ensina Adeodato, é o direito um dos fatores fundamentais para transformação de um mero agrupamento de seres humanos em uma sociedade, ou seja, no sentido de que o termo expressa uma forma de comunicação social que organiza minimamente os contornos indispensáveis à constituição de uma sociedade, daí ubi societas ibi jus (onde está a sociedade está o direito). 16

De outro modo, muito embora vários autores afirmem a possibilidade de sociedade sem direito, como dito, não parece haver ninguém que defenda a existência de direito em isolamento; para aqueles que vêem algum sentido na palavra Direito, certamente a sociabilidade humana, levando ao agrupamento dos seres humanos em comunidades, parece ser uma conditio sine qua non para o aparecimento de relações jurídicas, pois direito é interação. Portanto, mesmo havendo a defesa da existência de sociedade sem direito, posição marcadamente minoritária entre os juristas, não se afirma a possibilidade de Direito sem sociedade. 17

Resta evidente que, mormente nos dias atuais, os estudos devem ser multidisciplinares, não se admitindo mais pensar em conhecimento científico do Direito, sem verificar outras ciências correlatas.

Habermas entende que há uma crise de legitimação do Direito, dizendo que a teoria funcionalista proposta por Luhmann é insuficiente, expondo na conclusão de seu livro, "A crise de legitimação no capitalismo tardio", que entender que a estabilização de um sistema social pode conduzir à ofensa à dignidade humana. 18 Com efeito, é preocupante, visto que o pensamento de Luhmann, apud Campilongo, traduz:

"Naturalmente, o sistema jurídico pode observar a hetero-observação da sociologia. Mas os temas são suficientemente especificados no interior do sistema e os processos de elaboração das informações sujeitam-se à seletividade da estrutura do sistema. Podem surgir possibilidades e alternativas que, originalmente, não apareciam. A relevância da sociologia, porém, é casual, sustenta Luhmann. A probabilidade da ocorrência da causalidade pode ser, oportunamente, acrescida na reflexão teórica". 19

Sendo o (sub)sistema jurídico fechado, sofrendo influências do meio social porque com ele se comunica, pode ocorrer de outros (sub)sistemas manterem o sistema inalterado além do tempo desejado, visto que às vezes o procedimento pode ser lento. Desse modo, é oportuno o aviso de Adeodato, no sentido de que as novas perspectivas só encontram lugar em democracias ideais. 20

Devemos continuar estudando o assunto, mormente no que tange à matéria criminal, tendo em vista que, nem todas as condutas socialmente aceitas como corretas podem ser aceitáveis como juridicamente adequadas. Não obstante, não nos olvidemos, é importante notar que são as referidas bases sistêmicas – funcionais –, que permitem a evolução de um Direito Penal mais adequado à sociedade a que visa, menos interventor e, quiçá, mais garantidor das liberdades individuais. Desse modo, elas são importantes nas análises dos injustos penais, permitindo a correta valorização das condutas.

Uma sociedade só estará potencialmente apta a dogmatizar seu direito se houver uma relativa emancipação do sistema jurídico em relação às demais ordens normativas e aos demais subsistemas sociais, tais como a técnica, a religião, a moral, a etiqueta e os usos sociais, a magia, a posse de bens e riquezas, a amizade. Tal faceta de sociedades modernas tem sido descrita como um tipo especial de autonomia do sistema jurídico ou autopoiesis, autopoiese. 21 A crer em Luhmann, a inovação do conceito de autopoiese, em relação às teorias anteriores que tomam por base a idéia de auto-organização, é dizer que certos sistemas são capazes não apenas de ensejar uma ordem autônoma mas também de criar seus próprios elementos.

Ainda que toda sociedade possa ser chamada de autopoiética em um primeiro nível, a partir do momento em que a construção do sentido na comunicação vai separando as interações sociais dos indivíduos concretos, refere-se aqui a uma autopoiese de segundo nível, uma diferenciação funcional nas ordens normativas. 22

A consciência é a base da autopoiese dos sistemas psíquicos, a comunicação é a base da autopoiese dos subsistemas sociais. Tais sistemas podem se transformar em alopoiéticos, ou corrupção de códigos, quando, v.g., o subsistema econômico interfere no jurídico, colocando apenas pobres na prisão. Daí a importância da diferenciação dos (sub)sistemas sociais, visto que uma sociedade será tanto mais moderna quanto mais diferenciada funcionalmente, eis que a reflexibilidade só é possível se houver diferenças entre os (sub)sistemas. Corolário é que, quanto mais complexa a sociedade, mais apta estará a dogmatizar seu direito. 23 Daí a inferência de que a regra de maioria não pode ser o único parâmetro para a produção de normas jurídicas. 24 O sistema técnico, às vezes, deve se comunicar com o social, a fim de evitar que este produza graves problemas, em face da alopoiese.

O escorço apresentado objetivou à demonstração de que é mister a preocupação com o todo, a fim de não se adotar posturas isoladas, ante a sociedade complexa. Acreditar que se fazer um grande estardalhaço perante um povo inculto pode parecer meritório, mas isso constitui demonstrar desconhecer tudo aquilo que sustenta a ciência jurídica, que é a comunicação entre os diversos setores da sociedade complexa.


4. A ESPECIAL PROTEÇÃO AO MENOR

O adolescente, que involuntariamente está envolvido nos fatos, tem a "condição peculiar de pessoa em desenvolvimento" (Constituição Federal, art. 227, § 3º, inciso V), sendo que parece que ninguém se atentou para tal aspecto. Aliás, a Lei nº 8.069/1990, estabelece que a criança e o adolescente têm direito à proteção da intimidade – aliás, como o tem todo brasileiro -, e, em face da condição específica, merecedora de maior proteção, dispondo em seu art. 143 que "é vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional".

A proteção da criança e do adolescente, como princípio programático inserto na Constituição Federal, não pode ser olvidado ou restringido. Também, não se pode alardear acerca de fatos em que o adolescente é vítima quando, evidentemente, isso lhe é prejudicial. Com efeito, se é vedado se dá publicidade ao fato de ser o menor autor de fato definido como crime, não se pode alardear quando vítima. Imagine-se um adolescente vítima de atentado violento ao pudor (coito anal), tendo sua imagem sendo exposta a todos, como se a proteção se restringisse unicamente ao acusado de ser autor do fato, deixando, absurdamente, sem proteção a vítima.

Ademais, resta evidente que o "Caso Pedrinho" é eminentemente familiar. O Jornal Correio Brasiliense percebeu essa realidade, tendo trazido as "notícias" com a foto do rosto do adolescente e sob ela a legenda: drama familiar . Ora, se é assim, os fatos gozam da proteção do segredo de justiça (Código de Processo Civil, art. 155, inciso II).


5. SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL

O Direito se volta ao homem, visando à justiça. No entanto, o conceito de justiça é variável, sendo que Kelsen, com fundamento nas lições de Platão, ensina que ela é felicidade. Assim, toda justiça é relativa. Então, como expressar a finalidade do Direito e, especialmente, do Direito Penal? Em algum momento, a justiça pode ser vista como sendo geral?

Como o Direito se caracteriza pela coercibilidade de suas normas, o Direito Penal, mais que qualquer ramo do Direito, precisa ter bases sólidas, sendo imprescindível saber o que legitima o direito subjetivo do Estado criar normas que restringem as liberdades individuais, em busca de uma liberdade geral. É certo que todos os ramos do Direito tutelam importantes direitos subjetivos, mas a coerção previstas, em geral, são mais brandas que as do Direito Penal.

Não é demais ratificar que justiça é felicidade. Mais, justiça geral é a felicidade de um povo, sendo que a "nossa felicidade depende freqüentemente da satisfação de necessidades que nenhuma ordem social pode garantir". 25 O pior é que se entendemos que justiça é a felicidade individual, seremos obrigados a concluir como Kelsen, no sentido de que não há uma ordem social justa. 26

Do que foi exposto, adotando a posição de Kelsen, o objetivo maior do Direito Penal não é a justiça, uma vez que não há justiça geral. O que se pretende é um mínimo de estabilidade, de segurança, compatibilizando o interesse (a felicidade) geral com o(a) individual.

Nos primórdios, existiram idéias e instituições penais, que seriam: as primeiras os trabalho mentais para combater a criminalidade e reprimir o violador de normas penais e as segundas a padronização dos comportamentos decorrentes das idéias. 27 Numa tentativa de apresentar a seqüência cronológica da história do Direito Penal, discorremos alhures. 28 No entanto, neste artigo não o faremos de maneira extensa, apenas informando que nesse período a pena era essencialmente retributiva (retribuição do mal pelo mal).

A primeira escola penal foi chamada de Escola Clássica. Porém, na verdade, não existiu realmente uma Escola Clássica. Este nome foi dado "pelos positivistas, com certo sentido pejorativo, a toda atividade doutrinária dos juristas que os antecederam". 29 Para a Escola Clássica, o crime é a violação voluntária da lei penal, por homem culpável e que acarreta uma punição ao infrator. Seus principais postulados são: "a) o livre-arbítrio é o fundamento da responsabilidade moral do criminoso; b) só há responsabilidade penal quando existe moral; c) o crime é produto acabado da vontade livre do delinqüente e jamais produto natural ou social da ação biopsicossocial". 30

As idéias positivistas dos filósofos influenciaram o Direito Penal, dando ensejo ao surgimento da Escola Positiva. Os autores do período criminológico, Lombroso, Ferri e Garofalo, fundaram a Escola Positiva, para qual crime é o "ato humano que tem essa específica antijuridicidade, que consiste em ser atingido com pena pela lei". 31 Para tal escola o crime não poderia ser ato de vontade livre, mas ato determinado pela constituição biopsíquica do agente, sendo que a responsabilidade criminal é social ou legal e não individual ou moral. Dessa forma, o crime é um fenômeno humano e social e como tal deve ser entendido e investigado. 32

Sem grandes alterações na estrutura do delito, surgiram as Escola Ecléticas. As principais Escolas Penais Ecléticas foram: Terceira Escola, Escola Sociológica Alemã, Escola Sociológica Francesa e Escola Tecnico-Jurídica. Nelas, o crime passou a ser concebido como um fato humano e social. Merece destaque o fato de ter se desenvolvido e consolidado a idéia de que o crime deve ser concebido sem influência exagerada da política criminal, ou seja, o crime é um fato humano caracterizado pela violação da lei penal, sendo essa a maior contribuição da Escola Tecnico-Jurídica. 33

Pelo que se pode inferir do exposto, a pena teve conotação individualista, com pequena conotação social, durante a Escola Clássica, sendo que o aspecto social ganhou maior prestígio durante a Escola Positiva, mas no que concerne à sua natureza, era retributiva preventiva. Aliás, o próprio conceito de crime, fundamentado no livre-arbítrio (eminentemente individualista), passou a ser visto de forma mais ampla, tendente à defesa social, na Escola Positiva.

Neste escorço, não pode ser olvidada, a Escola da Nova Defesa Social, pois inova significativamente, passando a dar coloração social ao conceito do crime, sendo que o seu enfoque principal não é mais "a preocupação com a tutela dos bens jurídicos, mas a preocupação com a reabilitação do homem perigoso". 34 A pena, agora, tende a ser unicamente utilidade, perdendo seu aspecto retributivo.

Há muito se pretende esvaziar a idéia da existência de normas jurídicas e, mais ainda, do Direito Penal. Hoje, o Direito Criminal é visto como sendo um instrumento para a criação de uma sociabilidade terrorista. 35 Com efeito, ele se apresenta como um meio para a violação de direitos humanos fundamentais, sob o manto de uma pretensa segurança social, ameaçando a todos de que a concretização de um suposto mal (a conduta tida como criminosa), trará, certamente, miséria, tratamento desumano e dor. Tudo isso, com a tutela do aparelho estatal. Daí Hulsman propor uma mudança de linguagem, a fim de tornar possível a abolição do sistema penal repressivo. 36 Porém, incumbe ressaltar que o autor não pretende afastar toda medida coercitiva do Estado, mas pretende que haja uma bilateralidade (concordância das duas partes), no processo de aplicação da sanção, pois só assim a pena é legítima. 37

São teorias da pena: a) absolutas (a pena é a retribuição do mal com outro mal); b) utilitárias (a pena é unicamente utilidade, ou seja, uma prevenção); c) mistas (a pena é retributiva, mas é utilitária). Migramos das teorias absolutas para as mistas, sendo que hoje se pretende dar à pena enfoque unicamente utilitário.

Atualmente o princípio da humanidade, defende o repúdio as penas cruéis, preferindo-se as penas não privativas de liberdade. Há dois séculos Beccaria já condenava a aplicação de penas cruéis, no seu dizer "toda severidade que ultrapasse os limites se torna supérflua e, por conseguinte, tirânica". 38

A subsidiariedade é uma característica do Direito Penal. Ele não deve ser interventor a ponto de imiscuir em pequenas coisas. Na verdade, reproduzindo Antolisei, é possível diz que o crime é sempre um fato grave, 39 mas, o Direito Penal deve se afastar de onde os outros ramos do Direito puderem superar o problema por meio da coercibilidade própria de cada um deles.

Subtrair um filho de uma mãe é um fato grave. No entanto, mais grave é roubar (subtrair mediante violência) desse filho a dignidade, que é Direito Fundamental (Constituição Federal, art. 1º, inciso III). Assim, não pode a autoridade policial "montar um circo" para falar sobre resultados de apurações. Também, não pode o Ministério Público, permear de pura lama a história de um adolescente. Tudo isso por meio dos veículos de comunicação de massa.


6. DOS SUPOSTOS CRIMES PRATICADOS

Segundo a imprensa, houve uma denúncia que imputou à mulher dois delitos, quais sejam: seqüestro 40 e parto suposto, supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido. 41 Ocorre que, pode ter ocorrido prescrição, que é uma causa extintiva da punibilidade, em face do tempo, eis que os dois delitos tem penas com prazo prescricional de 12 anos. 42

Quanto ao crime de parto suposto, não resta qualquer dúvida, é um crime instantâneo, ou seja, sua consumação se deu com o ato do registro. No entanto, o prazo da prescrição, de acordo com o art. 111, inciso IV, do Código Penal, se iniciou no dia em que o fato se tornou ostensivamente conhecido. 43

O crime de seqüestro, por sua vez, é mais complicado. Já se discutiu se a criança pode ser sujeito passivo de referido crime, não pairando mais qualquer dúvida de que a resposta é afirmativa. Outrossim, o crime pode ser praticado mediante violência, grave ameaça ou fraude. No entanto, o núcleo do tipo (palavra que exprime a conduta proibida) é privar, ou seja, é necessário que a vítima tenha a sua liberdade restringida.

Parece-nos, todavia, mais defensável na espécie, o crime de subtração de incapazes. Tal delito visa à proteção familiar, sendo que o Código Penal, em seu art. 249, que dispõe: "Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial. Pena – detenção de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime".

O delito nupercitado está no rol dos crimes "contra o pátrio poder, tutela ou curatela" (CP, Cap. IV), sendo que os defensores do crime de seqüestro podem estar simplesmente "jogando para a imprensa", como se a eles fosse deferido o direito de contrariar abertamente a norma. Com efeito, há um princípio da especialidade , pelo qual uma norma, quanto mais específica se apresentar, afastará as demais.

É pueril a afirmação de que o crime do art. 249 do CP exige uma relação familiar do agente com a vítima, tendo em vista que é unânime a posição doutrinária, no sentido de que se trata de delito comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sendo assim, em face do princípio da especialidade, o crime perpetrado foi o do art. 249 do CP.

Segundo a imprensa, o Juiz recebeu a denúncia, 44 ou seja, fez um primeiro juízo de admissibilidade sobre a tipicidade da conduta. Não obstante, tal decisão se baseou no princípio in dubio pro societate . Tal princípio prevalece na fase postulatória do processo, mas na decisória haverá de prevalecer o princípio in dubio pro reo , quando, então, o Juiz terá que analisar o momento em que cessou a violação da liberdade.

Até mesmo a criança tem vontade. No caso de uma vítima enganada, tal vontade estará viciada, mas existirá. Desse modo, o crime de seqüestro, há muito cessou. Não se pode dizer que a vítima estava privada de sua liberdade de ir e vir somente porque ela não teria a opção de ir ao encontro de seus pais biológicos. Tal fraude, não integra o núcleo o tipo. Dizer o contrário se assemelha ao argumento de que o louco não tem dolo, ou seja, é insustentável.

O núcleo do tipo pode ter se realizado se alguém se valeu de algum ardil, engodo – fraude -, para subtrair a criança, quando recém-nascida de um hospital de Brasília. O crime do art. 242 do CP (parto suposto) teria ocorrido em conexão teleológica: o crime do art. 148 do CP (seqüestro) constituiu-se em meio para alcançar o crime-fim. Sobre o assunto, consta de um livro não publicado, mas que será no dia que o autor criar coragem para tal:

"O princípio da subsidiariedade enuncia que a prática dois crimes com o mesmo objeto jurídico, sendo o primeiro caminho necessário para a prática do segundo, provoca a imposição unicamente da pena do crime mais grave, v.g., uma pessoa que, com necandi animus, desferir disparo de arma de fogo em outra matando-a, terá praticado dois crimes (arts. 121 e 132 do CP). Ambos têm o mesmo objeto jurídico, ou seja, a vida. Também, não há como praticar homicídio sem causar risco à vida, ou seja, o crime do art. 132 do CP, que é subsidiário. Daí a regra contida expressamente no último artigo mencionado, no sentido que a pena só é imposta "se o fato não constitui crime mais grave".

Entendemos inadequada a expressão do art. 132, transcrita, porque a lei não deve conter palavras vãs, pois é óbvia a regra da absorção do delito mais brando pelo mais grave quando este for impossível de ser praticado sem a realização daquele, mormente quando ambos tem o mesmo objeto jurídico. Desse modo, podemos afirmar que, estando presentes os requisitos para o reconhecimento do princípio da subsidiariedade o Juiz deve aplicar a regra da absorção.

O art. 219 do CP trata do rapto, sendo que este só se caracterizará se estiver presente o dolo específico "para fins libidonosos", 45 mas o rapto para se alcançar o estrupro não é absorvido por este, uma vez que o próprio CP assim determina em seu art. 222.

A penalogia, também denominada ciência penitenciária, é a ciência auxiliar que estuda as penas e demais medidas a serem impostas para o combate à criminalidade. Portanto, é em decorrência dela que decorre o princípio da consunção, que se caracteriza pela tentativa de se imprimir maior humanidade à "justiça do caso concreto". Por tal princípio, diante do caso concreto, o julgador deve verificar se naquele fato concretizado o crime-meio era necessário à consecução do delito-fim, não interessando se eles têm o mesmo objeto jurídico.

O princípio da consunção é mais amplo, visto que não exige que os crimes tenham o mesmo objeto jurídico (embora possam ter), nem que o crime-meio seja essencial para a realização do crime-fim em quaisquer circunstâncias, bastando que, na hipótese sob análise o crime meio tenha sido essencial. Só para exemplificar, imagine-se que um homem mate uma mulher que sabe estar grávida há seis semanas, o que constituirá dois delitos – homicídio (CP, art. 121) e aborto (CP, art. 125) – mas o Juiz pode reconhecer o princípio da consunção. No caso, os dois delitos têm o mesmo objeto jurídico – vida -, mas o homicídio pode ser alcançado, em tese, sem a prática do aborto. No entanto, na hipótese, o aborto é meio necessário para alcançar o homicídio, o que autoriza o reconhecimento do princípio da consução. Ocorre que, enquanto o princípio da subsidiariedade provoca necessariamente a absorção do crime menos grave pelo mais grave, o princípio da consunçao, como decorre de política criminal, depende exclusivamente da vontade judicial, pois o Juiz é quem efetivamente estabelece, ao menos na prática, a política criminal, tendo a faculdade, portanto para dizer se é ou não o caso de aplicação do princípio da consunção.

A conexão material de crimes pode ser: a) teleológica – um crime é praticado como meio para se alcançar um crime fim, v.g., um homem rapta uma mulher e depois a estupra (CP, arts. 219 e 213); b) causal – um crime é praticado apenas porque outro lhe antecedeu, ou seja, o primeiro é causa do segundo, um homem mata pessoa que o viu praticando tráfico ilícito de entorpecente (CP, art. 121, § 2º, inciso IV e Lei nº 6.368/1976, art. 12); c) ocasional – a simples circunstância cria o nexo entre os delitos, v.g., um homem, desejando matar outro desfere-lhe um tiro de fuzil, mas o disparo transfixia a cabeça da vítima, matando também uma mulher que está próxima.

A conexão ocasional, normalmente, induz ao concurso formal ideal de crimes, mas pode gerar outra espécie de concurso de crimes, conforme estudaremos no momento oportuno. Outrossim, a conexão causal, em regra provoca a imposição de duas penas, considerando-se, inclusive, o delito consequente da causa, mais grave, visto que, em regra, praticado para assegurar impunidade ou vantagem do delito anterior.

A conexão teleológica, se não constituir hipótese de aplicação do princípio da subsidiariedade pode ensejar o princípio da consunção. Ocorre que, como a aplicação do princípio da consunção decorre de política criminal e como é Juiz que lhe dá efetividade, é variável sua concretização.

Pode ocorrer de um homem pegar uma arma em sua casa para matar outrem, realizando seu desiderato. Nesse caso, o porte da arma ofende a incolumidade pública Decreto-Lei nº 3.688/1941) e o homicídio a vida (CP, art. 121), não sendo possível falar em aplicação do princípio da subsidiariedade. Não obstante, é plenamente aceitável a aplicação do princípio da consunção, ficando o delito menor absorvido pelo maior".

Pelo princípio da subsidiariedade, o crime do art. 249 seria facilmente absorvido pelo crime de parto suposto, tendo em vista que ambos têm como objeto jurídico que o núcleo da sociedade – a família (CP, título VII). No entanto, quanto ao crime de seqüestro, o qual, mesmo em tese, acreditamos não ter se concretizado, é possível o reconhecimento de que o fim maior era obter o direito de filiação.

Ao nosso sentir, não se faz presente o elemento subjetivo do tipo suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil, essencial para configuração do art. 242 do CP. Na verdade, o prejuízo aos país biológicos é corolário do dolo de subtrair incapaz de quem o tem sob sua guarda (art. 249). Desse modo, ao contrário de ter o dolo genérico do seqüestro. Destarte, mais provável é que, se, absurdamente, forem considerados dois tipos possíveis, o delito fim seja o do art. 249 do CP, o que torna aplicável o princípio da consunção.

Ocorre que é complicado em pensar em aplicação do princípio da consunção quando o crime-fim tem pena menor que o crime-meio. Todavia, como estamos tratando de possíveis erros, o próprio Superior Tribunal de Justiça nos dá exemplo de uma política criminal em que o crime-fim, com pena menor, pode absorver o crime meio, v.g., Súmula nº 17, que dispõe: "quando o falso se exaure no estelionato, sem maior potencialidade lesiva, é por este absorvido". 46

Há uma tendência abolicionista do Direito Penal, já o dissemos. Ele é meramente simbólico, servindo basicamente para a uma determinada "política criminal", 47 pouco conhecida por nós. Ele se presta basicamente ao "terror estatal", 48 sendo que Gustav Radbruch já nos alertava para a necessidade de se criar um "direito de melhoria e de conservação da sociedade: alguma coisa melhor que o Direito Penal e, simultaneamente, de mais inteligente e mais humano do que ele". 49


7. DIREITOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS EM JOGO

Não constitui notícia a invasão da privacidade de outrem, ofendendo-lhe a dignidade e afetando a honra subjetiva, sem falar da honra objetiva, manchada pelos inúmeros fatos prejudiciais à imagem de uma pessoa comerciante, no que concerne à sua higidez financeira. Com efeito, não é notícia, mas crime, dizer das dívidas que suposta autora de delito contraiu e não honrou.

A liberdade de comunicação é constitucional, sendo uma norma de eficácia plena. Não obstante, também é de eficácia plena a proteção da dignidade da pessoa humana. Finalmente, estão em jogo todas as normas de proteção ao adolescente e à família, sem falar das normas atinentes à Administração Pública, visto que, embora não estando no Poder Executivo, Juízes e Membros do Ministério Público estão vinculados ao princípio da legalidade. Assim, possível é a proposição de mandado de segurança para, em respeito à vitima de todo "drama familiar", obstar o prejudicial assédio de repórteres, bem como a publicação de matérias capazes de gerar danos irreversíveis à personalidade de uma pessoa em desenvolvimento.


8. NOSSA CONCLUSÃO

Mais adiante, o Juiz poderá se redimir e aplicar o art. 383 do Código de Processo Penal, fazendo imperar a necessária emendatio libeli, corrigindo a capitulação legal para o crime do art. 249 do CP. Este, sendo crime instantâneo, estaria atingido pela extinção da punibilidade, em face da prescrição, visto que sua pena máxima é de dois anos e a prescrição se deu em quatro anos, contados da data da subtração (art. 109, inciso V, do CP).

No entanto, pode o Juiz, violando o princípios da especialidade e da legalidade, entender que restou caracterizado o delito do art. 242 do CP, só corrigindo o libelo quanto ao delito-meio, aplicando, ao caso, o princípio da consunção. De qualquer forma, o crime de seqüestro pode estar prescrito, haja vista que a pena máxima é de cinco, com prescrição em doze anos.

Sendo o Direito Penal é meramente simbólico, não há razão para se pensar em persecução criminal no caso. É certo que o crime é um fato grave. Porém, mais graves serão os reflexos da persecução criminal. É difícil imaginar a cabeça de um adolescente que perdeu um pai – que não era pai – há poucos dias, depois ficou sabendo que de um drástica história e viu que sua "mãe" pode ser uma criminosa e que, pior, ela está ameaçada de prisão por causa de um ato dela, mas que, para ele, será por causa dele.

No "Caso Pedrinho" o ponto central é ele, pessoa em desenvolvimento. Também, está em discussão a família, que não pode ser objeto de pesquisa de opinião pública, promovida por editora de televisão. Tudo o que se fez – e se faz – nesse sentido é violar a intimidade de vítimas de graves infortúnios, sendo melhor a concessão de uma liminar, no sentido de se subtrair de um povo fofoqueiro o conhecimento de fatos que devem ficar adstritos a uma família. Respeitemos a lei e pensemos mais no bem-estar de Pedrinho, abandonando nosso lado "normal" da curiosidade insana.

Seria maravilhoso ver Pedrinho feliz. Ele perdeu um pai, ganhou outro. Encontrou mais uma mãe, agora tem duas. Mas, também, por justiça – como exposto, relativa – vê-lo ao lado dos pais biológicos, que tanto sofreram por muitos anos, é necessário para completar essa felicidade. A mulher que subtraiu Pedrinho, se perdoada por todos – sem exceção -, será feliz e completará a felicidade dele. É certo, que talvez seja exigir demais dos pais biológicos, que, sem dúvida alguma, ponderarão sobre a conveniência da propositura de uma ação para reparação dos elevados danos morais sofridos.

E o Direito Penal? Que seja aplicado na forma da lei, não se pensando em prisão, eis que essa parece impossível na espécie.

E a sociedade? Conforme exposto, o desejo de vingança não deve nortear o Direito Penal, ele não se prestar unicamente a uma regra de maioria. O caso em questão é delicado, portanto, deixemos que técnicos, sem a perniciosa intromissão de empresas que se mantém com abutres, auferindo lucro da desgraça alheia, e de um povo que age movido unicamente por sentimentos. Tal vontade popular, já advertia Rosseau, pode ser corrompida, podendo, às vezes, o povo querer o mal. 50

E o Ministério Público? Ele é integrado, em primeiro nível, por Promotores de Justiça, sendo que a expressão traduz bem seu sentido, ou seja, não quer dizer necessariamente "promoção de acusações". O parquet está vinculado a muitos princípios, dentre eles o da obrigatoriedade e o da indisponibilidade da ação penal, mas isso não quer dizer que em nome de todo um sistema normativo, não possa atuar, inclusive, em favor de pessoa por ele denunciada. Dele se espera o fiel cumprimento de seu papel, eis que adstrito ao princípio da legalidade, devendo, portanto, atuar em silêncio e com as cautelas que o caso merece, inclusive, oportuno é o pedido para que o processo tramite em segredo de justiça.


Notas

1. WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 58-61.

2. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 25. ed. Petrópolis: Vozes, 2002, passim.

3. FOUCAULT, Michel. Os anormais. São Paulo: Martins Fontes, 2001. passim.

4. Idem, ibidem. p. 25.

5. FOUCAULT, Michel (Org.). Eu, Pierre Rivière, que degolei minha mãe, minha irmã e meu irmão. 6. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2000. passim.

6. FOUCAULT, Michel. Os anormais. São Paulo: Martins Fontes, 2001. passim.

7. Veja-se exemplo: ALVES, Roberto, ACCIOLY, Dante. Roberta tinha outro registro. Brasília: Jornal Correio Brasiliense, Caderno Cidades, 22.11.02. p. 13.

8. Observe-se todos os detalhes contidos em: ACCIOLY, Dante. Empresária enrolada com a justiça. Brasília: Jornal Correio Brasiliense, Caderno Cidades, 23.11.02. p. 14.

9. Mencione-se o exemplo: ADEODATO, João Maurício Leitão. O problema da legitimidade – No rastro do pensamento de Hanna Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.

10. Idem, ibidem. p. 20.

11. LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo: Atlas, 1998. p. 63.

12. Léon Duguit viveu de 1859 a 1928.

13. Cf. MENDES, Antônio Celso. Direito (ciência – ideologia – política). Curitiba: HDV, 1.984, p. 84.

14. EHRLICH, Eugin Apud CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 14.

15. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 16.

16. ADEODATO, João Maurício Leitão. Ética e retórica - para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 286.

17. ADEODATO, João Maurício Leitão. Ética e retórica - para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002. cap. 286/287.

18. HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. 3. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999. p. 179.

19. CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 193.

20. ADEODATO, João Maurício Leitão. Op. cit. p. 313-315.

21. ADEODATO, João Maurício: Ética e retórica - para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 304.

22. Idem, ibidem. p. 305.

23. Idem, ibidem. p. 306.

24. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 73-86.

25. KELSEN, Hans. O que é a justiça? 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 3.

26. Idem. ibidem.

27. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Manual de execução penal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 46.

28. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Manual de execução penal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 47-51.

29. Cf. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal (Parte geral). São Paulo: José Bushatsky, 1976. p. 44.

30. COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1, tomo 1, p. 169.

31. FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999. p. 356.

32. LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo: Atlas, 1999. p. 76.

33. Idem. ibidem. p. 78.

34. FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1993. p. 44.

35. SOLAZZI, José Luís. A "politização da normalidade": um diagnóstico do sistema penal de suspeição. PASSETI, Edson, SILVA, Roberto Baptista Dias da (org.). Conversações abolicionistas. São Paulo: IBCCrim, 1997. p. 65.

36. HULSMAN, Louk. Temas e conceitos numa abordagem abolicionista da justiça criminal. Idem. p. 210.

37. HULSMAN, Louk, CELIS, Jackeline Bernat. Penas perdidas – o sistema penal em questão. 2. ed. Niterói: Luam, 1997. p. 86-88.

38. BONESANA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 63.

39. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 35/36.

40. Código Penal: "Art. 148. Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado... § 1º A pena é de reclusão de dois a cinco anos:... se a privação da liberdade dura mais de quinze dias".

41. Código Penal: "Art. 242 – Dar parto alheio como próprio, registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. Pena – reclusão de dois a seis anos".

42. Sobre o assunto: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 75 e seguintes.

43. Idem, ibidem. p. 97.

44. ACCIOLY, Dante. Juiz aceita denúncia contra Vilma. Brasília: Jornal Correio Brasiliense, Caderno Cidades, 23.11.02. p. 14.

45. É uma discussão inócua, a dos propensos partidários da teoria finalista, feita no sentido de que não se trata de dolo específico, mas de um especial fim de agir contido no tipo (sobre tal matéria vide item 3.4.2.3).

46. O crime de falso do art. 293, caput, do CP, tem pena maior que o crime de estelionato (art. 171 do CP).

47. ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. passim.

48. Idem. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Veja, 1998. p. 23.

49. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. 6. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 324.

50. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo: Martin Claret, 2000. p.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Caso Pedrinho: algumas considerações oportunas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. -182, 1 jan. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3645. Acesso em: 29 mar. 2024.