A (i)legitimidade da fazenda pública de requerer a falência do empresário ou sociedade empresária por créditos tributários inadimplidos

Publicado em 02/2015. Elaborado em 12/2014.

A cobrança de tributo se dá de forma vinculada, sem brechas para discricionariedade, cabendo ao fisco utilizar-se do mecanismo processual apropriado, a execução fiscal.

INTRODUÇÃO

A empresa sempre teve papel fundamental no desenvolvimento social, econômico e tecnológico. De mãos dadas a ela, o crédito assume igual relevância, por ser fonte de energia impulsionadora da economia. Atento ao grande relevo que as empresas e o crédito exercem no mundo globalizado, o legislador tem se debruçado em criar mecanismos judiciais, tendentes a sanar o descumprimento das obrigações creditícias, sem, é claro, deixar de lado os percalços que acometem as instituições que mais se utilizam do crédito, as empresas.

Altos índices de desemprego, escassa produção e/ou circulação de bens e serviços e baixa qualidade dos bens postos no mercado, são indícios de uma crise econômico-financeira de empresas, que acabam contaminando toda a atividade mercadológica. É nesse momento que o Estado intervém para equilibrar o mercado, promovendo medidas, tanto para salvaguardar empresas da ruína, como afastá-las do ramo, no caso da sua manutenção por em risco às demais.

Tratar-se-á na presente pesquisa da (i)legitimidade da Fazenda Pública de propor ação falimentar em desfavor de seus administrados, em decorrência da atual sistemática da Lei Falimentar, que não faz qualquer restrição quanto à natureza do credor para requerer a falência de seu devedor.

Tanto as opiniões doutrinárias como jurisprudenciais são divergentes quanto à legitimidade ou não da Fazenda Pública de postular a falência do empresário. Nessa senda, a importância da pesquisa reside em verificar os requisitos autorizadores para a decretação da falência, especialmente, a legitimidade ativa do Estado para tal. Ademais, soma-se a isso o fato de que o tema proposto é pouco explorado e debatido no meio jurídico, por tratar-se de uma matéria controvertida, mas que na prática está em voga.

Para tornar a matéria compreensiva ao leitor, dividiu-se a pesquisa em três capítulos. O primeiro abordará as noções históricas do direito societário, passando, logo após, a conceituar a figura da empresa e a sua relevância; o segundo, o instituto da falência, partindo-se da sua origem até chegar às habilitações de crédito, em especial, o crédito tributário; o terceiro, a natureza do crédito tributário, os meios que a Fazenda Pública dispõe para cobrança do crédito tributário, para logo após adentrar, no cerne do tema, qual seja, a (i)legitimidade da Fazenda Pública de postular falência de seu devedor por crédito tributário impago, concluindo-se acerca da viabilidade ou não.

Capítulo I

1. NOÇÕES HISTÓRICAS DO DIREITO COMERCIAL E DAS SOCIEDADES EMPRESARIAIS

É pouco provável que se compreenda a evolução histórica do Direito Comercial (notório Direito Empresarial), sem traçar, de forma breve, o desenvolvimento do comércio – atividade que ensejou a criação do Direito Comercial.

Nos primitivos agrupamentos humanos, seus membros buscavam a autossuficiência, produzindo mais do que necessitavam, porém não tudo aquilo que necessitavam. Com o natural crescimento dos grupos sociais, o homem tornou-se incapaz de obter as coisas indispensáveis à sua subsistência, forçando-o a permutar o excedente, para suprir-lhe a falta do bem desejável[1].

Esse modelo, conhecido como economia de escambo (troca de mercadoria ou serviço, sem o uso da moeda), demonstrou-se ineficaz, uma vez que o excedente produtivo de um determinado grupo social nem sempre interessava a outro grupo. Daí a criação de uma unidade comum de valor (a moeda), a qual passou a ser o fator determinante para a transição de uma economia de subsistência para uma economia de escala[2].

Desse fato é que surgiram os comerciantes que intermediam os bens entre produtores e consumidores.

Alguns autores identificam que a origem do Direito Comercial consta da Roma Antiga. O Direito Romano não o criou, apenas exerceu influência no seu surgimento, sobretudo no despertar do instituto da falência[3]. As primeiras regulamentações comerciais remontam à Antiguidade, antes mesmo de Roma, eis que o comércio era perpetrado por todos os povos da antiguidade, dentre eles, destacaram-se os fenícios que desempenharam intenso comércio pela terra e pelo mar, mas infelizmente seus prováveis estatutos (códigos) não chegaram a conhecimento do direito[4].

Historiadores e arqueólogos descobriram vestígios de normas de Direito Comercial no Código de Manu (Índia) e, principalmente no Código de Hamurabi (dos antigos persas), este esculpido em pedra a mais de 2.000 anos a.C, reconhecidos por muitos como a primeira codificação de leis comercias[5].

Esses códigos rudimentares, contudo, não exerceram influência na evolução do Direito Comercial. Todavia, foi a partir do século XI que o Direito Comercial começa a aflorar enquanto sistema, apresentando princípios e normas próprias, através da criação das Corporações de Ofício[6]. Antes da criação das corporações, os comerciantes não eram visto com bons olhos, eis que a prática comercial era tida como uma atividade usurária e religiosamente condenável – daí talvez o estopim da frase atribuída a Sócrates ou Platão: “atrás do balcão está o ladrão”.

Retornando, as corporações por desempenharem forte influência política, por intermédio de seu poder econômico, acabaram por criar regulamentações normativas (estatutos) de suas próprias atividades, com base no uso e costumes de cada corporação, ocasionando, assim, o surgimento do Direito Comercial consuetudinário[7]. É nesta época que o Direito Falimentar e outros institutos criam forma.

Com o passar dos anos essas regulamentações normativas, ante a forte credibilidade, passaram a ser abraçadas pelos governos da época e difundidas por toda a Europa[8].

Foi no início do século XVI (Idade Moderna), com as grandes navegações, que ocorreu a expansão do comércio mundial[9]. Em decorrência dessas e a expansão do comércio, surgem as Compilações Marítimas, responsáveis por retratar por meio de códigos, normas, pareceres, decisões judiciais, usos e costumes, dando início à sistematização do direito comercial[10].

No início do século XVII são criadas na Holanda e na Inglaterra as Companhias das Índias, grandes empresas multinacionais, densamente organizadas e financeiramente saudáveis, com características semelhantes a das modernas sociedades por ações[11]. Fazia-se referência a elas como um “Estado dentro do Estado”, dada sua magnifica estrutura organizacional[12].

Em 1807, na França, foi editado o primeiro grande Código de Direito Comercial, denominado como Código Napoleônico, avaliado pela doutrina como o marco para o Direito Mercantil, servindo de modelo a outras legislações, em particular, ao Código Comercial brasileiro de 1850, vigente até o lançamento do atual Código Civil de 2002.

Nesse viés, o Código Napoleônico, sob a influência dos ideais do liberalismo econômico (pós-Revolução Francesa), que repelia a existência de um direito pautado no corporativismo classista, cujos membros criavam suas regras e julgavam seus próprios conflitos, período este que perdurou do século XI até XVIII[13], inovou ao reformular, de forma objetiva, a matéria a ele afeta ao adotar os atos de comércio como elemento regulador e caracterizador da atividade comercial, “deixando de lado a ideia de que a legislação comercial destinava-se a reger as relações de uma classe de pessoas – os comerciantes, e passando, isto sim, a regular a atividade de qualquer indivíduo que viesse a praticar determinados atos, havidos como de comércio, independentemente de quem os praticasse”[14].

A partir do século XIX a indústria começou a ofuscar o brilho da atividade comercial, dada a grande possibilidade de acumulação de riquezas, mediante o processo produtivo de larga escala. Tal fato fez com que o comerciante voltasse suas atenções para a atividade industrial[15]. Em virtude do dinamismo das práticas comerciais, a Teoria dos Atos de Comércio tornou-se incapaz de regulamentar e acompanhar a dinâmica do mercado. Então, como forma de sanear as incongruências do sistema anterior, nasce a Teoria da Empresa, voltada a delimitar o âmbito de incidência do regime jurídico comercial não mais por determinados atos de comércio exercido pelo indivíduo, mas sim pela forma como é exercida aquela atividade, ou seja, pela forma empresarial[16].

O Brasil, influenciado pela legislação francesa de 1807, incorporou no Código Comercial brasileiro de 1850, a Teoria dos Atos de Comércio, porém diante das limitações já traçadas e das sucessivas críticas da doutrina e da jurisprudência, fez com que se recepcionasse a Teoria da Empresa no Código Civil brasileiro, derrogando o citado código comercial e unificando, mesmo que no plano formal, o direito privado nacional[17].

2. CONCEITO DE EMPRESÁRIO E EMPRESA

A Lei nº 11.101/2005 disciplina a recuperação judicial, extrajudicial e, especialmente, a falência do empresário e da sociedade empresária. Torna-se, pois, indispensável, antes de adentrar no mérito do presente estudo, distinguir os conceitos de empresário e de empresa, sob a ótica jurídica, a fim de dirimir eventuais equívocos que seus termos podem causar.

Reconhecida a importância dessa distinção, a Lei nº 10.406/2002 (Código Civil brasileiro), define a figura do empresário como aquele que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”[18].

Dissecando esse conceito legal, considera-se empresário a pessoa natural ou jurídica que exerce, com habitualidade, determinada atividade econômica, isto é, com objetivo lucrativo, de forma organizada ao ponto de coordenar os fatores de produção (insumo, tecnologia, capital e mão de obra), para produção ou circulação de bens e/ou serviços[19].

A empresarialidade, via de regra, não abarca os profissionais intelectuais, de natureza artística, cientifica ou literária, ainda que com concurso de auxiliares ou de colaboradores, por expressa vedação legal[20]. Porém, a exceção comporta outra exceção que o reinsere na categoria empresarial, quando o exercício da profissão constituir elemento de empresa (passar de atividade fim para atividade meio)[21]. De igual sorte, não se enquadram no regime jurídico empresarial as cooperativas, independentemente de sua atividade, por força do parágrafo único do artigo 982 do Código Civil brasileiro[22].

Referido código não se dispôs a conceituar “empresa”. A melhor doutrina conceitua-a como “a atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens”[23].

Nessa senda, a empresa (atividade) não se confunde com o sujeito (empresário) que a exerce. Fazendo um paralelo com os conceitos estudados, num feliz exemplo, tem-se que o aluno vai à escola estudar. Já, o empresário vai ao estabelecimento exercer uma atividade (empresa).

3. IMPORTÂNCIA DA EMPRESA NO CENÁRIO ECONÔMICO ATUAL

A importância que a empresa desempenha no cenário econômico atual estende-se a diversos níveis econômicos, sociais e ambientais. Fábio Konder Comparato[24], em artigo, expressa, de maneira brilhante, a dimensão da importância que essa exerce no cenário contemporâneo:

Se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolhe é indubitável: essa instituição é a empresa. É dela que depende, diretamente, a subsistência da maior parte da população ativa deste país, pela organização do trabalho assalariado. É das empresas que provém a grande maioria dos bens e serviços consumidos pelo povo, e é delas que o Estado retira a parcela maior de suas receitas. [grifei]

As empresas são o sustentáculo da economia mundial, porquanto proporcionam o desenvolvimento econômico e social, na medida em que promovem a produção de bens e circulação de riquezas. Nessa linha ressalta Isabel Vaz[25]:

[...] a empresa, ao instalar-se em uma determinada localidade, estabelece vínculos jurídicos com seus empregados e com a comunidade onde atua. Celebra contratos de trabalho, recolhe impostos, submete-se às posturas municipais, compra, vende, atua, enfim, de modo a gerir o empreendimento, realizar lucros, distribuir dividendos. [...] A empresa assume o papel de célula social catalisadora de aspirações, de anseios de prosperidade; de credora e, ao mesmo tempo, devedora da comunidade.

Com o anseio de demonstrar e comprovar a relevância do papel das empresas no cenário econômico mundial, as Micros e Pequenas empresas sediadas no Brasil, foram responsáveis por 60% dos 94 milhões de empregos no país e representaram 20% do Produto Interno Bruto (PIB), no ano de 2012, segundo dados levantados e publicados pelo IBGE[26].

Dissociá-la ou desconsiderá-la do cenário econômico atual é o mesmo que pretender estudar o fato gerador do tributo sem conhecer as hipóteses de incidência. Trocando em miúdos, a empresa no mundo contemporâneo é tida como órgão vital da economia; sem ela, indubitavelmente, a economia entraria em colapso, uma vez que o desenvolvimento tecnológico e social, a circulação de riquezas, por meio da criação de empregos direta e indiretamente, e a arrecadação de grande parte dos tributos, que são revertidos em favor da sociedade, provêm daquela instituição social chamada empresa.

4. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

O termo função social adveio da filosofia e foi se transferindo para as ciências sociais, sob a forma de função social da propriedade.

Aquele conceito foi formulado, pela primeira vez, no século XIII por São Tomás de Aquino, ao afirmar que o direito à propriedade individual não implicava sua utilização de forma indiscriminada, uma vez que os “frutos” disponíveis na terra se destinavam ao bem comum[27].

Mas, o marco inicial da ideia de função social da propriedade deu-se com a ascensão da burguesia como classe dominante nos séculos XVIII e XIX, a partir da reestruturação da propriedade privada aos moldes da Roma Antiga, que adotava a propriedade como um direito absoluto e intocável. Essa estrutura, como não poderia ser diferente, ocasionou situações injustas pelo uso irrestrito do referido direito. Como remédio a esses abusos é que abrolha o princípio da função social da propriedade[28].

Como esclarece Fábio Konder Comparato[29]:

[...] quando se fala em função social da propriedade não se indicam as restrições ao uso e gozo dos bens próprios. [...] Mas a noção de função, no sentido em que é empregado o termo nesta matéria, significa um poder, mais especificamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e não ao próprio do dominus; o que não significa que não possa haver harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer modo, se se está diante de um interesse coletivo, essa função social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário, sancionável pela ordem jurídica.

Nessa linha, é possível compreender que a função social da propriedade impõe limites ao exercício do direito de propriedade. Em outras palavras, o sujeito de direito tem o PODER de usar, gozar e dispor da coisa, porém tem o DEVER de cumprir com as finalidades sociais que o bem visa.

Partindo dessa perspectiva, pode-se afirmar que a função social da empresa, esculpida nos art. 5º, inciso XXIII e art. 170, ambos da Constituição Federal de 1988[30] e em legislações infraconstitucionais, guarda relação com a função social da propriedade, ou melhor, nasce da temática desta.

A partir desse breve pincelamento, torna-se fácil a compreensão do estudo da função social da empresa. É sabido que o empresário (pessoa natural ou jurídica) que inicia uma atividade de produção ou circulação de bens e/ou serviços tem como meta o lucro. Afinal, conforme já transcorrido alhures, só será caracterizado empresário, dentre outros elementos, se a pessoa exercer atividade econômica.

Entretanto, não basta que a empresa aufira lucros ou empregue funcionários para atender a sua função social, esta é mais abrangente, implica no “poder-dever do empresário e dos administradores da empresa em buscar o equilíbrio das atividades com base nos interesses da coletividade e mediante a obediência de determinados deveres positivos”[31]. Extrai-se dessa explanação que, a função social da empresa impede que direitos meramente individuais se sobreponham aos valores sociais.

Nesse prisma, válido a lição de Fábio Konder Comparato[32]:

[...] não se admite, segundo o art. 170, que a liberdade de empresa seja considera uma função social individual do empresário que só a ele traga benefícios. A existência digna, nos termos da Constituição, está condicionada a uma justiça social. Nessa perspectiva, é inadmissível o exercício de uma liberdade econômica que permita apenas o crescimento das riquezas, sem permitir a sua distribuição entre os indivíduos que contribuíram com o mesmo, através do trabalho.

Além das previsões contidas na Lei Maior, a Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações), há mais tempo já fazia referência ao princípio da função social da empresa[33]. Esse princípio foi recepcionado e integrado, de igual modo, à atual ordem falimentar, tanto no que diz respeito ao requerimento da recuperação judicial e extrajudicial[34] quanto no requerimento da falência ou da autofalência[35], sob a roupagem da preservação da empresa.

Na primeira hipótese, a sistemática adotada pela Lei Falimentar, visa à superação ou ao saneamento da crise econômico-financeira da empresa, preservando-a de modo que os seus interesses como instituição social se acavalem as aspirações particulares dos credores[36].

Nesse ponto, importante referir que a superação da crise econômica das empresas não fazia parte das preocupações estatais, eis que o destino da empresa ficava a cargo do devedor e de seus credores e, somente, a partir do século XX, o Estado passou a tutelar a conservação do organismo empresarial dada sua importância social[37].

Sob o ângulo, ainda, da recuperação judicial ou extrajudicial da empresa, a atual Lei Falimentar, prima pelo salvamento da empresa em crise, mantendo-a ativa no mercado, através de instrumentos técnicos que possibilitem a manutenção do qualitativo e a correção das deficiências com o objetivo de reestruturar e recuperar a empresa, a fim de que esta cumpra com sua função social, seja proporcionando, mesmo que indiretamente, a dignificação da pessoa humana, em decorrência da valorização do trabalho humano[38].

De outro lado, na segunda hipótese, qual seja o requerimento da falência ou da autofalência, a pertinente norma legal tem por escopo preservar a empresa, afastando o empresário das atividades de administração, sem, contudo, fulminar a atividade empresarial, de modo que haja uma harmonização entre os interesses dos credores e dos empregados, em decorrência do princípio da função social da empresa[39]. Nesse mesmo tom explica Diego Richard Ronconi[40]:

O interesse na manutenção e conservação de tais bens, se estende, no caso, a uma gama de indivíduos que pretendem que seus direitos de crédito e mesmo de trabalho (direito social garantido pelo artigo 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil, o qual se que (sic) reflete no sucesso de outros direitos sociais, como a saúde, moradia, lazer, previdência e assistência aos desamparados, segurança, etc.) sejam amplamente assegurados a todo o cidadão.

Assim, considerando que a previsão do benefício legal da Recuperação Judicial, Extrajudicial ou da Falência, originou-se de ato estatal, na missão de atender e assegurar a função social da empresa, caber-lhe-á ao Estado zelar pelos princípios que regem a lei falimentar, em especial, o princípio da preservação da empresa para que esta possa continuar a exercer a sua função social.

Capítulo II

1. ORIGEM, SURGIMENTO E DESENVOLVIMENTO DO DIREITO FALIMENTAR

A gênese da palavra falência provém do verbo “falir”, este derivado da palavra latina falece, que exprime a mesma coisa que faltar com o prometido, com a palavra, enganar, falha, falta, omissão[41]. Outrora usava-se também da expressão “quebra” para definir a falência, que, por sua vez, significava pobre, arruinado, sem dinheiro.

Esta última expressão, que a princípio proveio de Portugal, predominou na legislação falimentar brasileira por muitos anos, deixando de ser utilizada somente no fim do século passado ao dar lugar para o verbo “falir”, de linguagem técnica[42].

O instituto da falência desde os primórdios e até mesmo nos dias atuais é visto com certa reserva pelos credores. Porém, o mencionado instituto desde o seu surgimento, pouco a pouco, passou por transformações significativas, adquirindo, hoje, um marcante sentido econômico-social, que a seguir passará a se expor.

O surgimento do instituto da falência remonta ao direito quiritário, a fase mais primitiva do direito romano, no qual as obrigações por dívidas não pagas recaíam sobre a própria pessoa do devedor ao invés de seus bens[43]. Nesse contexto histórico quando não cumprida à obrigação pelo devedor, este permanecia em estado de servidão para com o credor, pelo período de sessenta dias, a fim de saldar o débito. Escoado esse prazo, e não solvida a dívida ou não avocada por um terceiro (vindex), facultava-se ao credor vende-lo como escravo no exterior, ou então, mata-lo, repartindo-lhe o corpo em tantas partes quantas forem o número de credores[44].

Com a introdução no direito romano da Lex Poetelia Papiria, a execução pessoal foi suprimida pela execução patrimonial[45].

Mais tarde, pelo pretor Rutilio Rufo foi instituída a bonorum venditio, que consistia no desapossamento dos bens do devedor, a pedido do credor e por determinação do pretor que, por sua vez, nomeava um curador (curator bonorum) para administração dos bens do devedor. De outro lado, o credor encarregava-se de dar publicidade do ato, no prazo de trinta dias, aos demais credores, para que pudessem concorrer aos bens. Decorrido o prazo de trinta dias, sem que o devedor saldasse a dívida, seu patrimônio era alienado pelo curador ao melhor ofertante[46]. Esta modalidade de alienação acarretava a infâmia (indignidade do devedor)[47].

Dessa forma, seria de bom alvitre, caso o devedor preferisse, utilizar-se da cessio bonorum, introduzida pela Lex Julia (737 a.C.), para evitar a sanção imposta pela primeira modalidade de alienação. Essa segunda modalidade, facultava o devedor pôr os seus bens à disposição dos credores que, por sua vez, podiam vendê-los separadamente[48], sendo que parte do produto da arrecadação era resguardada para atender as necessidades pessoais daquele. Estaria aí o embrião da falência, conforme ensina Amador Paes de Almeida citando Waldemar Ferreira[49]:

Não poucos romanistas divisam na Lex Julia o assento do moderno Direito Falimentar, por ter editado os dois princípios fundamentais – o direito dos credores de disporem de todos os bens do devedor e o da par condictio creditorum. Desde então, o credor, que tomava a iniciativa da execução, agia em seu nome e por direito próprio, mas também em benefício dos demais credores. Com isso, veio a formar-se o conceito de massa, ou seja, da massa falida.

Todavia, é na Idade Média que o procedimento falimentar desenvolve-se, ao pico de sua estrutura aproximar-se do direito falimentar moderno, mormente por considerar que o crédito passava a ser de interesse de todos e não apenas de duas figuras (credor e devedor)[50].

Naquela época, o concurso creditório passou a ser chancelado pelo Poder Judiciário, e os credores, para satisfazerem os seus créditos, habilitavam-se no juízo por onde se processava a arrecadação dos bens do devedor[51]. Amador Paes de Almeida revela “é nessa época que o concurso de credores se transforma na falência, quando o comércio, sobretudo o marítimo, atinge extraordinária expansão nas cidades italianas” [52].

Em que pese à acentuada evolução do instituto falimentar, que possibilitou maior ingerência do Poder Público e deslocou a responsabilidade do devedor para o seu patrimônio, ainda, infelizmente, permaneceram as punições excessivas para os devedores falidos, tais como: exclusão de benefícios, privação da cidadania, humilhação em praça pública etc. Por essas razões o devedor buscava obstar a ação dos credores, seja por meios lícitos ou ilícitos e, caso não fosse possível, fugia, o que não desagravava sua situação, eis que a fuga era prevista dentro das hipóteses para decretação da falência[53].

Conforme já apontado no primeiro capítulo deste estudo, a edição do Código Napoleônico provocou profundas mudanças, influenciando notadamente o direito falimentar, que passou a disciplinar um conjunto de regras especiais voltadas aos devedores insolventes que possuíam a qualidade de comerciantes[54]. No entanto, a legislação francesa não chegou a mudar a ideia que se tinha a respeito da pessoa do falido, este era visto como um criminoso, razão pela qual a legislação francesa lhe impunha severas restrições[55].

Paulatinamente, a legislação francesa diminuiu a severidade no tratamento com o falido, assumindo a falência um caráter econômico-social, diferenciando os devedores desonestos e honestos, concedendo-se a estes os benefícios da moratória[56].

Depois da primeira guerra mundial, a crise no comércio estendeu-se por toda a Europa, obrigando os comerciantes a requererem judicialmente a Falência. Em resposta a crise, o Estado passou a editar normas de cunho social visando à manutenção da Empresa no mercado, como exemplo, cita-se a Lei Alemã de 1935 e a Lei Italiana de 1942, esta melhorou a concordata preventiva, aquela estabelecia acordos preventivos[57].

Com efeito, essas crises econômicas, de tão rotineiras, passam a ser vistas sob novos horizontes, onde a superação da crise financeira e a manutenção da empresa tomam lugar da nefasta decretação da falência. Essa nova ideia do direito falimentar, contraposta à antiga concepção que impunha severas penas ao falido, influenciou a reformulação da legislação em diversos países[58], dentre eles, o Brasil que introduziu no seu ordenamento jurídico falimentar o princípio da preservação da empresa, tanto no âmbito da recuperação judicial e extrajudicial como na da falência ou autofalência.

2. INSOLVÊNCIA EMPRESÁRIA

A insolvência é normalmente repudiada pela sociedade, por estar intimamente ligada à imagem de caloteiro, desonesto, fraudador etc. Essa tendência é marcada pela errônea ideia que o empresário chegou a esse estado por vontade própria. Não se nega que a insolvência pode derivar de atos desonestos e também por atos de desídia extrema para com os negócios, contudo, não é a regra. A insolvência é um elemento intrínseco ao risco de empreender e o fracasso na sua maioria advém de casos alheios à vontade do empresário[59].

Por oportuno, faz-se necessário aclarar que, a insolvência empresária é regida por um regime próprio (Lei nº 11.101/2005), destinados a todos os empresários que se amoldam à definição do art. 966 do Código Civil, excetuando as empresas inseridas no rol taxativo do art. 2º da Lei 11.101/2005[60].

O estado falimentar do empresário é caracterizado pela insolvência, revelada pela incapacidade de cumprir as obrigações passivas por meio dos ativos ou pela adoção de práticas indutoras de estado patrimonial deficitário[61]. Mas, conforme ensina Fábio Ulhoa Coelho, “é necessário atentar-se para o fato de que o segundo pressuposto da falência [...] não é a insolvência entendida na sua acepção econômica [...]”, mas, sim, “a insolvência entendida em um sentido jurídico preciso que a lei estabelece”[62].

Dessa forma, não é necessária a prova da inferioridade do ativo em relação ao passivo ou vice-versa, para a instauração da execução por falência, basta, isso sim, que o empresário decaia nas previsões dos incisos I, II e III do art. 94 da Lei Falimentar[63]. Tais previsões serão abordadas no item 5 deste Capítulo.

3. FUNÇÃO DA FALÊNCIA

Mostra-se indispensável, para compreender a função da falência, conceitua-la, num primeiro momento, para logo após traçar os seus objetivos.

Pois bem, a falência se caracteriza como um processo judicial de execução concursal do acervo patrimonial do devedor empresário ou da sociedade empresária, em que todos os credores concorrem, observadas as preferência legais, para o recebimento do crédito[64].

Denota-se do explanado conceito que, um dos escopos da falência é promover o concurso de credores. Esta é a via eleita pelo ordenamento jurídico para solucionar o conflito de interesses entre o devedor e os credores e destes entre si, por meio de critérios objetivos que classificarão a ordem de preferência dos créditos a partir de sua natureza.

Gladston Mamede[65], com a maestria que lhe é inerente, ilustra a relevância que exerce o concurso de credores:

“Ai longo do processo de evolução histórica do Direito, percebeu-se cedo que a insolvência criava um desafio jurídico e econômico: sobre o patrimônio de um mesmo devedor concorrem as pretensões de diversos credores, sem que todos possam ser satisfeitos. Nesse caso, não funciona o modelo da execução individual o que implicaria ter alguns credores plenamente satisfeitos, em prejuízo dos demais, que nada receberiam, já que as dívidas excedem o montante dos bens do devedor.”

Outrossim, a legislação falimentar tem por finalidade atender a necessidade econômico-social, de modo a retirar do mercado as empresas arruinadas financeiramente, com o fito de proporcionar a circulação de capital de forma segura e a diminuição do custo de crédito, o que possibilitará aos agentes econômicos idôneos de exercerem suas atividades em um mercado ideal[66]. Isso porque manter empresas inviáveis no mercado significaria transferir o risco do negócio aos credores, o que é inaceitável.

Os desígnios da falência, também, encontram-se estabelecidos no art. 75 da Lei Falimentar[67], são eles: I) afastar o empresário de suas atividades; II) preservar a atividade empresarial, quando possível, e otimizar os bens tangíveis e intangíveis da empresa. Veja-se:

I) Decretada a falência será o empresário afastado de sua atividade empresarial, por decorrência do desapossamento de todos os seus bens e direitos. Frisa-se que o desapossamento não acarreta a perda da propriedade, mas sim a privação da livre administração e disponibilidade dos bens até o encerramento da falência[68]. Essa sanção por mais injusto a que se possa parecer para o empresário honesto, que não deu causa a falência, é a fórmula encontrada para garantir tanto o recebimento do crédito pelos credores da massa quanto à manutenção dos empregados, quando isso for viável, pelo simples fato que a nova administração visará o bem comum e não permitirá atos que possam prejudicar os credores da falida.

II) Empossado no cargo de administrador judicial, a este competirá à responsabilidade pela arrecadação dos bens, a guarda, conservação e alienação antecipada ou não destes[69]. Nesse momento, o administrador judicial organizará todos os conjuntos de bens, força de trabalho, estrutura gerencial, marcas, nomes de domínio, patentes e recursos disponíveis em caixa visando a maior arrecadação do ativo para o pagamento do maior número possível de credores.

Não raras às vezes, o instituto da falência era/é utilizado de forma coercitiva para satisfação do crédito, o que é inadmissível, por desvirtuar a finalidade proposta pela citada norma legal.

Nota-se, desse fechamento, que a falência é um instrumento de utilização excepcional e seu objetivo não é atender vaidades.

4. PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO FALIMENTAR ATUAL

Roque Antônio Carraza[70], nos fornece, com sabedoria, a definição de princípio jurídico: “princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.”

A partir desse ensinamento, percebe-se que os princípios são nortes e bases para a aplicação das Leis. Os princípios que regem a Lei Falimentar precisão estar bem fixados e presentes na mente dos operadores do direito que laboram no âmbito empresarial.

Irá se traçar seis princípios norteadores da falência, quais sejam: I) viabilidade da empresa, II) publicidade dos procedimentos, III) indivisibilidade do juízo falimentar; IV) universalidade do juízo falimentar V) celeridade, eficiência e economia processual; VI) preservação da empresa viável.

I) O primeiro princípio apresentado parte do pressuposto que a empresa encontra-se numa situação financeira deficitária, ensejando uma aferição completa de suas condições, de forma que se possa concluir pela viabilidade da recuperação ou não. A viabilidade passa pela análise de inúmeros fatores (ativo, faturamento, nível de endividamento, relevância socioeconômica da atividade etc.), e o plano de recuperação deverá ser aprovado pelos credores e apreciado pelo juízo onde se processa a recuperação judicial ou a falência[71].

É certo que, se constatada, a impossibilidade da execução do plano de recuperação judicial, a medida imposta será a decretação da falência, e o contrário também é verdadeiro, quando requerida à falência e o devedor mostrar a viabilidade da recuperação, a falência será indeferida[72].

II) O segundo princípio assegura a transparência dos atos a serem praticados no processo falimentar e está intimamente ligado ao conceito de previsibilidade, a qual permitirá aos envolvidos tomarem ciência dos atos a serem praticados no processo falimentar. Waldo Fazzio Júnior complementa esse espírito ao elucidar que “as estipulações objetiva de requisitos, fundamentos e prazos, se não impede a adoção de manobras procedimentais e expedientes protelatórios, dificulta bastante essa prática negativa.[73]”.

III) O terceiro princípio tem por fundo a indivisibilidade do juízo da falência, pois a ele compete conhecer e julgar todas as ações sobre bens e interesses da massa falida, por força do enunciado do art. 76 da Lei Falimentar[74].

Quando se diz que o Juízo da falência é indivisível, afirma-se também que ele é uno (universal), por decorrência da vis attractiva do juízo falimentar, que como um imã atrairá todas as ações que versarem sobre bens, interesses e negócios da massa falida, visando concentrar num único órgão jurisdicional as ações de interesse da massa, a fim de evitar decisões contraditórias[75].

Todavia, a regra da vis attractiva do juízo falimentar, comporta certas exceções, principalmente, no que diz respeito à execuções fiscais que não se submetem ao crivo do juízo falimentar[76], como, aliás, enfatiza do art. 187 do Código Tributário Nacional[77]. Amador Paes de Almeida aperfeiçoa expondo: “na eventualidade de executivo fiscal em andamento contra devedor cuja falência venha a ser declarada, este prosseguirá normalmente, não sendo a execução atraída para o juízo universal da falência. [78]”.

IV) O quarto princípio diz-se ser juízo universal, pois concorrem perante a ele todos os credores da massa falida e aplicar-se-á uma única regra[79]. Esse princípio está estampado no art. 115 da Lei nº 11.101/2005[80].

V) O quinto princípio esculpido no parágrafo único do art. 75 da Lei Falimentar[81], visa privilegiar uma condução rápida, apropriada e econômica em busca do “bem da vida”.

João Pedro Scalzilli, Rodrigo Tellechea e Luís Felipe Spinelli[82], em seu artigo, citando José Pacheco da Silva, nos mostra a aplicação prática do presente princípio, referindo que o Magistrado:

“ao definir as questões incidentais ocorrentes no processo, deverá pautar-se pelas decisões que tenham uma produção jurídica de efeitos mais rápida, pois a demora no processo traz a deterioração do patrimônio e sua perda de valor econômico, acarretando prejuízo irrecuperável tanto para o devedor como para os credores”.

E complementa:

“o princípio da economia visa a garantir ao credor o menor gasto possível na busca da satisfação de seu crédito, bem como na definição por parte do Magistrado, acompanhado pela manifestação do Ministério Público, de medidas menos burocratizantes que não só prolongarão a tramitação do processo como também o tornarão mais oneroso”.

Justifica-se o rito falimentar nortear-se por esse princípio, pelo fato de salvaguardar os interesses da massa, do falido, dos credores, da sociedade, enfim, de todos os envolvidos direta e indiretamente, pois uma norma eficiente e segura obsta a evasão de capital por parte de investidores.

VI) O sexto e último princípio visa preservar a atividade empresarial viável, por meio de instrumentos técnicos, que comportem uma reorganização eficiente e o resgaste da empresa. O mercado e a sociedade são afetados pela atividade empresarial, daí a razão de reerguer a empresa (leia-se: atividade e não o empresário), quando esta se mostrar viável[83].

Não se pode abandonar ao oblívio esse princípio, que revela o espírito da atual Lei Falimentar, espírito este gravado nos artigos 47 e 75 do citado diploma lega[84], de dar condições para permanência da empresa no mercado, em decorrência do forte papel social que exerce, implicando em benefícios tanto para os credores que terão mais sorte de receber o que lhes é de direito, como para a sociedade que terá uma fonte ativa de distribuição de riquezas.

Na contramão, caso o salvamento da empresa não se mostrar viável, restar-lhe-á um único caminho, a falência, eis que a Lei Falimentar não assegura a recuperação da empresa a todo e qualquer custo.

5. CAUSAS QUE AUTORIZAM O PEDIDO DE FALÊNCIA

O estado falimentar do empresário caracteriza-se pela insolvência, na sua concepção jurídica (vide item 2 deste Capítulo). Ressalta-se, que não é necessária a demonstração inequívoca (matemática e contábil) da inferioridade do ativo frente o passivo, apenas que o empresário enquadre-se nas previsões a seguir expostas.

5.1. Impontualidade

A falência do empresário será decretada quando, sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência[85].

Impontualidade injustificada, frisa-se, eis que havendo relevante razão para o empresário inadimplir o título (prescrição do título, obrigação inexistente etc.), à insolvência jurídica não estará caracterizada e, por conseguinte, não haverá a decretação da falência[86].

O título executivo judicial ou extrajudicial protestado (art. 475-N e art. 585 do Código de Processo Civil, respectivamente), deverá ser certo, líquido e exigível[87]. A certeza refere-se à existência da relação jurídica que ensejou a obrigação. Liquidez não há dúvida do quantum devido. Exigível é quando a obrigação venceu.

Em face dos nefastos efeitos da decretação da falência, o título executivo judicial ou extrajudicial protestado, não poderá ser inferior a 40 (quarenta) salários-mínimos na data da distribuição da ação, contudo, nada obsta que o requerimento da falência seja fundado em vários títulos executivos, da mesma natureza ou não, que somados ultrapassem o valor legalmente exigido. Ainda, nada impede que credores se reúnam em litisconsortes ativo na intenção, de somados os seus créditos, alcançar aquele patamar[88], conforme preconiza o artigo 94, §1º, da Lei 11.101/2005[89].

Por fim, a peça inaugural do pedido de falência deverá se acompanhada do título executivo original ou da cópia autenticada, juntamente com os instrumentos de protestos para fins falimentares[90].

5.2. Execução Frustrada

No atual Direito Processual Civil Brasileiro, o credor de posse de um título executivo judicial (sentença transitada em julgado etc.) ou extrajudicial (duplicata, cheque, nota promissória etc.) dispõe de um mecanismo jurídico para forçar o devedor a pagar a quantia materializada no(s) título(s), trata-se no primeiro caso da Fase de Cumprimento de Sentença (antiga execução autônoma)[91], e no segundo caso da Ação de Execução[92].

Nesse quadro, estar-se-á diante da Execução Frustrada, quando o executado (devedor), devidamente citado e dentro do prazo legal, não paga, não deposita, não nomeia ou não tem bens penhorados[93]. Desigualmente da impontualidade, a execução frustrada não exige valor mínimo e protesto, mas somente a certidão do juízo de execução, certificando a não interposição de embargos do devedor ou de seu trânsito em julgado, ou ainda, o não pagamento, depósito, nomeação ou penhora de bens para praceamento[94].

Reunido os requisitos, o credor estará autorizado a requerer a falência do devedor, pela execução frustrada.

5.3. Atos de Falência

Por fim, o artigo, 94, inciso III, da Lei Falimentar[95] prevê a possibilidade do pedido de falência fundado em práticas tidas como atos de falência, salvo se os mesmos fizeram parte do plano de recuperação judicial. Como o próprio nome revela, esses atos cometidos pelo empresário ou sociedade empresária pressumem um estado de insolvência que, aos olhos dos credores, prejudicará o recebimento de seus créditos[96].

Somente para ilustrar, em apertada síntese, se tecerá as hipóteses previstas nas alíneas do supramencionado artigo. Veja-se:

A alínea a, evidencia que o empresário caminhará, cedo ou tarde, para o inadimplemento de suas obrigações, posto que a alienação de bens da empresa de forma precipitada e a preço vil, derrocará a continuidade da empresa e, por conseguinte, esvaziará o patrimônio ativo desta[97].

Já a alínea b, sem titubear, demonstra conduta temerosa do empresário com vistas a beneficiar-se da malevolência pela busca incessante do lucro em detrimento dos credores, na medida em que, não reserva bens suficientes para adimplir com suas obrigações, frustrando a expectativa de garantia dos credores, qual seja, o patrimônio da empresa[98].

Com relação à alínea c, além do empresário lesar o recebimento do crédito por parte dos credores, independentemente da alienação ser direcionada a credor ou não, também estará prejudicando o tratamento isonômico conferida pela Lei Falimentar aos credores de determinada classe (trabalhista, garantia real, fiscal, privilégio especial, privilégio geral, quirografários etc.)[99].

Não obstante, a alínea d, atesta uma conduta reprovável e ardilosa por parte do empresário que transfere, de forma simulada, o principal estabelecimento da empresa, com o efeito de dificultar o requerimento da falência por parte dos credores, tendo em vista que o juízo competente para decretação da falência é o juízo de onde está situado o principal estabelecimento da empresa[100].

Se a alínea c, fere a igualdade entre os credores, de igual modo à prática do ato mencionado na alínea e, também lesa a isonomia entre eles, porquanto o credor sem garantia real, por ato do devedor, gozará daquela garantia real até então não obtida, prejudicando um futuro concurso de credores a depender da monta do bem gravado em garantia[101].

Não raras às vezes, por pânico, o empresário em situação financeira ruinosa, abandona o estabelecimento empresarial sem deixar administrador com poderes para pagar os credores ou se oculta a fim de evadir-se das obrigações assumidas perante os credores e do assédio destes, incidindo na hipótese da alínea f [102].

A última hipótese, alínea g, não admite que o empresário beneficiado com a recuperação judicial, deixe de cumprir com as obrigações assumidas no plano de recuperação, caso em que acarretará a convolação da recuperação em falência[103].

Por fim, calha referir que o ônus da prova de comprova os transcritos atos, recairá no credor que ingressar com o pedido de falência, por força do parágrafo 5º do inciso III do artigo em análise[104], e do próprio artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil[105], que atribui ao autor o ônus de provar o fato constitutivo do direito alegado.

6. LEGITIMIDADE PASSIVA PARA O PEDIDO DE FALÊNCIA

Não basta apenas a tipificação da insolvência (impontualidade, execução frustrada ou atos de falência), para a abertura do processo de falência, faz-se necessário que tanto a parte ativa (quem pede) como a parte passiva (contra quem é dirigida a pretensão) sejam partes legitimas.

No dizeres de Darlan Barroso a legitimidade para propositura da ação “encontra-se no vínculo jurídico existente entre a parte e o direito material invocado; é a regra pela qual o direito de ação apenas pode ser exercido por aquele indivíduo que for o titular do direito material litigioso”[106]. Transmudando esse conceito para o campo do nosso estudo, só será legitimado ativa e passivamente para o procedimento falimentar aquele a quem a norma confere tal capacidade.

Em regra, a falência por ser um regime de execução concursal do devedor empresário, submeterá todos os indivíduos que exercerem uma atividade empresarial (vide item 2 do Capítulo I), nos exatos termos do art. 1º da Lei Falimentar[107]. Nesse contexto, a referida lei optou por afastar da disciplina do regime jurídico-falimentar as empresas públicas e sociedades de economia mista, instituições financeiras públicas ou privadas, cooperativas de crédito, entidades de previdência complementar, sociedades de capitalização, sociedades seguradores, sociedades de plano de saúde, sociedade simples, fundações e pessoas naturais, as quais dispõem de normas específicas aplicáveis para a insolvência[108].

7. LEGITIMIDADE ATIVA PARA O PEDIDO DE FALÊNCIA

Ao contrário da legitimidade passiva que delimita quem poderá ser demandado, a Lei Falimentar, em um primeiro momento, não impõe quaisquer restrições quanto à legitimidade ativa, para postular a falência do empresário devedor.

Diz o artigo 97 e incisos I, II, III e IV, da referida lei que, tanto o devedor, como o seu cônjuge sobrevivente ou herdeiro, inventariante, cotista ou acionista, bem como qualquer credor, podem requerer a falência daquele[109].

No entanto, no presente trabalho, interessa-nos o que dispõe o inciso IV do artigo 97 da Lei Falimentar, o qual traz a declaração “qualquer credor”, que na acepção jurídica, “é todo aquele que tem o direito de exigir de outrem o cumprimento de uma obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa”[110], o que, a priori, leva-nos a crer que a Fazenda Pública é parte legítima, para postular a falência de seus devedores por crédito tributário impago.

A figura do credor é a hipótese mais comum no pedido de falência, seja pela impontualidade, execução frustrada ou atos de falência (vide item 5 deste Capítulo). Em se tratando de credor empresário ou sociedade empresária, a lei em comento impõe a estes a obrigatoriedade da apresentação da certidão do Registro Público de Empresas, cujo teor comprove a regularidade de suas atividades. Ainda, no caso de credor que não possua domicílio no Brasil exige-se, por precaução, que preste caução, cujo montante se destine a cobrir o valor das custas, bem como o valor de uma possível indenização, na conjectura de ser condenado por uso abusivo do instituto da falência[111], por decorrência do enunciado do artigo 101 da Lei Falimentar[112].

8. DEFESA DO DEVEDOR NO PEDIDO DE FALÊNCIA

O papel da empresa na sociedade contemporânea, vai além do lucro gerado pela produção ou da transformação de bens e serviços. A empresa, como sinônimo de atividade, hoje, é tida como umas das mais importantes instituições sociais, graças à função social, conforme visto alhures. Não por acaso é que uns dos princípios que regem a lei de falência, dentre outros, é o da preservação da empresa. Visando a esse fim, o legislador definiu os meios de defesa[113] que o empresário devedor poderá se utilizar para que seja denegada a falência.

Dessa feita, abre-se um leque de opções, para que o devedor, devidamente citado, apresente defesa na intenção de fulminar o processo de falência.

8.1. Contestação

A contestação é o instrumento por meio da qual o réu se opõe a pretensão do autor, expondo fatos e fundamentos de direito e arguindo vícios formais advindos do processo ou da ação[114]. Tal instrumento processual assegura o exercício dos direitos a ampla defesa e do contraditório, constitucionalmente garantidos.

Proposta a ação falimentar contra o empresário devedor, este será citado para defender-se. Uma vez citado, poderá apresentar, no prazo de dez dias, contestação com ou sem depósito elisivo e, caso for, conjuntamente com esta, apresentar o pedido recuperatório, exceção de incompetência, impedimento ou a suspeição do juízo[115].

Contestado o pedido, mas sem o depósito elisivo ou pedido recuperatório, cujos efeitos serão explanados no momento oportuno, restar-lhe-á alegar, preliminarmente, matéria de ordem processual, esculpidas no artigo 301 do Código de Processo Civil[116] e/ou, no mérito, alegar matéria relevante aos fatos previstos no artigo 96 da Lei Falimentar[117].

As defesas de mérito arroladas ficam restritas ao pedido de falência fundado na impontualidade e execução frustrada, não se aplicando na hipótese do pedido lastreado em atos de falência, porquanto, neste caso, o ônus da prova incumbe ao credor, cabendo ao devedor tão somente impugnar o pedido do autor, expondo as razões de fato e de direito.

Havendo fortes razões para o juízo não julgar o feito no estado que se encontra – seja pela procedência ou improcedência do pedido, o processo se “ordinarizará”, o que permitirá que o juízo designe audiência de conciliação. Restando exitosa a conciliação, a falência não será mais decretada naquele feito, cabendo ao credor/prejudicado, no caso de não cumprimento do acordo, executar o crédito naqueles autos[118].

O leitor deve estar se perguntando, por que a falência não poderá ser decretada nos autos em caso de descumprimento do acordo? A resposta é simples, porque a falência não pode ser utilizada como meio de cobrança (vide item 3 deste Capítulo), assim, o processo da falência se converterá num processo de execução[119].

8.2. Depósito Elisivo

O Depósito Elisivo, de previsão legal[120], é o ato pelo qual o devedor deposita em juízo, no prazo de sua defesa, o valor do crédito principal mais os acessórios (juros, correção monetária, honorários advocatícios e custas), como forma de elidir (extinguir) o fantasma da falência[121]. O efeito do depósito é “produzir prova da solvência do devedor e garantir o recebimento do valor da dívida pretendido pelo credor”[122].

Observe-se, nesse ponto, que a Lei Falimentar prevê o Depósito Elisivo apenas para os casos do inciso I e II do artigo 94 da referida lei. A grande parte da doutrina entende correta a finalidade da norma de excluir da previsão o inciso III, na medida em que “o fundamento deste é o desrespeito aos princípios da socialidade, eticidade e moralidade empresariais (...)”[123].

Sem embargo, discorda-se dessa posição, pois se o devedor deposita o valor integral (leia-se com os acessórios), descaracterizada está o seu estado falimentar. Nas palavras de Waldo Fazzio Junior: “Quem elide solve. Quem solve não é destinatário da LRE.”[124]. Aliás, não é outro o entendimento do Ilustre Magistrado Manoel Justino Bezerra Filho, quando afirma: “seria mesmo o caminho mais correto, pois, se o requerido deposita, demonstra que tem ativos suficientes para suportar aquele passivo que instrui a inicial e, assim, não está em estado falimentar.”[125]. Porém, a discussão a esse respeito é tema para jurisprudência e a doutrina debater.

Sem perder o foco, retornando, efetivado o depósito elisivo, o mérito da ação desloca-se para a legitimidade do crédito, cabendo tão somente ao juiz decidir acerca da relação creditícia, ordenando, em favor do credor, o levantamento da quantia paga, caso acolha a legitimidade do crédito ou, liberando a quantia, em favor do devedor, caso julgue ilegítimo o crédito[126].

Frisa-se que, em qualquer dos casos a declaração da falência estará afastada pelo Depósito Elisivo.

8.3. Pedido de Recuperação Judicial

A terceira opção, senão a mais relevante no presente trabalho, diz respeito à possibilidade do devedor empresário ou sociedade empresária, no prazo de defesa (dez dias), apresentar, conjuntamente com a contestação ou não, o pedido de recuperação judicial, garantido pelo artigo 95 da Lei Falimentar[127], cujo efeito repelirá a decretação da falência, até o pronunciamento da assembleia geral de credores sobre o plano recuperatório. A rejeição do plano ensejará a falência[128].

O pedido de recuperação será autuado em autos apartados do processo de falência, mas distribuído por dependência em função deste. No mesmo ato, o réu protocolizará petição nos autos da ação falimentar, informando o juízo da falência a respeito da propositura da ação de recuperação judicial e de pronto requererá a extinção do processo falimentar, sem resolução do mérito[129].

Mais do que respeitar o prazo legal para apresentar o pedido recuperatório, faz-se necessário que o réu (devedor), cumpra com as exigências[130] e requisitos[131] estabelecidos no regramento falimentar.

É imprescindível, atentar, que no exíguo prazo de dez dias, somente empresas preparadas e organizadas serão capazes de cumprir com as exigências impostas pela Lei Falimentar, de modo que não se justifica a restrição dessa benesse ao devedor que tenha cometido atos de falência, quando atendendo o conteúdo da norma, reúne todas as condições para salvaguardar a sua empresa da ruína, mediante o pedido de recuperação judicial[132]. Ora, até porque descumprido o plano, o empresário terá sua falência decretada e não poderá se utilizar do mesmo expediente de defesa, a recuperação, por força do enunciado do inciso II do artigo 48 do citado diploma legal.

Por derradeiro, insta referir que, o prévio ajuizamento da recuperação judicial obsta um futuro ajuizamento de ação falimentar, em razão de que todas as ações e execuções movidas contra o devedor ficarão suspensas, salvo situações específicas reguladas por Lei, como exemplo o crédito tributário (tema do item 9 deste capítulo).

8.4. Revelia

Revelia é ausência de resposta do réu contra a pretensão do autor[133]. Na falência, citado o devedor e transcorrido in albis (em branco) o prazo para defender-se, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, artigo 319 do Código de Processo Civil[134]. Contudo, a procedência do pedido passará pelo crivo do juízo que analisará o preenchimento dos requisitos necessários à propositura da ação falimentar[135].

9. CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial alcança, como regra, todos os créditos existentes ao tempo do pedido[136]. Apesar disso, o crédito tributário permanece intocável frente ao pedido, deferimento e processamento da recuperação judicial, já que a regra do artigo 187 do Código Tributário Nacional[137] é estreme de dúvida no sentido de excluí-lo do juízo universal (concurso de credores).

Por seu turno, as execuções fiscais movidas pela Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), da mesma forma, não são atraídas pelo juízo universal, conforme preceitua o parágrafo 7º do artigo 6º da Lei Falimentar[138] e artigo 29 da Lei nº 6.830/80[139], de modo que seu curso não restará suspenso[140].

Justifica-se essa supremacia do crédito tributário em detrimento aos demais, em virtude do princípio da indisponibilidade do interesse público de dispor ou transigir com o devedor, haja vista que o tributo é da sociedade e não do Estado[141]. Firmado esse raciocínio, seria ilógico e ilegal o Fisco submeter o crédito tributário a um deságio previsto no plano de recuperação.

Ademais, a concessão da recuperação judicial pelo juiz, fica adstrita a juntada das certidões negativas de débitos tributários[142]. Note-se, assim, que para o devedor fazer jus ao benefício recuperatório, deverá de antemão quitar ou parcelar os débitos tributários, sob pena de indeferimento da recuperação. Tal fato, por si só, obsta a inserção do mencionado débito no plano recuperatório, pois, repita-se, se a exigência foi cumprida o credito estará extinto pelo pagamento ou suspenso pelo parcelamento.

Capítulo III

1. NATUREZA JURÍDIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Natureza é “o conjunto de elementos, traços ou características inatas”[143]. Assim, natureza jurídica é a afinidade que um instituto jurídico tem em variados aspectos ou a que categoria jurídica está inserida no âmbito do Direito.

De início, é salutar a compreensão da obrigação tributária, visto que o crédito tributário tem a mesma natureza daquela (obrigação tributária), conforme preleciona o artigo 139 do Código Tributário Nacional[144].

Isso posto, a obrigação tributária comporta quatro elementos (sujeito ativo, sujeito passivo, objeto e causa). O sujeito ativo representado pelo Estado será sempre o credor da obrigação, a quem incumbe à tarefa de criar, fiscalizar e cobrar os tributos. De outro lado da relação jurídico-tributária, encontram-se os contribuintes ou responsáveis, que devem atender ao conteúdo da obrigação tributária principal ou acessória[145].

A relação jurídico-tributária existente entre os dois sujeitos gravita em torno de um objeto, intitulado como objeto da obrigação tributária, que se traduz como à prestação a que deve se submeter os administrados. Referida prestação subdivide-se em principal e acessória. Se de cunho pecuniário a obrigação será de dar e, portanto, se insere na categoria de obrigação principal; se não pecuniária a obrigação será de cunho instrumental de fazer ou não fazer, logo se encaixa na outra categoria. Observa-se, entretanto, que essa prestação é decorrente de um elemento motivador, a causa, concretizada pelo fato gerador, isto é, hipótese de incidência materializada[146].

A rigor, percebe-se dessa breve explanação, que a natureza jurídica da obrigação tributária é a sujeição dos administrados de atender ao conteúdo da norma, em decorrência do direito potestativo do fisco de efetuar o lançamento e, por corolário, a constituição do crédito tributário[147].

Destarte, o Crédito Tributário como “vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)”[148], tem na sua natureza jurídica a mesma afinidade que àquela da obrigação tributária. Em outros dizeres, uma vez constituído o crédito tributário, este somente modifica-se, extingue-se ou suspende-se, nos casos definidos em lei, fora dos quais não é dado ao ente político dispensar, transacionar o seu pagamento, tendo em vista que o tributo “por sua própria definição legal, há de ser cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, art. 3º).”[149].

Sem mais delongas, percebe-se que o Crédito Tributário é fonte de obrigação tanto para o sujeito ativo, que deve cobrar o tributo, como para o sujeito passivo, que deve pagar o tributo, sem a possibilidade de renunciarem a esses deveres.

2. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

Crédito público é sinônimo de Divida ativa. Em poucas palavras, Divida ativa é crédito tributário ou não tributário exigível e não liquidado.

Para que o Crédito Tributário impago gere a Certidão de Dívida Ativa, deve-se seguir um rito que começa com a inscrição em Dívida ativa, cujo conceito já restou explanado. O feito da inscrição é dar publicidade a terceiros que venham transacionar com o devedor tributário, como forma de permitir a tomada de decisões acerca da realização de negócios jurídicos[150]. Além disso, tal procedimento tem o condão de conferir liquidez e certeza da dívida com o intento de formar o título executivo extrajudicial (CDA – Certidão de Dívida Ativa), materializado por meio do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, obedecido os requisitos do artigo 202, do CTN[151].

Não se confundem o ato de Inscrição em Dívida Ativa com a Certidão de Dívida Ativa, pois possuem finalidades distintas e expedidas em momentos diversos. A primeira é o ato pelo qual se cria o título executivo extrajudicial e precede à segunda. Esta é o documento que lastreia a Ação de Execução Fiscal.

Extraída a CDA, o título gozará da presunção relativa de liquidez e certeza, podendo ser elidida por prova em contrário. Não obstante, não basta a mera força executiva do título se este for revestido de vícios, como ausência dos requisitos do artigo 202, do CTN[152] e omissão da origem da dívida e da natureza do crédito.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça[153] já se manifestou no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INVIABILIDADE DA AMPLA DEFESA DO EXECUTADO. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.

1.   In casu, a recorrente pleiteia o reconhecimento da validade da CDA, ao argumento de que o título atendeu às determinações legais.

2.   O Magistrado sentenciante e o acórdão impugnado frisaram que, na hipótese, a CDA não continha os elementos indispensáveis ao reconhecimento de sua validade, notadamente o fundamento legal da dívida, a forma de calcular os juros e a legislação aplicada. Asseverou textualmente o acórdão que a única informação contida no título executivo era de tratar-se de dívida de natureza não previdenciária - origem não fraudulenta, não se conseguindo sequer saber a origem da dívida, diante do caráter genérico dos dispositivos, o que inegavelmente aniquila o direito de defesa do executado.

3.   Veja-se que, da comparação feita pelas instâncias ordinárias entre os elementos contidos no título executivo e aqueles exigidos pelas normas que regem a matéria, não foi possível constatar a higidez necessária para formalização da CDA, ficando comprometida a ampla defesa do executado.

4.   Deve-se ressaltar, inclusive, que, tendo sido oportunizada a emenda da CDA, consoante assinalado no decisum primevo, quedou-se silente a Autarquia, limitando-se a afirmar que o título atendia aos requisitos legais.

5.   Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido.

Na linguagem coloquial, o êxito da ação executiva depende de um título formal redondo, sem vícios.

3. MEIOS DE COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Esgotados os meios para o recebimento do crédito tributário, na esfera administrativa, restará a Fazenda Pública um mecanismo, restrito a ela, de procedimento especial, para satisfação do seu crédito, qual seja, a Execução Fiscal, regulada pela Lei nº 6.830/1980 e, subsidiariamente pelo Código de Processo Civil.

Menciona-se Execução Fiscal, posto que a lei, em princípio, não dá alternativa para a Fazenda Pública, senão o ajuizamento do instrumento processual próprio e único, para a cobrança do crédito tributário via judicial, tendo em vista que sua atividade é vinculada (vide item 1 deste Capítulo), por conta do que dispõe o artigo 3° do CTN[154].

Como é inerente dos processos executórios, a Execução Fiscal não visa à declaração de um direito ou constituição de um crédito, mas o seu recebimento por estar munida de um título executivo extrajudicial, a famosa Certidão de Dívida Ativa, que goza da presunção de liquidez e certeza[155], conforme já relatado no item antecedente. Diferentemente do pedido de falência por impontualidade, que se exige um valor mínimo, tal requisito não se faz presente na Execução Fiscal, que pode ser proposta sem qualquer patamar de valor mínimo ou máximo.

Registra-se, por oportuno, que a competência para processar e julgar a Execução Fiscal exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da maléfica falência, por força do artigo 5º da citada Lei[156].

Distribuída a petição inicial e estando em ordem, o Juiz ordenará a citação do executado (réu), via Correio, se por outra forma não se requerer, para pagar o débito, garantir a execução ou indicar bens à penhora, no prazo de 05 (cinco) dias. Findo o prazo, procede-se a penhora dos bens do executado, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para opor embargos à execução. Não opostos os referidos embargos, o bem penhorado será avaliado e praceado[157].

A fim de dar maior celeridade no feito, os atos praticados pela Fazenda Pública independem de preparo ou prévio depósito, além de dispensá-la do pagamento das custas e emolumentos, é a conclusão que se extraí do artigo 39 da referida Lei[158].

Inexitosa a citação do executado ou não localizados bens, sujeitos à penhora, é facultada a Fazenda Publica requerer a suspensão do processo pelo período de 01 (um) ano, sem que ocorra prescrição, conforme se vê do enunciado do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais[159].

Como se nota, a busca pela satisfação do crédito tributário conta com um procedimento especial, de amplas prerrogativas para que a Fazenda Pública alcance o “bem da vida”.

4. (I)LEGITIMIDADE DO ESTADO PARA O PEDIDO DE FALÊNCIA PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

Firmaram-se, no sistema anterior, sob a ótica do Decreto-Lei 7.661/45 (antiga Lei de Falências), algumas correntes de entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da legitimidade ou não do Estado para o pedido de falência pelo inadimplemento de obrigação tributária.

A primeira corrente doutrinária, formada por célebres juristas, tais como Fazzio Junior, Amador Paes de Almeida, Fábio Konder Comparato e os Ministros Costa Leite e Eduardo Ribeiro, perfilharam-se ao entendimento que a restrição imposta pela lei de quebras não excluía a legitimidade ativa da Fazenda Pública de requerer a falência de seu devedor[160].

Em contraria visão, a segunda corrente doutrinária, sustentava a falta de interesse legitimo da Fazenda Pública de postular a falência de seu contribuinte. Destacam-se os renomados juristas Rubens Requião, Ricardo Negrão e o Ministro Cláudio Santos[161].

Apesar da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2010, já sob a égide da nova Lei Falimentar, por ocasião do julgamento do Resp 363.206/MG[162], ter firmado entendimento no sentido de que à Fazenda Pública falece de legitimidade, ainda sim, a questão desafia vários debates.

4.1. Impontualidade

Conforme já acentuado, para que o credor possa postular a falência do devedor, pela impontualidade, é fundamental a existência de um título executivo judicial ou extrajudicial protestado no importe superior a 40 (quarenta) salários-mínimos.

Segundo Amador Paes de Almeida, “não fazendo a lei qualquer restrição quanto à natureza da dívida (se civil ou comercial), não faz também com relação a credor, que pode ou não ser empresário.”[163].

Data vênia, em que pese a Lei Falimentar seja omissa quanto à natureza do credor, por si só, não significa anuência, particularmente, se a referida Lei for incompatível com a qualidade daquele credor, no caso, o Estado. Em desfavor da legitimidade da Fazenda Pública requerer a falência do devedor tributário pela impontualidade, denotam-se várias barreiras.

A primeira delas é de que o Fisco possui instrumento próprio para a cobrança do crédito tributário, não lhe restando outro meio que não aquele posto à sua disposição (Execução Fiscal), em virtude de sua atividade de cobrança estar plenamente vinculada (vide item 3 deste Capítulo).

Nessa ótica, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 287.824/MG[164], da Lavra do Ministro Francisco Falcão, ocorrido em 20/10/2005, negou à Fazenda Pública o direito de postular a falência de seu devedor, dentre outras, na medida em que ela dispunha de instrumento específico para cobrança do crédito tributário. In verbis:

TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 204 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PARA REQUERER A FALÊNCIA DO COMERCIANTE CONTRIBUINTE. MEIO PRÓPRIO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AO REGIME DE CONCURSO UNIVERSAL PRÓPRIO DA FALÊNCIA. ARTS. 186 E 187 DO CTN.

[...]

IV - Afigura-se impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário.

[...] (grifei)

Outro empecilho de cunho jurídico, diz respeito à norma do artigo 187 do CTN, recepcionada pela norma do artigo 29 da Lei de Execuções Fiscais, que afasta os créditos fiscais da vis attractiva do juízo falimentar. Assim sendo, não há razão para a Fazenda Pública postular a falência de seu devedor, para logo após a decretação, informar ao juízo universal que seus créditos não estão sujeitos ao par condittio creditorium. O oposto desse entendimento criaria uma situação hermenêutica paradoxal, conforme aduz Gladston Mamede: “o credito fiscal não é atraído para o juízo concursal, mas poderia provocar a sua instauração, na hipótese de falência.”[165].

Realce-se, aqui, que a ilegitimidade por falta de protesto da CDA é matéria superada, já que o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, se pronunciou a favor da possibilidade do protesto[166].

Mais a mais, visualiza-se outros impedimentos que tornam a Fazenda Pública ilegítima, porém serão abordados nos itens seguintes, para uma melhor didática, mas que poderão ser utilizados também como contra-argumento ao pedido de falência pela impontualidade.

4.2. Execução Frustrada

Entre aqueles que defendem a hipótese da Fazenda Pública postular a falência da empresa figuram os Procuradores da Fazenda Nacional Thayana Felix Mendes e Thiago Cioccari Brigido, ao afirmarem[167]:

[...] A Execução Fiscal não pode ser vista pela jurisprudência como o único e exclusivo meio idôneo de cobrança dos débitos públicos, seja por não existir garantia de eficácia, seja por retirar do Estado, sem que haja previsão legal expressa, outros meios constitucionalmente compatíveis com as prerrogativas da Fazenda Pública. De fato, resta afastado o interesse de agir do Fisco para a decretação da falência com base na simples impontualidade. [...] Mas é inegável que existe o interesse jurídico geral da Fazenda Pública em iniciar o processo falimentar com base na execução frustrada ou diante da comprovação de atos de falência. Seja para fazer cessar as atividades e proteger o mercado contra o abuso econômico dos devedores tributários, seja para preservar a isonomia dos credores em concurso junto ao Juízo universal [...] (grifei)

Todavia, discorda-se dos Ilustres Procuradores, quanto aos pontos da execução frustrada e práticas de crime falimentar, pelo simples fato de faltar o interesse de agir da Fazenda Pública na postulação da falência de seus devedores tributários. Nas lições de Humberto Theodoro Junior[168]:

O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial. Mesmo que a parte esteja na iminência de sofrer um dano em seu interesse material, não se pode dizer que exista o interesse processual, se aquilo que se reclama do órgão judicial não será útil juridicamente para evitar a temida lesão.

Ora, o interesse de agir desdobra-se na adequação da necessidade-utilidade, e é inegável que existe a necessidade da Fazenda Pública de obter a proteção do Poder Judiciário para a satisfação do seu crédito, contudo, falta o requisito da utilidade, porquanto o procedimento falimentar não é o meio viável para proteção dos interesses do Poder Público, sobretudo, quando se funda na hipótese de execução frustrada.

Assim, não pode prevalecer, em que pesem opiniões em contrário, a afirmação de que o requisito da utilidade surgiria do insucesso do Fisco em receber seus créditos através da execução fiscal. Se, nem mesmo por meio de uma execução individual, em que não concorre com outros devedores, o Poder Público consegue satisfazer seus créditos, o que dizer, então, de uma execução concursal, em que está submetido a uma ordem de pagamento, principalmente quando se considera que, nos termos da nova sistemática, não ocupa mais a segunda posição nessa ordem?[169] (grifei)

Na verdade, se considerar a classe dos créditos concursais[170] e extraconcursais[171], o Estado ocupa a oitava posição no ranking geral de preferências, o que demostra a nítida falta da utilidade da falência fundada na execução frustrada. Pasme, se o crédito não foi satisfeito na Execução Fiscal o que dirá, então, na falência?

4.3. Atos de Falência

Há uma grande crítica, por parte de alguns doutrinadores, e de certa maneira razoável, do emprego da Recuperação Judicial por atos de falência, como meio de defesa do devedor, para elidir a decretação de sua falência. Não se faz “vista grossa” que esses atos “possam vir em prejuízo dos credores, de credores por dividas ainda por vencer e sem título executivo”[172].

Entretanto, é inegável que expurgar o pedido recuperatório, por parte do devedor que tenha cometido àqueles atos, é infringir um dos princípios basilares do nosso ordenamento jurídico, o devido processo legal, esculpido no artigo 5°, LIV, da Constituição Federal de 1988[173]. Ao contrário sensu, estar-se-ia pré-julgando, indiscriminadamente, todos os empresários financeiramente saudáveis ou não, taxando-os de falidos desonestos ou pior de criminosos.

Consoante se viu no item 8.3 do Capítulo 2, somente empresas visivelmente estruturadas, no exíguo prazo de dez dias, impetrarão sucesso no pedido recuperatório, seja no momento da propositura do pedido ou na aprovação do plano. Esse benefício não teria maiores implicações, caso não fosse postulado contra a Fazenda Pública, uma vez que o crédito desta não se submete à recuperação judicial (vide item 9 do Capítulo 2).

Estaria ali, o primeiro obstáculo a justificar a ilegitimidade ativa da Fazenda Pública em postular a falência de seus devedores por atos de falência. Nesse diapasão, o ilustre professor Rubens Requião[174] discorre que:

De nossa parte, estranhamos o interesse que possa ter a Fazenda Pública no requerimento da falência do devedor por tributos. Segundo o Código Tributário Nacional, os créditos fiscais não estão sujeitos ao processo concursal, e a declaração da falência não obsta o ajuizamento do executivo fiscal, hoje de processamento comum. À Fazenda Pública falece, ao nosso entender, legítimo interesse econômico e moral para postular a declaração de falência de seu devedor. A ação pretendida pela Fazenda Pública tem, isso sim, nítido sentido de coação moral, dadas as repercussões que um pedido de falência tem em relação às empresas solventes.

De qualquer sorte, aos que não são adeptos a essa teoria, não terão maiores resultados, especialmente porque a cobrança do tributo é atividade vinculada e o instrumento processual para resgatar o crédito, é um só, a Execução Fiscal[175], sendo certo, que a falência não pode servir como aparelho de coação, conforme se verá no item a seguir.

5. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA FALÊNCIA COMO FORMA DE COBRANÇA

A Lei n° 11.101/05, conforme já ilustrado anteriormente, tem por objetivo a preservação da empresa, para que esta exerça a sua função social e não ser o meio de tutelar direito individual do credor, inclusive prevendo sanção ao abuso no uso da falência[176].

Aliás, ao meu sentir, a pretensão da Fazenda Pública de requerer a falência de seus devedores tem nítido sentido de coação, porquanto a Fazenda não almeja a exclusão do empresário, com o fito de preservar outras, mas anseia tão somente o recebimento de seus créditos, a uma porque o executivo fiscal é mais célere e é simples se comparado com a falência, a duas, porque o mercado encarrega-se de eliminar o mal empresário, não necessitando de intervenção do Poder Público, a três, porque a posição de seu crédito não se alterará.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[177] está afinada nesse mesmo tom, ao decidir que a falência não pode ser utilizada, como forma de coação.

FALÊNCIA. INSTRUMENTO DE COAÇÃO PARA COBRANÇA DE DÍVIDAS. INCOMPATIBILIDADE.

Não havendo real fundamento para o requerimento da falência, que, de procedimento indispensável à liquidação de patrimônio de empresa insolvente, transmuda-se em instrumento de coação para a cobrança e vidas, a quitação do débito, descaracterizando o estado de insolvência, mormente quando comunicado ao juízo o desinteresse do credor único no prosseguimento do processo falimentar, impõe a extinção do processo. Recurso especial conhecido e provido.

Por oportuno, nunca é demais relembrar o argumento de cunho consequencialista explanado com maestria pelo Ministro Ruy Rosado de Aguir, no julgamento do REsp 136.389/MG, ao afirmar que “(s)e ao Estado é dado requerer falência, isso não é uma possibilidade, é um dever. Se o Estado requerer a falência de todos os seus devedores, será o caos; se tiver o direito de escolher uns devedores e não outros, será um caos pior”[178]. Tal fato decorre de uma premissa lógica, posto que o princípio da insignificância[179], aplicado no âmbito penal, não transcende a outros ramos do direito. Trocando em miúdos, não será dado ao Fisco o poder de renúncia sob o crédito tributário, por mais que seu o valor seja insignificante, por tratar-se de cobrança compulsória. A contrário sensu, o Fisco estaria dilacerando o princípio da isonomia[180], ao privilegiar uns e outros não.

6. INCOMPATIBILIDADE DA LEI Nº 11.101/2005 COM A LEI Nº 6.830/1980, SOB O ASPECTO DA DISCUSSÃO DA DÍVIDA ATIVA

Alfim, resta examinar a incompatibilidade das duas normas. Duas situações apresentam-se antagônicas: i) o Fisco almeja a falência de seu devedor tributário e apresenta o pedido, com base na impontualidade, execução frustrada ou atos de falência; ii) o devedor apresenta defesa arguindo vício no título executivo (CDA).

Numa primeira leitura, sem o devido aprofundamento e conhecimento, a situação exposta supra não revela animosidade entre as Leis nº 11.101/2005 e nº 6.830/1980.

Recorda-se, talvez por ter passado despercebido pelo leitor, que a competência para processar e julgar a Execução Fiscal exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da falência (vide item 3 deste Capítulo). Por essa razão a Lei nº 6.830/1980, que regula a cobrança da Dívida Ativa, no artigo 38 anuncia à máxima de que só será cabível a discussão judicial da CDA nos próprios autos do processo de Execução Fiscal[181], salvo as ações de iniciativa do devedor (ação anulatória, ação de repetição do indébito, mandado de segurança etc.)[182].

Logo, proposta a ação falimentar pelo Fisco e contestada a sua pretensão pelo devedor, o mérito da discussão sobre o crédito fiscal passaria ao juízo da falência, o que é inadmissível pela ótica do artigo 38 da Lei de Execuções Fiscais e também atentaria contra o artigo 187 do Código Tributário Nacional[183].

Portanto, o enquadramento do Fisco na classe dos credores que podem requerer a falência de seus devedores, vai de encontro com todo um sistema normativo lógico.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto, resta considerar enfim que a Fazenda Pública é parte ilegítima ativa, para postular a falência do empresário ou sociedade empresária devedor(a) de tributos.

Essa consideração vai se costurando, desde as primeiras linhas desta pesquisa, anotando a relevância da indústria e do comércio no cotidiano dos seres humanos, como meio de instrumento para satisfação de suas necessidades. A partir disso, verificou-se a importância da empresa no cenário econômico mundial, dada a sua capacidade de criar empregos e distribuir riquezas, mediante o cumprimento da sua função social.

Com essa base de informações, passou-se a analisar a origem, evolução e desenvolvimento do direito falimentar, constatando-se que a nova Lei Falimentar no Brasil, sem dúvida, norteou-se pelo princípio da preservação da empresa, que vem ao encontro de todas as partes envolvidas, visto que preserva-la, quando possível, é a forma de atender os interesses de todas as partes envolvidas, credores, sociedade e devedor.

Seguindo, analisou-se a função do instituto da falência, que não é atender a caprichos individuais, mas sim, possibilitar a abertura do concurso de credores, sanar o mercado, afastar o empresário que deu causa a falência e, por fim, preservar a empresa, através da alienação sempre que possível de toda ela.

Mostrou-se, ainda, os princípios que regem a Lei Falimentar, em especial, o princípio da preservação da empresa, conforme já relatado, e as causas que caracterizam o estado de insolvência empresária, dentre elas, impontualidade, execução frustrada e atos de falência. Abordou-se, de forma breve, a legitimidade passiva e ativa para o pedido falimentar, contudo, com enfoque nesta última, sobretudo por causa da redação do artigo 97, IV da referida lei, que da azo a pretensão da Fazenda Pública de requerer a falência de seus devedores.

Viu-se, outrossim, os meios de defesa que o empresário devedor poderá utilizar para fulminar o pedido falimentar, cita-se: contestação, depósito elisivo, pedido recuperatório e revelia. Tais meios foram postos pelo legislador a disposição do devedor, visando num primeiro momento à preservação da empresa. Avaliou-se, o efeito, ou melhor, a imunidade que o crédito tributário e as execuções fiscais têm diante do pedido recuperatório.

Discorreu-se, acerca da natureza jurídica do crédito tributário e os meios de cobrança, para logo após, analisar o ponto chave dessa pesquisa, a (i)legitimidade ativa da Fazenda Pública de postular a falência de seus devedores.

Assim, mediante a realização desse trabalho foi possível verificar a ilegitimidade ativa do Estado no pedido de falência, sob vários ângulos, na medida em que a cobrança do tributo se dá de forma vinculada e, portanto, não há brechas para discricionariedade, cabendo ao Fisco utilizar-se do mecanismo processual apropriado, a Execução Fiscal.

Ademais, a utilização do instituto da falência pela Fazenda Pública contra o devedor tributário, é meio coercitivo, o que vai de encontro com a finalidade da citada Lei. Finalidade esta, que se originou de ato estatal e, portanto, caberia ao Estado zelar pelos princípios que as regem, em especial, a preservação da empresa e não o contrário, qual seja, receber o crédito a todo o custo.

Além disso, falta a Fazenda Pública fulgente interesse de agir, em virtude de que a Execução Fiscal é mais eficiente e célere se comparada com o processo falimentar, inclusive para o recebimento do crédito tributário, tendo em vista que o mesmo encontra-se na oitava posição do ranking geral de preferências de crédito a receber.

Mais a mais, o devedor amparado pelos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, ao seu livre arbítrio, se lhe for conveniente e oportuno, poderá utilizar-se do pedido recuperatório a fim de elidir a decretação da sua falência, seja por impontualidade, execução frustrada ou atos de falência, expurgando, assim, a legitimidade ativa da Fazenda Pública, por falta de interesse de agir, pois o seu crédito não se submete à recuperação judicial.

Alias, numa suposição hipotética, caso fosse admitida a legitimidade da Fazenda em postular a falência, o devedor ao contestar a ação falimentar estaria avocando a competência da discussão do crédito tributário para o juízo falimentar, o que é inadmissível e incompatível com a Lei de Execuções Fiscais e com o Código Tributário Nacional, por expressa vedação legal.

Alfim, conclui-se que apesar da Lei Falimentar ser omissa a respeito da legitimidade da Fazenda, verificou-se e analisou-se que o atual sistema normativo brasileiro veda a participação ativa do Fisco na postulação da falência de seus devedores tributários.

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[1] PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito comercial: teoria e questões. 7. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p.01.

[2] Ibidem, p. 01.

[3] BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial: teoria geral do direito comercial. vol. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 24.

[4] ROQUE, Sebastião José. Teoria geral do direito comercial. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 11.

[5] REQUIÃO. Rubens. Curso de direito comercial. vol. 1. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 8.

[6] RODRIGUES, Luiz Antônio Barroso. Direto empresarial. 2. ed. Florianópolis: UFSC; CAPES, 2012, p. 17.

[7] VENOSA. Silvio de Salvo.; RODRIGUES. Cláudia. Direito civil. Direito empresarial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 4.

[8] BERTOLDI, Marcelo M. op. cit., p. 26.

[9] RESTIFFE, Paulo Sérvio. Manual do Novo Direito Comercial. São Paulo: Dialética, 2006, p.13.

[10] ROQUE, Sebastião José. op. cit., p. 12-13.

[11] BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 2.

[12] DUARTE, Ronnie Preuss. Teoria da empresa: à luz do novo Código civil brasileiro. São Paulo: Método, 2004, p. 22.

[13] RODRIGUES, Luiz Antônio Barroso. op. cit., p.19.

[14] BERTOLDI, Marcelo M. op. cit., p. 27.

[15] DUARTE, Ronnie Preuss. op. cit., p. 23.

[16] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de direito empresarial. 2. ed. São Paulo: Jus Podium, 2008, p. 43.

[17] RODRIGUES, Luiz Antônio Barroso. op. cit., p. 21-22.

[18] Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 11.10.2014.

[19] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.19.

[20] Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 11.10.2014.

[21] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.37.

[22] Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 11.10.2014.

[23] BULGARELLI, Waldírio. Tratado de direito empresarial. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1997, p.100.

[24] COMPARATO, Fábio Conder. A Reforma da Empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 50, p.57, abr./jun. 1983.

[25] VAZ, Isabel. Direito Econômico das propriedades. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 17.

[26]Portal Brasil/Economia e Emprego. Disponível em: http://www.brasil.gov.br/economia-e-emprego/2012/02/o-mapa-das-micro-e-pequenas-empresas. Acesso em: 12.10.2014.

[27] FILHO TOMASEVICIUS, Eduardo. A função social da empresa. Direto empresarial: teoria geral. vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 44.

[28] Ibidem, p. 43-44.

[29] COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 32.

[30] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; [...]

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] III - função social da propriedade; [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 11.10.2014.

[31] CARVALHO, Maria de Lourdes. A empresa contemporânea: sua função social em face das pessoas com deficiência. 2010. p. 29. Trabalho de conclusão de curso (título de Mestre em direito). Faculdade de Direito Milton Campos. Nova Lima, MG, 2010.

[32] COMPARATO, Fábio Conder. A Reforma da Empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 50, p.57, abr./jun. 1983.

[33] Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: [...] Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. (grifei) Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm. Acesso em: 11.10.2014.

[34] Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (grifei) Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 11.10.2014.

[35] Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. (grifei) Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 11.10.2014.

[36] CAVALLAZZI FILHO, Tulio. A função social da empresa e seu fundamento constitucional. Florianópolis: OAB/SC, 2006. p. 126.

[37] GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Entraves à eficácia da Lei de Recuperação de Empresas em crise: como supera-los?. Revista da Faculdade di Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, n. 50, p. 351, jan./jun. 2007.

[38] PERIN JUNIOR, Écio. Preservação da empresa na Lei de Falências. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 181.

[39] FILHO TOMASEVICIUS, Eduardo. op. cit., p. 61.

[40] RONCONI, Diego Richard. Falência e recuperação de empresa: análise da utilidade social de ambos os institutos. Itajaí: Univali, 2002, p. 54.

[41] NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa: recuperação de empresas e falência. vol. 3. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 39.

[42] REQUIÃO. Rubens. Curso de direito falimentar. vol. 1. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 3.

[43] OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falência. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 25.

[44] LACERDA, J. C. Sampaio. Manual de direito falimentar. 14. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 39.

[45] ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.29.

[46] LACERDA, J. C. Sampaio. op. cit., p. 41.

[47] BATALHA, Wilson de Souza Campos.; BATALHA, Silvia Marian Labate. Falência e concordatas: comentários à lei de falências, doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: LTr, 1996. p. 50.

[48] PERIM JUNIOR, Ecio. Curso de direito falimentar e recuperação de empresas. 3. ed. São Paulo: Método, 2006, p. 30.

[49] FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. Saraiva, 1965. apud ALMEIDA, Amador Paes de. op. cit., p. 29-30.

[50] MAGALHÃES, José Hamilton de. Direito falimentar brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 5.

[51] ALMEIDA, Amador Paes de. op. cit., p. 30.

[52] Ibidem, p.30.

[53] LACERDA, J. C. Sampaio. op. cit., p. 42-43.

[54] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de direito empresarial: o novo regime jurídico-empresarial brasileiro. 3. ed. São Paulo: Jus Podium, 2009, p. 611.

[55] PERIM JUNIOR, Ecio. op. cit., p. 34.

[56] ALMEIDA, Amador Paes de. op. cit., p.31.

[57] ABRÃO, Nelson. Curso de direito falimentar. 4. ed. São Paulo: RT, 1993, p. 23.

[58] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. op. cit., p. 613.

[59] MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: falência e recuperação de empresas. vol. 4. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1-2.

[60] Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 02.11.2014.

[61] FAZZIO JUNIOR, Waldo. op. cit., p. 660.

[62] COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 32-33.

[63] Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 02.11.2014.

[64] LACERDA, J. C. Sampaio. Manual de direito falimentar. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978, p. 16.

[65] MAMEDE, Gladston. op. cit., p. 7.

[66] PERIN JUNIOR, Ecio. op. cit., p. 57.

[67] Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 02.11.2014.

[68] NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da lei de recuperação de empresas e de falências: Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 61-62.

[69] Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: [...] III – na falência: [...] f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei; g) avaliar os bens arrecadados; [...] i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores; j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei; [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 02.11.2014.

[70] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 33.

[71] SGROTT. Gilson Amilton. A função social da empresa: sua preservação na Recuperação Judicial. 2006, p. 43. Trabalho de conclusão de curso (título de Mestre em direito). Universidade do Valo do Itajaí - UNIVALI. Itajaí, SC, 2006.

[72] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. op. cit., p. 596.

[73] Ibidem, p. 597.

[74] Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 02.11.2014.

[75] NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa: recuperação de empresas e falência. vol. 3. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 335.

[76] CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 317.

[77] Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em: 02.11.2014.

[78] ALMEIDA, Amador Paes de. op. cit., p. 151.

[79] NEGRÃO, Ricardo. op. cit., p. 335.

[80] Art. 115. A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que esta Lei prescrever. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em 02.11.2014.

[81] Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utiliza. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 02.11.2014.

[82] PACHECO, José da Silva. Processo de recuperação judicial, extrajudicial e falência. 3. ed. Rio de Janeiro, 2009. P. 240. Apud SCALZILLI, João Pedro.; TELLECHEA, Rodrigo., SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falência e Recuperação de empresas. Disponível em: http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229#_ftn22. Acesso em: 02.11.2014.

[83] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. op. cit., p. 598.

[84] Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utiliza. [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 02.11.2014.

[85] Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 02.11.2014.

[86] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e recuperação de empresas: Lei n. 11.101. de 9-2-2005. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 253.

[87] MAMEDE, Gladston. op. cit., p. 224.

[88] COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 253.

[89] Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: [...] § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 02.11.2014.

[90] MAMEDE, Gladston. op. cit., p. 226.

[91] Lei nº 5.869/1973. Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em 05.11.2014.

[92] Lei nº 5.869/1973. Art. 566. Podem promover a execução forçada: I - o credor a quem a lei confere título executivo; [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[93] Lei nº 11.101/2005. Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: [...] II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 05/11/2014.

[94] MAMEDE, Gladston. op. cit., p. 229.

[95] Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

[...] III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[96] GOMES, Fábio Bellote. Manual de direito comercial: de acordo com a nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. 2. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 268.

[97] Ibidem, p. 268-269.

[98] Ibidem, p. 269.

[99] MAMEDE, Gladston. op. cit., p. 237.

[100] COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 257.

[101] ALMEIDA, Amador Paes de. op. cit., p. 63.

[102] Ibidem, p. 63.

[103] COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 258.

[104] Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: [...] § 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[105] Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; [...]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[106] BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. vol. 1. 2. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 91.

[107] Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[108] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 357-360.

[109] Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV – qualquer credor. [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[110] ORLANDO, Pedro. Novíssimo dicionário jurídico brasileiro. 1959. apud ALMEIDA, Amador Paes de. op. cit., p. 29-30.

[111] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. op. cit., p. 637.

[112] Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em 05.11.2014.

[113] Lei n° 11.101/2005: Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial.

Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. § 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor. § 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo.

Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[114] MARIONI. Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 318.

[115] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de empresas. 5. ed. São Pulo: Atlas, 2010, p. 220.

[116] Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência; Vl - coisa julgada; VII - conexão; Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação; Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[117] Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[118] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência comentada: Lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 260.

[119] Ibidem, p. 260.

[120] Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[121] CAMPINHO, Sérgio. op. cit., p. 302.

[122] BRASIL, Rio Grande do Sul, Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento Nº70046696274, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 29/03/2012. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/q=Dep%F3sito+elisivo.+fal%EAncia&as_q=&tb=jurisnova. Acesso em: 05/11/2014.

[123] MAMEDE, Gladston. op. cit., p. 256.

[124] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. op. cit., p. 211.

[125] CAMPINHO, Sérgio. op. cit., p. 302.

[126] ALMEIDA, Amador Paes de. op. cit., p.33-34.

[127] Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[128] ALMEIDA, Amador Paes de. op. cit., p. 111.

[129] MAMEDE, Gladston. op. cit., p 253.

[130] Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[131] Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social;

d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[132] NEGRÃO, Ricardo. op. cit., p. 302.

[133] MEDINA, José Miguel Garcia.; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo civil moderno: parte geral e processo de conhecimento. vol. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 204.

[134] Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em: 05.11.2014.

[135] MAMEDE, Gladston. op. cit., p. 263.

[136] COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p 130.

[137] Lei nº 5.172/1966. Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em: 08.11.2014.

[138] Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. [...] § 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 08.11.2014.

[139] Art. 29 - A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento. [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm. Acesso em: 08/11/2014.

[140] GOMES, Fábio Bellote. op. cit., p. 316.

[141] Ibidem, p 316.

[142] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. op. cit., p. 175.

[143] CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.182.

[144] Lei nº 5.172/1966. Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em: 08.11.2014.

[145] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 692-697.

[146] Ibidem, p. 700-702.

[147] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 132.

[148] Ibidem, p. 181.

[149] Ibidem, p. 181.

[150] Associação dos Fiscais Fazendários de Ribeirão Preto/ SP. Disponível em: http://www.affazerp.com.br/attachments/article/192/Palestra_Gaviao_Divida_ativa_Dia_03_de_agosto_de_2011_editado.pdf. Acesso em: 08.11.2014.

[151] SABBAG, Eduardo. op. cit., p. 939.

[152] Lei n° 5.172/1966. Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em: 08.11.2014.

[153] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Recurso Especial Nº 441908/ RS, Primeira Turma, Relator: Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 16/06/2014. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=CERTID%C3O+DA+D%CDVIDA+ATIVA+NULIDADE+AUS%CANCIA+DOS+REQUISITOS+DE+VALIDADE&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO. Acesso em: 08.11.2014.

[154] Lei n° 5.172/1966. Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em: 08.11.2014.

[155] MACHADO, Hugo de Brito. op. cit., p. 491.

[156] Art. 5º - A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm. Acesso em: 08.11.2014.

[157] Conselho da Justiça Federal. Manual de Execução Fiscal. 3. ed. 2011. Disponível em: http://daleth.cjf.jus.br/Download/Manual3.pdf. Acesso em: 08.11.2014.

[158] Art. 39 - A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm. Acesso em: 08.11.2014.

[159] Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm. Acesso em: 08.11.2014.

[160] NEGRÃO, Ricardo. op. cit., p. 258.

[161] Ibidem, p. 259.

[162] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 363206/MG, Segunda Turma, Relator: Humberto Martins, Julgado em 04/05/2010. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=200101482710&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea. Acesso em: 08.11.2014.

[163] ALMEIDA, Amador Paes de. op. cit., p. 80.

[164] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 287.824, Segunda Turma, Relator: Francisco Falcão, Julgado em 20/10/2005. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=1306067&num_registro=200001190997&data=20060220&tipo=5&formato=PDF. Acesso em: 10.11.2014.

[165] MAMEDE, Gladston. op. cit., p. 225.

[166] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 1126515/PR, Segunda Turma, Relator: Herman Benjamin, Julgado em 03/12/2013. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=200900420648&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea. Acesso em: 10.11.2014.

[167] MENDES, Felix Thayana.; BRIGIDO, Thiago Cioccari. Legitimidade da Fazenda Pública para Postular a Falência do Devedor Tributário: a Função Social da Empresa e o Interesse Jurídico no Par Conditio Creditorium. Brasília: Revista da PGFN, vol. 2, n. 1, p. 252, jan./jul. 2012. Disponível em: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-iii-2012/O%2036%20ARTIGO%20-%20LEGITIMIDADE%20FP%20FALENCIA.pdf. Acesso em: 10.11.2014.

[168] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. vol.1. 40 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 52.

[169] CAMPOS, Aline França.; MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. A legitimidade ativa no processo falimentar: a Fazenda Pública e o credor com garantia real à luz da Lei 11.101/2005. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7213#_ftn26. Acesso em: 11.11.2014.

[170] Lei nº 11.101/2005. Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 11.11.2014.

[171] Lei nº 11.101/2005. Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 11.11.2014.

[172] GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação judicial de empresas e falência. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 74.

[173] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 11.11.2014.

[174] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. vol. 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 72.

[175] CAMPINHO, Sérgio. op. cit., p. 298.

[176] Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença. § 1o Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo. § 2o Por ação própria, o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 11.11.2014.

[177] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 399.644, Terceira Turma, Relator: Castro Filho, Julgado em 30/04/2002. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=IMGD&sequencial=36212&num_registro=200101858191&data=20020617&formato=PDF. Acesso em: 11.11.2014.

[178] MENDES, Felix Thayana.; BRIGIDO, Thiago Cioccari. op. cit., p. 231. Disponível em: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-iii-2012/O%2036%20ARTIGO%20-%20LEGITIMIDADE%20FP%20FALENCIA.pdf. Acesso em: 11.11.2014.

[179] “o princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação.” BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Glossário Jurídico, Princípio da Insignificância (crime da bagatela). Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=P&id=491. Acesso em: 11.11.2014.

[180] “ora, a República Federativa Brasileira ancora-se no primado da isonomia entre todos os cidadãos, não havendo espaço para distinções em função de classe, cor e religião [...]” SILVA, Roque Sérgio D’Andréa Ribeiro da. Introdução ao Direito Constitucional Tributário. Curitiba: Ibpex, 2012, p. 62.

[181] CAMPINHO, Sérgio. op. cit., p. 298.

[182] MACHADO, Hugo de Brito. op. cit., p. 496-500.

[183] MAMEDE, Gladston. op. cit., p. 227.

Autores

Leandro Brescovit

Graduado pela Universidade Federal de Pelotas - UFPel. Analista Jurídico da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, lotado na Procuradoria Regional de Caxias do Sul/RS, Pós graduado em Direito Tributário.

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BRESCOVIT, Leandro; ROMANI, Mailon Rodrigo Romani . A (i)legitimidade da fazenda pública de requerer a falência do empresário ou sociedade empresária por créditos tributários inadimplidos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4341, 21 maio 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/36552. Acesso em: 26 abr. 2024.

A (i)legitimidade da fazenda pública de requerer a falência do empresário ou sociedade empresária por créditos tributários inadimplidos