O COMBATE DA CORRUPÇÃO COMO POLÍTICA DE ESTADO? Acordo de Leniência e considerações acerca da Lei 12.846/13

Antes de mais nada, destaca-se que inexiste corrupção se não há um corruptor e um corrupto. Isso é muito importante salientar, tendo em vista que a corrupção não está vinculada apenas ao Estado, mas abrange todas as áreas do país. Havendo qualquer um dos requisitos acima destacados com o dolo de cometimento do delito, está configurada a corrupção.

Considerando o crescente aumento do envolvimento de grandes empresas em casos de corrupção, fraude, entre outros crimes praticados contra a Administração Pública, muitos deles com agentes públicos como coautores, atendendo a um clamor público, a fim de que houvesse uma efetiva punição das pessoas jurídicas, o Poder Legislativo realizou a edição da Lei 12.846/13, em vigor atualmente, que regulamenta a punição administrativa e judicial das empresas envolvidas nos casos da denominada corrupção empresarial.

A fim de evitar que as grandes empresas ficassem impunes de possíveis crimes cometidos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira, prejudicando os cofres públicos e, indiretamente, toda a população, houve a previsão legal da responsabilização objetiva da pessoa jurídica, ou seja, independente de culpa diante do fato ocorrido, nos termos do seu artigo 1º. Mesmo que pareça a uma primeira vista uma espécie de enrijecimento punitivo do Estado, tal medida se faz necessária em decorrência dos mais diversos subterfúgios utilizados para não comprometer os núcleos de poder contidos dentro das empresas corruptoras.

Muitas vezes, a fim de evitar uma possível penalização, a culpa pelo ato ilícito cometido vinha a ser assumida por um preposto, um funcionário da empresa, o qual vinha a ser responsabilizado administrativa e judicialmente. Frente a atual redação, independentemente de algum funcionário assumir a culpa exclusiva pelo ato criminoso, a empresa será punida conjuntamente.

Mais do que isso, mesmo que exista uma possível alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, a empresa será responsabilizada pelo ato ilícito cometido em detrimento da Administração Pública. Entretanto, nos casos de incorporação ou fusão de pessoas jurídicas, a punição fica restrita ao pagamento de multa e à reparação integral do dano ocasionado aos cofres públicos, conforme previsto no artigo 4º do diploma legal.

Há de ser observado que não é necessária a verificação de real prejuízo aos cofres públicos para que possa ocorrer a responsabilização da pessoa jurídica por algum dos atos lesivos previstos na Lei 12.846/13. Basta a ocorrência do ato que gerou dano à Administração Pública.

Além da aplicação de punição da empresa que venha a cometer alguns dos atos lesivos elencados nesta lei, há também a previsão de punição a todas as pessoas físicas envolvidas com o ato lesivo à Administração Pública. Contudo, a responsabilização das pessoas físicas é subjetiva, ou seja, há a necessidade de demonstração de culpabilidade para que possa ocorrer a aplicação de alguma das penas previstas na lei.

Fato relevante a ser observado com relação a punição das pessoas físicas se dá acerca da possibilidade de punição dos dirigentes e/ou administradores pelo ato lesivo praticado por preposto da empresa, mesmo que não possuam ciência ou concordem com a conduta adotada, desde que haja a criação de algum tipo de benefício à pessoa jurídica.

A Lei 12.846/13 apresenta, em seu artigo 5º, um rol tácito e exaustivo de todos os atos lesivos à Administração Pública, passíveis de punição do diploma legal. Merece ser observada a grande quantidade de atos considerados lesivos, para os fins da lei, com relação às licitações e aos contratos firmados com a Administração Pública, o maior campo de atuação das empresas corruptoras, conforme rol apresentado no artigo 5º, inciso IV e suas sete alíneas.

Com relação aos inúmeros atos lesivos previstos no artigo 5º da lei, nos termos do tratado nos dois parágrafos anteriores, há a previsão de aplicação de duas penas administrativas para as pessoas jurídicas, as quais poderão ser aplicadas de forma cumulativa ou isoladas, a critério do julgador do processo administrativo, nos termos do disciplinado no artigo 6º, observada a gravidade do ato ilícito praticado, conforme critérios de fixação de pena previstos no artigo 7º.

A primeira penalidade, conhecida de todos e vastamente aplicada em vários ramos do direito, é a multa. A sua fixação, para os casos disciplinados nesta lei, se restringe aos patamares de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa infratora, do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos todos os tributos devidos pela pessoa jurídica.

Contudo, em caso de não haver a possibilidade de aplicação de tal critério para auferir o valor da multa a ser aplicada ao caso concreto, esta deverá ser aplicada no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) até R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). O importante é que a pena de multa nunca poderá ser aplicada em valor inferior a vantagem auferida.

Há também a previsão de aplicação de uma pena não tão conhecida, que visa tornar pública a conduta e a punição da empresa infratora, denominada publicação extraordinária da decisão condenatória.

Em suma, tal pena obriga a empresa punida a realizar a publicação de extrato da sentença do processo administrativo em meios de comunicação de grande circulação na área da prática do ato lesivo à Administração Pública, bem como na área de sua atuação, com o custo para a realização das publicações a ser pago pela infratora. Mesmo que aparentemente isso pode ser algum tipo de constrangimento a empresa, o mesmo não é ilegal, haja vista a disposição legal e o resguardo do interesse público, haja vista que uma empresa que possuiu condenação contra a Administração Pública, de fato deve ser reconhecida socialmente como criminosa. Os preceitos de direito penal com o criminoso pessoa física não podem ser argumentos em face da pessoa jurídica, que mesmo que possua "honra" e lhe é reconhecido o dano moral, não tem as prerrogativas do criminoso pessoa física.

Independentemente da penalidade aplicada, administrativa ou judicial, a empresa culpada sempre será obrigada a realizar a reparação integral do dano que causou aos cofres públicos. Além disso, em caso de haver condenação judicial de uma empresa por um dos fatos lesivos previstos na lei, automaticamente esta terá a obrigação de realizar a reparação integral do dano causado, em valor que poderá ser fixado pelo magistrado na sentença ou poderá ser averiguado em futuro procedimento de liquidação de sentença, nos termos do disposto no artigo 21, parágrafo único, da lei.

Em análise do processo administrativo em si, há dois fatos que merecem uma maior atenção. Cientificada a empresa infratora acerca da abertura do processo administrativo, esta possui o prazo de 30 dias para apresentar defesa, caso queira. Concluído o processo administrativo, com a sua procedência, ou seja, aplicação de pena à pessoa jurídica, caso esta não cumpra com a penalização aplicada, ocorrerá a sua inscrição em dívida ativa da fazenda pública.

Além disso, nos autos do processo administrativo, caso os julgadores apurarem que a empresa esteja atuando em abuso de direito ou haja confusão patrimonial, há a possibilidade de ocorrer a desconsideração de sua personalidade jurídica, com a extensão aos sócios e administradores das penalidades aplicadas à pessoa jurídica.

Concluído o procedimento administrativo, o órgão julgador tem a obrigação de comunicar os Membros do Ministério Público, a fim de que possam tomar ciência do processo e possam apurar eventual ocorrência de crime.

A empresa infratora, que cometeu algum dos atos lesivos elencados na Lei 12.847/13, será responsabilizada de forma cumulativa, ou seja, será responsabilizada tanto na esfera administrativa como na judicial. A eventual condenação da pessoa jurídica em processo administrativo não afasta a responsabilização judicial e vice-versa, conforme prevê o artigo 18.

Fato de extrema relevância, ao qual o legislador se deteve de forma profunda, se refere à possibilidade de realização de acordo de leniência pela empresa infratora, o qual poderá firmado com o órgão máximo de cada órgão ou entidade pública.

Para que seja possível a formalização do acordo de leniência, faz-se necessária uma colaboração efetiva da empresa, tanto nas investigações como no processo administrativo, a fim de resultar na identificação dos demais envolvidos com o ato lesivo, bem como para uma rápida e eficiente obtenção de provas acerca do ilícito em investigação, nos termos do artigo 16, caput e incisos I e II.

Além disso, o acordo de leniência somente poderá vir a ser firmado no caso do preenchimento, cumulativo, dos três requisitos previstos no artigo 16, §1º, da Lei 12.846/13, ou seja, a pessoa jurídica ser a primeira a manifestar o interesse em efetivamente colaborar com a investigação; haja a cessação, por completo, da participação no ato lesivo objeto da investigação, a contar da data da assinatura do acordo; e, por fim, a empresa deve admitir a sua participação no ato ilícito investigado, devendo cooperar até o efetivo encerramento do processo administrativo, fazendo-se presente sempre que solicitado pelo órgão investigador e/ou julgador.

Caso a pessoa jurídica firme o acordo de leniência e o cumpra efetivamente, será isentada da aplicação da sanção administrativa de publicação extraordinária da decisão condenatória, bem como será isentada da sanção judicial de proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público. A multa a ser aplicada no processo administrativo poderá ser reduzida em até 2/3, considerando a importância da colaboração da empresa que firmou o acordo de leniência na investigação, com a identificação dos envolvidos e produção de provas do ato lesivo aos cofres públicos.

Entretanto, independentemente do grau de auxílio prestado pela pessoa jurídica que firmou o acordo de leniência, de forma alguma esta poderá ser isentada da realização da reparação integral do dano ocasionado à Administração Pública.

A Lei 12.846/13, através da possibilidade de realização de acordos de leniência pelas empresas infratoras, a fim de serem isentadas de algumas possíveis penalidades administrativas e/ou judiciais, não promove um real incentivo para o aumento do auxílio nas investigações e na apuração/constatação dos atos lesivos à Administração Pública, elencados na lei.

Como já demonstrado, a colaboração da empresa para que seja possível a realização do acordo de leniência deve ser muita efetiva, confessando a sua culpa no ato ilícito e produzindo provas quanto aos demais envolvidos. Como uma espécie de contraprestação, a pessoa jurídica poderá ser isentada da aplicação de algumas das penalidades administrativas e judiciais.

Contudo, tal isenção de punição não se estende à pessoa do sócio ou do administrador da empresa, os quais certamente deverão representar a pessoa jurídica no acordo de leniência, apresentando todas as informações requisitadas pelo órgão investigador e pelo órgão julgador. A lei exige que o sócio ou administrador da empresa produza prova clara e concisa da sua culpa com relação ao ato lesivo praticado, a qual virá a ser utilizada no processo administrativo e, futuramente, em possível processo judicial (cível e criminal), para que haja o abrandamento de eventual penalidade a ser aplicada à pessoa jurídica.

Qual o real incentivo de alguém produzir prova robusta contra si, que poderá resultar em grave penalização, tanto na esfera administrativa, como judicial?

Caso também houvesse um abrandamento da penalização dos sócios ou administradores da empresa infratora, acredita-se que certamente seria muito mais atrativa a realização de acordos de leniência, o que resultaria numa maior elucidação de casos em que pessoas jurídicas e físicas causam diversos prejuízos à Administração Pública.

Passando-se para a análise da responsabilização judicial dos infratores que cometeram algum dos atos lesivos aos cofres públicos previstos no artigo 5º desta lei, possuem legitimidade para a propositura de ação, perante o Poder Judiciário, o Ministério Público e os órgãos de representação judicial ou Advocacia Pública da União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

Poderá ocorrer a aplicação, às pessoas jurídicas infratoras à Administração Pública, das punições previstas no rol taxativo do artigo 19 da Lei 12.846/13, de forma isolada ou cumulativa, com especial destaque para a pena de perdimento dos bens, direitos e valores obtidos através da infração cometida e a dissolução compulsória da pessoa jurídica.

Com relação à dissolução compulsória da empresa, esta penalidade somente poderá ser aplicada no caso de ser verificado que a personalidade jurídica era utilizada cotidianamente para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos ou no caso da pessoa jurídica ter sido constituída para o fim de ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos lesivos praticados.

Contudo, apesar das penalidades aplicáveis pela via judicial, previstas no artigo 19 da Lei, o legislador deixou de acrescentar como penalidade a proibição de participar de licitação ou de contratar com o Poder Público, o que de certo modo viola a moralidade e a eficiência administrativa. Tal pena certamente deveria e poderia ser incluída ao rol de penalidades a serem fixadas pelo Poder Judiciário em julgamento de ação em desfavor de empresa infratora.

Entretanto, em razão de não haver previsão legal e o rol de sanções do artigo 19 da lei ser taxativo, não há como ocorrer a aplicação da pena de proibição de licitar ou contratar com a Administração Pública, como punição à empresa que cometeu algum dos atos lesivos elencados na Lei 12.846/13, medida esta que seria recomendada, a fim de evitar possível futuro novo prejuízo aos cofres públicos.

Além disso, nos autos da ação judicial, a fim de garantir o pagamento da multa fixada no processo administrativo ou a reparação integral dos danos causados à Administração Pública, poderá ser requerida a decretação da indisponibilidade de bens, valores e direitos da empresa infratora, nos moldes do previsto no artigo 19, §4º, do diploma legal.

O principal objetivo desta lei é evitar o cometimento de crimes contra os cofres públicos. No entanto, nos casos em que as empresas desrespeitam os ditames fixados na presente legislação, a fim de buscar reparar os danos sofridos pelos entes públicos, eventuais multas fixadas em processo administrativo ou pena de perdimento de bens, direitos e valores no processo judicial deverão ser destinadas ao órgão ou entidade pública lesada pela conduta ilícita da pessoa jurídica penalizada, de acordo com a previsão do artigo 24 da lei.

A fim de promover uma maior publicidade à população e aos demais órgãos públicos no país e evitar a contratação de empresas que atuem de forma desleal no mercado, houve a previsão, no artigo 22 da Lei 12.846/13, da criação do Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), no qual deverá ocorrer o cadastramento de todas as empresas que vierem a ser condenadas administrativa ou judicialmente por atos lesivos previstos nesta lei.

Além disso, também haverá a inscrição no referido cadastro de todas as empresas que venham a firmar acordo de leniência com o órgão público. Caso venham a descumprir com o acordo firmado, será acrescentada uma observação no CNEP acerca deste descumprimento, ficando impedidas de firmar novo acordo de leniência pelo período de três anos, a contar da data em que o Poder Público tomou ciência acerca do descumprimento, conforme disciplinado nos artigos 16, §8º e 22, §3º e §4º do diploma legal.

A Lei 12.846/13 também regula o prazo prescricional para apuração e julgamento dos atos lesivos nela previstos. Nos termos do artigo 25, ocorre a prescrição das infrações disciplinadas nesta lei no prazo de cinco anos, a contar da data da ciência do ato lesivo. Em caso de crime continuado ou permanente, o referido prazo prescricional começa a contar do momento em que a infração tiver cessado.

Havendo a previsão do prazo prescricional dos atos lesivos à Administração Pública previstos na lei, também há a previsão das situações em que ocorre a interrupção da contagem do referido prazo, ou seja, a instauração do processo que vise apurar a infração cometida e a realização de acordo de leniência, conforme previsto nos artigos 25, parágrafo único e 16, §9º, da referida legislação, respectivamente.

Contudo, quanto à reparação integral dos danos causados aos cofres públicos, são imprescritíveis as ações de ressarcimento a serem propostas, nos termos do artigo 37, §5º da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Por fim, há de ser atentado a um fato interessante à respeito da Lei 12.846/13. Nos termos do previsto no seu artigo 30, é possível a ocorrência de dupla sanção da empresa infratora pelo mesmo fato, posto que a sua aplicação não afasta a responsabilização e aplicação de penalidades ao infrator decorrentes da Lei 8.429/92, da Lei 8.666/93 e da Lei 12.462/11.

Ou seja, se uma empresa vier a cometer uma fraude em licitação, esta poderá vir a ser penalizada administrativa e judicialmente, com base na Lei das Licitações, com base na Lei de Improbidade Administrativa e com base na Lei Anticorrupção Empresarial, não havendo qualquer irregularidade com relação a tal fato, em razão da previsão existente no dispositivo legal citado no parágrafo anterior.

Como já dito anteriormente, por uma falha legislativa, não houve a previsão de aplicação da pena de proibição de participar de licitação ou de contratar com o Poder Público. Contudo, a fim de evitar que pessoas jurídicas condenadas judicialmente por corrupção empresarial venham a participar de uma licitação ou firmar algum tipo de contratação com a Administração Pública, há uma forma de suprir esse equívoco.

Nos termos do artigo 30 da lei objeto do presente artigo, como já falado neste estudo, há a possibilidade de aplicação conjunta da Lei 8.429/92 e da Lei 8.666/93 na penalização de empresas que praticaram danos aos cofres públicos.

Na Lei 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa), mais especificamente em seu artigo 12, há a previsão das penalidades que podem ser aplicadas às pessoas jurídicas e físicas que praticaram ato de improbidade administrativa, em especial a proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de dez anos (art. 12, I), cinco anos (art. 12, II) ou três anos (art. 12. III), dependendo do crime cometido pelo infrator.

Já no artigo 87 da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações), mais especificamente em seu inciso IV, há a previsão de aplicação, às pessoas físicas ou jurídicas que não executarem totalmente ou parcialmente contrato com a Administração Pública, da pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com o Poder Público enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

Portanto, apesar de não haver a previsão expressa na Lei 12.846/13, a fim de suprir a falha legislativa e evitar que o Poder Público venha a contratar empresas condenadas por algum dos atos lesivos discriminados nesta lei, os legitimados para a propositura da ação judicial de punição das pessoas jurídicas que praticaram ato de corrupção empresarial podem pleitear a aplicação complementar da Lei da Improbidade Administrativa e da Lei das Licitações, a fim de proibir tais empresas de participarem de licitações e/ou contratarem com a Administração Pública, por período a ser fixado de acordo com o crime cometido.