Danos extrapatrimoniais nas relações de consumo

INTRODUÇÃO

A partir do discurso de John F. Kennedy, em 1962, o mundo, aqui tratado de forma generalizada, passou a olhar de uma nova maneira para uma disciplina jurídica que não detinha muito reconhecimento até então. Naquele momento, o presidente estadunidense afirmou que “todos somos consumidores” em algum momento de nossas vidas e que, apesar de utilizarmos do comércio de forma individualizada, guardamos interesses em comum. A matéria ganhou força não só nos Estados Unidos como também na Europa e em todos os países capitalistas, tendo a Organização das Nações Unidas, em 1985, estabelecido diretrizes para a legislação sobre o assunto, considerando-o um direito fundamental de nova geração.[1]

O foco de estudo do direito consumerista, qual seja a relação de consumo, pode ser definida como toda relação jurídica bilateral, em que há, de um lado, um consumidor, e de outro, um fornecedor, tendo como objeto o fornecimento de produto ou prestação de serviços. Esses são seus elementos subjetivos e objetivos.[2] 

Com efeito, a evolução, principalmente quantitativa, dessas mencionadas relações consumeristas ao longo do tempo resultou em desdobramentos positivos e negativos, sob o ponto de vista do consumidor, destacando-se entre esses últimos o aumento do potencial causador de danos de ordem psíquica ou moral, a despeito do extenso rol normativo que disciplina e rege a matéria.

O instituto do dano imaterial tem raízes históricas nas primeiras civilizações, com maior incidência no Direito Romano, que contemplava na Lei das Doze Tábuas já uma reparação para o ato em estudo. No Brasil, a compensação financeira por danos só era cabível se estes fossem de cunho material, ou seja, aferível, antes do Código Civil de 1916, e mesmo após sua plena vigência, era extremamente dificultoso pleiteá-la em casos de lesão psicológica, sobretudo se se tratasse de relação consumerista.

A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, a tutela dos danos extrapatrimoniais, assim como a dos direitos do consumidor, ganhou força no Brasil. Em seu artigo 5º, incisos V e X, a Carta Magna assegura a reparação por danos morais por violação à vida privada, à honra e à imagem dos indivíduos.

O doutrinador Sílvio de Salvo Venosa assevera que a compensação de danos imateriais, embora fosse admitida pela doutrina majoritária anteriormente à Constituição Cidadã, ganhou enorme dimensão entre nós após o preceito constitucional, pois, com ela, superou-se a posição reticente de grande parte da jurisprudência, que rejeitava a reparação de lesões exclusivamente morais.[3]

Ademais, no tocante à defesa do consumidor, a Lei Maior alçou a matéria ao âmbito constitucional, garantindo aos direitos desse sujeito o status de fundamentais, no artigo 5º, inciso XXXII, e prevendo o papel do Estado na tutela de seus interesses, como também os colocou como princípios da ordem econômica, no artigo 170, inciso V. Além disso, o artigo 48 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias estabeleceu, como norma programática, mandamento para que fosse editado e promulgado pelo Poder Legislativo um Código de Defesa e Proteção do Consumidor.[4]

Dessa forma, o supramencionado Código foi promulgado em 11 de setembro de 1990, com a Lei número 8.078, que tem por escopo o triplo mandamento constitucional, que consagra além do disposto no parágrafo anterior, a sistematização de normas infraconstitucionais com base na ideia de proteção e defesa do consumidor[5], individual e coletivamente considerado.

Nessa toada, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) insere como direito básico do consumidor a prevenção e a reparação de danos patrimoniais, morais, coletivos e difusos, como insculpe seu artigo 6º, inciso VI. O texto normativo, com isso, garante ao sujeito vulnerável da relação de consumo um dever de conduta por parte do fornecedor, o qual deve agir de forma a prevenir efetivamente a ocorrência de danos de qualquer natureza e, no caso de, ainda assim, ocorrê-los, repará-los de forma integral, sendo plenamente cabível ao autor de ação judicial que pleiteia ressarcimento por danos materiais e compensação por danos morais, a cumulação de tais pedidos.

---

2.DOS DANOS MORAIS                       

2.1 Conceito

A doutrina é pródiga na criação de definições sobre danos morais e segue distintas correntes para se chegar a esse fim, tendo por conceituação básica a noção de lesão que causa desconforto psicológico, angústia, humilhação, atinge à honra, à imagem, e à moral, pela qual é devida indenização compensatória discricionária, tendo em vista que não é possível aferir monetariamente o quantum lesado.

Maria Helena Diniz afirma que “o dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo” que pode relacionar-se aos “direitos da personalidade, como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos ou a própria imagem; ou aos atributos da pessoa, como o nome, a capacidade e o estado de família”.[6]

Por sua vez, Pontes de Miranda define o instituto como aquele que “só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio”[7]. Como é possível depreender da definição transcrita, o célebre doutrinador utiliza-se de critério negativo e necessariamente relaciona-a ao dano de cunho patrimonial.

Já Humberto Theodoro Júnior, balisando seu conceito no entendimento de Carlos Alberto Bittar, refere-se a danos morais como aqueles “ocorridos na esfera da subjetividade ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, derivando de práticas atentatórias à personalidade humana e traduzindo-se em um sofrimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar alterações psíquicas ou prejuízo à parte social ou afetiva do patrimômio moral do ofendido”[8]

Assim como já mencionado anteriormente, é tarefa de extrema dificuldade tentar conceituar de forma exaustiva o instituto do dano moral, porém as definições supracitadas nos elucidam quanto a essência de seu sentido. Ainda tratando da conteúdo definidor, Sérgio Severo, aqui citado por Xisto Tiago de Medeiros Neto[9], considera que há uma tendência relativamente recente que busca o desapego a conceitos fechados e a pretensa preponderância desses para a realização da justiça no caso concreto, relacionando, pois, a definição de danos extrapatrimoniais aos conceitos indeterminados e às cláusulas gerais.

Por derradeiro, consideramos que danos imateriais são a consequência de atos lesivos que causam prejuízos de ordem extrapatrimonial, ou seja, que não afetam o patrimônio econômico do(s) indivíduo(s) lesado(s), mas, sim, sua(s) esfera(s) psicológica(s), e que, por serem de aferição eminentemente subjetiva, caracterizam-se em decorrência do potencial causador de danos do fato gerador.

Destarte, a conceituação do instituto ora estudado nos parece por demais suficiente na doutrina para o cumprimento de sua função social em casos concretos, especificamente no âmbito do direito consumerista

2.2 Da responsabilidade civil objetiva nos danos morais de alçada do CDC

No Direito brasileiro, especificamente no âmbito de tutela do consumidor, adota-se a responsabilidade objetiva como regra, insculpida entre os artigos 12 e 14 do CDC. Verbis:

 Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

[...]

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A razão para esta mencionada adoção baseou-se na teoria do risco da atividade profissional, pela qual o responsável por introduzir um novo risco na vida social deve arcar com eventuais consequências lesivas a outrem, de forma integral.[10]

Segundo Carlos Alberto Bittar, o “fator central”[11] para a construção da teoria da responsabilidade objetiva foi a preocupação com as vítimas de eventos danosos que se viam em situação de inferioridade técnica ante a recorrente inviabilidade de produzirem provas da culpa do agente causador do dano, então pressuposto da responsabilidade civil subjetiva para obtenção da reparação pleiteada.

Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira[12], “a multiplicação das oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação”. A necessidade de comprovação de culpa do agente lesivo, repita-se, causava embaraços à justa pretensão das vítimas de buscar indenização pelo fato causado, haja vista que não raramente lhes era impossível prová-la no caso concreto, a despeito de provarem o efetivo dano e o nexo causal com o ato do agente.

Com efeito, o ilustre Humberto Theodoro Júnior nos traz o seguinte conceito de culpa:

"Culpa, no sentido jurídico, é a omissão da cautela, que as circunstâncias exigiam do agente, para que sua conduta, num momento dado, não viesse a criar uma situação de risco e, finalmente, não gerasse dano previsível a outrem."[13]

Por seu turno, Maria Helena Diniz[14] conceitua a culpa lato sensu como “a violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela”, compreendendo o dolo e a culpa strictu sensu, pela qual não se reclama que o ato culposo tenha sido efetivamente desejado pelo autor, sendo por ele responsável por não perceber as suas consequências.

Com o advento da responsabilidade civil objetiva, a reparação da lesão de cunho imaterial traria como requisitos para sua compensação, via de regra, as comprovações apenas do dano experimentado e do ato lesivo gerador, além do nexo de causalidade entre eles. Essa concepção é abraçada pelo Código Civil de 2002, como regra geral para os casos em que haja riscos a direitos alheios, em seu artigo 927, sem prejuízo da coexistência da responsabilidade subjetiva.

Dessa monta, muito pertinente se mostra a observação feita por Cláudio Luiz Bueno de Godoy[15], para o qual se procura, nas situações cabíveis, “não mais um culpado, mas um responsável pela indenização”, em decorrência do dever de ressarcir em face de um risco que tenha assumido.

É de bom tom ressaltar que o risco do qual trata o Código de Defesa do Consumidor relaciona-se com o dever jurídico de respeitar a integridade física e psicológica do sujeito protegido. Caso seja violado, esse dever gera, para a vítima, o direito à indenização como forma reparatória pelos prejuízos causados, independente da existência de culpa por parte do fornecedor agente.

Por outro lado, podem os fornecedores se desobrigar do dever reparatório, caso provem a incidência de alguma das excludentes de responsabilidade, dentre as quais algumas restam previstas nos artigos 12, §3º, e 14, §3º. São elas a não colocação do produto no mercado; a inexistência do defeito; e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

Além das já explicitadas, existem mais duas que são aceitas pela jurisprudência pátria como fatos que também incidem na indenização, quais sejam a culpa concorrente e o caso fortuito ou força maior. Quanto à primeira, ela seria uma espécie de causa diminuidora do quantum indenizatório. Já no tocante à última, há divergência na doutrina sobre a sua aceitação como excludentes da responsabilidade, posicionando-se de forma contrária, a título de exemplo, Rizzato Nunes, enquanto Antônio Herman V. Benjamim e Nehemias Domingos de Melo corroboram com a aceitação. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça segue esta última corrente de doutrinadores, aceitando o caso fortuito ou a força maior como excludentes de responsabilidade, tal qual veremos nos excertos que seguem:

RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR - RESPONSABILIDADECIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - FORNECEDOR -DEVER DE SEGURANÇA - ARTIGO 14, CAPUT, DO CDC – RESPONSABILIDADE OBJETIVA - POSTO DE COMBUSTÍVEIS - OCORRÊNCIA DE DELITO - ROUBO -CASO FORTUITO

AUTOMÓVEL. ROUBO OCORRIDO EM POSTO DE LAVAGEM. FORÇA MAIOR. ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE. O fato de o artigo 14, § 3º do Código de Defesa do Consumidor não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocadas. Aplicação do artigo 1.058 do Código Civil. A inevitabilidade e não a imprevisibilidade é que efetivamente mais importa para caracterizar o fortuito. E aquela há de entender-se dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitável em função do que seria razoável exigir-se.14§ 3ºCódigo de Defesa do Consumidor1.058Código Civil

(120647 SP 1997/0012374-0, Relator: Ministro EDUARDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/03/2000, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 15.05.2000 p. 156LEXSTJ vol. 132 p. 101RSTJ vol. 132 p. 311)

Por fim, saliente-se que a responsabilidade civil dos profissionais liberais por falhas na prestação de serviços é aferida mediante a apuração de culpa, como preceitua o §4º do artigo 14 do CDC, impondo, pois, essa exceção à regra geral de responsabilidade objetiva. Esses profissionais atuam em nome próprio, utilizando sua própria profissão como meio de sobrevivência. Justifica-se a exceção por ser, geralmente, a prestação de serviços de profissional liberal uma obrigação de meio – e não de fim – pela qual não se responsabiliza pelo êxito da empreitada, porém para tal deve empenhar todo o seu conhecimento[16]. Nesses casos, cabe ao consumidor a demonstração de culpa do agente, além da prova do dano e do nexo causal com o ato gerador, para que lhe seja conferida indenização reparatória.

2.3 Diferenças entre danos patrimoniais e extrapatrimoniais

Necessário se faz estabelecer diferenciação entre os institutos dos danos patrimoniais ou materiais e extrapatrimoniais ou morais. A esse respeito, nos parece correto o entendimento de Xisto Tiago[17] quando considera que a diferença não está no dano, em si considerado, mas nos efeitos por ele causados, podendo, inclusive, ocorrer em virtude de um só fato lesivo.

Dessa forma, para fins de se estabelecer a distinção entre os danos pessoais, é relativamente irrelevante a causa violadora, sendo, pois, preponderante, a repercussão que ela venha a refletir na pessoa física ou jurídica lesada. Caso o prejuízo seja de ordem financeira e possa ser mensurado um valor para reparação, estamos diante de um dano essencialmente material ou patrimonial. De outra maneira, como já descrito alhures, atingindo a esfera psíquica, a honra ou a moral do sujeito passivo do dano, nos deparamos com uma lesão de cunho imaterial, extrapatrimonial ou moral.

2.4 Pressupostos necessários para a caracterização do dano moral

Na sociedade moderna, é comum ouvirmos menções frequentes a supostos danos de natureza moral nas relações sociais, de trabalho e, especialmente, de consumo. Não obstante às características do convívio intersubjetivo, devemos separar as contrariedades e dissabores comuns à vida social das efetivas lesões extrapatrimoniais.

Nessa esteira de pensamento, reitere-se, nem toda e qualquer situação incômoda vivida no seio social deve ser elevada ao status de dano imaterial. É óbvio, entretanto, que o consumidor lesado não necessariamente precisa sentir dor, constrangimento ou qualquer tipo de sofrimento para que se caracterize o dano, porém há de ser violado algum direito da personalidade.[18]

Desse modo, há um fenômeno no Judiciário pátrio que alguns convencionam chamar de indústria do dano moral, pela qual é crescente o número de ações judiciais de pessoas que buscam uma indenização monetária por qualquer melindre da vida social, além daquelas que, forçosamente, vislumbram a suposta lesão em atos naturalmente comuns e adequados. Esse fenômeno é capaz de gerar uma grande insegurança nas relações entre os indivíduos e entre esses e a Justiça.

Nesta linha, aponta-se a dificuldade para diferenciar, nos casos concretos, os dissabores da vida coletiva com os efetivos danos imateriais, em razão da inexistência de critérios objetivos para caracterização destes últimos. Assim, é de singular importância a atuação do magistrado, pois a ele é dado um poder discricionário nessas ações, o qual, claro, deve ser pautado pelo bom senso e regido pelas chamadas regras de experiência, que são, em suma, o saber da vida do julgador aplicado ao caso.

Em que pese a subjetividade do juiz nos casos concretos, a análise dos fatos e a fixação da possível indenização a ser paga deve se basear no fato gerador, no grau de culpa do ofensor, nas condições sociais e econômicas das partes e na repercussão social da lesão[19]. Antes disso, é necessário que estejam presentes alguns requisitos para que se caracterize o dano moral, que trataremos a seguir.

2.4.1 Da existência de conduta lesiva

Para que se configure a existência de dano moral reparável, é indispensável a ocorrência prévia de ato lesivo exarado pelo agente causador em face da pessoa lesada. Da mesma forma, esse ato pode se realizar por meio de uma omissão, quando referente a precauções que deveriam ser tomadas para que se evitasse o acontecimento do prejuízo.

2.4.2 Do dano causado

Igualmente, há que existir um dano, o qual não pode ser monetário, econômico ou material, mas, sim, psicológico, psíquico, moral ou que ofenda a honra ou a imagem do sujeito lesado.

Quanto à exigibilidade do dano concretizado, há discussões na doutrina e jurisprudência pátrias a seu respeito, questionando a necessidade efetiva do surgimento do dano. Até no que se refere às questões probatórias em juízo, restaria bastante dificultada a comprovação da existência da dor, do sofrimento, da humilhação ou do dano à imagem sofrida pela vítima.

Portanto, na maior parte das situações, a simples conduta do agente lesivo já permite a presunção de que há dano extrapatrimonial, pela simples violação de direitos da personalidade. É o que se chama de dano moral in re ipsa[20]. O que se foca aqui é no potencial causador de dano do ato emanado pelo agente, levando-se em consideração conceitos subjetivos, como o bonus pater família, o homem médio, e sua suscetibilidade de sofrer prejuízo de ordem psicológica em determinadas situações. Essa é a posição tanto da doutrina como da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2.4.3 Do nexo causal entre conduta lesiva e dano moral

Importante ponto de caracterização do dano moral encontra-se no nexo de causalidade existente entre o fato lesivo, exercido pelo agente gerador, e o dano causado na vítima. É o liame entre a conduta ou omissão do primeiro e a lesão sofrida por essa última.

Nas relações de consumo, consubstancia-se em uma conduta inapropriada ou em uma omissão da prática de um dever, concorrendo para a realização do fato danoso. É uma espécie de relação de causa e consequência, na qual o ato do fornecedor de produtos ou serviços possui ligação conexa com o dano experimentado pelo consumidor.

---

3.DANOS MORAIS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

3.1 Danos morais no Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/1990)

Assim como já mencionado alhures, o Direito do Consumidor é, no Brasil, disciplina de origem constitucional e, nesse sentido, o seu código de defesa (CDC) tutelou a questão dos danos morais de forma ampla. Deixou parte da responsabilidade de proteção, nesse tocante, a cargo do Estado, o qual pode estabelecer sanções administrativas e penais aos fornecedores que, de alguma forma, causem lesões dessa natureza.

De igual forma, prevê o CDC que a reparação do dano moral, bem como o do material, deve ser efetiva, ampla e irrestrita, insuscetível de qualquer tarifamento ou limitação. Além disso, assegura proteção a vida, saúde e segurança, integrantes do princípio da dignidade humana, consagrado no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna.[21]

Isto posto, notamos que a tutela dos danos extrapatrimoniais nas relações de consumo, instituída pelo Código de Defesa do Consumidor, é mais ampla do que a efetuada pelo Código Civil, muito pelo fato de serem situações distintas a serem legisladas, conquanto que o consumidor se coloca em posição de inferioridade, no mais das vezes, se comparado ao fornecedor de produtos ou serviços, seja no sentido econômico, financeiro ou técnico.

3.2 Dano moral por acidentes de consumo

Acidentes de consumo são consequências de defeitos de um produto ou serviço que, além de causarem prejuízo material pela deterioração do bem, geram danos de cunho extrapatrimonial ao consumidor ou utente. É especificamente nesse ponto que diferem dos vícios, haja vista que há uma lesão imaterial em decorrência de um vício ou defeito do bem[22]. Caracterizam-se pela desconformidade com as expectativas legítimas criadas e pela capacidade de provocar acidentes.[23]

O Código de Defesa do Consumidor tutela esse gênero na sua seção II, intitulada “Da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço”, cuja nomenclatura é discutida pela doutrina como inadequada, por reportar-se principalmente ao elemento causador da responsabilidade tratada, havendo sugestão do termo “acidente” ao invés de “fato”, por inserir com mais precisão o fator humano no resultado.[24]

A proteção normativa dada aos acidentes de consumo consagra a necessidade latente de se conservar a segurança e a integridade dos sujeitos que se utilizam dos produtos e serviços disponibilizados no mercado, controlando-lhes, assim, os riscos inerentes da atividade comercial. A periculosidade, de qual por ora se trata, pode ser inerente, quando integrante da essência de sua formação e de seu fim, como uma faca, exemplificativamente; ou adquirida, decorrente de defeitos, sejam eles de fabricação, de concepção ou de informação.

 Em regra, os produtos ou serviços de periculosidade inerente não são indenizáveis, pois falta a eles um dos requisitos necessários para a concretização efetiva do acidente de consumo, qual seja a desconformidade com as expectativas legítimas do consumidor. Dessa forma, não se pode esperar que uma faca, seguindo o exemplo citado no parágrafo anterior, não seja útil para perfurar ou cortar, tendo em vista que essa é a sua função primordial.

Destarte, só há responsabilidade civil nos acidentes de consumo quando existente algum defeito no produto ou no serviço[25]. Como já mencionado, existem defeitos de fabricação, de concepção e de comercialização ou informação.

Como já suscitado, na existência de dano em acidente de consumo, se configura como cabível a reparação tanto por danos materiais, como pelas lesões extrapatrimoniais que houverem ocorrido. São responsáveis solidariamente pela referida compensação os sujeitos elencados nos artigos 12, §3º, e 13 e seus incisos, que são o fabricante, o construtor, o produtor, o importador e, por último, o comerciante, subsidiariamente, nos casos de não serem localizados os anteriormente citados, se não houver clara informação quanto aos sujeitos responsáveis ou se não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Seguindo o direcionamento do instituído pelo Código, a responsabilidade civil de indenizar as vítimas de acidentes de consumo é objetiva, independendo, assim, da existência de culpa do agente. Acerca do tema, discorre com precisão Herman Benjamin:

“Não é sequer relevante tenha ele (o fornecedor) sido o mais cuidadoso possível. Não se trata, em absoluto, de mera presunção de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligência. Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversão do ônus da prova. A partir do Código – não custa repetir – o réu será responsável mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligência e perícia”[26]

De igual forma, as excludentes de responsabilidade podem ser utilizadas pelo agente para se exonerar do ônus de ressarcir financeiramente os danos causados ao lesado, que são as elencadas no artigo 12, §3º, quais sejam a não colocação do produto no mercado, a inexistência de defeito e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

3.3 Da prova do dano moral

Assim como já levantado anteriormente, a responsabilidade civil do fornecedor de produtos ou serviços pelos danos morais decorrentes de acidentes de consumo é objetiva, ou seja, prescinde da existência de culpa na conduta geradora da lesão. Desse modo, fazem-se necessárias para caracterização do prejuízo as provas da autoria do comportamento lesivo e do nexo de causalidade deste com o dano experimentado pela vítima.

Destarte, o Código de Defesa do Consumidor instituiu um instrumento de defesa que amplia as possibilidades de reparação de danos extrapatrimoniais, qual seja a inversão do ônus da prova, insculpida no artigo 6º, inciso VIII, da legislação consumerista.

Dessa forma, o ônus probatório recai sobre o fornecedor do produto ou serviço que seja eivado de defeito que ocasionou o dano, o qual deve provar a inexistência do defeito alegado ou a carência de nexo causal entre esse e a lesão imaterial sofrida pela pessoa física ou jurídica que figura como consumidora nessa relação.

A medida se justifica pela impossibilidade, na absoluta maioria das vezes, de o consumidor provar a existência do defeito, sobretudo pela falta de conhecimentos técnicos específicos para identificar as causas do acontecido, o que se reflete também na hipossuficiência econômica, haja vista que seria uma barreira de difícil transposição impor à vítima que custeasse a produção de provas especializadas. Ademais, não é incomum que os elementos da prova estejam em poder do fornecedor lesante.

Dessa maneira, alarga-se a possibilidade de compensação do dano causado, impondo, no mesmo sentido, um dever maior de cautela e segurança aos fornecedores tanto na fabricação, como na comercialização e no provimento de informações necessárias ao consumidor quanto ao bem adquirido.

Todavia, a inversão do onus probandi não é automática, dependendo de análise feita pelo magistrado, com base nas regras ordinárias de experiência, quanto à hipossuficiência do consumidor e à verossimilhança das alegações fornecidas por este, prolatando, em regra, no saneamento do processo, decisão que determina a produção de provas por parte do fornecedor, invertendo a regra geral da processualística baseada no artigo 333 do Código de Processo Civil.[27]

---

4.DA REPARAÇÃO DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS

Passamos agora a tratar sobre esse tema que é, talvez, o maior alvo de discussões doutrinárias e jurisprudenciais: a reparação de um dano extrapatrimonial. Inicialmente, a admissibilidade de provimento de compensação financeira por um prejuízo essencialmente não-econômico foi o principal ponto de debates, com destaque para o posicionamento de Savigny, para o qual o patrimônio ideal dos seres humanos não seria suscetível de reparação, pois não estaria disposto no mercado, não podendo, portanto, ser objeto de obrigação jurídica.[28]

Para os filiados à corrente que não aceitava a reparação por danos imateriais, não poderia haver uma quantificação econômica de um dano primordialmente psicológico ou moral, motivo pelo qual não existiria um critério de equivalência para a satisfação do lesado, além de considerarem como imoral a “troca” de um dano por uma quantia em dinheiro arbitrariamente definida.

Em que pese o posicionamento supramencionado, discordamos de tal corrente de pensamento, fundamentalmente por levar em conta o sofrimento, a humilhação ou o abalo psicológico causado à vítima de lesão extrapatrimonial, a qual não deve restar impune em virtude da inexistência de formas reparatórias diversas da monetária.

Por conseguinte, a satisfação ou compensação da vítima, tendo em vista a mormente impossibilidade de retorno ao status quo ante, é feita por meio de verba indenizatória, com o fim de dirimir o mal que lhe foi causado e impor, a um só tempo, uma sanção ao agressor, visando, com isso, o reestabelecimento da paz nas relações sociais.

4.1 Princípio da reparação integral dos danos extrapatrimoniais

A reparação integral dos danos extrapatrimoniais constitui-se em princípio basilar da responsabilidade civil, insculpido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, incisos V e X, direcionando-a no sentido da busca pela mais ampla e completa compensação possível pelos danos sofridos pela vítima, com o objetivo, primeiro, de diminuir ou amparar o sofrimento gerado e, também, para inibir a reiteração da prática danosa.

Enquanto o dano patrimonial é indenizado em equivalência monetária ao prejuízo sofrido, a lesão extrapatrimonial, por não ser passível de mensuração econômica, é dotada de cunho mais aberto, cuja valoração passa pela compensação do sujeito lesado, pela sanção que deve ser imposta ao agente causador e pela prevenção ou inibição que deve ser dada com vistas para a sociedade.

4.2 Da reparação monetária

A despeito de correntes que asseveram não ser a reparação monetária moralmente adequada para compensar uma lesão psicofísica sofrida por uma pessoa, ela é considerada, pela doutrina e pela jurisprudência majoritárias, como a forma possível mais apropriada para tal fim. Se olharmos com atenção, a impossibilidade de se retornar ao status quo ante, quando não havia acontecido o dano – situação ideal – remete a algum modo ressarcitório, pois, a título de exemplo, não pode uma empresa responsável por um produto eivado de defeitos e que cause danos à incolumidade física ou psíquica dos consumidores restar impune quanto a isso.

Nesse caso, o dinheiro não é visto como “um fim em si mesmo, mas como meio de obtenção de sensações positivas”[29] pela utilidade no âmbito social, bem como para sancionar o causador do dano economicamente, do que trataremos mais adiante.

Apesar dos pontos positivos que lhe são atribuídos, a praxis atual gera, por diversos fatores, o fenômeno da indústria do dano moral, pela qual se multiplicam as ações indenizatórias por questões das mais variadas, principalmente dissabores comuns à vida social moderna, visando unicamente a obtenção da quantia financeira a ser provida em juízo.

Nessa esteira de pensamento, vale o questionamento: será mesmo a indenização monetária a melhor solução para a reparação de danos extrapatrimoniais? Existiria, pois, uma solução ideal? Há de se ressaltar aqui a subjetividade do conceito de reparação, tendo em vista que cada caso traz consigo suas peculiaridades, assim como os sujeitos lesados, os quais podem se satisfazer até com uma mera retratação formal ou, por outro lado, exigirem obrigações de maior exigência. Portanto, a solução ideal varia topicamente e nem sempre pode ser alcançada, deixando, assim, um vazio a ser estudado para essa questão.

4.2.1 Problemática da fixação do quantum reparatório

A questão da quantificação do valor arbitrado para fins de reparação monetária é um dos principais temas de debate e divergência na doutrina e na jurisprudência brasileiras. O fato de não haver critérios objetivos legais para a mensuração da quantia que deve ser estipulada para a sanção do agente causador implica na importância fundamental do magistrado para tal fim.

A esse respeito, saliente-se que a valoração da reparação não pode ser tabelada ou ter limites a si estipulados, pois a deliberação do Código Consumerista foi no sentido de o juiz analisar o caso conreto e a ele imputar um valor específico que atinja as metas de compensação do dano sofrido pela vítima, sanção do agente causador e prevenção com efeitos pedagógicos para a sociedade.

Acerca da função sancionatória da indenização pelos danos extrapatrimoniais, há uma corrente no direito brasileiro, da qual faz parte Antônio Jeová Santos, que defende uma espécie de sanção exemplar, a exemplo do que ocorre, por exemplo, no Estados Unidos, onde além da quantia fixada a título de reparação do dano, há outra, cumulada, chamada de punitive ou exemplary damages, cujo objetivo é punir o ofensor para que ele não repita o ato e, a um só tempo, dissuadir a sociedade da idéia de agir de forma semelhante.[30]

Embora não haja oficialmente modo estabelecido para valoração do quantum da indenização, doutrina e jurisprudência estabeleceram critérios que devem, em tese, ser usados para isso. São eles a análise da gravidade e da repercussão do dano no seio social; a intensidade dos efeitos danosos na vítima; o grau de culpa ou do dolo, caso haja; e, por fim, a situação econômica do agente causador.

Na prática, o Superior Tribunal de Justiça, buscando certa coerência e proporcionalidade nos casos práticos, utiliza-se do chamado método bifásico, composto por uma primeira fase de análise dos valores arbitrados em situações semelhantes na jurisprudência, obtendo daí um valor-base, o qual é aumentado ou diminuído em uma segunda fase, que observa as nuances de cada caso topicamente para se chegar ao valor final.[31]

Em análise, nos parece válida a intenção da Corte em buscar um mínimo de coerência entre os valores arbitrados, porém, não se deve fugir do princípio da reparação integral do dano, o qual preceitua a instituição de quantia mediante as particularidades de cada caso, tutelando amplamente a lesão e almejando sua reparação máxima possível.

4.3 Da busca de efetividade na compensação

A compensação, como já mencionado alhures, não se trata apenas de pagamento de indenização pela lesão a direitos da personalidade, haja vista que eles são insuscetíveis de quantificação econômica, mas também, e principalmente, de uma reparação integral do dano, buscando a completude e a efetividade, principalmente.

Nesse sentido, o juiz, ao valorar o caso concreto, deve sopesar a punição a ser dada ao ofensor com a compensação oferecida à vítima, baseado em critérios de razoabilidade. Impõe-se, pois, que o magistrado, na fixação do quantum reparatório, não atribua valor excessivamente baixo, pois, agindo assim, além de possivelmente reforçar o dano já causado ao ofendido, pode estimular a prática da conduta lesiva por parte do agente causador, bem como de terceiros.

Assim como ocorre no direito estadunidense, em que vigora o já citado exemplary damages, no qual o agente lesivo recebe um plus condenativo[32], poderia ser implantada no Brasil, respeitadas as diferenças existentes entre os países, tal prática, de forma que houvesse uma espécie de punição exemplar para sujeitos que reiteradamente são causadores de lesões extrapatrimoniais por acidentes de consumo.

O que está em foco aqui é a segurança e a incolumidade física e psíquica dos consumidores, os quais encontram-se expostos a danos de diversas majorações, muitas vezes, por falta de preocupação de fornecedores de produtos e serviços de manterem uma qualidade na produção e comercialização desses. No mais, não são raras as empresas que calculam valores projetados de indenizações, inserindo-os no custo do produto ou serviço oferecido no mercado, tendo em vista as poucas e quase insignificantes indenizações ou compensações as quais são impelidos judicialmente a pagar.

Pensando dessa forma, Nehemias Domingos de Melo[33] propõe a instituição de um “fundo judiciário” de proteção ao consumidor, para o qual esse plus, caso inserido no direito pátrio, seria destinado, diferenciando-o, assim, do que ocorre no direito americano, no qual a vítima é a beneficiária também da condenação exemplar. Caso ocorresse, afirma o doutrinador, haveria um certo medo dos fornecedores pelas quantias altas a serem pagas, que refletiria diretamente na maior vigilância quanto a qualidade e a solução de defeitos de produtos e serviços postos no mercado.

---

CONCLUSÕES

Após a análise do tema em questão, chegou-se à conclusão de que as formas de reparação têm um componente subjetivo essencial, de modo que se mostra extremamente dificultoso qualificá-las como melhores ou piores.

A compensação de um dano extrapatrimonial por acidente de consumo, como se viu, deve levar em conta, além da mitigação do sofrimento psicológico da vítima, as funções penal e pedagógica que exerce, refletindo diretamente no quantum condenatório a ser custeado pelo fornecedor ofensor.

Esse valor monetário ao qual nos referimos acima tem caráter preponderantemente importante para efeitos de sanção do agente causador do dano, com o objetivo de inibir a repetição da conduta lesiva por este e por terceiros. Especialmente por isso, esse ainda é o meio mais adequado para compensação de lesões extrapatrimoniais de que tratamos.

Por fim, consideramos importante que a doutrina brasileira, apesar de bastante avançada legislativamente no tocante à proteção e defesa do consumidor, beba na fonte do direito estadunidense, especificamente quanto aos chamados punitive damages, como já dito, respeitando as diferenças e particularidades de cada sociedade, de forma que se qualifique não só a reparação, mas principalmente a prevenção de acidentes de consumo.

---

Notas

[1] BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2012. p. 30

[2] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008. p. 49.

[3] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil (Responsabilidade Civil) – São Paulo: Atlas, 2004. p. 39

[4] BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2012. p. 31

[5] BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2012. p. 31

[6] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, volume 7. 16 ed. São Paulo. Saraiva, 2002. p. 81-83 apud Melo, Nehemias Domingos de. Dano moral nas relações de consumo. Saraiva, 2011. p. 59

[7] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2. ed., Rio de Janeiro: Borsói, 1958, t. XXVI apud Medeiros Neto, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. 3ª Ed. LTr, 2012. p. 61

[8] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 2 apud Medeiros Neto, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. 3ª Ed. LTr, 2012. p. 61-62

[9] Op. cit., p. 62

[10] LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 42. apud Melo, Nehemias Domingos de. Dano moral nas relações de consumo. Saraiva, 2011. p. 14

[11] BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 21 apud Medeiros Neto, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. 3ª ed. LTr, 2012. p. 45

[12] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 262 apud Medeiros Neto, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. 3ª ed. LTr, 2012. p. 42

[13] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Responsabilidade Civil. 4. ed., São Paulo: Aide, 1997. p. 125.

[14] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, volume 7. 16 ed. São Paulo. Saraiva, 2002. p. 81-83 apud Medeiros Neto, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. 3ª ed. LTr, 2012. p. 41.

[15] GODOY, Cláudio Luiz de Bueno. Responsabilidade civil pelo risco da atividade. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 16 apud Medeiros Neto, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. 3ª ed. LTr, 2012. p. 45.

[16] Melo, Nehemias Domingos de. Dano moral nas relações de consumo. Saraiva, 2011. p. 18.

[17] Op. cit. p. 57

[18] ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano moral e indenização punitiva. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 105 apud Medeiros Neto, Xisto Tiago de. Op. cit. p. 45.

[19] Melo, Nehemias Domingos de. Op. cit. p. 61.

[20] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 92 apud Medeiros Neto, Xisto Tiago de. Op. cit. p. 61.

[21] Melo, Nehemias Domingos de. Op. cit. p. 65.

[22] BRANDÃO, Magno Cardoso. Responsabilidade civil por acidente de consumo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 82, nov 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8561&revista_caderno=10>. Acesso em 01 de novembro de 2012.

[23] BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Op, cit. p. 148.

[24] Idem. p. 146-147.

[25] Idem. p. 158.

[26] Ibidem. p. 158.

[27] Melo, Nehemias Domingos de. Op. cit. p. 89-90.

[28] Medeiros Neto, Xisto Tiago de. Op. cit. p. 73.

[29] SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999 apud Medeiros Neto, Xisto Tiago de. Op. cit. p. 93.

[30] Medeiros Neto, Xisto Tiago de. Op. cit. p. 101.

[31] Medeiros Neto, Xisto Tiago de. Op. cit. p. 98-99.

[32] MELO, Nehemias Domingos de. Por uma nova teoria para reparação por danos morais., dez 2004. Disponível em:< http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1860/Por-uma-nova-teoria-para-reparacao-por-danos-morais>. Acesso em 17 de outubro de 2012.

[33] MELO, Nehemias Domingos de. Por uma nova teoria para reparação por danos morais., dez 2004. Disponível em:< http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1860/Por-uma-nova-teoria-para-reparacao-por-danos-morais>. Acesso em 17 de outubro de 2012.