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A argüição de descumprimento de preceito fundamental e o entendimento do Supremo Tribunal Federal

A argüição de descumprimento de preceito fundamental e o entendimento do Supremo Tribunal Federal

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" A Constituição jurídica logra conferir forma e modificação à realidade. Ela própria converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social." Konrad Hesse. [1]


I – Introdução:

A Constituição Federal de 1988 carreou importantes inovações ao cenário jurídico pátrio. No tocante ao sistema de controle de constitucionalidade, pode-se fazer referência ao implemento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, à ampliação do rol de legitimados ativos para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e, ainda, à previsão de uma nova ação constitucional, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

O constituinte originário incumbiu o legislador ordinário de traçar os contornos deste novo instrumento da jurisdição constitucional, o que ocorreu com o advento da Lei 9882/99. Tal lei trouxe inovações de relevo, como a previsão da possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, e de controle de atos normativos precedentes à vigência da Carta Magna (art.1º, parágrafo único, I).

Por ser instrumento recente no ordenamento jurídico nacional, ainda não se encontram delineados os contornos da ADPF. Nosso escopo precípuo é fazer uma incursão nas manifestações até então registradas no que se refere a dita ação constitucional, em cotejo com as considerações tecidas pela doutrina. Ressalte-se que tais manifestações cingem-se à análise, por Ministros do Pretório Excelso, de aspectos pontuais e processuais da argüição, sem apreciação efetiva da matéria, objeto da ação proposta.


II – Hipóteses de cabimento:

As manifestações do Supremo em relação às hipóteses de cabimento da ADPF restringem-se, até o presente momento, a tecer considerações atinentes ao caráter subsidiário da argüição, o que será objeto de análise. Encontramos ainda decisão que, reafirmando entendimento já consolidado, não admite o controle pelo STF de atos de cunho eminentemente político. Neste sentido:

"O Tribunal, examinando questão de ordem apresentada pelo Min. Néri da Silveira, relator, não conheceu de argüição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1º) ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, contra ato do Prefeito do Município do Rio de Janeiro que, ao vetar parcialmente, de forma imotivada, projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal - que eleva o valor do IPTU para o exercício financeiro de 2.000 - teria violado o princípio constitucional da separação de Poderes (CF, art. 2º). Considerou-se ser incabível na espécie a argüição de descumprimento de preceito fundamental, dado que o veto constitui ato político do Poder Executivo, insuscetível de ser enquadrado no conceito de ato do Poder Público, previsto no art. 1º da Lei 9.882/99 ("A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público"). ADPF (QO) 1-RJ, rel. Min. Néri da Silveira, 3.2.2000." – ADPF -3 – Informativo 176.

Destarte, o Supremo Tribunal Federal reafirmou seu posicionamento já consagrado no que se refere à possibilidade de controle jurisdicional de atos políticos. Entende o Pretório Excelso não competir a este tribunal se envolver em tais questões. As questões políticas demandam certo grau de autonomia e de discricionariedade. Assim sendo, para a efetiva garantia desses pressupostos, a Suprema Corte evita imiscuir-se nas questões de cunho eminentemente político.

O STF, in casu, analisando tal questão, suscitada pelo Ministro Néri da Silveira, considerou inadmissível o controle, via ADPF, do veto pelo Executivo municipal, mesmo desmotivado, por considerá-lo ato político, logo, insuscetível de controle jurisdicional, com o escopo de se respeitar a discricionariedade e autonomia que devem permear tais atos. Ditos atos, assim, não estariam abrangidos pela expressão "atos do poder público", constante do art. 1º da Lei 9882/99.

Os críticos de tal postura do STF apontam que tal determinação, reduzindo o número de feitos apreciados por esta Corte, faz com que, sob tal argumento, afrontas graves à Carta Política deixem de ser apreciadas pelo Guardião da Constituição. Acrescentam que, sem efetivo controle, a discricionariedade do ato político pode converter-se em arbitrariedade.

As demais manifestações do STF sobre as hipóteses de cabimento da ADPF voltam-se para a análise do caráter subsidiário da referida ação, nos termos do art. 4.º, §1º da lei 9882/99. Ilustrativo é o seguinte entendimento:

" Iniciado o julgamento de argüição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista-PDT contra a MP 2.019/2000, que fixa o valor do salário-mínimo. Após os votos dos Ministros Octavio Gallotti, relator, Nelson Jobim, Maurício Corrêa, Sydney Sanches e Moreira Alves que, à vista do disposto no §1º do art. 4º da Lei 9.882/99, não conheciam da argüição, tendo em vista a existência de outro meio eficaz para sanar a alegada lesividade, e dos Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ilmar Galvão e Carlos Velloso, que conheciam da argüição, por entenderem que a medida judicial existente - ação direta de inconstitucionalidade por omissão - não seria, em princípio, eficaz para sanar a alegada lesividade, o julgamento foi adiado à vista do empate na votação (Lei 9.882/99, art. 4º, § 1º: "Não se admitirá argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade"). Afastou-se a preliminar de que o exame da questão relativa à regularização do instrumento de mandato precederia à da incidência do §1º do art. 4º da Lei 9.882/99, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso. ADPF 4-DF, rel. Min. Octavio Gallotti, 28.6.2000. (ADPF-4)". Informativo 195.

Com tal consideração, entenderam naquela ocasião referidos Ministros do STF que, havendo outro meio eficaz, apto a sanar a situação de lesividade, motivadora da propositura da ADPF, esta não pode ser admitida, pois conforme o art. 4º, §1º da Lei 9882/99,

"Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade".

A opção do legislador ordinário não ficou isenta de críticas por parte da doutrina. Afirma-se não parecer ter sido a vontade do poder constituinte originário transformar a ADPF em uma ação de cunho residual. Ao contrário, asseveram que pelo fato de ter esta ação o campo próprio definido, os ditos preceitos fundamentais, quando diante de tais preceitos em realidade as demais ações constitucionais, tais como ADIn e ADECON é que deveriam ser tidas como subsidiárias. Assim preleciona André Ramos Tavares:

"A argüição, portanto, não é instituto com caráter ‘ residual’ em relação à ação direta de inconstitucionalidade (genérica ou omissiva). Trata-se, na realidade, de instrumento próprio para resguardo de determinada categoria de preceitos (os fundamentais), e é essa a razão de sua existência. Daí o não se poder admitir o cabimento de qualquer outra ação para a tutela direta desta parcela de preceitos, já que, em tais hipóteses, foi vontade da Constituição o indicar, expressamente, que a argüição será a modalidade cabível, o que exclui as demais ações". [2]

No caso acima referido, é importante ressaltar que não era uníssono o entendimento dos Ministros da Corte Suprema. Enquanto uns apontavam a existência de um instrumento processual dotado de aptidão para sanar a lesividade, outros entendiam que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão não seria eficaz em sanar tal lesividade. Com o voto de desempate do Ministro Néri da Silveira, a questão teve o seguinte desfecho:

"Concluído o julgamento de preliminar sobre a admissibilidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista-PDT, contra a MP 2.019/2000, que fixa o valor do salário-mínimo (v. Informativo 195). O Tribunal, colhido o voto de desempate do Min. Néri da Silveira, conheceu da argüição por entender que a medida judicial existente - ação direta de inconstitucionalidade por omissão - não seria, em princípio, eficaz para sanar a alegada lesividade, não se aplicando à espécie o §1º do art. 4º da Lei 9.882/99 ("Não se admitirá argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade."). Vencidos os Ministros Octavio Gallotti, relator, Nelson Jobim, Maurício Corrêa, Sydney Sanches e Moreira Alves, que não conheciam da ação. Em seguida, suspendeu-se a conclusão do julgamento para que os autos sejam encaminhados, por sucessão, à Ministra Ellen Gracie. ADPF 4-DF, rel. Min. Octavio Gallotti, 17.4.2002.(ADPF-4)". Informativo 264.

Nesta ocasião, portanto, o entendimento prevalente no STF foi no sentido de configuração de hipótese de cabimento da ADPF. Contudo, em diversas outras manifestações, o Supremo apontou o não–cabimento da referida ação. Assim:

"É incabível a argüição de descumprimento de preceito fundamental quando ainda existente medida eficaz para sanar a lesividade (Lei 9.882/99, art. 4º, §1º). Com esse entendimento, o Tribunal não conheceu de argüição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Governador do Estado do Ceará, contra ato do Tribunal de Justiça do mesmo Estado que deferira reclamação em mandado de segurança para determinar o pagamento de gratificações, sem a observância do preceito constitucional que proíbe a sua concessão "em cascata" (CF, art. 37, XIV - redação dada pela EC 19/98). ADPF (QO) 3-CE, rel. Min. Sydney Sanches, 18.5.2000. (ADPF-3)". Informativo 189.

E, neste mesmo sentido:

"Tendo em vista a existência de outro meio idôneo apto a sanar a lesividade (Lei 9.882/99, art. 4º, §1º), o Tribunal manteve decisão do Min. Celso de Mello, relator, que não conhecera de argüição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Governador do Estado do Amapá, em que se pleiteava a declaração de nulidade dos atos de nomeação e de investidura de seis desembargadores do Tribunal de Justiça local. ADPF (AgR) 17-AP, rel. Min. Celso de Mello, 5.6.2002. (ADPF-17)". Informativo 272.

E, ainda:

"É incabível a argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver medida eficaz para sanar a lesividade (Lei 9.882/99, art. 4º, §1º). Com esse entendimento, o Tribunal manteve decisão do Min. Néri da Silveira, relator, que não conhecera de argüição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada contra ato do Governador do Estado do Ceará que demitira servidor público, na qual se alegava inexistir outro meio eficaz de sanar a lesividade, já que antecipação da tutela concedida na ação ordinária ajuizada em primeira instância, visando a reintegração do servidor, não vem sendo cumprida. Precedente citado: ADPF 3-CE (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 189). ADPF (AgRg) 18-CE, rel. Min. Néri da Silveira, 22.4.2002. (ADPF-18)". Informativo 265.

Questão de relevo a ser considerada é a atinente à determinação do que seria de fato o campo residual da ADPF. Ou seja, se dever-se-ia considerar a argüição como ação residual em relação apenas aos demais mecanismos processuais de controle abstrato de constitucionalidade, ou se qualquer outro meio idôneo a sanar a lesividade justificaria invocar o princípio da subsidiariedade e negar seguimento ao feito.

Gilmar Ferreira Mendes entende que a natureza subsidiária da ADPF deve ser considerada sob o foco das outras ações de controle abstrato de constitucionalidade:

"Assim, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da argüição de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, ou, ainda, a ação direta por omissão, não será admissível a argüição de descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla e geral e imediata, há de se entender possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental." [3]

Embora Gilmar Ferreira Mendes entenda desta forma, calha assinalar que Ministros do STF manifestaram-se no sentido de que mesmo o controle difuso, ou seja, qualquer meio judicial apto a sanar eficazmente a lesividade, daria ensejo à invocação do princípio da subsidiariedade. Ilustrativas do entendimento esposado por Ministros do STF no que se refere à questão são as seguintes transcrições de decisão de lavra do Ministro Celso de Mello, em que o mesmo cita precedentes anteriores da referida Corte, apontando quais seriam os outros meios eficazes para sanar a lesividade:

" DECISÃO: O Governador do Estado do Amapá ajuizou a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida liminar, com o objetivo de obter a declaração de nulidade dos atos de nomeação e de investidura de seis (6) Desembargadores do Tribunal de Justiça local, em ordem a viabilizar - segundo sustenta - a cessação de gravíssimas transgressões que teriam sido praticadas, naquela unidade da Federação, contra princípios constitucionais de valor essencial, consagrados nos arts. 1º, III, e 5º, XXXVII, LIII e LIV, todos da Carta Política (fls. 8/11). Pretende-se, ainda, em conseqüência da invalidação dos atos em questão, que se restaure o status quo ante, para permitir, ao Chefe do Poder Executivo local, a instalação, em bases legítimas, do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, com estrita observância do art. 235, incisos V e VI, da Constituição da República (fls. 65). Cabe examinar, preliminarmente, a admissibilidade, no caso, da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em face do que se contém no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, que assim dispõe: "Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade." (grifei) Vê-se, pois, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente poderá ser utilizada, se se demonstrar que, por parte do interessado, houve o prévio exaurimento de outros mecanismos processuais, previstos em nosso ordenamento positivo, capazes de fazer cessar a situação de lesividade ou de potencialidade danosa resultante dos atos estatais questionados. Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, tendo em consideração o princípio da subsidiariedade, não conheceu, quer em sede plenária (ADPF 3-CE, Rel. Min. SYDNEY SANCHES), quer, ainda, em decisões monocráticas (ADPF 12-DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - ADPF 13-SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO), de argüições de descumprimento de preceito fundamental, precisamente por entender que existiam, no contexto delineado naquelas ações, outros meios processuais - tais como o mandado de segurança, a ação direta de inconstitucionalidade (por violação positiva da Carta Política), o agravo regimental e o recurso extraordinário (que admitem, excepcionalmente, a possibilidade de outorga cautelar de efeito suspensivo) e a reclamação -, todos eles aptos a neutralizar a suposta lesividade dos atos impugnados.(...)É claro que a mera possibilidade de utilização de outros meios processuais não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir, revelar-se-á essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade. Isso significa, portanto, que o princípio da subsidiariedade não pode - e não deve - ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República. (...) Essa, porém, não é a situação que se registra na presente causa, eis que o argüente dispõe de meio processual idôneo, capaz de afastar, de maneira efetiva e real, a situação de lesividade que por ele é ora denunciada neste processo. Refiro-me ao instrumento jurídico-processual da ação popular, cuja eficácia neutralizadora do estado de lesividade justifica a sua imediata utilização, por parte de quem dispõe do status activae civitatis, impondo-se ter presente, ainda, por relevante, a possibilidade de outorgar-se, no processo em questão, a pertinente medida liminar destinada a sustar, cautelarmente, a própria execução do ato estatal impugnado (Lei nº 4.717/65, art. 5º, § 4º). (...) No caso, e ante a exposição objetiva dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, mostra-se evidente que o autor poderia valer-se de outros meios processuais - notadamente da ação popular constitucional - cuja utilização permitir-lhe-ia neutralizar, em juízo, de maneira inteiramente eficaz, o estado de suposta lesividade decorrente dos atos ora impugnados. (...). Vê-se, pois, que incide, na espécie, o pressuposto negativo de admissibilidade a que se refere o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, circunstância esta que torna plenamente invocável, no caso, o princípio da subsidiariedade, que atua - ante os fundamentos já expostos - como causa obstativa do ajuizamento imediato da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental. Sendo assim, e tendo em consideração as razões invocadas, não conheço da presente ação constitucional, restando prejudicado o exame do pedido de medida liminar. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 20 de setembro de 2001. Ministro CELSO DE MELLO Relator *decisão publicada no DJU de 28.9.2001". ADPF – 17. Informativo 243.

Entende o Ministro Carlos Velloso que, para que se assegure a utilidade e se justifique a existência da ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental no sistema de controle de constitucionalidade, afigura-se imprescindível que o Supremo Tribunal Federal não interprete de forma literal o § 1º do art. 4º da Lei 9.882/99. Do contrário, sempre existirão outras ações aptas à prestação jurisdicional, ficando a ADPF como mera dicção, letra morta, restringindo-se a sua aplicação tão somente para os casos em que definitivamente não se vislumbrem outras possibilidades, tais como os de controle de normas municipais e pré-constitucionais. Com lucidez, afirma o Ministro Carlos Velloso que:

"Praticamente, sempre existirá, no controle concentrado ou difuso, a possibilidade de utilização de ação ou recurso a fim de sanar lesão a preceito constitucional fundamental. Então, se o Supremo Tribunal Federal der interpretação literal, rigorosa, ao § 1º do art. 4º da Lei 9.882/99, a argüição será, tal qual está ocorrendo com o mandado de injunção, posta de lado. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, na construção da doutrina dessa argüição, deverá proceder com cautela, sob pena de consagrar, por exemplo, a ação direta de inconstitucionalidade de ato normativo municipal em face da Constituição Federal, inclusive dos atos anteriores a esta. E isto o constituinte não quis, nem seria suportável pelo Supremo Tribunal, dado que temos mais de cinco mil municípios. (...) A questão, ao que penso, não está solucionada em definitivo e o Supremo Tribunal Federal certamente voltará ao tema, devendo considerar, repito as palavras ditas anteriormente, que, praticamente, sempre existirá, no controle difuso, ações e recursos que poderiam ser utilizados a fim de sanar a lesividade. Para que serviria, então, a argüição de descumprimento de preceito fundamental?" [4]


III – Legitimidade ativa para propositura da ADPF:

No que se refere à legitimação ativa para a propositura da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, o artigo 2º da Lei nº 9.882/99 conferiu tal legitimidade aos mesmos sujeitos aptos a propor a ação direta de inconstitucionalidade.

Assim, nos termos do art. 103 da Constituição Federal, são legitimados ativos para propositura de dita ação:

I - o Presidente da República

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Decisão proferida pelo Ministro Carlos Velloso negou seguimento a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, em que o propositor não figurava entre os legitimados ativos acima referidos, reconhecendo-lhe a possibilidade de solicitação ao Procurador Geral da República para ver proposta pretendida ação constitucional. Verbis:

"ADPF N. 11-SP* DECISÃO: - Vistos. Trata-se de argüição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido liminar, proposta por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, com fundamento no art. 102, § 1º, da Constituição Federal e na Lei 9.882/99, na qual requer "a intervenção do STF, na qualidade de guardião da Constituição e do Estado de Direito, na forma da Lei 9.882, com a concessão de medida liminar" visando à "a) Suspensão do bloqueio de bens do requerente e suas empresas, para que possa desenvolver suas atividades, se necessário for para que o mesmo ofereça garantia real nos autos da ação civil pública proporcional a sua responsabilidade" (fls. 12/13), bem como "b) Suspender a sentença falimentar da CONSTRUTORA IKAL LTDA., até ao final da ação civil pública, em face da indisponibilidade de seus bens, créditos e valores depositados em conta corrente" (fl. 13). Autos conclusos nesta data. Decido. A argüição de descumprimento de preceito fundamental poderá ser proposta pelos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade (Lei 9.882/99, art. 2º, I), mas qualquer interessado poderá solicitar ao Procurador-Geral da República a propositura da argüição (art. 2º, § 1º). Assim posta a questão, porque o autor não é titular da legitimatio ad causam ativa, nego seguimento ao pedido e determino o seu arquivamento. Publique-se. Brasília, 30 de janeiro de 2001. Ministro CARLOS VELLOSO - Presidente - * decisão publicada no DJU de 6.2.2001". – Informativo 216.

Tal decisão foi objeto de recurso:

"Iniciado o julgamento de agravo regimental contra decisão do Min. Carlos Velloso, então Presidente, que negara seguimento à ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental por falta de legitimidade ativa ad causam, já que o autor não figura entre os legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade (Lei 9.882/99, art. 2º, I: "Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;"). Após os votos dos Ministros Sydney Sanches, relator, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Nelson Jobim, Maurício Corrêa, Ilmar Galvão, Carlos Velloso, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence no sentido do desprovimento do agravo, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Marco Aurélio. ADPF (AgR) 11-SP, rel. Min. Sydney Sanches, 15.8.2002.(ADPF-11)" – Informativo 277.

Cabe ao STF, em manifestações futuras, determinar se, tal qual ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade, alguns dos legitimados ativos para a propositura da ADPF estariam sujeitos à exigência de pertinência temática. Esta seria a relação de afinidade entre o ente propositor da ação e o seu objeto institucional, que o Pretório Excelso entende ser condição objetiva para a legitimidade ativa ad causam das ações ajuizadas por Mesa de Assembléia Legislativa dos Estados e do Distrito Federal, por Governador de Estado e do Distrito Federal, Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional, no atinente ao controle normativo abstrato. Tal exigência é criticada pela doutrina, pois, como salienta Gilmar Ferreira Mendes:

"Cuida-se de inequívoca restrição ao direito de propositura, que, em se tratando de processo de natureza objetiva, dificilmente poderia ser formulada até mesmo pelo legislador ordinário. A relação de pertinência assemelha-se muito ao estabelecimento de uma condição de ação – análoga, talvez, ao interesse de agir -, que não decorre dos expressos termos da Constituição e parece ser estranha à natureza do processo de controle de normas". [5]

Determinava o inciso II do art 2º da Lei 9882/99 a legitimidade de "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público" para a propositura da argüição. Tal dispositivo foi vetado, sob o fundamento de que um acesso individual, direto e tão amplo ao Pretório Excelso afigura-se incompatível com o controle concentrado de constitucionalidade, tal qual concebido no ordenamento jurídico pátrio. Ademais, implicaria considerável elevação do número de feitos a serem apreciados pela Corte Suprema.

O veto do referido inciso da Lei 9882/99 foi alvo de críticas por dados setores, que apontavam para o caráter progressista da amplitude da legitimação ativa para a propositura da ADPF, verdadeira democratização do acesso ao Supremo Tribunal Federal. Estar-se-ia, assim, a consagrar a participação efetiva do corpo social no processo de controle de constitucionalidade. Assim, restariam concretizados dois princípios constitucionais, quais sejam, o princípio democrático e o princípio do acesso ao judiciário (art.5º, XXXV, CF/88), corolário do devido processo legal.

A questão deve ser analisada com ponderação. De fato, é inegavelmente louvável a possibilidade de participação da sociedade nas questões atinentes ao controle de constitucionalidade. Contudo, uma conseqüência gravosa da legitimação universal, nos termos do vetado inciso II do art.2º da Lei 9882/99, seria uma inevitável "inflação processual" na Corte Suprema, devido ao aumento do volume de feitos a serem apreciados. Assim, seria faticamente impossível a uma corte que conta com onze ministros, atender de maneira satisfatória a tamanha demanda social. Se o STF atualmente encontra-se sobrecarregado, a situação seria ainda mais grave caso fosse conferido tão amplo acesso ao Supremo Tribunal Federal.

André Ramos Tavares aponta a existência de mecanismos aptos a minimizarem os efeitos da sobrecarga processual, v.g., pela determinação da análise efetiva das questões consideradas relevantes. Poderia ter o legislador franqueado a todos os lesados pelo ato do poder público o acesso ao STF, desde que a questão apontasse notas de relevância:

"Por fim, acentue-se que, quanto à possível sobrecarga das funções jurisdicionais, exercidas pelo Supremo Tribunal, existem alguns mecanismos dessa argüição incidental, tal como a relevância, que permitem evitar um completo afrouxamento da jurisdição constitucional abstrata". [6]

Não obstante a restrita legitimidade ativa para propor a ADPF, o art. 6º, §1º da lei regulamentadora da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental trouxe a possibilidade de participação de setores da sociedade no processo de controle de constitucionalidade, podendo o relator ouvir as partes no processo, requisitar informações adicionais, designar peritos ou comissão de peritos para emitirem pareceres sobre a questão, bem como fixar data para declarações em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. A importância da participação da sociedade nos processos que envolvam a interpretação da Constituição já foi apontada pela doutrina alemã. Neste norte, afirma Peter Häberle que:

"Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indiretamente ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição." [7]


IV – Possibilidade de manipulação dos efeitos da decisão proferida:

Outra questão controvertida na doutrina é a possibilidade de manipulação dos efeitos da decisão proferida em sede de ADPF. Nos termos do art. 11 da Lei 9882/99, estaria o Pretório Excelso, em dadas situações, autorizado a restringir os efeitos da declaração, bem como fixar o momento a partir do qual estaria tal decisão revestida de eficácia.

Assim, em situações excepcionais ou por um imperativo de interesse público, estaria o Supremo autorizado a "flexibilizar", fundamentadamente, o postulado da nulidade da lei inconstitucional, determinando o momento de produção dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, bem com determinando a produção de efeitos ex nunc de tal declaração. Tal possibilidade permitiria adequar a produção dos efeitos da decisão, compatibilizando-a aos ditames da realidade fática e às exigências circunstanciais. Nesse sentido, assevera o Ministro Sepúlveda Pertence que:

"A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fática que a viabilizem" (RECrim 147.776-8, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Há na doutrina o entendimento de que a Lei 9.882/99 ao prever a possibilidade de restrição de alguns efeitos da decisão proferida na argüição de descumprimento de preceito fundamental estaria afrontando o Texto Magno. Ressaltam que os efeitos desta decisão são inegavelmente matéria constitucional. Assim, tendo-se em vista a supremacia constitucional e o postulado da nulidade da lei incompatível com a Constituição, advogam pela inadmissibilidade da possibilidade de manipulação dos efeitos da argüição, ainda mais por determinação da legislação infraconstitucional. Estaria a lei regulamentadora da ADPF violando princípios basilares do ordenamento jurídico, como o da nulidade da lei inconstitucional e o princípio da segurança jurídica, deixando à prudente discricionariedade do STF em certas hipóteses determinar o momento de eficácia da inconstitucionalidade, comprometendo ainda o princípio da separação entre os poderes [8]

A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal:

"No tocante ao art. 11 ("Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."), o Min. Néri da Silveira votou pelo indeferimento da medida cautelar por considerar que, cuidando-se de processo de natureza objetiva, não há norma constitucional que impeça o legislador ordinário autorizar o STF a restringir, em casos excepcionais, por razões de segurança jurídica, os efeitos de suas decisões. ADInMC 2.231-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 5.12.2001.(ADI-2231)"– Informativo 253.


V – Da inconstitucionalidade da lei regulamentadora da ADPF:

A Lei 9.882/99 tem suscitado especulações e discussões no cenário jurídico nacional. Além das divergências de caráter doutrinário, apontam alguns inarredável inconstitucionalidade em dados dispositivos do texto legal. O inteiro teor de Lei regulamentadora da ADPF e, em especial o parágrafo único do artigo 1º, o § 3º do artigo 5º, o artigo 10, caput, e seu §3º, e o artigo 11 foram impugnados por intermédio da Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 2231, impetrada perante o Supremo Tribunal Federal pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. In verbis:

"Iniciado o julgamento de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a íntegra da Lei 9.882/99 - que dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental -, e em especial, contra o parágrafo único, inciso I, do art. 1º, o § 3º do art. 5º, o art. 10, caput e § 3º e o art. 11, todos da mesma Lei. ADInMC 2.231-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 5.12.2001.(ADI-2231)" – Informativo 253.

Dentre outros argumentos apontados para a caracterização da inconstitucionalidade da Lei 9882/99, alegam os impetrantes da referida ADIn que tal norma jurídica não teria aptidão para instituir hipóteses de controle abstrato de constitucionalidade. Somente a Constituição Federal, no entendimento dos impetrantes, teria o condão de instituir controle abstrato de constitucionalidade, não o legislador ordinário. Destarte, apontam um vício formal de constitucionalidade na lei 9882/99, por ter ampliado a competência do Pretório Excelso via lei ordinária, hierarquicamente inferior à Carta Magna.

Assim,

"O Min. Néri da Silveira, relator, em face da generalidade da formulação do parágrafo único do art. 1º, considerou que esse dispositivo autorizaria, além da argüição autônoma de caráter abstrato, a argüição incidental em processos em curso, a qual não poderia ser criada pelo legislador ordinário, mas, tão-só, por via de emenda constitucional, e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretação conforme à CF a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo ("Parágrafo único - Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;"). Conseqüentemente, o Min. Néri também votou pelo deferimento da liminar para suspender a eficácia do § 3º do art. 5º, por estar relacionado com a argüição incidental em processos em concreto ("A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada."). ADInMC 2.231-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 5.12.2001.(ADI-2231)" – Informativo 253.

O Ministro Néri da Silveira votou pelo deferimento de liminar, visando à suspensão da eficácia do art. 5º, §3º da Lei 9882/99. A inconstitucionalidade de tal preceito já foi apontada anteriormente por Thomas da Rosa de Bustamante. Em sua lição:

"Não cremos ser possível a concessão de medida liminar deste teor, por uma simples razão: a manutenção do sistema difuso de controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Ora, a possibilidade de suspensão de todos os feitos com base numa medida liminar chega perto do absurdo, pois pretende atribuir efeito vinculante a uma decisão que sequer é definitiva (a referente à concessão da liminar).

A propósito, a própria possibilidade de atribuição de efeito vinculante à decisão já é em si questionável, uma vez que, em tese, não caberia à norma de estatura infraconstitucional dispor sobre os efeitos de outra de índole superior.

A regra jurídica do artigo 5º, parágrafo 3º, padece de inconstitucionalidade, pois suprime a jurisdição de todos os órgãos jurisdicionais, esvaziando o instituto do controle incidental de inconstitucionalidade, implicitamente contemplado na Constituição Federal de 1988.(...) Noutros termos, a possibilidade de suspensão ou interrupção de processos ou mesmo de efeitos de decisões judiciais que pronunciassem pela inconstitucionalidade de uma regra jurídica somente poderia ser veiculada caso houvesse, anteriormente, uma Emenda Constitucional modificando o controle de constitucionalidade incidental ou pelo menos restringindo-o expressamente." [grifos nossos]. [9]

No tocante à alegada inconstitucionalidade do art. 11 da Lei 9882/99, vide o item anterior, referente à produção de efeitos da decisão proferida em sede de ADPF.


VI – Conclusão:

Procedemos ao apontamento, tendo-se em vista manifestações de integrantes do STF, do que pode vir a ser a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Muitas questões atinentes a tal ação constitucional reclamam respostas. Dada a novidade de tal instrumento processual, valemo-nos de poucas manifestações referentes ao mesmo. Tais manifestações, como dantes nos referimos, cingem-se à análise de aspectos pontuais e processuais da ADPF, sem adentrar efetivamente no objeto ensejador da propositura da ação.

Em Manifestações futuras, o Guardião da Constituição terá oportunidade de melhor delinear os contornos de tal ação constitucional. E que este se torne um mecanismo eficaz e apto a concretizar os direitos e as garantias plasmados em nossa Carta Política.


VII – Bibliografia:

-BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de.A argüição de descumprimento de preceito fundamental e sua regulamentação pela lei nº 9882, de 3 de dezembro de 1999. Incidente de inconstitucionalidade? in www.infojus.combr., coletado no site www.buscalegis.ccj.ufsc.br em 18/12/2002.

- CARVALHO, Luiz Henrique de Souza. Argüição de descumprimento de preceito fundamental - Análise à luz da jurisprudência do STF, coletado no site www.Jus.com.br., em 18/12/2002.

FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves, FERNANDES, Rodrigo Pieroni. A argüição de descumprimento de preceito fundamental e a manipulação dos efeitos de sua decisão, coletado no site www.buscalegis.ccj.ufsc.br, em 18/12/2002.

- HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional - A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição.Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997.

- HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.

MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: demonstração de inexistência de outro meio eficaz,Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, junho de 2000, coletado no site www.buscalegis.ccj.ufsc.br em 18/12/2002

- ____________. Jurisdição Constitucional. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996.

- TAVARES, André Ramos, ROTHENBURG, Walter Claudius (organizadores). Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: análises à luz da Lei 9882/99 Fundamental. São Paulo: Atlas, 2001.

VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A argüição de descumprimento de preceito fundamental, in "O Magistrado", Jan. /Mar. /2001 e no site http://gemini.stf.gov.br/netahtml/discursohomenagem.htm.

-Site do Supremo Tribunal Federal – www.stf.gov.br / informativos


VIII – Notas:

(1)- HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, p.24.

(2)- cf. - CARVALHO, Luiz Henrique de Souza. Argüição de descumprimento de preceito fundamental - Análise à luz da jurisprudência do STF, coletado no site www.Jus.com.br., em 18/12/2002.

(3)- MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: demonstração de inexistência de outro meio eficaz,Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, junho de 2000, coletado no site www.buscalegis.ccj.ufsc.br em 18/12/2002.

(4)- VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A argüição de descumprimento de preceito fundamental, in "O Magistrado", Jan. /Mar. /2001 e no site http://gemini.stf.gov.br/netahtml/discursohomenagem.htm.

(5)- Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p.138 a 145.

(6)- TAVARES, André Ramos, ROTHENBURG, Walter Claudius (organizadores). Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: análises à luz da Lei 9882/99 Fundamental. São Paulo: Atlas, 2001, p.406.

(7)- HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional - A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição.Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997 p.15.

(8)Cf. - FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves, FERNANDES, Rodrigo Pieroni.A argüição de descumprimento de preceito fundamental e a manipulação dos efeitos de sua decisão, coletado no site www.buscalegis.ccj.ufsc.br, em 18/12/2002.

(9) -BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de.A argüição de descumprimento de preceito fundamental e sua regulamentação pela lei nº 9882, de 3 de dezembro de 1999. Incidente de inconstitucionalidade? in www.infojus.com.br., coletado no site www.buscalegis.ccj.ufsc.br em 18/12/2002.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MOREIRA, Reinaldo Daniel. A argüição de descumprimento de preceito fundamental e o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 63, 1 mar. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3856. Acesso em: 28 mar. 2024.