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Desaposentação: um direito fundamental

Desaposentação: um direito fundamental

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A desaposentação encontra-se no centro das discussões relativas aos direitos sociais no Brasil. Sua previsão em lei é, além de possível, provável e necessária. Porém, a forma como o instituto é entendido deve ser estudada com cautela.

RESUMO:O instituto conhecido como “desaposentação” encontra-se no centro das discussões relativas aos direitos sociais no Brasil. Sua inclusão no ordenamento jurídico pátrio é, além de possível, provável e necessária. Porém, a forma como o instituto é entendido deve ser estudada com cautela. O direito ao recebimento mensal da aposentadoria é entendido pela jurisprudência como um direito de natureza patrimonial e, por essa natureza, o seu titular pode dispor do mesmo, tornando possível até mesmo que este seja renunciado. Porém, desaposentação é mais um direito social dentro do Regime Geral de Previdência Social e, portanto, possui status de direito fundamental em nosso ordenamento, necessitando do amparo estatal para que em seu exercício ele seja tratado como tal para cumprir com os objetivos elencados no artigo 3º da Constituição Federal de 1988.

Palavras-chave: Desaposentação; direito; patrimonial; disponível; fundamental; indisponível.


1 INTRODUÇÃO

Estima-se que no Brasil tramitam mais de 120 mil ações de desaposentação dentro dos Tribunais Regionais Federais, sendo que, somente entre os meses de Janeiro e Agosto do ano de 2014, 34.284 ações foram ajuizadas.[1]

A Desaposentação recentemente despertou enorme curiosidade e atenção do mundo jurídico, quando o Supremo Tribunal Federal, por meio de seu relator o Ministro Luís Roberto Barroso, reconheceu a existência de repercussão geral do tema ao julgar o Recurso Extraordinário número 661256. A posição jurisprudencial dominante defende a possibilidade jurídica e fática do instituto, sendo que, após o julgamento da questão repetitiva acima citada, será uniformizado o seu entendimento.

Atualmente é raro um manual de Direito Previdenciário que não aborde o tema e, particularmente, destaco as seguintes obras: “Desaposentação”, de Wladimir Novaes Martinez; “Desaposentação, novas perspectivas teóricas e práticas”, de Marco Aurélio Serau Júnior; e “Desaposentação, aspectos teóricos e práticos”, de Sérgio Henrique Salvador e Theodoro Vicente Agostinho. Além destes, destaco a significativa contribuição dos trabalhos: “Previdência Social na Era do Envelhecimento”, de Elody Boulhosa Nassar; e “Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988”, de Ingo Wolfgang Sarlet, fontes riquíssimas de saber e de conhecimento sobre o tema.

A desaposentação é entendida majoritariamente como sendo a possibilidade de o segurado aposentado que retorna ao trabalho renunciar à aposentadoria que recebia para que passe a receber outra aposentadoria, obrigatoriamente, mais vantajosa. Tal possibilidade é justificada pois tem-se entendido que as aposentadorias são direitos patrimoniais e, em consequência, disponíveis e, portanto, renunciáveis. Todavia classificar as aposentadorias como mero direito patrimonial é demasiado perigoso, pois torna este direito vulnerável a supressões desarrazoadas, sendo este o principal fato motivador da escolha do tema.

Isto posto, o presente trabalho irá trabalhar a Desaposentação, analisando a forma que esta é entendida em nosso ordenamento jurídico, o seu conceito, bem como demonstrar sua natureza, tratando sobre a possibilidade fático-jurídica de este ser positivado. Ademais, o presente trabalho busca estudar o tema levando-se em conta que os Direitos Sociais possuem status de direitos fundamentais em nosso ordenamento, observando as consequências de gozarem desse status, questionamentos e considerações que, certamente, contribuirão para enriquecer o debate sobre o tema.

No primeiro capítulo trataremos sobre a forma que é atualmente entendida a Desaposentação, bem como sua posição dentro do Regime Geral de Previdência Social. No capítulo seguinte será trabalhada a evolução do Sistema de Seguridade Social ocorrida no Brasil e no mundo. No terceiro capítulo serão estudados os princípios que regem a Previdência Social, seguida pelo capítulo que trabalhará sobre os Projetos de Lei que já foram trataram sobre o tema até hoje.


2 A DESAPOSENTAÇÃO DENTRO DO RGPS

O instituto técnico da Desaposentação despertou maior interesse dos profissionais do Direito Previdenciário no ano de 2014. Porém, desde o ano de 1996 a temática já era trabalhada pela doutrina e, desde então, inúmeras ações vêm sendo intentadas e, na maioria dos casos, deferidas pela via Judicial.[2]

O instituto começou a ser debatido pelo ilustre Professor Wladimir Novaes Martinez, sendo este quem utilizou pela primeira vez a expressão “desaposentação”. Martinez definia a desaposentação como o “ato de desconstituição de aposentadoria para obtenção de outro benefício mais vantajoso”[3]. Ainda, em sua obra “Subsídios para um modelo de previdência social”, ao tratar sobre a Irreversibilidade dos benefícios previdenciários, defende que, se for a vontade do titular, existe a possibilidade de desaposentação. Ademais, o mesmo autor demonstrou a possibilidade trazida pela Lei 6.903/81, a qual previa uma forma assemelhada do instituto objeto deste estudo quando analisados em conjunto os seus arts. 1º e 9º, in verbis:

Art. 1º - A aposentadoria do juiz temporário do Poder Judiciário da União, prevista no parágrafo único do artigo 74 da Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, dar-se-á nos termos desta Lei.

Parágrafo único - O benefício de que trata este artigo é devido:

a) aos ministros classistas do Tribunal Superior do Trabalho;

b) aos juízes classistas dos Tribunais Regionais do Trabalho;

c) aos magistrados de que tratamos artigos 131, item II, e 133, item III, da Constituição Federal; aos juízes classistas que, como vogais, integram as Juntas de Conciliação e Julgamento.

Art. 9º - Ao inativo do Tesouro Nacional ou da Previdência Social que estiver no exercício do cargo de juiz temporário e fizer jus à aposentadoria nos termos desta Lei, é lícito optar pelo benefício que mais lhe convier, cancelando-se aquele excluído pela opção.[4]

Estes direitos foram concedidos, através do ato nº 119/94 do TRT da 23ª Região[5], para os Juízes Manoel Alves Coelho e Benedito Gomes Ferreira.

Conforme observa o Professor Marco Aurélio Serau Júnior, a atual Lei de Benefícios (8.213/91) traz em seu art. 122 uma forma de opção pelo benefício previdenciário mais vantajoso, nos seguintes termos:

Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade. [6]        

Entende-se que o fato que despertou o interesse dos segurados pela desaposentação foi a extinção do direito ao pecúlio e o abono de permanência. Segundo Marco Aurélio Serau:

A corrida pela desaposentação encaixa-se, assim, numa tentativa de compensação pela extinção desses dois citados direitos previdenciários, uma forma oblíqua de revisão de benefício previdenciário[7]

Entretanto, nenhum dos exemplos citados acima abrange verdadeiramente a noção atual de desaposentação, vez que o instituto, como entendido hoje, é fruto de criação jurisprudencial e doutrinária, atuando estas como verdadeiras fontes do direito. Valiosa a lição de Theodoro Vicente Agostinho e Sérgio Henrique Salvador, que em sua obra defendem que:

A análise histórica evolutiva do instituto da Desaposentação revela sua total jovialidade no cenário vigente, onde a constante transformação dos institutos jurídicos encontra, em seu ineditismo singular, a demonstração clara de que certos valores prescindem de resguardo jurídico, sobretudo eficaz, como a Desaposentação, a qual que revela um verdadeiro instrumental de evolução de aprimoramentos sociais regulados[8]

A desaposentação deve ser entendida dentro do contexto da Previdência Social, organizada sob o modelo de Regime Geral, que é disciplinada na Constituição Federal em seu artigo 201, abaixo colacionado:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.[9]

Para a proteção e efetivação dos diversos eventos cobertos pelo manto da previdência social, previsto em sua maioria no art. 201 da Constituição Federal supra, em 24 de julho de 1991, foi publicada a Lei 8.213, que dispunha sobre os “Planos de Benefícios da Previdência Social”. As espécies de benefícios, tratados na lei como prestações, são disciplinadas no Capítulo II da Lei de Benefícios, sendo elencadas em seu art. 18, in verbis:

Art.18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

 I - quanto ao segurado:

 a) aposentadoria por invalidez;

 b) aposentadoria por idade;

 c) aposentadoria por tempo de contribuição;

 d) aposentadoria especial;

 e) auxílio-doença;

 f) salário-família;

 g) salário-maternidade;

 h) auxílio-acidente;

 II - quanto ao dependente:

 a) pensão por morte;

 b) auxílio-reclusão;

 III - quanto ao segurado e dependente:

 a) pecúlios;

 b) serviço social;

 c) reabilitação profissional.[10]

Contudo, esse rol de benefícios não é taxativo e vêm sendo discutidas, especialmente pela doutrina e pela Jurisprudência, novas espécies de benefícios com destaque para a “desaposentação”. O caráter exemplificativo dos benefícios elencados na legislação fica claro ao analisarmos o caput do art. 7º da Carta Magna, que segue: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.”[11] (grifo do autor)

Inicialmente é importante observar uma definição ampla e genérica do instituto que a doutrina muito comumente utiliza: “a Desaposentação é fenômeno jurídico diverso da aposentação”.[12] 

Uma parte da doutrina, como André Stuart Leitão, define o instituto como sendo “o desfazimento do ato concessório da aposentadoria, por vontade do beneficiário”[13] e , de fato, olhando para o termo “desaposentação”, essa é a definição lógica a ser utilizada. Ocorre que, como veremos mais a frente, o instituto em análise é muito mais complexo e possui outras fases.

Outra parte da doutrina, como Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, entendem a Desaposentação como “o ato de desfazimento da aposentaria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria”[14]. De maneira semelhante conceitua Fábio Ibrahim Zambite que “a desaposentação traduz-se na possibilidade de o segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso”.

Theodoro Vicente Agostinho e Sérgio Henrique Salvador assim definem o instituto:

Desaposentar-se é refazer algo, ou seja, alterar uma situação jurídica existente e positivada para outra, de igual natureza, mas com outros desdobramentos e efeitos jurídicos futuros, valendo-se do tempo de fruição da pretérita aposentadoria.

Marco Aurélio Serau Junior entende a desaposentação como “uma espécie de revisão de benefício previdenciário, num sentido mais abrangente da expressão”[15].

Particularmente, defendo a desaposentação como uma majoração do direito subjetivo fundamental de recebimento de aposentadoria, por meio de mudança dos requisitos utilizados no cálculo do benefício a que fazem jus os segurados que, após adquirirem o status de aposentados, voltam a verter contribuições para a Seguridade Social. Dessa forma, a desaposentação deve ser exigível junto ao Estado no sentido de ampliar o rol de direitos fundamentais garantidos por este e de melhorar a cobertura destes aos cidadãos.

A doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que a desaposentação ocorre nas seguintes etapas: aposentação e retorno ao mercado de trabalho; renúncia ao benefício que recebe, deixando a condição de aposentado; nova contagem do tempo de serviço e das contribuições; e retorno à condição de aposentado e constituição de um novo benefício.

Conforme largamente discutido ao longo do presente trabalho, para que uma pessoa possa se desaposentar é lógica a conclusão que esta deve estar aposentada junto ao Regime Geral de Previdência Social. Como bem define o Professor Wladimir Martinez:

Para atribuir validade à proposta de desfazer a concessão, além de motivação real, é preciso que o titular esteja aposentado, só gozando dessa capacidade jurídica o legalmente autorizado a obter e a usufruir o benefício, legitima, legal e regularmente concedida a prestação[16]

Além de estar recebendo o benefício regularmente, para que possa postular o pedido de desaposentação é necessário que o segurado volte a verter contribuições junto ao INSS.

Neste sentido, os arts. 18, § 2º e 124, II da Lei 8.213, são dispositivos legais largamente invocados com o fito de obstar a possibilidade do instituto em estudo, os quais determinam que:

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

II- duas ou mais aposentadorias[17]

Tais dispositivos visam vedar a dupla aposentadoria do segurado que retorne ao trabalho. Porém, a desaposentação não visa o acúmulo de aposentadorias, mas tão somente a melhoria do benefício que recebe.

Valiosa a lição do ilustre professor Wladimir Martinez, largamente citado ao longo do presente trabalho, ao defender que:

Possivelmente o legislador quis com esse bis in idem reforçar a ideia da acumulação indevida, mas a desaposentação não é nada disso. Quando operada dentro do RGPS praticamente adota a natureza de uma revisão de cálculo da renda mensal mantida com o cômputo das contribuições vertidas após a aposentação[18]

Ademais, a defesa de que tal dispositivo infra legal poderia impossibilitar o direito à desaposentação não pode ser invocada levando-se em conta o dispositivo constitucional previsto no art. 201 § 9º da Carta Magna, que permite, amplamente, a contagem recíproca de tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural ou urbana, mediante compensação financeira entre os regimes previdenciários, o que já é pacificado. Segue o art. 201 § 9º da Constituição Federal compilado:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)[19]

Ademais, a norma em discussão, Decreto 3.048/99, “haveria de ser interpretada de modo teleológico, isto é, de modo a beneficiar o segurado. Deveria funcionar como proteção a atos lesivos aos interesses do segurado, mas nunca como entrave à melhora de sua situação jurídica”[20]. Portanto, partindo do pressuposto de que a CF/1988 permite o aproveitamento do tempo de contribuição entre os diversos regimes previdenciários, é inaceitável que lei infraconstitucional ou até mesmo determinação infra legal possa restringir tal direito.

É importante ressaltarmos ainda algumas das características inerentes ao ato de desaposentar-se, quais sejam: a manifestação personalíssima de vontade do titular por meio da desistência formal deste, a natureza do benefício e a motivação específica do titular, no sentido de melhorar sua condição econômica. É necessário, ainda, que não haja prejuízo para nenhuma das partes envolvidas, conforme veremos adiante.

Ademais, saliento que a Desaposentação é ato de manifestação personalíssima de vontade. Por este motivo a demonstração de vontade do titular é condição obrigatória para que se possa falar em direito ao instituto em estudo. Neste sentido, valorosa a lição de Peterson de Souza, ao defender que “o pedido de desaposentação deverá necessariamente ser formulado pelo seu titular, de acordo com sua vontade e no momento que entender pertinente”. O ilustre doutrinador prossegue dizendo que “decorre daí que não pode a administração pública, sob qualquer argumento, promover a desaposentação do segurado sem que este tenha dado início ao procedimento”[21]. No mesmo sentido, o professor Wladimir Martinez entende que, por se tratar de direito subjetivo, em face da definitividade da prestação previdenciária, não há desaposentação de ofício, sendo pacificado pela doutrina e jurisprudência o entendimento de que a manifestação de vontade do titular é requisito para concessão da desaposentação.

A desaposentação, conforme largamente demonstrado, pressupõe a abdicação de um status quo anterior com vistas a obtenção de benefício e situação mais vantajosos. Ocorre que, conforme defende Wladimir Martinez:

No Direito Social, a desistência de direitos sempre foi concebida como instituto, cujos limites são o interesse público e a proteção à liberdade do indivíduo. (…) Na aposentação, constituindo-se numa garantia do indivíduo, não pode haver renúncia forçada. A desaposentação tem como pressuposto a renúncia do direito de receber as mensalidades de um benefício regularmente deferido anteriormente para a seja concedido benefício mais favorável posteriormente. Não carece desconstituir o direito anteriormente deferido[22]

A doutrina e a jurisprudência adotam largamente a noção de que o benefício da aposentadoria é um direito disponível, vez que estes têm natureza patrimonial. Esta noção é, inclusive, acatada no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.334.488/SC no STJ, conforme trecho do julgado:

Reconhecida pela jurisprudência desta Corte a possibilidade de renúncia aos benefícios previdenciários, os quais são direitos patrimoniais disponíveis e, por isso, suscetíveis de desistência por seus titulares (REsp 1.334.488⁄SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, DJe 14⁄5⁄13), o segurado pode dispor de seu benefício, e, ao fazê-lo encerra a aposentadoria que percebia, não havendo falar em afronta aos arts.18, § 2º, da Lei 8.213⁄91[23]

É importante, ainda, que o pedido de desaposentação tenha a motivação específica de melhorar a sua condição financeira e, em consequência, a proteção social do titular. Valioso o entendimento de Wladimir Novaes, segundo o qual:

Moralmente, não se admite que um aposentado, querendo se prejudicar, receba menos, exceto, num raríssimo caso, se isso lhe trouxer alguma felicidade. Também é rejeitada a ideia de causar danos a terceiros ou instituições. A motivação será pessoalmente nobre e expressada quando do pedido[24]

O exercício do direito à desaposentação não pode causar prejuízo a terceiros e nem às instituições, conforme já mencionado acima. Desse entendimento analisado em conjunto com o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial surge a discussão se a devolução das mensalidades pagas pelo INSS a título de primeiro benefício é requisito para concessão da desaposentação. Ocorre que “em previdência social não existe vantagem ou privilégio, mas direito ou não em contrapartida às contribuições vertidas ou não”[25].

O princípio do equilíbrio atuarial e financeiro do Sistema de Seguridade Social, conforme demonstrado em momento posterior neste trabalho, foi inserido em nosso ordenamento pela EC nº 20/98 que alterou profundamente o caput do art. 201 da Carta Magna.

A devolução dos valores pagos a título de primeira aposentadoria é um dos pontos de maior controvérsia no estudo da desaposentação, destacando-se duas correntes neste debate: que nenhum valor deve ser devolvido; e que devem ser devolvidos todos os valores, retornando ao status quo ante.

Ao defender que todos os valores devem ser devolvidos, entendem os doutrinadores, como é o caso de Peterson de Souza, que a devolução é requisito essencial para o deferimento do pedido de Desaposentação, segundo o qual:

O efeito da Desaposentação deve ser ex tunc, ou seja, o ato de aposentação é desconstituído e as partes envolvidas retornam ao estado originário.

(…)

Para termos adequada proporção entre despesas e receitas necessariamente devemos não ter pagamentos até a DIB, o que se torna possível somente com a devolução de todos os valores recebidos em virtude da aposentadoria renunciada, devidamente corrigidos[26]

Esta corrente doutrinária encontra até argumentos que podem convencer aqueles que temem o colapso da seguridade, sendo por vezes acolhida em julgados. Todavia, deve ser levado em consideração a posição do Estado como garantidor dos direitos sociais e de defensor dos interesses dos indivíduos, além de que a devolução integral dos valores tornaria impraticável a Desaposentação, impedindo o aprimoramento do benefício e da proteção social dos indivíduos.

A corrente que entende que nenhum valor deve ser devolvido tem sido largamente acatada pela jurisprudência e pela doutrina. Entre os argumentos utilizados para tal, um dos mais comuns e lógicos é o de que o período de percepção do benefício em manutenção será compensado com a menor expectativa de vida do segurado[27].

Sobre a não devolução dos benefícios recebidos a título de primeira aposentadoria, o STJ já se posicionou em série de recursos repetitivos, unificando o entendimento de que:

A pessoa que se aposentou proporcionalmente e continuou trabalhando e contribuindo para a Previdência pode, mais tarde, desistir do benefício e pedir a aposentadoria integral, sem prejuízo do dinheiro que recebeu no período. Esse direito dos aposentados nunca foi aceito pelo INSS, que considera impossível a renúncia ao benefício e nega todos os pedidos na via administrativa[28]

Importa salientar que decisão tomada no rito dos recursos repetitivos, previsto no art. 543-C[29] do Código de Processo Civil, passa a orientar os cinco Tribunais Regionais Federais (TRFs) do país, na solução dos recursos que ficaram sobrestados à espera da posição do STJ. Com efeito, os recursos que sustentem posição contrária não mais serão admitidos para julgamento no Tribunal, e os tribunais de segunda instância que julgarem diversamente poderão se ajustar a esta posição do STJ.

Merece destaque a posição trazida por Theodoro Vicente Agostinho e Sergio Henrique Salvador:

A desaposentação deve ser entendida pela sua finalidade protetiva, inserida no plano especial de tutela estatal previdenciária, devendo contemplar os infortúnios da vida, decorrentes de eventos futuros e incertos, na busca de uma melhor proteção social do cidadão.

(…)

Como impingido, a problemática deve ser solvida à luz de uma análise principiológica, reveladora do protecionismo social a que a ordem jurídica elencou como primado[30]

Destacada também é a contribuição que Marco Aurélio Serau Júnior traz ao debate, quando em sua obra, defende que:

 Um dos pontos fulcrais que refutam a necessidade de devolução dos valores da primeira aposentadoria concerne ao modelo previdenciário brasileiro, pautado pelo princípio da solidariedade. Diferentemente do que ocorre nos regimes de capitalização pura, esse postulado impede que se quantifique, exatamente, o quantum com que se contribuiu o segurado antes de aposentar-se e o quanto, concretamente, deveria ser devolvido. (...)

Não seria correto, tampouco justo, num sistema baseado na solidariedade social, que apenas o segurado aposentado devolvesse, na integralidade, os valores obtidos com a primeira aposentadoria.

(…)

Regimes previdenciários baseados na solidariedade possuem como objetivo não só a concessão de aposentadorias, em si consideradas, mas também objetivos político-sociais relevantes, tal qual a redistribuição de renda e a preservação do pacto Inter geracional.

(…)

Nessa linha de argumentos, devem-se afastar as razões meramente economicistas que tratam a desaposentação como simples ônus para o Estado, exigindo em contrapartida verdadeira contraprestação por parte do segurado, o que é um tanto diverso do regime previdenciário, conforme os princípios que o informam desde seus primórdios. A Previdência Social é eminentemente contributiva, mas, igualmente solidária, quer dizer, não obedece a uma lógica meramente matemática e atuarial; esta deve ser sopesada pelo critério eminentemente protetivo que inspirou sua criação[31]

Entretanto, conforme lecionou Wladimir Martinez:

A questão não tem nada a ver com a legitimidade, mas com o acerto de contas entre os planos, o raciocínio válido nessas condições não é jurídico, mas o pensamento jurídico, quando cabível, nasce do equilíbrio técnico[32]

O equilíbrio financeiro e atuarial deve ser um dos pilares de todo regime de previdência. Todavia, o desequilíbrio do sistema de proteção social brasileiro foi provocado, principalmente, pela atuação completamente equivocada da Administração Pública. Dessa forma, a impossibilidade de a desaposentação ser deferida deve ser comprovada claramente pela Administração, além de ter que demonstrar que atuou da melhor maneira possível ao gerir o Sistema de Seguridade Social brasileiro.

Diante da utopia da situação suscitada acima, bem como levando em conta o papel do Estado de garantidor das necessidades básicas dos cidadãos e da efetivação dos direitos fundamentais, sou adepto da corrente que entende que é desnecessária a devolução das prestações pagas a título de primeira aposentadoria.

Importante salientar que a Constituição Federal, seguindo o modelo de Estado Social, elevou os Direitos Sociais ao status de Direitos Fundamentais, ao incluí-los dentro do Título II “Direitos e Garantias Fundamentais” de seu texto, razão pela qual é errada a classificação das aposentadorias como direitos de natureza patrimonial disponíveis e, por isso, renunciáveis.


 3 A EVOLUÇÃO DO SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL

O Sistema de Seguridade Social nasceu da necessidade de o Estado proteger os indivíduos dos riscos sociais e dos eventos que pudessem causar dificuldades ou impedimentos de garantir sua própria subsistência através do seu trabalho, sendo uma das funções primordiais do Estado Contemporâneo.[33]

A Previdência Social, em destaque nesse trabalho, é uma das políticas que o Estado tem o poder-dever de garantir para a sociedade, estando acolhida pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 6º, compilado abaixo, que regulamenta e insere em nosso ordenamento o Sistema de Seguridade Social.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição[34]

Por meio do dispositivo constitucional supracitado, inserido no Título II “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, a Constituinte de 1988 reconheceu os direitos sociais, incluindo a Previdência Social e todos os institutos que fazem parte, como direitos fundamentais, aplicando-se a estes todas as suas premissas.

Para que se possa entender como essa positivação é importante e as razões pelas quais a positivação ocorreu, passaremos a conhecer a Previdência e a Seguridade Social, analisando sua origem e evolução em âmbito mundial e dentro do ordenamento brasileiro.

3.1 A EVOLUÇÃO NO MUNDO

Desde que o homem passou a viver em comunidade surgiu a necessidade de os indivíduos terem garantidos seus direitos em virtude da redução de sua capacidade laborativa. Entretanto, somente após a Revolução Industrial e da noção de relação de emprego moderna, momento em que eclodiram diversas manifestações do proletariado, surgiram as primeiras ações Estatais com vistas à proteção social e, posteriormente, previdenciária dos trabalhadores.

Destacam-se no sentido de garantirem a igualdade entre os indivíduos: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789[35]; e as constituições francesas de 1791[36], 1793[37] e 1848[38].

A raiz que deu origem à Previdência Social surgiu entre a metade do Século XIX e início do Século XX, quando os Estados Europeus estabeleceram, embora de maneira lenta, normas de proteção e um seguro, de natureza contributiva, aos trabalhadores. Nesse sentido destacou-se a política social implementada por Otto Von Bismark, no período compreendido entre os anos de 1883 e 1889, que deu origem a vários benefícios.[39] O “Regime Bismarkiano” era organizado como regime de capitalização e, dessa forma, somente aqueles que contribuíssem para o sistema poderiam usufruir das garantias sociais implementadas pelo Regime, ou seja, o princípio da Solidariedade ainda não era acolhido por este sistema.

O início do Século XX foi marcado pela severa crise do modelo de Estado Liberal, que culminou com a quebra da bolsa de 1929, sendo que, neste contexto histórico, o modelo de Estado Social começava a ser inserido na ordem mundial.

No ano de 1917, a Constituição Mexicana, pioneiramente, constitucionalizou e sistematizou direitos sociais e elevou os direitos trabalhistas ao status de Direitos Fundamentais[40], sendo seguida pela “Constituição de Weimar” de 1919, considerado, por Elody Nassar, “o principal documento de reconhecimento dos direitos sociais como direitos fundamentais”[41]. Maria Cláudia Bucchianeri Pinheiro, em sua obra “A Constituição de Weimar e os direitos fundamentais sociais”, elenca quais direitos sociais foram contemplados em seu texto no trecho que segue:

Entre os direitos de segunda dimensão, que conferem o caráter social à Constituição de Weimar, devem-se destacar as seguintes garantias: proteção e assistência à maternidade (art. 119, § 2º e 161); direito à educação da prole (art. 120); proteção moral,espiritual e corporal à juventude (art.122); direito à pensão para família em caso de falecimento e direito à aposentadoria, em tema de servidor público (art. 129); direito ao ensino de arte e ciência (art. 142); ensino obrigatório, público e gratuito (art. 145); gratuidade do material escolar (art. 145); direito a “bolsa estudos”, ou seja, à “adequada subvenção aos pais dos alunos considerados aptos para seguir os estudos secundários e superiores, a fim de que possam cobrir a despesa, especialmente de educação, até o término de seus estudos” (art. 146, § 2º); função social da propriedade49; desapropriação de terras, mediante indenização, para satisfação do bem comum (art. 153, § 1º); direito a uma habitação sadia (art. 155); direito ao trabalho (art. 157 e art. 162); proteção ao direito autoral do inventor e do artista (art. 158); proteção à maternidade, à velhice, às debilidades e aos acasos da vida, mediante sistema de seguros, com a direta colaboração dos segurados (art. 161 – previdência social); direito da classe operária a “um mínimo geral de direitos sociais” (art. 162); seguro-desemprego (art. 163, § 1º) e direito à participação, mediante Conselhos, Conselhos Operários e Conselhos Econômicos, no ajuste das condições de trabalho e do salário e no total desenvolvimento econômico das forças produtivas, inclusive mediante apresentação de projeto de lei (art. 165)[42]

A tendência de o Estado funcionar como garantidor dos direitos sociais foi seguida por outras Constituições criadas a época, que deixaram de ter caráter meramente político e passaram a ter caráter político e social.

Após o fim da Segunda Guerra Mundial a proteção social começou a apresentar as feições que conhecemos nos dias atuais, especialmente após William Henry Beveridge criar um “sistema universal, abrangendo todos os indivíduos, com a participação compulsória de toda a população”[43]. Conhecido como plano Beveridge, este sistema funcionava sob o modelo de repartição simples em que toda a sociedade participaria na criação de um fundo previdenciário que atenderia às necessidades de todos os cidadãos que necessitassem do amparo Estatal. Após o Plano Beveridge, a seguridade ou o plano de proteção social passou a ser um sistema de proteção baseado na Solidariedade, sua característica mais marcante até os dias atuais.[44]

O modelo Beveridgiano foi seguido por diversos países ao redor do mundo, aplicando a política do “Bem-Estar Social”, materializando os direitos sociais e reconhecendo-os como integrantes do rol de Direitos Fundamentais. Marcante o entendimento de Arnaldo Sussekind, citado por Elody Nassar, segundo o qual o fundamento jurídico da Seguridade Social:

É o reconhecimento do direito inalienável do homem ao bem-estar, que ao Estado cumpre assegurar por meio da justiça legal (fundamento objetivo), com esteio na cooperação ou Solidariedade Social (fundamento sociológico). Tendo em vista o Pacto Internacional dos Direitos Sociais e Econômicos e a Declaração Universal do Direitos Humanos, a Seguridade Social passou ao status de um direito subjetivo inquestionável[45]

A Declaração Universal dos Direitos Humanos consagrava, em seu Art. 22, o princípio da universalidade dos direitos sociais, prevendo que toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à seguridade social, a fim de que obtenha a satisfação de seus direitos econômicos à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade, graças ao esforço nacional e à cooperação internacional, levando-se em conta a organização e os recursos de cada país.[46]

Quanto à imposição aos Estados para que verdadeiramente cumprissem e efetivassem os Direitos Sociais, destaca-se o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que integrou o ordenamento jurídico pátrio no ano de 1992, após ser promulgado pelo Decreto nº 592/92. Tal Pacto estabelecia aos Estados-partes deveres já que os direitos abrangidos por este demandavam atuação estatal de maneira progressiva.

Para Elody Nassar, por conta da sua aplicação progressiva:

Os direitos sociais não seriam diretamente exigíveis judicialmente, mas se encontraria sob o plano das decisões políticas e dependentes delas para sua concretização. Dependeriam, por essa razão, do orçamento público, espaço de luta política, onde as diferentes forças sociais buscam inserir seus interesses[47]

Porém, este entendimento precisa ser superado diante de omissões legislativas e desmandos constantes dentro do ordenamento.

Na Palestra de Abertura do I Congresso Piauiense de Direito Previdenciário[48], o ilustre professor Wagner Balera defendeu que estamos diante da construção de um “Estado Pós-Social”. Tal modelo de Estado tem como alicerce a noção de o Estado garantir as necessidades básicas dos cidadãos e protegê-los dos riscos sociais de maneira subsidiária, transferindo a responsabilidade da gestão das suas necessidades e da criação de um fundo ou poupança que garantiria uma aposentadoria tranquila para o próprio cidadão. O Estado Pós-social, com fundamento nas ideias neoliberais, teve início em meados da década de 70, quando os direitos sociais sofreram uma retração em razão, dentre outros motivos, do fim do ciclo de prosperidade econômica e a elevação dos gastos públicos, juntamente com fatores de diminuição dos postos de trabalho e crescimento demográfico.

Todavia, em países como o Brasil, conforme veremos no tópico seguinte, a retração destes Direitos Sociais deve ser vista diversamente, pois nunca foi implementada uma política pública em que se pudesse considerar que ocorreu, minimamente, a aplicação universal e solidária dos Direitos Sociais.

3.2 A “EVOLUÇÃO” DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL

O Brasil estabeleceu regras de caráter geral em matéria de previdência social apenas no início do Século XX.[49] Essa demora foi provocada por dois motivos principais: o atraso do Brasil em termo de regimes políticos e a peculiar relação entre o Estado e a sociedade civil.[50]

Daniel Machado Rocha em sua obra “Direitos Fundamentais, Democracia e Cláusulas Pétreas”, destaca ainda que os partidos políticos brasileiros eram regionais e oligárquicos, arraigados no modelo de clientelismo rural e que inexistiam camadas médias da população brasileira engajadas politicamente, o que inviabilizava a formação e atuação de uma sociedade civil organizada e politicamente ativa.

No ano de 1821, Dom Pedro I implementou a primeira política de proteção social no Brasil, oportunidade em que institucionalizou a aposentadoria aos mestres e professores que trabalhassem por 30 anos, além do abono de ¼ do salário assegurado. Destaca-se ainda o Decreto nº 9.912-A, de 1888, que criava a aposentadoria dos funcionários dos correios que trabalhassem por 30 anos e contassem com a idade mínima de 60 anos. O Decreto nº 221 de 1890 criou a aposentadoria para os funcionários da Estrada de Ferro Central do Brasil.

A Constituição de 1891 previu, pela primeira vez, a aposentadoria por invalidez de servidores públicos. Por fim, a Lei nº 217 de 1892 instituiu a aposentadoria por invalidez e a pensão por morte dos operários do Arsenal de Marinha do Rio de Janeiro. Todavia, todas as medidas protetivas não poderiam ser caracterizadas como sendo pertencentes a um regime previdenciário, pois as classes protegidas não contribuíam para o sistema.[51]

No ano de 1923, era publicada e entrava em vigor a Lei Eloy Chaves, que inseriu no ordenamento pátrio um verdadeiro sistema de previdência social, tendo acolhido os princípios do caráter contributivo e do limite de idade dos sistemas previdenciários.

A Lei Eloy Chaves criou as Caixas de Aposentadoria e Pensões nas empresas de estradas de ferro. Esse fundo era mantido através da contribuição dos trabalhadores e garantia a eles aposentadoria e pensão, em caso de morte, aos seus dependentes, assistência médica e desconto em remédios.[52]

No ano de 1930, apenas sete anos após a sua institucionalização, a previdência nacional sofria seu primeiro golpe, quando o então presidente Getúlio Vargas suspendeu pelo período de seis meses o deferimento de todas as aposentadorias, motivado por denúncias de inúmeras fraudes e corrupção.

A década de 1930, apesar da primeira crise apontada acima, trouxe importantes transformações no âmbito dos Direitos Sociais. A Constituição de 1934 trouxe pela primeira vez um capítulo que tratava especificamente sobre a ordem econômica e social, atribuindo ainda deveres para o Estado[53]. Esses benefícios seriam custeados por meio de contribuição dos trabalhadores, em conjunto com os empregadores e do Poder Público.

Maria Luiza Amaral Rizotti, em seu estudo “A construção do sistema de proteção social no Brasil: avanços e retrocessos na legislação social” defende que os benefícios trazidos neste texto constitucional:

Além de manifestamente assistencialistas, eram correntemente utilizadas como instrumentos de controle e repressão das reivindicações por melhores condições de vida promovidas por segmentos organizados da classe trabalhadora[54]

No ano de 1937, apenas três anos após sua entrada em vigor, a Constituição de 1934 foi retirada do nosso ordenamento, por oportunidade do golpe de Getúlio Vargas que deu início ao período conhecido como “Estado Novo”, promulgando uma nova Constituição. A nova Carta Magna trouxe consigo um enorme retrocesso para os direitos sociais, ocorrendo uma diminuição do direito à educação, além de o Estado ter aumentado o seu controle sobre os sindicatos e ter criado a competência dos governos regionais e locais na atuação de políticas sociais. Tais medidas, segundo Maria Luiza Amaral Rizotti, resultaram:

Em uma grande centralização de ações ao ponto de restar aos municípios tão somente a administração de cemitérios, restando como alternativa legítima para manifestação das demandas populares somente as ligas de bairros[55]

Do fim do Estado Novo até o Golpe Militar de 1964 predominou em nosso país a política populista, especialmente no que tange aos Direitos Sociais trazidos pela Constituição de 1946. A nova Constituição trouxe mudanças quanto a Ordem Econômica e Social, ampliando o entendimento de que o Estado era protagonista na busca do desenvolvimento econômico e da justiça social, que deveriam caminhar em conjunto.

Valioso o entendimento de Maria Luiza Amaral Rizotti, segundo o qual:

Ao analisarmos as características fundamentais dos governos populistas, compreendemos o motivo pelo qual estes governos apresentavam dificuldade na incorporação efetiva das reivindicações populares de maior profundidade. Isto se devia, fundamentalmente, ao fato de que no contexto do populismo, a ação política institucional orientava-se pela expansão pontual de benefícios sociais, sem que tal expansão consistisse realmente no reconhecimento de novos direitos sociais, ou sequer no estabelecimento de políticas duradouras. Assim, se por um lado a instituição de novos benefícios na legislação social da época constituía-se padrão de manejo da questão social pelo Estado Democrático - até mesmo contribuindo essencialmente para sua legitimação - por outro, não assegurava a transição para uma legislação social renovada no país, reforçando o caráter seletivo pelo qual havia se caracterizado historicamente o conjunto das políticas sociais brasileiras[56]

No final das contas, embora superasse a tradicional resposta da força repressiva para as demandas sociais da população, a forma de tratamento da questão social pelos governos democráticos populistas, veio acrescentar-lhe uma das características determinantes da questão social no Brasil, a saber, o caráter corporativo da expansão dos direitos sociais no país. Devemos ressaltar, porém, que tal característica não surgiu nas políticas sociais brasileiras a partir do período populista, mas remontam ao período da ditadura de Vargas, conhecido como “Estado Novo”.

Sobre o tema é valiosa também a lição de Carlos Alberto Pereira de Castro e de João Batista Lazzari sobre a implantação dos Direitos Sociais. Os autores reforçam o seu caráter seletivo, chegando a conclusão de que:

A extensão de benefícios, no Brasil, parte sempre de uma categoria para a coletividade, e inicia-se no serviço público para depois se estender aos trabalhadores da iniciativa privada[57]

Com o Golpe Militar de 1964 alterou-se substancialmente as políticas sociais, que objetivavam, de maneira velada, a restrição da participação dos movimentos populares provocando uma expressiva centralização das políticas de desenvolvimento social do país nas mãos do Estado. Maria Luiza Amaral Rizotti entende que:

O novo padrão de políticas sociais do país reproduziria muito do que havia de pior nos modelos que o antecederam. Sobretudo a seguridade social seria organizada com forte caráter assistencialista. Além disso, os serviços criados ou encampados pelo governo federal tornar-se-iam progressivamente mais seletivos, restringindo-se o atendimento da população e confiando-se parte expressiva dos serviços a iniciativas filantrópicas. De modo geral, foi regra no período a redução ou negação de direitos estabelecidos na legislação, ora por força da crise financeira da previdência social, ora como efeito dos modelos privatizantes realizados na saúde, ora pelo descaso aberto do Estado em relação aos excluídos do sistema formal previdenciário[58]        

Um dos fatos que mais demonstra essa elevada centralização e controle das políticas dos Direitos Sociais foi, em 1967, a unificação da Previdência Social, surgindo o Instituto Nacional de Previdência Social e a transferência dos recursos do INPS para o Tesouro Nacional, provocando a confusão dos orçamentos e dos objetivos da política previdenciária, e a consequente redução da efetividade na aplicação dos direitos sociais. Tal fato também não ficou no passado, como será mostrado mais adiante.

Inúmeras mudanças ocorreram desta data até a promulgação da Constituição Federal de 1988, que, finalmente, elevou a Seguridade Social ao patamar que esta merece.

A Constituição de 1988 define as bases da política social e suas características nos arts. 193 e 194 que seguem:

Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social[59]        

A Previdência, por sua vez, foi regulamentada pelo art. 201 da Carta Magna, in verbis:

Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, incluídos os resultantes de acidentes do trabalho, velhice e reclusão;

II - ajuda à manutenção dos dependentes dos segurados de baixa renda;

III - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

IV - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 5.º e no art. 202[60]

No ano de 1990 o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) foi criado e no ano seguinte as Leis 8.212 e 8.213 foram publicadas, regulamentando, respectivamente, o custeio e os benefícios da Seguridade Social. Nos anos que seguiram, até a Emenda Constitucional 20 de 1998, várias reformas foram feitas com o principal intuito de evitar a alarmada “crise da previdência”. Tais reformas, em linhas gerais, se baseavam na redução dos direitos conquistados, mesmo sem que estes tenham sido efetivamente implementados.

A Emenda 20 alterou bastante a Previdência Social brasileira, promovendo uma redução de despesas no RGPS, especialmente quanto ao cálculo e concessão de benefícios, não promovendo qualquer modificação quanto a política de custeio.

Portanto as modificações trazidas pela Emenda 20/98 tinham por objetivo promover o equilíbrio atuarial e financeiro do sistema, deixando à margem o caráter social da proteção ao trabalhador.

Outras modificações foram trazidas pela Lei 9.876/99, que aumentou o período básico de cálculo dos benefícios e trouxe regras de transição; e pelas Emendas Constitucionais nº 41, 42 e 45.

O estudo da chamada “evolução” das políticas sociais no Brasil é demasiado cansativo e frustrante. A frustração é maior ao observarmos que os erros cometidos, no passado, na implantação dessas políticas, não estão, verdadeiramente, no passado. É fato notório o caráter populista das políticas sociais e assistencialistas dos governos recentes, à semelhança do que ocorreu no período compreendido entre os anos de 1946 a 1964. Ademais, a centralização do orçamento da Seguridade Social nas mãos da União, como aconteceu no período militar, pode ser observado novamente, pois, desde 2007, através da Lei 11.457, a regulamentação do custeio da Seguridade foi transferida para a Receita Federal do Brasil, sem falar na DRU, que deveria ser uma Medida Provisória, conforme será tratado adiante.

Por fim, em breve resumo, pode-se constatar que não existe uma verdadeira evolução quanto às políticas de proteção social no Brasil. O que se observa é, infelizmente, um ciclo vicioso com a aplicação de modelos ultrapassados que objetivavam tão somente manter o controle dos movimentos sociais, impossibilitando que os Direitos Sociais sejam aplicados de maneira satisfatória.


4 PRINCÍPIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Os princípios apresentam diversas funções dentro do nosso ordenamento, como: orientar na elaboração de Leis, devendo estas seguir estes princípios; nortear a interpretação do operador do Direito em situações que gerem conflitos de interesses, devendo ser buscada sempre a aplicação da norma, buscando a opção mais justa. Importante salientar que os princípios devem ser interpretados com base nos objetivos da nossa Constituição, trazidos em seu artigo 3º.[61]

Robert Alexy, em sua obra “Teoria dos direitos fundamentais”, defende que os princípios são “regras de otimização” que, por análise discricionária, devem ser aplicados na maior medida possível dentro das possibilidades fático-jurídicas e, em caso de conflito, deve ser feita uma análise do peso entre estes princípios.

Nesse tópico serão trabalhados os princípios explícitos e implícitos trazidos pela Constituição Federal que norteiam a Seguridade social e, especificamente, a atividade da Previdência Social. Os princípios constitucionais que estudaremos a seguir podem ser separados em três categorias: I) Princípios básicos da Seguridade Social; II) Princípios jurídicos da Seguridade Social; e III) Princípios jurídicos da Previdência Social.

Contudo, antes de iniciarmos o estudo deste, destaco a importância da aplicação do princípio da boa-fé objetiva no âmbito da Seguridade Social e, mais especificamente, na Previdência Social, ponto de partida do presente estudo.

Apesar de pouco tratado pela doutrina previdenciária, o tema é trabalhado pelo professor Rafael Schimidt Waldrich em sua obra “Previdência Social e Princípio da boa-fé objetiva”. Na citada obra, o autor defende que a boa-fé integra seu valor no sentido de trazer confiança aos pactos firmados pelo Estado, atuando muito mais como um valor do que como um limite objetivamente firmado, vez que, conforme entende o autor, a parte mais difícil não foi pontuar os direitos de garantia, mas sim efetivá-los diante da inércia por parte do Poder Legislativo em efetivar a fruição destes direitos, restando ao Poder Judiciário o papel de concretizá-los.

4.1 PRINCÍPIOS BÁSICOS DA SEGURIDADE SOCIAL

Estes princípios dizem respeito a todo o sistema de proteção social brasileiro, norteando as interpretações possíveis dos outros princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais, são estes: solidariedade social e dignidade da pessoa humana, que são entendidos ainda como objetivos do sistema protetivo.

O princípio da solidariedade social é o princípio fundamental do Sistema de Seguridade, entendido como verdadeiro instrumento de mudança social. Normalmente este é visto no sentido de que todos os cidadãos, mesmo não contribuintes, serão atendidos em caso de necessidade. Todavia, o princípio da solidariedade reveste-se, ainda, de uma noção mais genérica, segundo a qual o Estado deve, obrigatoriamente, organizar sua atuação de modo que ocorra uma distribuição de riqueza, reduzindo as desigualdades sociais.

A solidariedade, além das noções citadas acima é uma estruturante dos direitos fundamentais, tratada como objetivo da República, estando positivado no art. 3º, I da Carta Magna, estando presente ainda nos arts. 40 e 195 deste diploma legal, in verbis:

Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I-construir uma sociedade livre, justa e solidária;

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.        

Art. 195. A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais[62]

Segundo Elody Boulhosa Nassar o próprio sistema de proteção baseia-se na solidariedade, afirmando categoricamente que sem solidariedade não há seguridade, e entende esta como um:

Valor fundamental e determinante para a compreensão, aplicação e interpretação das normas que compõem a ordem positivada, atuando como verdadeiro referencial hermenêutico para a própria compreensão do Direito e de suas estruturas[63]

Importante destacar também a solidariedade entre gerações, conhecida como “Pacto Inter geracional”, sendo característica lógica do sistema previdenciário, já que o segurado da previdência recebe os benefícios em momento distinto que contribui para o Sistema. A solidariedade e a solidariedade entre gerações guardam relação direta com todos os outros princípios jurídicos, especialmente os princípios do equilíbrio financeiro e atuarial, que será tratado em momento posterior.

O princípio da dignidade da pessoa humana entende que a todos os seres humanos deve ser garantida uma existência com condições mínimas de dignidade. No contexto dos Direitos Sociais este assume uma característica peculiar, nesse contexto o Estado deve assegurar uma rede de proteção básica que garanta a todos os indivíduos tal existência digna.

4.2 PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA SEGURIDADE SOCIAL

Estes princípios estão, em sua maioria, positivados no artigo 194 da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - eqüidade na forma de participação no custeio;

VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados[64]

Trataremos inicialmente do princípio da universalidade da cobertura e do atendimento. Este princípio é reflexo do princípio da solidariedade e representa para o Estado uma obrigação de intervir nas relações jurídicas, econômicas e sociais, garantindo atendimento igualitário a todos os indivíduos, além de um lugar debaixo do manto da proteção social, independente de terem vertido contribuições ao sistema. Apenas na Previdência Social o princípio da universalidade tem sua aplicação diminuída, uma vez que, para que tenha direito a prestações por parte do Estado, é necessária a comprovação da qualidade de segurado, nos termos da lei 8.213/91.

O princípio da equivalência entre trabalhadores urbanos e rurais, por sua vez, visa garantir que não existirá diferença de tratamento entre eles. Importante salientar que a equivalência é no sentido de que as regras, os benefícios e os serviços ofertados serão iguais para ambos. Obviamente, o quantum recebido variará de acordo com as contribuições vertidas por cada indivíduo.

Há quem defenda que a estipulação do princípio da equivalência não seria necessária, em virtude do princípio da universalidade, como é o caso de Peterson de Souza, em sua obra “A redução da contribuição social do aposentado que retorna ao trabalho”. Todavia, tal princípio serviu para acabar com qualquer dúvida ainda existente sobre o tratamento das duas classes de trabalhadores.

O princípio da seletividade pode ser entendido como a limitação ao direito de receber os benefícios. Neste sentido, a Seguridade Social determina alguns critérios ou requisitos para que o segurado possa fazer jus a tutela Estatal. Exemplos clássicos são: período de carência, tempo de contribuição, idade mínima etc.

Já o princípio da distributividade materializa-se na prioridade dada para o atendimento das camadas mais pobres da população. Este princípio deriva do princípio da solidariedade  e, mais que um princípio, é um objetivo a ser alcançado por meio das políticas de proteção social.

O princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios busca defender o poder aquisitivo e as perdas reais do valor dos benefícios. A sua inclusão entre os princípios da proteção social ocorreu no contexto histórico em que a Constituição 1988 foi promulgada, quando os juros galopantes ocasionavam perdas constantes no valor real da moeda, em virtude da crise financeira em que o Estado brasileiro estava inserido.

O princípio da equidade pode ser entendido como o tratamento desigual dado aos indivíduos em condições diferentes, podendo reduzir essa noção por meio da máxima “tratar os desiguais de forma igual, gera desigualdades”. No sistema de proteção social sua aplicação é feita principalmente através da diferença das contribuições e, por esse motivo, Wladimir Martinez o nomeia “princípio da capacidade contributiva”.

Sergio Pinto Martins entende que existem falhas na aplicação deste princípio, pois, segundo ele, as empresas arcam com a maior parte das contribuições previdenciárias, pois têm mais condições produtivas. Contudo, as empresas incluem o custo dessas contribuições no preço do produto ou serviço, transferindo o ônus para os consumidores.[65]

O princípio da diversidade da base de financiamento, segundo Wladimir Martinez, pode ser entendido como a possibilidade de serem utilizadas diversas fontes para captação de recursos para a Seguridade Social.

A Constituição de 1988 teve papel fundamental nessa diversificação, positivando, no seu art. 195, muitas bases de financiamento, conforme se extrai do dispositivo legal abaixo compilado:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar[66]

Importante salientar que esse rol não é taxativo, vez que o § 4º do mesmo artigo dispõe que outras fontes poderão ser instituídas por lei.[67]

É necessário que este princípio seja estudado em conjunto com o princípio do orçamento diferenciado, que determina que a Seguridade Social terá orçamento próprio, independente do orçamento da União Federal, buscando evitar que os recursos provenientes das contribuições sociais sejam desviados para outros fins. Este princípio é encontrado nas disposições do art. 165, §5º, III e no art. 195, §§ 1º e 2º da CF/88, in verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

§ 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.

§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

§ 5º - A lei orçamentária anual compreenderá:

III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.[68]

Todavia, é evidente o desrespeito a este princípio ao analisarmos a Desvinculação das Receitas da União (DRU), criada no ano de 1994, sendo mantida até o fim do ano de 2015, por meio da Emenda Constitucional nº 68, de 21 de dezembro de 2011, que alterou o art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, passando a ter a seguinte redação:

Art. 76. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2015, 20% (vinte por cento) da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais.

§ 1° O disposto no caput não reduzirá a base de cálculo das transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios, na forma do § 5º do art. 153, do inciso I do art. 157, dos incisos I e II do art. 158 e das alíneas a, b e d do inciso I e do inciso II do art. 159 da Constituição Federal, nem a base de cálculo das destinações a que se refere a alínea c do inciso I do art. 159 da Constituição Federal.

§ 2° Excetua-se da desvinculação de que trata o caput a arrecadação da contribuição social do salário-educação a que se refere o § 5º do art. 212 da Constituição Federal.

§ 3° Para efeito do cálculo dos recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino de que trata o art. 212 da Constituição Federal, o percentual referido no caput será nulo[69]

Levando em conta os dados trazidos pelo Resultado do Tesouro Nacional de Agosto de 2014[70], observa-se que até o mês de agosto do referido ano foi Recolhido R$ 209.851.400.000,00 (duzentos e nove bilhões, oitocentos e cinquenta e um milhões e quatrocentos mil reais), logo a DRU usurpou, até agosto deste ano, o montante de R$ 41.970.280.000,00 (quarenta e um bilhões, novecentos e setenta milhões, duzentos e oitenta mil reais) das contas da Seguridade Social que, conforme defendido ao longo do presente trabalho, visa garantir os Direitos Sociais dos cidadãos.

Neste sentido, valioso o entendimento de Werther Botelho Spagnol defendido durante o VIII Congresso de Direito Tributário da ABRADAT entendendo que:

Se há uma desvinculação de 20% do produto da arrecadação das contribuições, qual seria uma conclusão lógica? Que a seguridade está arrecadando 20% a mais do que seria necessário, que a seguridade social está financiando não a si própria, mas a sociedade está sendo tributada em 20% a mais por meio de contribuições sociais[71]

Ocorre que a Constituição Federal veda a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais para financiar despesas que não seja o pagamento de benefícios abrangidos no Sistema de Seguridade Social, por disposição do seu art. 167, inciso XI, abaixo colacionado, incluído por ocasião da Emenda Constitucional nº 20 de 1998.

Art. 167. São vedados:

XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.[72]

Em brilhante palestra, por ocasião da Conferência de Encerramento do I Congresso de Direito Previdenciário do Piauí, Mauro Hauschild cravou que “o status quo está posto” e complementou dizendo, em linhas gerais, que, caso fosse determinada a inconstitucionalidade da DRU, seriam alteradas apenas algumas nomenclaturas, que passariam de contribuições sociais para impostos ou taxas, de modo a garantir que tais receitas fossem utilizadas para os fins que o Governo deseja, destacando-se hoje no pagamento da dívida pública.

Outro princípio da Seguridade Social é o princípio da gestão administrativa com a participação da comunidade, positivado no art. 194, VII, que fixa, como um dos objetivos da organização da seguridade social, que esta deve ter:

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados[73]

Este princípio é a maior falácia de toda a Seguridade Social e nunca foi efetivamente cumprido, e nem vislumbro possibilidade de que seja. Milton Almeida em sua obra “Fundamentos constitucionais da previdência social”, citado por Peterson de Souza, demonstra claramente como a administração sequer tem o interesse de que a gestão da seguridade tenha a participação da comunidade, ao mostrar que:

A redação original do inciso VII do parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal de 1988 previa a participação da comunidade na composição dos órgãos da seguridade social. (…) Alertado sobre essa possibilidade, o legislador constituinte derivado alterou a redação do texto constitucional, via Emenda Constitucional nº 20, de 1988, suprimindo a expressão “com a participação da comunidade” e enfatizando a presença “do Governo” nos órgãos da seguridade social[74]

Dessa forma, é nítido que a gestão da Seguridade Social está concentrada nas mãos do Governo e que, em consequência disto, as decisões e os rumos tomados pelos órgãos que a compõem têm caráter muito mais político do que social.

O art. 195, § 5º dispõe que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”. Emana desta disposição o princípio do custeio prévio, que possui íntima relação com o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial que trataremos mais especificamente adiante.

Este princípio ainda deve ser visto no sentido de que toda contribuição gera um direito de contraprestação, que, no caso, seria uma tutela previdenciária. Há julgados do STF nesse sentido, como o voto do Ministro Relator Marcos Aurélio em julgamento da ADI 790 e das ADC 8 e ADI 2.010:

Contribuição social - majoração percentual – causa suficiente - desaparecimento - consequência – servidores públicos federais. O disposto no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal, segundo o qual “nenhum beneficio ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio”, homenageia o equilíbrio atuarial, revelando princípio indicador da correlação entre, de um lado, contribuições e, de outro, benefícios e serviços. O desaparecimento da causa da majoração do percentual implica o conflito da lei que a impôs com o texto constitucional.

O regime contributivo é, por essência, um regime de caráter eminentemente retributivo. A questão do equilíbrio atuarial (CF, art. 195, § 5º). Contribuição de seguridade social sobre pensões e proventos: ausência de causa suficiente. Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Doutrina. Precedente do STF

É importante, também, tratarmos do princípio da anterioridade tributária em matéria de contribuições sociais. Segundo este, leis que majorem ou criem novas contribuições sociais só poderão ser exigidas após um prazo definido em lei. No âmbito previdenciário, ao tratarmos das contribuições dispostas no art. 194 da Constituição, o prazo é de noventa dias do início da vigência da lei que os criou ou modificou. É importante, ainda, termos em mente que, caso uma lei diminua ou acabe com uma contribuição social ou, ainda, crie novos benefícios de proteção social, esta vigorará a partir da data do início da vigência da lei.

4.3 PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Os princípios que trabalharemos a seguir são aplicáveis apenas no âmbito da Previdência Social, e possuem uma característica que os distingue dos demais, que é o fato de alguns destes terem sido introduzidos em nosso ordenamento por leis infraconstitucionais e não exclusivamente pela Constituição Federal, especialmente no que toca à contraprestação ao segurado.

Iniciaremos pelo princípio da filiação obrigatória, que tem como consequência imediata o fato de que todos os indivíduos que estiverem desempenhando atividade vinculada ao Regime Geral da Previdência que lhe traga remuneração serão obrigatoriamente filiados ao RGPS.

O princípio do caráter contributivo, estabelecido nos arts. 40, caput. e 201, caput, é aquele que traça a principal distinção da Previdência em relação às outras formas de proteção trazidas pela Seguridade Social, segundo o qual somente aqueles que contribuírem para a previdência por meio de contribuições sociais poderão ser agraciados com benefícios desta. Segundo Elody Nassar, este princípio reforça a existência e necessidade de respeito ao “Pacto Inter geracional”, vez que transfere para o cidadão a responsabilidade pelo seu futuro e das gerações seguintes.[75] A regulamentação destas contribuições foi estabelecida por meio da Lei ordinária 8.212/91, que obedece às regras do Código Tributário Nacional.

Para Elody Nassar, dos princípios da filiação obrigatória e da contributividade deriva o princípio da afetação, característica que diferencia as contribuições sociais dos impostos[76], já que segundo o autor:

Esse dever de colaboração (compulsoriedade) encontra seu correlato direito de exigir do Estado o de redistribuir finalisticamente as rendas arrecadadas, de maneira a cumprir as finalidades estabelecidas na Constituição.

(…)

Por conseguinte, a validação da instituição e cobrança do dever de pagar tributo encontra-se sempre vinculada às finalidades axiológicas ditadas pela Solidariedade Social[77]

Passemos agora a estudar o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial. Este impõe que a previdência tenha sempre caráter superavitário, ou seja, que sempre se arrecade mais do que se pague.

O princípio do equilíbrio atuarial e financeiro do Sistema de Seguridade Social brasileiro foi inserido na Constituição Federal pela Emenda nº 20, de 15 de dezembro de 1998. Esta emenda alterou profundamente o caput do art. 201 da Carta, passando a ter a seguinte redação:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei[78]

O conceito de equilíbrio financeiro é teoricamente simples, sendo encontrado através de cálculo matemático consistindo em, depois de realizada a arrecadação e feitos os pagamentos, não haver saldo negativo nos fundos previdenciários, evitando danos às contas públicas. Por sua vez, o equilíbrio atuarial visa estabelecer as bases de operações e verifica os resultados práticos, ou seja, são calculados o risco protegido e os recursos para sua cobertura, vislumbrando as possibilidades em variadas situações. Tratando de matéria previdenciária, recebe atenção especial, estabelecendo as expectativas futuras em relação ao envelhecimento da população e às tendências da natalidade populacional.

Obviamente tais cálculo não são simples, tampouco existe transparência na divulgação destes dados por parte do instituto competente para isto, gerando grande a insegurança e consequente descrença do órgão perante os segurados.      

Discursos de terror são frequentemente utilizados ao veicular-se notícias relacionadas aos direitos sociais e às finanças do Sistema de Seguridade Social, no entanto poucos dados concretos são disponibilizados ao público. Manchetes com os seguintes teores “Previdência, uma conta que não fecha”[79], “O rombo na previdência deve atingir R$ 55 bilhões e prejudicar meta fiscal do ano”[80] ou “Governo prevê rombo de R$ 40 bi na Previdência”[81] assustam a todos e acabam com a pouca esperança de uma terceira idade tranquila, principalmente por parte da população mais carente. 

Contudo, causa espanto a existência deste déficit, levando-se em conta a atual composição da nossa pirâmide etária, em que a maior parte da população possui entre 10 e 29 anos, ou seja, em período ativo e contributivo ou próximo a este, conforme extrai-se da pirâmide etária abaixo extraída do Censo do IBGE feito no ano de 2010.

Importante observar que a taxa de trabalho informal, apesar de apresentar queda constante, em janeiro de 2014 o percentual de trabalho informal no Brasil ficou em 32,2%[82], ou seja, 32,2% da população não é contribuinte obrigatória da Previdência, podendo contribuir apenas sob a forma facultativa. Ocorre que, no ano de 2008, apenas 840.232 trabalhadores contribuíam para a Previdência, representando um percentual de apenas 1,52% do total de contribuintes. Essa baixa contribuição pode ser entendida pelo fato de que os trabalhadores não acreditam que contribuir para a previdência lhes renderá retornos, preferindo investir estes valores em suas necessidades básicas diárias.

A despeito do exposto anteriormente, a credibilidade do Sistema  de Seguridade Social sofreu um duro golpe, quando, a COBAP e diversas Federações, encabeçadas pela Federação de Aposentados e Pensionistas do Mato Grosso do Sul (FAPEMS), encaminharam, em Novembro de 2014, a todos os parlamentares do Congresso Nacional uma tabela contendo todo o orçamento da Seguridade Social de 2001 a 2013, mostrando um superávit de R$711,144 bilhões no período, com média anual de R$54,703 milhões  de reais, vide tabela no site da COBAP: http://www.cobap.org.br/capa/lenoticia.asp?ID=57581 [83]

Analisando a “evolução” histórica do Sistema de Seguridade Social no Brasil e os fatos expostos acima, fica claro que, caso exista de fato um rombo na Previdência Social, este é causado pela desídia com que os governos que se sucederam trataram do assunto e, por esse motivo, não é aceitável que a população tenha benefícios negados com base neste princípio. Ingo Wolfgang Sarlet resume o entendimento ao defender que:

A crise de efetividade vivenciada com cada vez maior agudeza pelos direitos fundamentais de todas as dimensões está diretamente conectada com a maior ou menor carência de recursos disponíveis para o atendimento das demandas em termos de políticas sociais. Com efeito, quanto mais diminuta a disponibilidade de recursos, mais se impõe uma deliberação responsável a respeito de sua destinação[84]

Em conjunto com o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial imprescindível é levarmos em conta que, quando se trata de direitos sociais, como já tratado em capítulo anterior, a implementação destes demandam custos, conhecidos como “custos dos direitos”. Estes encontram-se ligados diretamente à limitação de recursos que deverá ser observado pelo Poder Judiciário ao atuar na implementação dos direitos, conhecida como “reserva do possível”, extremamente utilizada pela Administração para que se escuse de implementar e efetivar tais direitos.

Segundo Ingo Sarlet o custo dos direitos sociais a prestações assume especial relevância no âmbito de sua eficácia e efetivação, posto que o Estado possui capacidade limitada para serem utilizadas com o objeto das prestações pelas normas definidoras de direitos sociais, sendo defendido que para se realizar efetivamente as prestações reclamadas depende de uma análise econômica, alocando-se recursos para sua efetivação[85].

Marcelo Novelino entende a reserva do possível como uma limitação fática e jurídica oponível de forma relativa à realização dos direitos fundamentais, especialmente os de cunho prestacional[86], estando incluídos os direitos sociais e, em consequência, o direito de desaposentação. O autor defende ainda que a reserva do possível:

É matéria a ser alegada pelo Estado como defesa processual, cabendo-lhe o ônus de provar suficientemente, e não simplesmente alegar de maneira genérica, a impossibilidade de atendimento das prestações demandadas[87]

Por sua vez, Ingo Sarlet entende que a reserva do possível passou a traduzir a ideia de que os direitos sociais a prestações dependiam da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, devendo estar presentes no orçamento público. Oportuno ainda destacarmos o trecho da obra de Ingo Sarlet em que defende que:

A reserva do possível, especialmente se compreendida em sentido mais amplo, apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade[88]

Portanto, o princípio da reserva do possível não deve ser invocado de modo a impedir a fruição deste direito, pois, conforme demonstrou-se, o Poder Executivo atua desde sempre com total desídia ao gerir os recursos das contribuições sociais e previdenciárias.

O § 2º do artigo 201 da Constituição Federal positivou o princípio da garantia de um valor mínimo de benefício. No caso do Brasil, é garantido que a renda mensal inicial de benefícios que tenham caráter substitutivo de salário nunca será inferior a um salário mínimo. Este princípio deve ser analisado sempre em conjunto com o princípio da dignidade da pessoa humana, que é positivado no art. 1º, III da Carta Magna, os quais colaciono abaixo:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana[89]

Por sua vez, o princípio da correção monetária dos salários de contribuição, previsto no art. 40, § 17 e art. 201, § 3º, determina que, em cálculo de benefícios que utilizem a média de salários de contribuição, os salários utilizados sejam corrigidos monetariamente no ato da concessão do benefício. Importa salientar que a Constituição não fixa o índice de correção, que deverá ser determinado pelo legislador ordinário.        

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei[90]    

O Princípio da indisponibilidade dos direitos sociais define que o valor do benefício que o segurado ou seus dependentes fazem jus são indisponíveis, não se admitindo a renúncia a estes, preservando os direitos adquiridos e a coisa julgada. Este princípio encontra-se positivado no art. 181-B do Decreto 3.048/99, in verbis:

Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis[91]

O disposto no art. 181-B acima é o argumento normativo mais utilizado por aqueles que se colocam contra o instituto da desaposentação, sustentando que a reversibilidade da aposentadoria deferida anteriormente feriria o ato jurídico perfeito. Ocorre que tal previsão constitucional visa defender o indivíduo contra os desmandos do Estado e até mesmo contra situações que reduzam direitos fundamentais do cidadão.

Ademais, valiosa a lição do ilustre professor Marco Aurélio Serau Junior, que entende que:

A admissão ou inadmissão da desaposentação passa por um a aprofundada discussão a respeito de diversos preceitos constitucionais e legais relativos à própria concepção do sistema previdenciário.

Nestes termos, admitir-se que singela norma regulamentar (art. 181-B do Decreto nº 3.048/1999), possa, direta e simplesmente, fulminar essa pretensão, é erro grave, muito custoso para a efetividade dos direitos fundamentais sociais e, de modo geral, de duvidosa constitucionalidade. De fato, se a própria Lei de Benefícios deixou de tratar do tema, não contendo previsão expressa de proibição de renúncia de renúncia à aposentadoria, não poderia o Decreto nº 3.048/1999, mera norma regulamentar, fazê-lo[92]

Por sua vez, o art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, segundo o qual:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada[93]

Esta disposição constitucional é outro argumento muito utilizado como impedimento à desaposentação. Ocorre que o segurado visa, ao tentar desaposentar-se, tão somente uma melhoria na sua condição de vida, que é inclusive um dos requisitos para o exercício deste direito.

Nesse sentido posiciona-se Fábio Zambitte Ibrahim no sentido de que é injustificável defender a irreversibilidade absoluta do ato jurídico perfeito contra o segurado, pois a Constituição assegura a este o direito à liberdade, incluindo a liberdade de trabalho, garantindo ao trabalhador os benefícios sociais, incluindo, portanto, o direito à previdência. Vale salientar ainda mais que deve ser afastado o disposto no art. 18, § 2º, da Lei de Benefícios.[94] Este dispõe que:

A normatização constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos não sejam violados, e não limitar a fruição dos mesmos. O entendimento contrário viola frontalmente o que se busca na Lei Maior. Segurança Jurídica, de modo algum, significa a imutabilidade das relações sobre as quais há a incidência da norma jurídica, mas, muito pelo contrário, a garantia da preservação do direito[95]

Valioso é o entendimento da Procuradoria Geral da República ao defender que:

Os direitos fundamentais são normas definidas pela outorga de garantias contra o Estado, nos clássicos direitos negativos. O advento dos modernos direitos fundamentais a prestações, à proteção e às garantias institucionais não alterou os termos do problema. Também neles, o particular é o titular do direito, enquanto o Estado, o sujeito obrigado, para empregar a linguagem da teoria geral do direito. Segundo a fórmula deliberadamente concisa de Pieroth e Schlink, nisso está “o conceito comum dos direitos fundamentais: eles são direitos do indivíduo e obrigam o Estado[96]

Seguindo o entendimento de que o direito aos benefícios tem natureza de direito fundamental e o implemento de novas contribuições, entendo não existir problema algum em o ato administrativo, ora deferido, ser modificado. Neste sentido segue entendimento de Marco Aurélio Serau Junior:

A desaposentação apresenta-se como algo próximo da autotutela administrativa, em virtude de alteração das circunstâncias fáticas, só que, neste caso, fundamentalmente em benefício dos segurados. Considerada a desaposentação como parte do Direito Previdenciário, ganha status de Direito Fundamental.

(…)

A Desaposentação, sob todas as formas em que seja tratada, afigura-se viável juridicamente, sendo mais adequado tratá-la como transformação de ato administrativo, em virtude de novas circunstâncias fáticas do que como extinção ou desconstituição de ato administrativo[97]

Este princípio, conforme demonstrado anteriormente, vem sendo afastado pela jurisprudência nos casos relativos a desaposentação, baseando-se na premissa de que os benefícios recebidos mensalmente tratam-se de direitos patrimoniais e, em consequência, renunciáveis. A título exemplificativo, esta noção é recepcionada nos seguintes julgados: RE 656.268, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, e no RE 661.256, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, em que foi reconhecida a repercussão geral do tema.

Ocorre que esta noção dos benefícios como direitos patrimoniais disponíveis, embora largamente aceita pela doutrina e jurisprudência, é incorreta e demasiado perigosa. Neste sentido, aproximo minha noção àquela defendida pelo professor Marco Aurélio Serau Junior, que entende que:

As aposentadorias são verdadeiros direitos fundamentais, por isso mesmo imprescritíveis, inalienáveis, de exigibilidade imediata e através do Poder Judiciário, irrenunciáveis; materializando-se, todavia, pecuniariamente, o que não se confunde, porém, com sua própria natureza. (…)

Sendo as aposentadorias um tipo de direito apenas patrimonial e disponível, não haverá mal algum em qualquer tipo de restrição indevida ou sua supressão, assim como, no particular, exigir-se a devolução dos valores recebidos como primeira aposentadoria[98]

Entendendo, como Marco Aurélio Serau Junior, a aposentadoria como um direito social fundamental, além de ser necessária a sua caracterização como direito indisponível, acolhendo a noção de que:

O Estado não pode invocar direito fundamental contra os particulares; menos ainda para lhes restringir direitos: o poder público é sujeito obrigado – e não titular – de direitos fundamentais, que não comportam tal inversão teleológica[99]    

O Princípio da unicidade veda o recebimento de duas aposentações concomitantes, estando previsto nos arts. 18, § 2º e 124, II da Lei 8.213, in verbis:

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

II - duas ou mais aposentadorias[100]

Este princípio visa vedar a dupla aposentadoria do aposentado que retorne ao trabalho, porém, a desaposentação não visa o recebimento de duas aposentadorias. Através do citado instituto, o segurado busca apenas a melhoria do benefício a que faz jus.

Valiosa a lição do ilustre professor Wladimir Martinez, ao defender que:

Possivelmente o legislador quis com esse bis in idem reforçar a ideia da acumulação indevida, mas a desaposentação não é nada disso. Quando operada dentro do RGPS praticamente adota a natureza de uma revisão de cálculo da renda mensal mantida com o cômputo das contribuições vertidas após a aposentação[101]

Contudo, chamada a se manifestar nos autos do Recurso Extraordinário 661.256/SC, a Procuradoria Geral da República, na pessoa do seu Subprocurador-Geral, Odim Brandão Ferreira, posicionou-se pela possibilidade do instituto da desaposentação e pela Inconstitucionalidade do art. 18, §2º, da Lei 8.213, conforme extrai-se dos seguintes trechos do Parecer:

Licitude da consideração do tempo de trabalho e de contribuição prestado pelo aposentado do regime geral de previdência social para a concessão de nova aposentadoria após a renúncia a benefício da mesma espécie concedido em condições menos vantajosas.

(...)

Inconstitucionalidade do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991, por atentar contra o equilíbrio que há de existir entre os aportes dos trabalhadores à previdência social e os benefícios dela recebidos: ao pagamento de contribuição previdenciária pelo retorno ao trabalho correspondem apenas dois direitos de exercício estatisticamente incapazes de justificar a massa de tributos recolhida.

Nova causa de inconstitucionalidade da norma citada, por ofensa à isonomia: malgrado contribuam em pé de igualdade com os demais trabalhadores para o financiamento da seguridade social, os aposentados que retornam ao trabalho têm apenas parte ínfima do plexo de direitos assegurados a seus paradigmas[102]

Ademais, o Parecer se posicionou pela anulação do acórdão do TRF4, que concedeu a melhoria da aposentadoria aos autores, e o julgado do STJ[103], que os dispensou de restituir ao poder público federal as quantias auferidas em razão da aposentadoria menos vantajosa, se posicionando no sentido de que:

O art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991, nas redações original e das Leis 9.032/1995 e 9.528/1997, obsta ao emprego do tempo de contribuição posterior à aposentadoria para a melhora dessa espécie de benefício: a procedência do pedido só pode advir da declaração de inconstitucionalidade da referida norma, de modo que ambos os acórdãos recorridos violaram o art. 97 da Constituição e a SV 10 do STF, ao terem concedido o pleito, sem a declaração de invalidade das normas citadas pelos órgãos especiais do STJ e do TRF4[104]

Dessa forma, observa-se que, praticamente, não mais existem fatores contrários ao deferimento da Desaposentação. Porém, entendo ser extremamente perigosa a definição das aposentadorias como direitos de natureza patrimonial, pois as aposentadorias estariam mais suscetíveis a desmandos do Estado.


5 PROJETOS DE LEI E OMISSÃO LEGISLATIVA

A desaposentação, conforme mencionado exaustivamente ao longo do presente trabalho, é fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, não existindo previsão legal específica sobre esta, sendo este fato utilizado como argumento contrário ao instituto em estudo.

Ante a ausência de tal previsão, não há possibilidade de o INSS deferir pedidos de desaposentação formulados administrativamente, vez que o princípio da legalidade no âmbito da administração pública determina que “a administração pública, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (secundum legem)”, e os atos de concessão seriam anuláveis por serem inválidos dentro do nosso ordenamento. Dessa forma, o Poder Judiciário tem papel fundamental na formação e efetivação do instituto da desaposentação.

Por sua vez, os defensores da tese de desaposentação entendem que, como a desaposentação é um direito de âmbito cível, deve ser aplicado o princípio da legalidade, segundo o qual tudo aquilo que não é proibido é permitido. Dessa forma, seria permitida a renúncia do direito a aposentadoria para recebimento de benefício mais vantajoso.

Todavia, acolhendo a noção de Marco Aurélio Serau Junior, entendo ser necessária a positivação do instituto. Oportunidades não faltaram para isto e diversos projetos de lei que envolviam a regulamentação da Desaposentação já foram votados, conforme veremos a seguir.

Iniciemos o estudo pelo Projeto de Lei 6.831[105], de autoria de Neuton Lima do PFL/SP, apresentado ao Congresso em 21 de maio de 2002, buscando alterar os arts. 18 e 55 da Lei nº 8.213 para que fosse permitido ao aposentado que voltasse a trabalhar depois de ter se aposentado transformasse a aposentadoria proporcional em aposentadoria integral.

O autor justificava a propositura deste Projeto de Lei com os seguintes argumentos:

A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, em seu art. 11, § 3º, prevê que o aposentado do Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições previdenciárias previstas na Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Em que pesem serem obrigados a contribuir para o RGPS se retornarem à atividade, os aposentados nessa situação só terão direito ao salário-família e à reabilitação profissional, conforme dispõe o § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91.

Trata-se, no nosso entendimento, de uma medida injusta e que prejudica sobremaneira os aposentados, em especial aqueles que tenham se aposentado de forma proporcional e que com a eventual contagem desse tempo posterior à aposentadoria teriam direito a perceber um benefício de maior valor.

Nesse sentido, a presente Proposição de nossa autoria altera a redação dos arts. 18 e 55 da Lei nº 8.213/91 para permitir que seja efetivada essa contagem de tempo adicional e que sejam recalculados os valores das aposentadorias

Os mencionados dispositivos legais passariam a contar com a seguinte redação:

Art. 18.

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência dessa atividade, exceto o salário-família e a reabilitação profissional, observado o disposto nos §§ 4º e 5º do art. 55 desta Lei.

Art. 55.

§ 4º O tempo de contribuição posterior à 2ª concessão de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição proporcional poderá ser utilizado para efeito de revisão do cálculo do valor da aposentadoria, observado o disposto no § 5º deste artigo.

§ 5º Quando a soma dos tempos de serviço e/ou de contribuição ultrapassar trinta anos, se do sexo feminino, e trinta e cinco anos, se do sexo masculino, o excesso não será considerado para qualquer efeito

Cabe observar que não é possível classificar o instituto em estudo como modalidade de revisão de cálculo de benefícios pois estas são devidas somente quando relativas a fatos anteriores à concessão.

A despeito do erro da terminologia empregada, este Projeto de Lei, caso não tivesse sido rejeitado e arquivado, representaria um enorme avanço na efetivação do instituto da desaposentação.

As razões da rejeição do projeto de Lei foram apresentadas pela Deputada Relatora Rosinha, que se posicionava no sentido de que:

Destaque-se, no entanto, que a aposentadoria, seja integral ou proporcional, é ato volitivo do segurado, exceto a compulsória aos setenta anos de idade, se homem, e aos sessenta e cinco anos, se mulher, nos termos do art. 51 da Lei nº 8.213, de 21 de julho de 1991, não sendo admitido arrependimento por parte do segurado que optou pela aposentadoria proporcional, a qual, a partir de sua concessão, passa a ser um ato jurídico perfeito.

Em relação a esta questão, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXVI, estabelece que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Se a aposentadoria, ainda que proporcional, constitui ato jurídico perfeito, é, portanto, insuscetível de alteração. Permitir ao segurado que livremente aposentou-se precocemente, mediante pedido de benefício proporcional, obtenha, por não ter parado de trabalhar, revisão do benefício para convertê-lo em aposentadoria integral, fere os mais comezinhos princípios de moralidade da gestão dos recursos públicos, pois, de forma indireta, estaria o próprio poder público pagando as contribuições do segurado para aumentar o seu benefício (grifo do autor)

A este projeto de Lei foi apensado o Projeto de Lei 6.237[106], proposta pelo Deputado Chico Sadelli do PV/SP, em 23 de Novembro de 2005, que visava alterar disposições das Leis 8.212 e 8.213 com o intuito de permitir a conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral. O autor chamava atenção para o fato de que:    

Existe um grande contingente de pessoas que se aposenta em termos proporcionais e retorna à atividade como forma de complementar o valor de seu benefício. Na qualidade de aposentados, recolhem mensalmente suas contribuições por longo período e nada recebem em contrapartida.

É justo, pois, que essas pessoas possam requerer a transformação de seu benefício proporcional em benefício integral, desde que cumpram as exigências legalmente previstas. Por esses motivos, a presente proposição concede a permissão para a conversão do benefício do aposentado que retorna ao exercício da atividade profissional, disciplinando também a forma de recálculo de sua aposentadoria

Para tanto o projeto previa a alteração do  § 4º do artigo 12 da Lei 8.212 e dos artigos 55, VII; 32-A; art. 18 § 2º e art. 11 § 3º da Lei 8.213, que passariam a ter a seguinte redação:

Art. 12.

§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei.        

Art. 11.

§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Art. 18

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, salvo:

a) ao salário-família e à reabilitação profissional, para o segurado empregado; e

b) à conversão da aposentadoria concedida em termos proporcionais em aposentadoria em termos integrais, para o segurado que completar o tempo de contribuição exigido no inciso I do § 7º do art. 201 da Constituição Federal.

Art. 32-A Quando do recálculo do valor da aposentadoria, na hipótese prevista no art. 18, § 2º, alínea b, serão computados os salários-de-contribuição correspondentes ao tempo de atividade exercida pelo aposentado do Regime Geral de Previdência Social, para efeito do salário de benefício, e o tempo total de contribuição, para efeito da aplicação do fator previdenciário.

Art. 55

VII – o tempo de contribuição correspondente à atividade exercida pelo aposentado do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, conforme previsto no § 3º do art. 11 desta Lei

Todavia, este projeto foi arquivado sem constar os motivos no site da Câmara dos Deputados, onde está disponível para consulta, tampouco consta qualquer alteração que tenha sido processada neste.

Por sua vez, o Projeto de Lei 7154[107], de autoria do Deputado Inaldo Leitão do PSDB da Paraíba, apresentada ao Congresso em 27 de Agosto de 2002 tinha por objetivo permitir a renúncia de aposentadorias concedidas por tempo de contribuição e aposentadorias especiais, com o acréscimo do Parágrafo único ao art. 54 da Lei de Benefícios com a seguinte redação:

Art. 54.

Parágrafo Único - As aposentadorias por tempo de contribuição e especial concedidas pela Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício    

Todavia, o objetivo do projeto de lei não foi alcançado, sendo apenas modificada a redação do inciso III do art. 96 da Lei 8.213/91, passando a ter a redação que segue:

Art. 96.

III – não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para fins de aposentadoria concedida por outro, salvo na hipótese de renúncia ao benefício;

Parágrafo único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo Regime Geral de Previdência Social, somente será contado o tempo correspondente a sua percepção para fins de obtenção de benefício por outro regime previdenciário, mediante indenização da respectiva contribuição, com os acréscimos previstos no inciso IV do caput deste artigo

Pode-se aferir da redação dada ao art. 96, III, que o objetivo inicial do projeto de lei foi distorcido e, no lugar de uma evolução da desaposentação no Regime Geral, esta regulamentou a desaposentação somente para aqueles que buscavam a nova aposentadoria em Regime Próprio. Ademais, este projeto previu a indenização dos benefícios recebidos a título de primeira aposentadoria.

Porém, esta alteração foi vetada pela Presidência da República, por meio da mensagem nº 16[108], enviada ao Presidente do Senado Federal em 11 de janeiro de 2008, com a seguinte redação.

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar integralmente, por inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei no 78, de 2006 (no 7.154/02 na Câmara dos Deputados), que “Altera o art. 96 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, para prever renúncia à aposentadoria concedida pelo Regime Geral de Previdência Social

Ouvidos os Ministérios da Previdência Social, da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Justiça, manifestaram-se pelo veto ao Projeto de Lei pelas seguintes razões:

Ao permitir a contagem do tempo de contribuição correspondente à percepção de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social para fins de obtenção de benefício por outro regime, o Projeto de Lei tem implicações diretas sobre a aposentadoria dos servidores públicos da União, dessa forma, sua proposição configura vício de iniciativa, visto que o inciso II, alínea ‘c’, § 1o, art. 61, da Constituição dispõe que são de iniciativa do Presidente da República as leis que disponham sobre tal matéria.

Além disso, o projeto, ao contemplar mudanças na legislação vigente que podem resultar em aumento de despesa de caráter continuado, deveria ter observado a exigência de apresentação da estimativa de impacto orçamentário-financeiro, da previsão orçamentária e da demonstração dos recursos para o seu custeio, conforme preveem os arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar integralmente o projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Brasília,  11  de  janeiro  de 2008.” (grifo do autor)

O projeto de Lei nº 1606[109], apresentado ao Congresso em 04 de Agosto de 2003 pelo parlamentar Rogério Silva do PPS/MT, tinha por objetivo alterar as Leis 8.212 e 8.213 para que os aposentados pelo RGPS que permanecessem trabalhando tivessem direito a benefícios deste regime, baseado, nos termos da proposta, nos argumentos de que:

1) Os aposentados que trabalham são segurados obrigatórios que, nessa condição, recolhem a contribuição previdenciária; 2) essa contribuição é destinada à previdência social, tendo em vista a vedação constitucional para que tenha outra finalidade (art. 167, inciso XI) e 3) os benefícios previdenciários têm natureza retributiva uma vez que são calculados com base na contribuição pessoal do segurado.

Para tanto, o autor do projeto de lei propunha a alteração do artigo 12, § 4º da Lei 8.212/91 e dos artigos 18, § 2º e 124 da Lei 8.213/91, que passariam a ter a seguinte redação:

Art. 12.

§ 4º. O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social –  GPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta lei.

Art. 18.

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, fará jus às prestações especificadas nesta lei, desde que cumpridas as respectivas condições de elegibilidade previstas nesta lei.

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I – mais de um auxílio-acidente;

II – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.

Em apenso a este corre o Projeto de Lei 6.153[110], apresentado ao Congresso pela Deputada Laura Carneiro do PFL/RJ em 01 de Novembro de 2005. Este projeto também visava alterar as Leis 8.212 e 8.213, mas com o objetivo específico de prever novamente o pagamento do pecúlio aos aposentados que retornam à atividade produtiva, por entender que:

A exigência de recolhimento de contribuição para os aposentados que retornam à atividade deveria corresponder, se não à totalidade dos benefícios, uma vez que já são beneficiários do Regime, pelo menos, ao direito a um pecúlio, a ser pago quando novamente se afastarem da atividade e em valor correspondente às suas contribuições, devidamente atualizadas

Para tanto o projeto previa a alteração do art. 12, § 4º, da Lei nº 8.212 e do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213, que passariam a ter a seguinte redação:

Art. 12.

§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei.

Art. 18.

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, fará jus, quando novamente se afastar da atividade, a um pecúlio de  pagamento único e de valor correspondente às suas contribuições atualizadas com base no mesmo índice aplicado para fins reajustamento dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social

Todavia, estes projetos de Lei foram arquivados sem constar no site da Câmara dos Deputados, onde estão disponíveis para consulta, os argumentos que fundamentaram o arquivamento destes.

O mais importante dos Projetos de Lei que tratam sobre desaposentação foi o Projeto de Lei do Senado nº 91/2010[111], proposto pelo Senador Paulo Paim, em 07 de abril de 2010, que em seu inteiro teor previa:

Art. 1º. O art. 57, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos § 9º e § 10º:

Art. 57

§ 9º- As aposentadorias por tempo de contribuição, especial e por idade, concedidas pela Previdência Social, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício.

§ 10º- Após renunciada a aposentadoria o segurado poderá solicitar nova aposentadoria considerando os tempos de contribuição anterior e posterior à renúncia, sem prejuízo no valor de seu benefício.

Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

JUSTIFICATIVA

Não há Lei que diga respeito a nenhuma proibição nesse sentido, e o princípio constitucional é o de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. É sabido por todos de que o Egrégio Tribunal de Contas da União tem, reiteradamente, proclamado o direito de o funcionário público renunciar à aposentadoria já concedida para obter outra mais proveitosa em cargo público diverso.

Igualmente, o Poder Judiciário tem reconhecido esse direito em relação à aposentadoria previdenciária, contudo, o Instituto Nacional de Seguridade Social insiste em indeferir essa pretensão, compelindo os interessados a recorrerem à Justiça para obter o reconhecimento do direito. A renúncia é ato unilateral que independe de aceitação de terceiros, e, especialmente, em se tratando de manifestação de vontade declinada por pessoa na sua plena capacidade civil, referente a direito patrimonial disponível. Falar-se em direito adquirido ou em ato jurídico perfeito, como tem sido alegado por aquele Instituto, é interpretar erroneamente a questão. Nesse caso, a garantia do direito adquirido e da existência de ato jurídico perfeito, como entendido naquele Instituto, só pode operar resultado contra o Poder Público, sendo garantia do detentor do direito.

Se a legislação assegura a renúncia de tempo de serviço de natureza estatutária para fins de aposentadoria previdenciária, negar ao aposentado da Previdência, em face da reciprocidade entre tais sistemas, constitui rematada ofensa ao princípio da analogia em situação merecedora de tratamento isonômico. Tem sido este o entendimento de reiteradas decisões judiciárias em desarmonia com a posição intransigente da Previdência Social.

É urgente que se institua o reconhecimento expresso, pela lei de regência da Previdência Social que regula os planos de benefícios, do direito de renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição e especial, sem prejuízo para o renunciante da contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do mesmo benefício. (grifo do autor)

Chamada para se manifestar sobre o projeto de Lei, a Comissão de Assuntos Sociais (CAS)[112] sugeriu que fosse feita a seguinte alteração da Lei 8.213, que passaria a vigorar acrescida do seguinte art. 18-A:

Art. 18-A. O segurado que tenha se aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), seja a sua aposentadoria por tempo de contribuição, especial ou por idade, pode, a qualquer tempo, renunciar ao benefício da aposentadoria.

§ 1º Ao segurado que tenha renunciado ao benefício da aposentadoria é assegurado o direito à concessão de nova aposentadoria, no âmbito do RGPS, utilizando-se a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício objeto da renúncia e a contagem do tempo de contribuição posterior à renúncia, bem como o direito ao cálculo de nova renda mensal do benefício, na forma do regulamento.

§ 2º A renúncia do segurado à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício no âmbito do RGPS, não implica devolução dos valores percebidos enquanto esteve aposentado.

Este Projeto de Lei ainda não foi definitivamente julgado, constando como última movimentação como “aguardando inclusão ordem do dia de requerimento”, conforme consulta no sistema do Senado Federal.

O controle judicial da constitucionalidade das leis, ou seja, o Poder Judiciário atuar contra Leis que afrontem diretamente as normas constitucionais, é largamente aceito pela doutrina. Todavia, o mesmo não pode ser dito sobre a possibilidade de a doutrina e a jurisprudência realizarem controle judicial da omissão legislativa que afronte a Constituição, como ocorre com o instituto da desaposentação.

Esta atuação mais intensa do Judiciário, interferindo na atuação dos Poderes Legislativo e Judiciário é conhecida como “ativismo judicial”. O ativismo judicial é cabível quando o Poder Legislativo não cumpre seu dever de legislar, sendo permitidos dois instrumentos: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, §2º da Constituição; e o Mandado de injunção, previsto no art. 5º, LXXI também da Constituição, abaixo colacionados:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:   

 § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania    


6 CONCLUSÃO

Diante dos fatos e argumentos narrados ao longo do presente trabalho, conclui-se que o instituto da desaposentação pode ser recepcionado em nosso ordenamento jurídico como uma majoração do direito fundamental ao recebimento de aposentadoria, independente da restituição dos valores recebidos anteriormente.

Ademais, frente à tendência de retrocesso dos Direitos Sociais no atual contexto, mostra-se necessária a classificação do direito à Aposentadoria e, em consequência, do direito à desaposentação como direitos fundamentais dos cidadãos.

Por fim, conclui-se que, por conta da atuação desidiosa do Estado brasileiro quanto à legislação, à gestão financeira e à prestação de serviços à população, este não pode meramente alegar a ausência de lei regulamentadora sobre o tema, tampouco a ausência de recursos sem, efetivamente, comprovar que atuou da melhor maneira possível para evitar o panorama atual da Seguridade Social.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Ato nº 119/94 do TRT da 23ª Região, de 08 de dezembro de 1994. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Judiciário, Brasília, DF, 08 dez. 1994. Seção 2, p.232. Disponível em: <http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/servlet/INPDFViewer?jornal=2&pagina=32&data=08/12/1994&captchafield=firistAccess> Acesso em 09/12/2014.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

BRASIL. Decreto 3.048. Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048compilado.htm>

BRASIL. Lei 6.903. Dispõe sobre a aposentadoria dos juízes temporários da União de que trata a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Brasília, 30 de abril de 1981. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6903.htm>. Acessado em 11/12/2014.

BRASIL. Lei n. 8.213/91, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Brasília, DF, 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm> Acessado em 09/12/2014.

BRASIL. Procuradoria Geral da República. Do parecer no tocante a Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 5º, caput e XXXVI, 40, 194, 195, caput e §5º, e 201, §1º, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de reconhecer validade jurídica ao instituto da desaposentação, por meio do qual seria permitida a conversão da aposentadoria proporcional em aposentadoria integral, pela renúncia ao primeiro benefício e cômputo das contribuições recolhidas posteriormente à primeira jubilação. Parecer normativo, n. 18549, de  3 de abril de 2014. Relator: Odim Brandão Ferreira. Extraído de consulta do andamento do RE 661256. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=4270255&tipoApp=.pdf>. Acesso em 20/12/2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial - REsp. nº 1.334.488 - SC (2012/0146387-1). Recorrente: Waldir Ossemer; Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS; Recorrido: Os mesmos; Relator: Ministro Herman Benjamin; Primeira Seção, Julgado em: 08/05/2013, Dje em: 14/05/2013. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23214413/recurso-especial-resp-1334488-sc-2012-0146387-1-stj/inteiro-teor-23214414>

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 16ª  edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2007.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. O caminho para uma melhor aposentadoria. 4ª edição. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2010.

JUNIOR, Marco Aurélio Serau. Desaposentação, novas perspectivas teóricas e práticas. 5ª edição. Rio de Janeiro:  Editora Gen, 2014.

LEITÃO, André Studart. Aposentadoria Especial. Doutrina e Jurisprudência. 4ª edição. São Paulo: Quarter Latin, 2007.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 6ª edição. São Paulo: Editora LTR, 2014.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Renúncia e Irreversibilidade dos benefícios previdenciários. In: Suplemento Trabalhista. São Paulo: Ltr, n 4/87, 1987.

NASSAR, Elody Boulhosa. Previdência social na era do envelhecimento. 1ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 7ª Edição . Rio de Janeiro: Editora Método, 2012. 

PINHEIRO, Maria Cláudia Bucchianeri. A Constituição de Weimar e os direitos fundamentais sociais: A preponderância da Constituição da República Alemã de 1919 na inauguração do constitucionalismo social à luz da Constituição Mexicana de 1917. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/92449/Pinheiro%20Maria.pdf?sequence=2> p. 116/117. Acesso em: 25/11/2014.

RIZOTTI, Maria Luiza. A construção do sistema de proteção social no Brasil: avanços e retrocessos na legislação social. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/construcao.pdf > Acesso em 09/12/2014.

SARLET, I. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. 20 anos de Constitucionalismo Democrático - E agora? Porto Alegre: [s.n.], 2008.

SARLET, I. W. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. 20 anos de Constitucionalismo Democrático - E agora? Porto Alegre: [s.n.], 2008. 188p.SALVADOR, Sérgio Henrique; AGOSTINHO, Theodoro Vicente. Desaposentação, aspectos teóricos e práticos. 2ª Edição. São Paulo: Editora LTR, 2014.

SOUZA, Peterson de. A Redução da Contribuição Social do Aposentado que Retorna ao Trabalho. 1ª Edição. Leme: Editora Imperium, 2014.

http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=96319

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=305344

http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=21552

http://oglobo.globo.com/economia/governo-preve-rombo-de-40-bi-na-previdencia-14039934

http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,rombo-na-previdencia-deve-atingir-r-55-bi-e-prejudicar-meta-fiscal-do-ano-imp-,1543604 

http://www.diariodepernambuco.com.br/app/noticia/economia/2014/11/23/internas_economia,544439/previdencia-uma-conta-que-nao-fecha.shtml

http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/92449/Pinheiro%20Maria.pdf?sequence=2

http://www.dudh.org.br/

http://www.cobap.org.br/capa/lenoticia.asp?ID=57581

http://www.tesouro.fazenda.gov.br/documents/10180/318115/Apresenta%C3%A7%C3%A3o+RTN_Ago2014.pdf/0718dae1-6c38-46c9-b7ea-6ab918faac62

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=126640

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VET/VET-16-08.htm

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=67219

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=307335

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=52835


Notas

[1]Disponível em: <http://www.tribunahoje.com/noticia/121607/economia/2014/10/28/stf-retoma-nesta-quarta-feira-julgamento-da-desaposentaco.html>. Acessado em: 10/12/2014.

[2]Vide manifestação do CAS, disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=125487&tp=1>. Acessado em 12/12/2014.

[3] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Renúncia e Irreversibilidade dos benefícios previdenciários. In: Suplemento Trabalhista, São Paulo: Ltr, n 4/87, 1987.

[4] BRASIL. Lei 6.903. Dispõe sobre a aposentadoria dos juízes temporários da União de que trata a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Brasília, 30 de abril de 1981. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6903.htm>. Acessado em 11/12/2014.

[5]BRASIL. Ato nº 119/94 do TRT da 23ª Região, de 08 de dezembro de 1994. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Judiciário, Brasília, DF, 08 dez. 1994. Seção 2, p.232. Disponível em: <http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/servlet/INPDFViewer?jornal=2&pagina=32&data=08/12/1994&captchafield=firistAccess> Acesso em 09/12/2014.

[6]BRASIL. Lei n. 8.213/91, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Brasília, DF, 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm> Acessado em 09/12/2014.

[7]JUNIOR, Marco Aurélio Serau. Desaposentação, novas perspectivas teóricas e práticas. 5ª edição. Rio de Janeiro: Editora Gen, 2014. 54p..

[8]SALVADOR, Sérgio Henrique; AGOSTINHO, Theodoro Vicente. Desaposentação, aspectos teóricos e práticos. 2ª Edição. São Paulo : Editora LTR, 2014. 22p.

[9]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[10]BRASIL. Lei n. 8.213/91, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Brasília, DF, 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm> Acessado em 09/12/2014.

[11]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[12]SALVADOR, Sérgio Henrique; AGOSTINHO, Theodoro Vicente. Desaposentação, aspectos teóricos e práticos. 2ª Edição.  São Paulo:  Editora LTR, 2014. 32p.

[13]LEITÃO, André Studart. Aposentadoria Especial. Doutrina e Jurisprudência. 4ª edição. São Paulo: Quarter Latin, 2007. 233p.

[14]CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 16ª  edição. Rio de Janeiro : Editora Forense, 2014. 671p.

[15]

[16]MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 6ª edição. São Paulo:  Editora LTR, 2014. 82p.

[17]BRASIL. Lei n. 8.213/91, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Brasília, DF, 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm> Acessado em 09/12/2014.

[18]MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 6ª edição. São Paulo: Editora LTR, 2014. 113p.

[19]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[20]BRASIL. Procuradoria Geral da República. Do parecer no tocante a Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 5º, caput e XXXVI, 40, 194, 195, caput e §5º, e 201, §1º, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de reconhecer validade jurídica ao instituto da desaposentação, por meio do qual seria permitida a conversão da aposentadoria proporcional em aposentadoria integral, pela renúncia ao primeiro benefício e cômputo das contribuições recolhidas posteriormente à primeira jubilação. Parecer normativo, n. 18549, de  3 de abril de 2014. Relator: Odim Brandão Ferreira. Extraído de consulta do andamento do RE 661256. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=4270255&tipoApp=.pdf>. Acesso em 20/12/2014.

[21]SOUZA, Peterson de. A Redução da Contribuição Social do Aposentado que Retorna ao Trabalho. 1ª Edição. Leme: Editora Imperium, 2014. 111p.

[22]MARTINES, Wladimir Novaes. Desaposentação. 6ª edição. São Paulo: Editora LTR,  2014. 83p.

[23]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial - REsp. nº 1.334.488 - SC (2012/0146387-1). Recorrente: Waldir Ossemer; Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS; Recorrido: Os mesmos; Relator: Ministro Herman Benjamin; Primeira Seção, Julgado em: 08/05/2013, Dje em: 14/05/2013. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23214413/recurso-especial-resp-1334488-sc-2012-0146387-1-stj/inteiro-teor-23214414>

[24]MARTINES, Wladimir Novaes. Desaposentação. 6ª edição. São Paulo: Editora LTR,  2014. 85p.

[25]MARTINES, Wladimir Novaes. Desaposentação. 6ª edição. São Paulo:  Editora LTR, 2014. 87p.

[26]SOUZA, Peterson de. A Redução da Contribuição Social do Aposentado que Retorna ao Trabalho. 1ª Edição. Leme:  Editora Imperium,  2014.  122/123p.

[27] Acatado pelo Ministro Arnaldo Ferreira Lima, em decisão no STJ do Recurso Especial nº 664.336/MG, de 06.11.08.

[28] Notícia disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/noticias/100502261/stj-confirma-direito-a-desaposentadoria-sem-devolucao-de-valores> Acessado em 08/12/2014.

[29] Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

[30]SALVADOR, Sérgio Henrique; AGOSTINHO, Theodoro Vicente. Desaposentação, aspectos teóricos e práticos. 2ª Edição. São Paulo:  Editora LTR, 2014.  61/64p.

[31]JUNIOR, Marco Aurélio Serau. Desaposentação, novas perspectivas teóricas e práticas. 5ª edição. Rio de Janeiro: Editora Gen, 2014.  99/100/105p.

[32]MARTINES, Wladimir Novaes. Desaposentação. 6ª edição. São Paulo:  Editora LTR, 2014. 157p.

[33]CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 16ª  edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014. 3p

[34]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[35]A Declaração do Homem e do Cidadão positivou em seu texto a Seguridade Social como um direito subjetivo exigível por todos os cidadãos,contendo a seguinte expressão: “Les secours publiques sont une dette sacrée”.

[36]A constituição francesa de 1791 consagra em seu pré-ambulo que “A Assembleia Nacional, desejando estabelecer a Constituição francesa sobre a base dos princípios que ela acaba de reconhecer e declarar, abole irrevogavelmente as instituições que ferem a liberdade e a igualdade dos direitos”.

[37]Entre outras evoluções, consagrava em seu texto o sufrágio universal, a lei do preço máximo, ordenava a venda de bens públicos e dos emigrados para recompor as finanças públicas, a reforma agrária e a extinção da escravidão negra nas colônias francesas.

[38]Consagrando em seu art. 4º os princípios da liberdade, igualdade e fraternidade. Vale frisar que este texto constitucional influenciou de forma direta na formação das Constituições brasileiras de 1934 e 1946.

[39]   Alguns desses benefícios até hoje fazem parte,  embora com nomes diferentes, de vários ordenamentos jurídicos, entre eles: seguro-doença, aposentadoria e proteção para vítimas de acidente de trabalho.

[40] NASSAR, Elody Boulhosa. Previdência social na era do envelhecimento. 1ª edição. São Paulo:  Editora Saraiva, 2014. 133p.

[41] NASSAR, Elody Boulhosa. Previdência social na era do envelhecimento. 1ª edição. São Paulo:  Editora Saraiva, 2014. 134p.

[42]PINHEIRO, Maria Cláudia Bucchianeri. A Constituição de Weimar e os direitos fundamentais sociais: A preponderância da Constituição da República Alemã de 1919 na inauguração do constitucionalismo social à luz da Constituição Mexicana de 1917. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/92449/Pinheiro%20Maria.pdf?sequence=2> p. 116/117. Acesso em: 25/11/2014.

[43]CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 16ª  edição. Rio de Janeiro : Editora Forense, 2014. 14p.

[44]Para Elody Nassar “sem solidariedade não existe seguridade”

[45] NASSAR, Elody Boulhosa. Previdência social na era do envelhecimento. 1ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2014. 129p.

[46]Disponível em: <http://www.dudh.org.br/> Acesso em: 07/12/2014.

[47] NASSAR, Elody Boulhosa. Previdência social na era do envelhecimento. 1ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2014. 139p.

[48]Ocorrido entre os dias 28 e 30 de novembro de 2014 no Auditório da OAB-PI.

[49]CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 16ª  edição. Rio de Janeiro:  Editora Forense, 2014. 38p.

[50]Sobre os motivos, ressalto que no momento em que a Inglaterra e a Europa entravam no ciclo da Revolução Industrial o Brasil estava deixando de ser colônia, com economia baseada no latifúndio e no trabalho escravo. Ademais, destaco o fato de que, por conta do modelo de construção do Brasil como colônia, o Estado surgiu antes mesmo da formação da sociedade civil.

[51]CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 16ª  edição. Rio de Janeiro:  Editora Forense, 2014. 39p.

[52]CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 16ª  edição. Rio de Janeiro:  Editora Forense, 2014. 39p.

[53] Tais como a assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante.

[54] RIZOTTI, Maria Luiza. A construção do sistema de proteção social no Brasil: avanços e retrocessos na legislação social. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/construcao.pdf > Acesso em 09/12/2014.

[55] RIZOTTI, Maria Luiza. A construção do sistema de proteção social no Brasil: avanços e retrocessos na legislação social. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/construcao.pdf > Acesso em 09/12/2014.

[56] RIZOTTI, Maria Luiza. A construção do sistema de proteção social no Brasil: avanços e retrocessos na legislação social. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/construcao.pdf > Acesso em 09/12/2014.

[57]CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 16ª  edição. Rio de Janeiro:  Editora Forense, 2014. 41p.

[58] RIZOTTI, Maria Luiza. A construção do sistema de proteção social no Brasil: avanços e retrocessos na legislação social. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/construcao.pdf > Acesso em 09/12/2014.

[59]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[60]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[61] Construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

[62]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[63] NASSAR, Elody Boulhosa. Previdência social na era do envelhecimento. 1ª edição. São Paulo:  Editora Saraiva,  2014. 286p.

[64]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[65]SOUZA, Peterson de. A Redução da Contribuição Social do Aposentado que Retorna ao Trabalho. 1ª Edição. Leme: Editora Imperium,  2014. 48p.

[66]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[67] §4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

[68]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[69]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[70]Disponível em <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/documents/10180/318115/Apresenta%C3%A7%C3%A3o+RTN_Ago2014.pdf/0718dae1-6c38-46c9-b7ea-6ab918faac62>. Acesso em: 30/11/2014.

[71]SOUZA, Peterson de. A Redução da Contribuição Social do Aposentado que Retorna ao Trabalho. 1ª Edição. Leme:  Editora Imperium, 2014. 85p.

[72]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[73]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[74]SOUZA, Peterson de. A Redução da Contribuição Social do Aposentado que Retorna ao Trabalho. 1ª Edição. Leme:  Editora Imperium,  2014. 51p.

[75]NASSAR, Elody Boulhosa. Previdência social na era do envelhecimento. 1ª edição.  São Paulo: Editora Saraiva, 2014. 306p.

[76] Característica marcante dos impostos é a não afetação dos valores arrecadados.

[77]NASSAR, Elody Boulhosa. Previdência social na era do envelhecimento. 1ª edição. São Paulo:  Editora Saraiva, 2014. 315/316p.

[78]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[79]Disponível em <http://www.diariodepernambuco.com.br/app/noticia/economia/2014/11/23/internas_economia,544439/previdencia-uma-conta-que-nao-fecha.shtml> Acesso em 20/12/2014.

[80]Disponível em >http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,rombo-na-previdencia-deve-atingir-r-55-bi-e-prejudicar-meta-fiscal-do-ano-imp-,1543604> Acesso em 10/12/2014.

[81]Disponível em <http://oglobo.globo.com/economia/governo-preve-rombo-de-40-bi-na-previdencia-14039934> Acesso em 10/12/2014.

[82]Disponível em <http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=21552> Acesso em 20/12/2014.

[83] Disponível em <http://www.cobap.org.br/capa/lenoticia.asp?ID=57581> Acesso em 15/12/2014.

[84]SARLET, I. W. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. 20 anos de Constitucionalismo Democrático - E agora? Porto Alegre: [s.n],  2008. 188p.

[85]SARLET, I.  Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. 20 anos de Constitucionalismo Democrático - E agora? Porto Alegre: [s.n.],  2008. 163p.

[86]NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 7ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Método, 2012. 631p.

[87]NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 7ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Método, 2012. 634p.

[88]SARLET, I. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. 20 anos de Constitucionalismo Democrático - E agora? Porto Alegre: [s.n.],  2008. 187p.

[89]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[90]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[91]BRASIL. Decreto 3.048. Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048compilado.htm>

[92]JUNIOR, Marco Aurélio Serau. Desaposentação, novas perspectivas teóricas e práticas. 5ª edição. Rio de Janeiro: Editora Gen, 2014. 26p.

[93]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>

[94]IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. O caminho para uma melhor aposentadoria. 4ª edição. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2010. 41p.

[95]IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2007. 44p.

[96]BRASIL. Procuradoria Geral da República. Do parecer no tocante a Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 5º, caput e XXXVI, 40, 194, 195, caput e §5º, e 201, §1º, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de reconhecer validade jurídica ao instituto da desaposentação, por meio do qual seria permitida a conversão da aposentadoria proporcional em aposentadoria integral, pela renúncia ao primeiro benefício e cômputo das contribuições recolhidas posteriormente à primeira jubilação. Parecer normativo, n. 18549, de  3 de abril de 2014. Relator: Odim Brandão Ferreira. Extraído de consulta do andamento do RE 661256, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=4270255&tipoApp=.pdf> Acesso em 20/12/2014.

[97]JUNIOR, Marco Aurélio Serau. Desaposentação, novas perspectivas teóricas e práticas. 5ª edição.Rio de Janeiro: Editora Gen, 2014. 94p, 95p.

[98]JUNIOR, Marco Aurélio Serau. Desaposentação, novas perspectivas teóricas e práticas. 5ª edição.  Rio de Janeiro:  Editora Gen, 2014. 109p.

[99]BRASIL. Procuradoria Geral da República. Do parecer no tocante a Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 5º, caput e XXXVI, 40, 194, 195, caput e §5º, e 201, §1º, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de reconhecer validade jurídica ao instituto da desaposentação, por meio do qual seria permitida a conversão da aposentadoria proporcional em aposentadoria integral, pela renúncia ao primeiro benefício e cômputo das contribuições recolhidas posteriormente à primeira jubilação. Parecer normativo, n. 18549, de  3 de abril de 2014. Relator: Odim Brandão Ferreira. Extraído de consulta do andamento do RE 661256, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=4270255&tipoApp=.pdf> Acesso em 20/12/2014.

[100]BRASIL. Lei n. 8.213/91, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Brasília, DF, 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm> Acessado em 09/12/2014.

[101]MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 6ª edição. São Paulo: Editora LTR, 2014. 113p.

[102]BRASIL. Procuradoria Geral da República. Do parecer no tocante a Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 5º, caput e XXXVI, 40, 194, 195, caput e §5º, e 201, §1º, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de reconhecer validade jurídica ao instituto da desaposentação, por meio do qual seria permitida a conversão da aposentadoria proporcional em aposentadoria integral, pela renúncia ao primeiro benefício e cômputo das contribuições recolhidas posteriormente à primeira jubilação. Parecer normativo, n. 18549, de  3 de abril de 2014. Relator: Odim Brandão Ferreira. Extraído de consulta do andamento do RE 661256, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=4270255&tipoApp=.pdf> Acesso em 20/12/2014.

[103] STJ - AgRg no REsp: 1121427 SC 2009/0116056-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 23/11/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2010

[104]BRASIL. Procuradoria Geral da República. Do parecer no tocante a Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 5º, caput e XXXVI, 40, 194, 195, caput e §5º, e 201, §1º, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de reconhecer validade jurídica ao instituto da desaposentação, por meio do qual seria permitida a conversão da aposentadoria proporcional em aposentadoria integral, pela renúncia ao primeiro benefício e cômputo das contribuições recolhidas posteriormente à primeira jubilação. Parecer normativo, n. 18549, de  3 de abril de 2014. Relator: Odim Brandão Ferreira. Extraído de consulta do andamento do RE 661256, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=4270255&tipoApp=.pdf> Acesso em 20/12/2014.

[105] Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=52835> Acesso em 21/12/2014.

[106] Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=307335> Acesso em 21/12/2014.

[107] Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=67219> Acesso em 22/12/2014.

[108] Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VET/VET-16-08.htm> Acesso em 22/12/2014.

[109] Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=126640> Acesso em 22/12/2014.

[110] Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=305344>

[111] Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=96319> Acesso em 23/12/2014.

[112] “Nos termos do art. 90, inciso I, combinado com o disposto no art. 100, inciso I, do Regimento Interno do Senado Federal, compete à Comissão de Assuntos Sociais discutir e votar proposições que versem sobre previdência social.”


Autor

  • Raphael Craveiro

    Advogado inscrito no quadro da OAB Seccional Piauí sob o número 12.890. Experiência profissional junto à: TRF 1ª Região (projeto de extensão em direito previdenciário), Procuradoria da União, DPE-PI, Juizado da Infância e Juventude do TJ-PI, Gab. 4ª Vara Cível do TJ-PI Pós-graduando em Direito Previdenciário e em Regime Próprio de Previdência Social.

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Informações sobre o texto

Trabalho de conclusão de curso, com o objetivo de concluir o Curso de Bacharelado em Direito, junto ao Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Piauí sob a orientação do Professor Éfren Paulo Porfírio de Sá Lima.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CRAVEIRO, Raphael. Desaposentação: um direito fundamental. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4378, 27 jun. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/38711. Acesso em: 28 mar. 2024.