A (necessária) interpretação do art. 112, I, 1ª parte, do Código Penal, sob a ótica da dogmática jurídica, e a revogação parcial da Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal.

1. Síntese.

Embora aparentemente seja visto como um tema demasiadamente singelo, sob uma perspectiva “literal” do art. 112, I, 1ª parte, do Código Penal, um estudo mais aprofundado da matéria revela o equívoco perpetrado com tal exegese.

A matéria se revestiu de acentuada relevância após o Supremo Tribunal Federal consolidar o seu entendimento jurisprudencial acerca da incompatibilidade da execução antecipada da pena com o princípio do estado de inocência – art. 5º, LVII, da Constituição Federal1-, o que refletiu demasiadamente na fixação do marco inicial da prescrição da pretensão executória.

A partir de então, os Tribunais pátrios majoritariamente sufragaram a interpretação indigitada “literal” do dispositivo legal em apreço, considerando como termo inicial da contagem do prazo da prescrição executória o marco temporal anterior à própria formação do título executivo judicial, com franco prejuízo ao ius punitionis.

O presente artigo se propõe a demonstrar a falibilidade da então dominante interpretação intitulada “literal”, divorciada do próprio conteúdo semântico do instituto da coisa julgada e dos demais institutos jurídicos ligados ao tema.

Nesta toada, exsurge uma imprescindível interpretação sistêmica do art. 112, I, 1ª, do Código Penal, a fim de adequá-lo à vontade do legislador e à coerência do ordenamento jurídico, com franco prestígio e reafirmação da incompatibilidade da execução provisória da pena com o princípio do estado de inocência.

2. O reconhecimento da incompatibilidade da execução provisória da pena com o art. 5º, LVII, da Constituição Federal como marco histórico da problemática jurisprudencial.

É cediço que a matéria ganhou significativa expressividade após a conclusão do julgamento do Habeas Corpus n. 84.078/MG2 pelo Tribunal Pleno da Excelsa Corte, cuja relatoria incumbiu ao então Ministro Eros Roberto Grau, ocasião em que restou assentada a “inconstitucionalidade” da execução provisória da pena, em salvaguarda ao direito fundamental do estado de inocência.

A partir de então, inadmitida a execução provisória da sentença penal condenatória, salvo em benefício do acusado ao qual foi negado o direito de recorrer em liberdade, por força de prisão estritamente cautelar, ganhou relevo a questão relativa ao marco inicial da prescrição da pretensão executória, haja vista que o título judicial somente se torna exequível após a formação da coisa julgada.

Contudo, os Tribunais pátrios e, notadamente, a Quinta3 e a Sexta4 Turmas do Superior Tribunal de Justiça, componentes da sua Terceira Seção e especializadas em matérias de Direito Penal, firmaram entendimento de que, inobstante a pena imposta na sentença condenatória somente seja exequível após o seu trânsito em julgado, o marco inicial da prescrição da pretensão executória retroage para o instante em que há o “trânsito em julgado 'para a acusação'”, ou seja, no momento em que ocorre a mera preclusão para a acusação do direito de recorrer contra a sentença ou acórdão condenatório.

3. A redação do art. 112, I, 1ª parte do Código Penal e a interpretação “literal” até então dominante.

O art. 112, I, do Código Penal possui a seguinte redação:

Código Penal – Decreto-Lei n. 2.848/40

Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; (grifos nossos)

Interpretando “literalmente” tal dispositivo, diversos Tribunais firmaram entendimento de que o marco inicial da prescrição da pretensão executória seria o momento em que expirasse o prazo para interposição de recurso ou, então, o instante em que o autor da ação penal renunciasse ao prazo recursal, conformando-se com a sentença ou acordão condenatório.

Ilustrando a orientação pacífica da Turmas especializadas em Direito Penal do Superior Tribunal de Justiça, segue transcrita a ementa do aresto do julgamento do Habeas Corpus n. 232.031/DF, do qual foi relatora para lavratura do acórdão a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, e cujo voto vencedor reiterou o entendimento da Sexta Turma daquela Corte Superior sobre a matéria:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. MARCO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. ART. 112, I, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Enquanto não transitada em julgado a sentença condenatória, para ambas as partes, não há falar em prescrição da pretensão executória, eis que ainda em curso o prazo da prescrição da pretensão punitiva, de forma intercorrente. Contudo, iniciada a contagem da prescrição, o marco inicial, por expressa determinação do art. 112, I, do Código Penal, é o trânsito em julgado para a acusação, ainda que de forma retroativa.

2. Ordem concedida para, cassando o acórdão impugnado, restabelecer a decisão que extinguiu a punibilidade, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão executória5.

No bojo do voto vencedor, lavrado pela ilustre Ministra Maria Thereza de Assis Moura, afirma-se expressamente a adoção de uma interpretação “literal” do dispositivo, consoante se observa das transcrições infra, cujos fundamentos sintetizam o pensamento ora dominante sobre a matéria:

A partir de então, por expressa determinação legal, restou superada qualquer divergência. O legislador estabeleceu, sem qualquer margem de dúvida, que o termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado da condenação para a acusação.

Faz-se relevante aqui abordar uma peculiaridade, por vezes causadora de confusão. É que, diante do novo texto legal, a doutrina e a jurisprudência, de forma unânime, pelo que se tem conhecimento, diferenciaram o início do curso da prescrição da pretensão executória e o seu marco inicial.

Isso porque, enquanto não transitada em julgado a decisão condenatória, para ambas as partes, não há falar em prescrição da pretensão executória, eis que ainda em curso o prazo da prescrição da pretensão punitiva, de forma intercorrente.

A partir do trânsito em julgado para as duas partes, todavia, inicia-se a contagem da prescrição da pretensão executória, cujo marco inicial, por expressa disposição legal, conta-se do trânsito em julgado para a acusação, ainda que de forma retroativa, se for o caso. Assim, se apenas a Defesa recorre, após tornar-se definitivo o julgamento do seu recurso, inicia-se o prazo da prescrição da pretensão executória, cujo termo inicial retroage para a data em que a sentença havia transitado em julgado para o parquet.

(...)

A discussão, como visto, consiste em definir a adequada interpretação do art. 112, I, do Código Penal, bem com analisar se tal dispositivo foi ou não recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

A meu ver, não há como dar ao aludido dispositivo legal interpretação diversa da literal, expressamente definida pelo legislador, a qual entendo ser compatível com a Constituição Federal.

(...)

Diante desse contexto, poderia se entender mais razoável e coerente, como inclusive ressaltado acima por alguns doutrinadores, que o marco inicial da prescrição da pretensão executória passasse a ser a data em que indiscutivelmente cabe ao Estado executar a sanção imposta, ou seja, o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes.

Isso não significa, contudo, no meu entendimento, que o dispositivo legal em comento, que determina a contagem a partir do trânsito em julgado para a acusação, seja incompatível com a Constituição.

Na verdade, tal procedimento não viola qualquer dispositivo ou princípio constitucional, tanto que poderá o legislador, mesmo em norma futura, a exemplo da que decorrerá do atual projeto de reforma do Código Penal, manter tal determinação, sem que isso importe em inconstitucionalidade.

Das citações doutrinárias mencionadas, nota-se que alguns autores justificam a definição de tal marco inicial da prescrição pelo fato de que, com o trânsito em julgado para a acusação, o seu titular conforma-se com a sanção imposta, dela não mais se insurgindo. Nesse contexto, independentemente de quando se dará início ao cumprimento da reprimenda, tal fase seria uma opção razoável para se estabelecer o começo da contagem da prescrição.

(...)

O certo é que o art. 112 do Código Penal convive de forma harmoniosa com a Constituição Federal. Pode não ser a melhor escolha - repita-se -, mas não é incompatível com a ordem constitucional.

Ressalte-se que, a despeito de a Constituição Federal de 1988 ter instituído o princípio da presunção de não-culpabilidade, por muito tempo o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a execução provisória não violava tal princípio, compreensão corroborada pelo Supremo Tribunal Federal. Argumentava-se que, como o recurso especial não possuía efeito suspensivo, a prisão após o julgamento da apelação seria consequência lógica da condenação, independentemente de ser fundamentada a custódia cautelar.

(...)

Nesse contexto, a interpretação contrária ao texto da lei é que pareceria violar o princípio constitucional da legalidade. Estar-se-ia dando interpretação contra legem e contra o réu, violando princípio constitucional.

(...)

Assim, penso que, tendo em conta a atual interpretação garantista do princípio da não-culpabilidade, que acaba por limitar a possibilidade de o Estado executar provisoriamente a pena, caberá ao legislador, se assim entender, alterar o marco inicial da prescrição da pretensão executória. Não é possível, contudo, afirmar que o art. 112 do Código Penal não tenha sido recepcionado pela Constituição Federal, tampouco dar a ele interpretação contrária à vontade do legislador, expressamente definida. (grifos nossos)

O entendimento acima transcrito é sufragado pela doutrina e jurisprudência majoritária, que, no entanto, olvidam-se do cerne principal, qual seja, o próprio conceito de trânsito em julgado.

Ver-se-á, contudo, a insustentabilidade da interpretação indigitada “literal” do art. 112, I, do Código Penal, mormente diante da impropriedade técnica de seu conteúdo, à luz da dogmática jurídica, posto que não existe o fato jurídico denominado trânsito em julgado unicamente “para a acusação”, consoante será demonstrado a seguir.

4. Conceitos de preclusão, coisa julgada formal (trânsito em julgado) e coisa julgada material.

Salvo melhor juízo, afigura-se impossível compreender o conteúdo da expressão “trânsito em julgado 'para a acusação'” divorciada dos conceitos de preclusão, trânsito em julgado e coisa julgada material, cuja análise elide a possibilidade de confusão entre tais institutos.

A preclusão significa a perda de um direito processual, a perda do direito de exercer um ato/faculdade processual, seja porque expirado o prazo legal para fazê-lo (temporal), seja porque restou impossível exercer determinado ato, logicamente contrário à conduta processual anteriormente praticada (lógica) ou, ainda, porque determinado ato já foi exercido validamente, sendo impossível renová-lo ou retificá-lo (consumativa).

De forma mais detalhada, os eminentes processualistas Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart esclarecem o conceito de preclusão:

“(...) Efetivamente, como se observa desta definição, a preclusão consiste – fazendo-se um paralelo com figuras do direito material, como a prescrição e a decadência – na perda de “direitos processuais”, que pode decorrer de várias causas. Assim como acontece com o direito material, também no processo a relação jurídica estabelecida entre os sujeitos processuais pode levar à extinção de direitos processuais, o que acontece, diga-se, tão frequentemente quanto em relações jurídicas de direito material. A preclusão é o resultado dessa extinção, e é precisamente o elemento (aliado à ordem legal dos atos, estabelecida na lei) responsável pelo avanço da tramitação processual.6”

Trata-se, pois, de fenômeno endoprocessual, instituto que tutela e limita as condutas processuais das partes, permitindo o regular andamento do processo para que este chegue ao seu bom termo.

E para contextualizar o instituto em referência, leciona o renomado processualista uruguaio Eduardo Couture que “as diversas etapas do processo devem se desenvolver de maneira sucessiva, sempre para frente, mediante fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a momentos processuais já extintos e consumados”7.

Lado outro, no que diz respeito à coisa julgada, há um conceito estabelecido no art. 6º, §3º, do vetusto Decreto-Lei n. 4.657/42 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual, “chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”.

Por sua vez, o novel Código de Processo Civil, recém-editado pelo Congresso Nacional com a promulgação da Lei Federal n. 13.105/2015, assim define o conceito legal de coisa julgada:

Novo Código de Processo Civil - Lei Federal n. 13.105/2015

Seção V

Da Coisa Julgada

Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

Os preclaros Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira definem a coisa julgada como sendo “a imutabilidade da norma jurídica individualizada contida na parte dispositiva de uma decisão judicial”8, e que pode ser formal, também denominada de trânsito em julgado, ou material.

O conceito de coisa julgada formal, também denominada trânsito em julgado, é confeccionado, de forma brilhante, pelos festejados processualista acima referidos:

“A coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão judicial dentro do processo em que foi proferida, porquanto não possa mais ser impugnada por recurso – seja pelo esgotamento das vias recursais, seja pelo decurso do prazo do recurso cabível. Trata-se de fenômeno endoprocessual, decorrente da irrecorribilidade da decisão judicial. Revela-se, em verdade, como uma espécie de preclusão – instituto já devidamente estudado em capítulo respectivo no v. deste curso -, constituindo-se na perda do poder de impugnar a decisão judicial no processo em que foi proferida. Seria a preclusão máxima dentro de um processo jurisdicional. Também chamada de “trânsito em julgado”9.

Perceba-se que, embora sugira que a coisa julgada formal seja uma espécie de preclusão, os citados processualistas deixam evidente a distinção de tais institutos, posto que a preclusão é a perda do direito de exercer um direito processual, ao passo em que a coisa julgada formal ou trânsito em julgado é, segundo a doutrina mais abalizada, uma qualidade, um efeito jurídico do conteúdo da decisão, a sua indiscutibilidade dentro do processo na qual foi proferida.

E prosseguindo com as lições dos ilustres Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, eis, ainda, o conceito de coisa julgada material:

“A coisa julgada material é a indiscutibilidade da decisão judicial no processo em que foi produzida e em qualquer outro. Imutabilidade que se opera dentro e fora do processo. A decisão judicial (em seu dispositivo) cristaliza-se, tornando-se inalterável. Trata-se de fenômeno com eficácia endo/extraprocessual.

Perceba-se, contudo, que a coisa julgada formal é um degrau necessário, para que se forme a coisa julgada material. Em outros termos, a coisa julgada material tem como pressuposto a coisa julgada formal.10”

E, mais à frente, refletem os multicitados processualistas:

“Reunindo o que há de relevante nas teorias acima expostas, e partindo, como sempre, das noções básicas da teoria geral do direito, entendemos que a coisa julgada é um efeito jurídico (uma situação jurídica, portanto) que nasce a partir do advento de um fato jurídico composto consistente na prolação de uma decisão jurisdicional sobre o mérito (objeto litigioso), fundada em cognição exauriente, que se tornou inimpugnável no processo em que foi proferida. E este efeito jurídico (coisa) julgada é, exatamente, a imutabilidade do conteúdo do dispositivo da decisão, da norma jurídica individualizada ali contida. A decisão judicial, neste ponto, é apenas um dos fatos que compõe o suporte fático para a ocorrência da coisa julgada, que, portanto, não é um seu efeito”11.

Tais conceitos são cruciais para elidir definitivamente a impropriedade em que se assenta a majoritária orientação doutrinária e jurisprudencial que, indevidamente, distingue o “trânsito em julgado 'para a acusação'” do “trânsito em julgado 'para ambas as partes'”, posto que o fato jurídico da coisa julgada, enquanto imutabilidade do conteúdo do dispositivo de uma decisão judicial, da norma jurídica individualizada ali contida”, é único para as partes que integram uma mesma relação jurídica.

Importante se faz, desde já, referir ao denominado dispositivo de uma decisão judicial, o que remete à teoria dos capítulos de sentença, já que, não raro, a decisão judicial pode conter mais de um dispositivo, a exemplo da imputação de mais de uma infração penal a um único acusado ou, ainda, a imputação de um ou mais crimes a corréus.

Em tais hipóteses, revela-se possível a ocorrência da coisa julgada, a imutabilidade de um dispositivo da decisão judicial, que vinculará as partes de uma mesma relação jurídica processual, mas nunca um único polo da ação, isoladamente, pois será possível a continuidade do processo com relação aos outros dispositivos que não se revestiram do trânsito em julgado, também denominado “preclusão máxima”.

5. A inexistência de fato jurídico denominado “trânsito em julgado 'para a acusação'” enquanto fenômeno isolado. Natureza inter partes da coisa julgada.

Do aprendizado extraído das lições dos precitados autores, é possível observar que, quando a doutrina e a jurisprudência pátrias se referem ao “trânsito em julgado 'para a acusação'”, enquanto fato jurídico distinto do “trânsito em julgado 'para ambas as partes'”, cometem um equívoco conceitual.

Definir um fato jurídico como próprio e denominá-lo como “trânsito em julgado 'para a acusação'”, ou seja, como o momento em que uma decisão judicial não foi desafiada pelo titular da ação penal no tempo oportuno, por conformação ou inércia, conquanto ela tenha sido objeto de recurso pela(s) parte(s) ré(s), significa confundir os conceitos de preclusão e coisa julgada.

Em verdade, quando o autor da ação penal não interpõe recurso contra uma sentença ou acórdão condenatório, nada mais ocorre do que, senão, o fenômeno da preclusão, visto que aquela decisão judicial, porque impugnada pela(s) parte(s) adversária(s), poderá ou não vir a ser reformada, mas não se tornou imutável para nenhuma das partes envolvidas.

E, eventualmente anulada ou reformada a decisão judicial em virtude do êxito alcançado pela(s) parte(s) que integra(m) o polo passivo da relação jurídica processual penal, nada obsta que a acusação possa interpor recurso contra o conteúdo da decisão modificadora às instâncias superiores, a fim de restaurar a decisão primeva, total ou parcialmente.

Desta feita, a mera possibilidade de anulação ou reforma de determinada decisão judicial, ainda que uma das partes da relação jurídica processual penal a ela tenha anuído ou se quedado ociosa, demonstra que, obviamente, não ocorreu o trânsito julgado, que é sinônimo de coisa julgada formal, cujo conceito, repita-se, é a indiscutibilidade da decisão judicial dentro do mesmo processo.

Neste diapasão, convém ainda observar que, enquanto pendente de apreciação um recurso interposto por qualquer das partes (acusação ou defesa), remanesce possível o exame ex officio de matéria de ordem pública, passível de atingir o próprio processo (in casu, o processo penal), como bem anota Fábio Victor da Fonte Monnerat:

"Em outras palavras, a possibilidade de conhecimento de oficio de questões de ordem pública pelo tribunal, por atingirem todo o processo, e por via de consequência, toda a sentença, inclusive o capítulo não impugnado, impede que se fale em trânsito em julgado parcial dos capítulos da sentença"12.

Lado outro, se é possível ao titular da ação penal interpor recurso contra a decisão judicial que anulou ou reformou aquela que lhe é anterior e com a qual havia se conformado ou permanecido inerte, sob hipótese alguma se pode falar em trânsito em julgado para qualquer das partes, já que não há decisão judicial alguma revestida de imutabilidade.

Como bem adverte o ilustre penalista Paulo Queiroz:

"Não se deve, pois, confundir trânsito em julgado da sentença com preclusão do direito de apelar ou recorrer, visto que a prescrição da pretensão executória pressupõe irrecorribilidade da decisão e a consequente constituição do título executivo judicial, além da inércia estatal13".

Assim, não é difícil verificar que o trânsito em julgado, enquanto imutabilidade do dispositivo de uma sentença ou acórdão condenatório, jamais poderá ser de natureza unissubjetiva, justamente por ser inter partes, ou seja, por vincular os polos adversos de uma mesma relação jurídica processual.

Não sem propósito, o caráter inter partes da coisa julgada está novamente sedimentado de forma expressa no art. 506 do Novo Código de Processo Civil – Lei Federal n. 13.105/2015, reproduzindo quase integralmente o teor do art. 472 do antigo diploma:

Novo Código de Processo Civil – Lei Federal n. 13.105/2015

Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

6. A verdadeira acepção de “trânsito em julgado 'para a acusação'” contida no Código Penal e a impropriedade da interpretação do tema intitulada “literal”.

Não bastassem os fundamentos acima invocados, é possível evidenciar o manifesto desacerto da interpretação reputada “literal”, acatada pela doutrina e jurisprudência majoritárias, a qual que se distancia da acepção legal de trânsito em julgado.

Não se pode olvidar que a redação do caput do art. 112 do Código Penal é precedida categoricamente do título “Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível”.

Irrecorrível é atributo da decisão judicial (sentença ou acórdão) contra a qual não caiba mais recurso, deixando patente que, para o legislador, o trânsito em julgado somente se perfaz quando a decisão judicial se torna imutável, indiscutível.

Ou seja, a interpretação dita “literal” é feita de modo compartimentado, isolado e equivocado, ignorando a própria acepção que o próprio Código Penal conferiu ao conceito de trânsito em julgado, já que, segundo as próprias palavras do legislador, ao disciplinar a prescrição da pretensão executória, intitulou-a como “prescrição após a sentença irrecorrível”.

Infere-se que a interpretação do art. 112, I, 1ª parte, do Código Penal ora proposta sequer pode ser tachada de contra legem, porque prestigia a intenção do legislador, revelada pelo título do dispositivo legal em comento, além de adotar uma exegese coerente, sistemática e harmônica com a dogmática processual e, consequentemente, com a unidade do ordenamento jurídico pátrio.

Indubitavelmente, ao subscrever o título “Termo inicial da prescrição após a sentença irrecorrível” antes do caput do art. 112 do Código Penal, o legislador definiu o significado de “trânsito em julgado 'para a acusação'” como sendo de coisa julgada material.

Afinal, em conformidade com as lições dos sábios Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:

“Para que determinada decisão judicial fique imune pela coisa julgada material, deverão estar presentes quatro pressupostos: a) há de ser uma decisão jurisdicional (a coisa julgada é característica exclusiva dessa espécie de ato estatal); b) o provimento versar sobre o mérito da causa (objeto litigioso); c) o mérito deve ter sido analisado em cognição exauriente; d) tenha havido a preclusão máxima (coisa julgada formal)14”.

No âmbito do Direito Penal, somente é possível falar em pretensão punitiva executória em se tratando de decisão (sentença ou acórdão) proferida(o) por órgão jurisdicional com competência criminal, que aprecie o mérito da(s) causa(s) de pedir e do(s) pedido(s) contidos na denúncia, formulado(s) contra a(s) parte(s) ré(s), em cognição (obviamente) exauriente e contra a qual não caiba mais nenhum recurso, por nenhuma das partes (coisa julgada formal ou trânsito em julgado).

Neste diapasão, oportuna também se faz a colação dos ensinamentos do saudoso e insigne Celso Ribeiro Bastos, invocados no já mencionado voto lavrado pela eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura, mas que, em verdade, socorre a fundamentação ora sustentada neste artigo e desnuda a impropriedade de se denominar como “literal” a corrente doutrinária e jurisprudencial até então majoritárias acerca do tema:

“Contudo, há uma limitação lógica. É que se exclui a possibilidade de que o intérprete da lei pretenda forçar uma interpretação que, não obstante em consonância com os termos constitucionais, viola a literalidade daquela, vale dizer, seja contra legem, com o que se cria uma verdadeira norma paralela, porque não extraível do texto da lei o conteúdo constitucional atribuído, erigindo-se o Judiciário à função de legislador positivo. É que o intérprete não poderá atribuir um significado à norma que seja totalmente distante da letra desta, ou em inteira autonomia, desprezando por completo o que estiver preceituado. A interpretação não se pode desvincular da norma posta15.

Ora, não se pode denominar como “literal” a interpretação que atribui à norma posta a acepção completamente distinta de sua literalidade, sub-rogando indevidamente significado de instituto diverso (preclusão) à expressão “trânsito em julgado”, além de ignorar o conteúdo da expressão “irrecorrível”.

Assim, a expressão “termo inicial da prescrição após a sentença irrecorrível”, definida expressamente pelo legislador, imediatamente acima do caput do art. 112 do Código Penal, aliada à dogmática processual, demonstra, de modo incontroverso, que o “trânsito em julgado 'para a acusação'” e o “trânsito em julgado 'para as ambas partes'” são exatamente a mesma coisa, em razão do já mencionado caráter subjetivo, inter partes, da coisa julgada.

Em reforço, revela-se ainda apropriada a referência ao art. 105 da Lei de Execuções Penais, cujo teor deixa evidente que a execução da sentença penal condenatória somente se torna possível com o seu trânsito em julgado:

Lei de Execução Penal - Lei Federal n. 7.210/84

Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.

Demais disso, se a prescrição é conceituada como “a perda da pretensão de reparação de um direito violado, em razão da inércia do seu titular, durante o lapso temporal estipulado pela lei16“, enquanto não transitada em julgado a sentença penal condenatória, sequer é possível se falar em inação do titular da ação penal, sendo incorreta a atribuição do marco inicial da prescrição da pretensão punitiva a período anterior à coisa julgada, vez que ainda não existe título judicial passível de execução.

7. O caráter processual da preclusão.

De tudo quanto ora se expôs, resta patente que o denominado “trânsito em julgado 'para a acusação'”, contido no inciso I do art. 112 do Código Penal, em verdade, traduz instituto jurídico diverso, qual seja, a preclusão do direito de recorrer.

Deste modo, faz-se premente transcrever importante vaticínio do ilustre Fredie Didier Júnior, em passagem que diferencia a preclusão temporal da decadência e da prescrição, quando adverte acerca de sua natureza processual:

“Enquanto a prescrição relaciona-se, em princípio, aos direitos a uma prestação de cunho material, a preclusão temporal refere-se, tão-somente, a faculdades/poderes de cunho processual.

Demais disso, a prescrição e decadência são institutos de direito substantivo, enquanto preclusão é instituto de direito processual. A prescrição e decadência ocorrem extraprocessualmente – malgrado sejam ambas reconhecidas, no mais das vezes, dentro de um processo -, e suas finalidades projetam-se, também, para fora do processo: visam à paz e à harmonia sociais, bem como a segurança das relações jurídicas. Já a preclusão temporal ocorre, sempre e necessariamente, no bojo do processo, e sua finalidade precípua restringe-se, igualmente, à esfera processual; visa, sobretudo, ao impulso do desenvolvimento, de forma segura e ordenada, para que se chegue ao seu ato final (prestação da jurisdição)17.

Enquanto instituto de direito processual e cuja finalidade restringe-se a tal seara, os efeitos extraprocessuais, a exemplo do precoce surgimento do marco inicial da prescrição da pretensão executória, não podem derivar da preclusão do direito de recorrer, sobretudo quando tal direito substantivo sequer ainda existe, posto que o título executivo judicial somente surge após a formação da coisa julgada material.

8. Reafirmação da incompatibilidade da execução provisória da pena. Temporalidade máxima da prisão cautelar. Revogação parcial da súmula 716 do Supremo Tribunal Federal.

Consoante referido alhures, ao concluir o julgamento do Habeas Corpus n. 84.078/MG, o plenário do Supremo Tribunal Federal assentou uniformemente a incompatibilidade da execução provisória da pena com o princípio do estado de inocência.

Na oportunidade, o eminente Ministro Eros Roberto Grau vaticinou com bastante propriedade:

“Aliás a nada se prestaria a Constituição se esta corte admitisse que alguém viesse a ser considerado culpado --- e ser culpado equivale a suportar execução imediata de pena --- anteriormente ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Quem lê o texto constitucional em juízo perfeito sabe que a Constituição assegura que nem a lei, nem qualquer decisão judicial imponham ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Não me parece possível, salvo se for negado préstimo à Constituição, qualquer conclusão adversa ao que dispõe o inciso LVII do seu artigo 5º. Apenas um desafeto da constituição --- lembro-me aqui de uma expressão de GERALDO ATALIBA, exemplo de dignidade, jurista maior, maior, muito maior do que pequenos arremedos de jurista poderiam supor --- apenas um desafeto da Constituição admitiria que ela permite seja alguém considerado culpado anteriormente ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Apenas um desafeto da Constituição admitiria que alguém fique sujeito a execução antecipada da pena de que se trate. Apenas um desafeto da Constituição.

13. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. Lembro, a propósito, o que afirma ROGÉRIO LAURIA TUCCI, meu colega de docência na Faculdade de Direito no Largo de São Francisco: 'o acusado, como tal, somente poderá ter sua prisão provisória decretada quando esta assuma natureza cautelar, ou seja, nos casos de prisão em flagrante, de prisão temporária, ou de prisão preventiva'”.

De forma rigorosamente coerente com o princípio do estado de inocência, o Supremo Tribunal Federal, de longa data, ao interpretar o art. 147 da Lei de Execução Penal – Lei Federal n. 7.210/84 -, já possuía jurisprudência firme condicionando a execução das penas restritivas de direito ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória18.

Todavia, embora afirmada e pacificada a incompatibilidade da execução provisória com o art. 5º, LVII, da Constituição Federal, contraditoriamente, o Pretório Excelso continua aplicando a Súmula n. 716, aprovada em 24/09/2003, enunciado este que é pretérito ao julgamento do Habeas Corpus n. 84.078/MG e que possui o seguinte teor:

Súmula n. 716 do Supremo Tribunal Federal: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Nesse sentido: STF, HC 100.587 SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/08/2011; HC 118.338/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 06/11/2013; HC 104.115/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/09/2010; HC 104.761 SP, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/02/2011; RHC 103.744/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 31/08/2010.

Data maxima venia, autorizar a aplicação da Súmula n. 716 da Suprema Corte, no que pertine à possibilidade de progressão de regime de cumprimento de pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nada mais traduz senão do que admitir, em caráter excepcional, a execução antecipada da pena privativa de liberdade, em franco vilipêndio art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que consagra o princípio do estado de inocência.

Inexistente o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a qual, diga-se de passagem, poderá até mesmo não subsistir, pelo eventual reconhecimento de uma matéria de ordem pública ou pelo provimento do recurso na instância extraordinária, ressoa verdadeira afronta ao princípio do estado de inocência uma progressão de regime de uma pena provisoriamente fixada em um título judicial ainda inexequível.

É fato incontroverso que a Lei de Execução Penal se aplica ao preso provisório, contudo e, por óbvio, no que couber, sendo-lhe manifestamente desfavorável a progressão de regime de pena antes da formação da culpa por trânsito em julgado da sentença penal condenatória, já que, efetivamente, a pena privativa de liberdade estará sendo executada, de forma progressiva, antes mesmo da formação da coisa julgada.

Sob a égide do ordenamento erigido com a Constituição Federal, a prisão em flagrante, a prisão preventiva ou a prisão temporária se revestem unicamente de natureza cautelar, adstritas às hipóteses previstas expressamente nos dispositivos legais que as disciplinam.

Essa cautelaridade, porém, exige a fixação de um limite temporal para a sua perduração, sendo forçoso concluir-se pela sua cessação quando há a extrapolação da duração razoável do processo19 para a formação definitiva da culpa.

Nesta hipótese, há nítido constrangimento ilegal, visto que a duração do processo excede a razoabilidade quando se ultrapassa o prazo para a progressão de regime de cumprimento de uma pena privativa de liberdade que já deveria ter sido definida por sentença passada em julgado.

Logo, não se estará beneficiando o acusado ao se permitir o início precoce da progressão do regime de cumprimento de pena, porque efetivamente ter-se-á manifesto excesso prazal para declará-lo definitivamente culpado.

Assim, alcançado lapso temporal suficiente para a progressão do regime de cumprimento de uma pena privativa de liberdade cujo título judicial ainda não transitou em julgado, a solução a ser adotada não deve ser a aplicação da Súmula 716 do Supremo, porque a progressão de regime é ato inerente à execução de pena, a evidenciar que o transcurso daquele interstício já esgotou a cautelaridade da segregação provisória.

Por conseguinte, a progressão de regime de uma prisão estritamente cautelar, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, traduz ofensa ao princípio da duração razoável do processo, de modo que a melhor solução que se apresenta, para coibir esta execução antecipada da pena, é a revogação do decreto prisional ou, se ainda se fizer necessária, a sua conversão em medidas cautelares distintas da prisão preventiva, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal – Decreto-Lei n. 3.689/41 20, com a consequente revogação parcial da Súmula n. 716 do Supremo Tribunal Federal.

9. Conclusão.

Inegavelmente, a ora comentada complexidade e relevância do tema é evidenciada com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal que, no bojo do ARE 848107/DF, reputou constitucional a questão e reconheceu a repercussão geral da matéria, em virtude da séria controvérsia sobre o entendimento da matéria pelos Tribunais pátrios, afetando-a a futuro julgamento, aresto que foi ementado nos seguintes termos:

EMENTA CONSTITUCIONAL. PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE EXECUTÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO SOMENTE PARA A ACUSAÇÃO. ARTIGO 112, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO PENAL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL VIGENTE, DIANTE DOS POSTULADOS DA ESTRITA LEGALIDADE E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, INCISOS II E LVII). QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL.

(STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo n. 848.107, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/12/2014)

A perspectiva criada pelo futuro julgamento da matéria pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, no âmbito da repercussão geral, é de que, enfim, seja afastada a equivocada interpretação indigitada “literal” do art. 112, I, do Código Penal, conferindo-lhe uma exegese genuinamente sistêmica e consentânea com o princípio do estado de inocência.

Afinal, não pode subsistir a prevalência de uma interpretação dissociada da dogmática processual, que confunde o trânsito em julgado com o instituto jurídico da preclusão, com evidente prejuízo ao ius punitionis.

A interpretação ora proposta trilha o caminho a favor de uma efetiva reafirmação da incompatibilidade da execução provisória da pena, devendo ser cancelada parcialmente a Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal, em apreço aos princípios do estado de inocência e da duração razoável do processo.

1 Constituição Federal

Art. 5º - (…)

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

2 STF, HC 84.078/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Roberto Grau, julgado em 05/02/2009.

3 Precedentes: EDcl nos EDcl no HC 246.400/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Hilário Vaz, 26/08/2014; HC 290266/ SP, Quinta Turma, Rel. Min, Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18/06/2014; HC 272.137/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 01/10/2013; HC 289.458/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 05/06/2014; AgRg no REsp 1312492/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, 18/03/2014.

4 Precedentes: AgRg no REsp 1344141 / DF, Sexta Turma, Rel. Des. Convocado Ericson Maranho, julgado em 23/10/2014; AgRg no RHC 26.618/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/09/2014; HC 284.764 Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/03/2014; AgRg no REsp. 1.376.994/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 27/08/2013; HC 231942/SP, Sexta Turma, Rel. Des. Convocada Marilza Maynard, julgado em 25/06/2013.

5 HC 232031/DF, Sexta Turma, Rel. p/ acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/05/2012.

6 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 5ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 624.

7 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Aniceto López, 1942, p. 163-165.

8 DIDIER JUNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 2 ed., volume 2, Salvador: Juspodivum, 2007, p. 553.

9 Ob. cit., p. 553.

10 Ob. cit., p. 553.

11 Ob. cit., p. 560.

12 MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Influência dos efeitos dos recursos no cabimento e desenvolvimento da execução provisória. REPRO, v. 165, p. 85. São Paulo: RT. novembro, 2008.

13 QUEIROZ, Paulo. http://pauloqueiroz.net/termo-inicial-da-prescricao-da-pretensao-executoria/.

14 Ob. cit., p. 554.

15 BASTOS. Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional - revista e ampliada. 2. ed., São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 171.

16 DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Direito civil - teoria geral. 6ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 557.

17 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9 ed., volume 1, Salvador: Juspodivum, 2008, p. 280.

18 Precedentes: HC 89.435/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 20/03/2007; HC 88.413/MG, Primeira Turma, Rel. Min, Cezar Peluso, julgado em 23/05/2006; HC 88.741/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Roberto Grau, julgado em 23/05/2006; HC 85.860/PR, Segunda Turma, rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgado em 14/02/2006.

19 Constituição Federal

Art. 5º - (...)

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

20 Código de Processo Penal – Decreto-Lei n. 3.689/41

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.