Cheque pós-datado

SUMÁRIO: Introdução; 1.Noções gerais, 1.1.Conceito, 1.2.Histórico e origem, 1.3.Natureza jurídica; 2.Emissão e forma do cheque, 2.1.Pressuposto de emissão do cheque, 2.2.Requisito legais essenciais, 2.2.1.A denominação "cheque", 2.2.2.A ordem incondicional de pagar quantia determinada, 2.2.3.O nome do sacado, 2.2.4.A assinatura do sacado, 2.2.5.A data, 2.3.Requesito legais supríveis, 2.3.1. O lugar do pagamento, 2.3.2. O lugar da emissão; 3.Apresentação e pagamento, 3.1.Apresentação, 3.2.Oposição e contra- ordem(renovação), 3.3.Prescrição; 4.Transmissão e garantia, 4.1.Circulação e endosso, 4.2.Aval; 5.Protesto e ação por falta de pagamentos, 5.1.Protesto, 5.2.Ação por falta de pagamento; 6.Cheque pós-datado, 6.1.Conceito, 6.2.Cheque "pós- datado ""pré- datado", 6.3.Formas de pós-datação, 6.4.Breve histórico sobre o cheque pós-datado, 6.5.Natureza jurídica do cheque pós-datado, 6.6.Licitude do cheque pós-datado, 6.7.Os pressupostos da emissão do cheque pós-datado, 6.8.A pós-datação e os requisitos legais do cheque, 6.9.Efeitos da pós-dataçãoquanto aos prazos de apresentação e prescrição, 6.10.Apresentação antecipada do cheque pós- datado para pagamentos, 6.11.O endosso e o aval no cheque pós- datado, 6.12. Diferença entre cheque e cheque pós- datado frente ao estelionato; Considerações finais; referências bibliográficas; Anexos.

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INTRODUÇÃO

Este estudo tem o objetivo de analisar o cheque pós-datado, sua validade diante do fato de não estar regulamentado pela Lei nº 7.357 de 1985, a atual lei brasileira que dispõe especificamente sobre cheques, e, também, discutir os efeitos causados em razão de sua pós-datação.

A escolha deste tema se deu por ser um assunto polêmico e atual, sobretudo pela freqüência e habitualidade que tal prática vem sendo adotada no comércio, o que desnatura o escopo previsto pela lei, ou seja, de ser o cheque pagável à vista (art. 32, Lei do Cheque). Pode-se afirmar, assim, que o costume está, aos poucos, tomando força, o que vem sendo, inclusive, garantido por algumas decisões judiciais, que reconhecem o acordo de pós-datação entre o emitente e o beneficiário, embora este não seja previsto legalmente.

Para se estudar o cheque pós-datado, primeiramente, torna-se necessária uma análise geral do cheque, seu conceito, segundo os doutrinadores, e suas características e requisitos, conforme determina a Lei 7.357/85. Análise esta que será feita nos cinco primeiros capítulos, e que servirá de base ao Capítulo VI, que trata especificamente do cheque pós-datado, objetivo deste trabalho.

Nos capítulos gerais, que tratam do cheque comum, procurou-se deixar de lado os comentários a respeito das leis anteriores (Lei 2.591 de 1912 e Lei Uniforme de Genebra sobre cheques), e dar um enfoque todo especial a Lei 7.357/85, que é a atual lei que regula o cheque.

O primeiro capítulo abordará apenas noções gerais do cheque: o conceito, a origem e a natureza jurídica. O estudo de tais pontos faz-se necessário para que se tenha um conhecimento mínimo do título em torno do qual se estabelece toda a discussão da pós-datação.

Os pressupostos e requisitos legais para a emissão e criação do cheque serão estudados no segundo capítulo, e sua importância específica é sua vinculação à validade do título. Dentre eles, um requisito tem especial relevância para este estudo: a data de emissão, pois é dos efeitos de sua alteração que deriva o cheque pós-datado.

Após, no terceiro capítulo, serão abordados a apresentação, a contra-ordem, a oposição, e por fim a prescrição. Assuntos de muita importância, entre os quais destaca-se a apresentação, pois seu prazo determina a possibilidade de cabimento da contra-ordem, bem como influi diretamente no prazo de prescrição, do protesto e na circulação por endosso. Importante, portanto, para este trabalho, em razão de que a pós-datação pode prorrogar a apresentação, ocasionando, assim, a dilação dos prazos e dos efeitos que dela derivem.

A transmissibilidade e a garantia do cheque, bem como o protesto e a ação por falta de pagamento também são abordados em capítulos especiais.

Importante ressaltar que este estudo está longe de exaurir a matéria sobre cheque, pois os capítulos iniciais foram criados com o único objetivo de apresentar e dar uma noção geral do título, o que se torna extremamente necessário, visto que o cheque pós-datado, ainda, no Brasil, submete-se às mesmas regras do cheque comum. A par disto é preciso referir que alguns pontos atinentes a lei do cheque não foram tratados dada a sua pouca ou nenhuma importância ao estudo do cheque pós-datado.

Finalmente, no Capítulo VI, será estudado o cheque pós-datado, onde serão abordadas as questões mais controvertidas sobre o tema. Salienta-se, entretanto, que a análise deste assunto não é exaustiva, visto que, até o momento, no Brasil, não existem obras específicas sobre o cheque pós-datado, somente artigos em revistas jurídicas, alguns poucos comentários, em obras que tratam do instituto do cheque, bem como precedentes dos Tribunais. Aliás, tal insuficiência doutrinária determinou a análise de obras de autores argentinos e uruguaios, que já têm o cheque como uma realidade legislativa.

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1.NOÇÕES GERAIS

1.1.Conceito

A Lei nº 7.357/85 não conceitua o cheque, apenas determina os pressupostos e requisitos necessários para que o título passe a valer como cheque, e é desses dispositivos que os doutrinadores retiram o seu conceito.

Para Fran Martins "entende-se por cheque uma ordem de pagamento, à vista, dada a um banco ou instituição assemelhada, por alguém que tem fundos disponíveis no mesmo, em favor próprio ou de terceiro."

Este conceito é semelhante ao de vários doutrinadores, e tem base nos artigos da Lei do Cheque, principalmente no art. 32 que dispõe: "O cheque é pagável à vista"; no artigo 1º, inciso II, que determina: "O cheque contém: (...) II – a ordem incondicional de pagar quantia determinada;"; no artigo 3º, que prevê que o cheque deve ser sacado contra um banco ou instituição assemelhada; no art. 4º, que exige a existência de fundos disponíveis, e nos outros tantos artigos da Lei do Cheque.

Segundo J. M. Othon Sidou, o cheque é "uma ordem emitida contra um banco, ou ente assemelhado, para que pague à pessoa, em favor de quem se emite, ou ao portador, importância certa em dinheiro, previamente posta à disposição do emitente e que será levada à sua conta."

Pelo conceito Amador Paes de Almeida: "O cheque é o título revestido de determinadas formalidades legais contendo uma ordem de pagamento à vista, passada em favor próprio ou de terceiro."

Fábio Ulhoa Coelho conceitua:

"O cheque é uma ordem de pagamento à vista, emitida contra um banco, em razão de provisão que o emitente possui junto ao sacado, proveniente essa de contrato de depósito bancário ou de abertura de crédito"

Analisando os conceitos acima citados, percebe-se, como já referido, a semelhança no conteúdo e o consenso entre os doutrinadores comercialistas quanto ao conceito do cheque. Cotejando os conceitos já citados, pode-se formar um, mais completo:

"O cheque é uma ordem de pagamento à vista, emitida contra um banco ou instituição assemelhada, por alguém que possui fundos disponíveis junto ao mesmo, em razão de contrato de depósito bancário ou abertura de crédito, para que se pague uma importância certa em dinheiro, à pessoa em favor de quem é emitido o título, ou ao seu portador."

A pessoa que emite o cheque, é chamada de sacador ou emitente; o banco ou instituição assemelhada a que a ordem é dada tem o nome de sacado; e a pessoa em favor de quem é dada a ordem é o tomador ou beneficiário, às vezes denominado simplesmente portador.

O cheque possui algumas semelhanças com a letra de câmbio à vista, distinguindo-se dela em razão, principalmente, de seus pressupostos. Assim, para emitir o cheque é necessário que o sacador tenha fundos (provisão) em poder do sacado e que possa dispor dessa provisão, em proveito próprio ou de

outrem; a letra de câmbio, em geral dispensa a provisão. Além disso, o cheque deve ser sempre sacado contra uma instituição financeira e não comporta aceite.

1.2.Histórico e origem

A origem do cheque é muito discutida, alguns estudiosos procuram as suas raízes na Antiguidade, onde, segundo historiadores, teriam existido ordens de pagamento em favor de terceiros, no Egito, na Grécia e em Roma. Outros autores negam que tais documentos tivessem dado origem ao cheque, e reconhecem que, na Idade Média, em razão do aparecimento dos bancos de depósito, teriam surgido ordens de pagamento com algumas características dos cheques atuais.

Na verdade, não se pode atribuir a origem do cheque a um único povo e a um determinado instante, pois as características atuais do título derivam de anos de aprimoramento e influências de vários lugares.

Entretanto, a maioria dos autores concorda ao citar a Inglaterra como sendo o provável lugar onde o uso do cheque difundiu-se e tomou impulso, no Século XVIII, através da prática bancária adotada nesse país. Cabe salientar, que o cheque, naquela época, era confundido com a Letra de Câmbio, e ainda hoje é considerado pelo sistema inglês, como uma Letra de Câmbio à Vista.

O uso do cheque passou da Inglaterra para os Estados Unidos, que, como no sistema inglês, considera o Cheque uma Letra de Câmbio à Vista sacada contra um banqueiro; e para França, onde destacou-se da Letra de Câmbio, tomando características próprias com a criação da primeira lei que passou a disciplinar especialmente o cheque, em 14 de junho de 1865.

Atualmente, no Brasil, vigora a Lei nº 7.357, de 2 de setembro de 1985, a qual surgiu para acabar com os conflitos introduzidos no país pela adesão do Brasil à Convenção de Genebra, que trouxe a dúvida para a comunidade jurídica quanto a aplicação da Legislação Interna (Lei nº 2.591 de 7/8/1912) ou as normas da Lei Uniforme (inserida em nosso direito interno pelo Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966). Essa nova lei é, na verdade, uma consolidação dos princípios da Lei Uniforme sobre o cheque e das leis que anteriormente regularam esse título, principalmente a Lei nº 2.591 de 1912.

1.3.Natureza jurídica

A natureza jurídica do cheque é bastante controvertida, inúmeras teorias surgiram para tentar esclarecê-la. As principais são a Teoria do mandato, segundo a qual o sacado ao pagar a ordem estaria representando o emitente, que seria o outorgante do mandato; a Teoria da cessão, para a qual haveria uma cessão no ato do depósito bancário; a da Estipulação em favor de terceiro e a da Delegação. Entretanto, estas teorias são facilmente derrubadas quando examinadas as características do cheque, sendo em alguns aspectos incompatíveis, além do que, nenhuma delas consegue explicar a inoponibilidade das exceções ao possuidor de boa-fé e a transferência da propriedade da provisão para o beneficiário.

Na verdade, o maior problema entre os doutrinadores está em definir se o cheque é, ou não, um título de crédito. Entre os brasileiros que consideram-no como título de crédito encontramos J. X. Carvalho de Mendonça, Waldemar Ferreira, Otávio Mendes, João Eunápio Borges e Rubens Requião.

Na opinião de Waldírio Bulgarelli - que também considera o cheque um título de crédito, embora com características especiais - a tendência da doutrina brasileira é afastar-se das doutrinas ultrapassadas que não explicam suficientemente, do ponto de vista jurídico, as características do cheque, tendendo a considerá-lo como um título específico, com regime jurídico próprio, autônomo.

Para Fran Martins, o cheque não deve ser considerado um verdadeiro título de crédito, pois o sacado, ao pagar a ordem, estaria simplesmente cumprindo com uma obrigação de devolver as importâncias que lhe foram confiadas pelo sacador, atendendo a determinação deste, imposta no título que lhe é apresentado. Desta forma, não existiria o fator crédito, e sim uma ordem para que o sacado pague determinada quantia pertencente ao emitente, e que encontra-se em seu poder. Em contrapartida, Fran Martins reconhece que o cheque se beneficia de institutos e princípios próprios dos títulos de crédito, como a circulação através de endosso, sendo assim, um título de crédito impróprio.

Outro autor que segue raciocínio assemelhado é J. M. Othon Sidou, que nega ao cheque o caráter de título de crédito, mas não afasta a possibilidade de considerá-lo ao menos como título impróprio.

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2.EMISSÃO E FORMA DO CHEQUE

2.1.Pressupostos de emissão do cheque

O cheque é uma ordem de pagamento à vista, cuja emissão pressupõe que foram observadas algumas regras determinadas pela Lei 7.357/85.

Waldírio Bulgarelli retira do conceito de cheque dois pressupostos para sua emissão: o saque contra banco ou instituição assemelhada e a provisão de fundos. Entretanto, Fran Martins é mais completo ao citar como preceitos, além dos dois já mencionados, a disponibilidade sobre a provisão de fundos e a existência de um contrato expresso ou tácito para que o sacador disponha dos fundos ou provisão por meio do cheque.

O primeiro pressuposto deriva de uma exigência legal prevista no art. 3º da lei do cheque, que determina que o sacado deve ser um banco ou instituição financeira a ele equiparada, sob pena de não valer como cheque. A Lei nº 4.595 de 1964, em seus arts. 17 e 18, define as instituições financeiras, citando entre as quais, as sociedades de crédito, financiamento e investimentos, as caixas econômicas e as cooperativas de crédito.

A provisão de fundos e os outros pressupostos citados por Fran Martins estão todos previstos no art. 4º, caput, parágrafos e alíneas, da nova Lei do Cheque.

A provisão do sacador pode consistir em dinheiro efetivamente depositado pelo sacador em mãos do sacado, ou em crédito, por este concedido àquele. A expressão fundos não se limita apenas às importâncias resultantes de depósitos feitos pelo sacador em mãos do sacado. Esta provisão pode se dar também através de crédito como por exemplo, o conhecido cheque especial.

Além de exigir a provisão do sacador em poder do sacado, a lei determina que esta provisão seja disponível, ou seja, que possa ser movimentada livremente pelo sacador.

O parágrafo 2º do art. 4º da Lei do Cheque enumera como fundos disponíveis os créditos de conta corrente bancária não subordinados a termo; o saldo exigível da conta corrente contratual e a soma proveniente de abertura de crédito. Estes fundos deverão ser verificados no momento da apresentação do cheque para pagamento (art. 4º, § 1º, Lei 7.357/85).

A lei determina ainda, como pressuposto para a disposição da provisão em poder do sacado por meio de cheques, a existência de um contrato entre o sacador e o sacado autorizando aquele a emitir cheques contra este. Esse contrato pode ser expresso ou tácito, e resulta da abertura de uma conta pelo sacador junto ao banco sacado, na qual será feita a provisão, através de depósito de valores ou abertura de crédito em favor do sacador.

Para a abertura da conta bancária deve-se atender a algumas normas estabelecidas pelo Banco Central, como por exemplo o preenchimento de uma ficha-proposta com dados como nome completo, qualificação, endereço, data de abertura e número da conta, condições e advertências. Após, atendidas as exigências feitas para a abertura da conta, o sacador receberá um talonário de cheques para a sua movimentação.

O art. 4º, Lei do Cheque, prevê ainda, em sua parte final que: "A infração destes preceitos não prejudica a validade do título como cheque". Estes preceitos a que se refere a parte citada são: a existência de fundos disponíveis e a convenção entre o sacador e o sacado para a emissão de cheques, previstos no mesmo artigo 4º. Assim sendo, mesmo que o sacador não possua provisão disponível em poder do sacado, o documento não deixará de ser cheque e de garantir ao portador o direito de receber do emitente a quantia nele mencionada.

Salienta-se que, ao emitir o cheque sem a necessária provisão, o sacador estará cometendo o delito de estelionato, previsto pelo Código Penal, e continuará devedor do portador, pois sua dívida só deixará de existir com o pagamento pelo sacado. Desta forma, poderá sofrer ações de origem cível e penal, ou simplesmente deixará o pagamento do cheque a cargo dos coobrigados, que poderão ser o endossante, se houver, ou o avalista, se for o caso.

2.2.Requisitos legais essenciais

A lei determina que o cheque esteja revestido de alguns requisitos, sem os quais não produzirá efeito com tal. Os requisitos essenciais são: A denominação cheque; a ordem incondicional de pagar quantia determinada; o nome do sacado; assinatura do sacador e a data. Existem outros dois requisitos, que serão analisados no próximo ponto, pois eles têm a sua falta suprida pela própria lei (Lei do Cheque, art. 2º, I e II), são eles: o lugar do pagamento e o lugar de emissão do cheque.

Segundo J. M. Othon Sidou:

"(...) a falta de qualquer desses requisitos retira ao título o efeito como cheque, não torna o papel nulo, mas qualquer dos intervenientes pode exonerar-se da condição de devedor cambiário, que é específica, muito embora a obrigação subsista como condição genérica, cobrável pelos meios gerais de direito."

2.2.1.A denominação "cheque"

A Lei do Cheque, em seu art. 1º, inciso I, dispõe: "Art. 1º - O cheque contém: (...) I – a denominação "cheque", inscrita no contexto do título e expressa na língua em que é redigido"

A inscrição da palavra cheque no texto do título tem o objetivo de diferenciar o cheque de outros documentos sujeitos ao direito comum, e caracterizá-lo, para que, assim, ele possa gozar de vantagens especiais estabelecidas na lei de regência.

J. M. Othon Sidou entende obrigatório emprego da expressão cheque: "sine qua non não existiria como tal", visto que é um título cambiário, que nasce para ter circulação ampla, e envolve o interesse de inúmeras pessoas, além de ser um princípio que prevalece em todos os títulos cambiários, como a Letra de Câmbio e Nota Promissória.

Rubens Requião, reafirma a determinação do inciso I, art. 1º da lei do Cheque, quando leciona que o rigor cambial impõe que a palavra cheque deve ser escrita no mesmo idioma em que estiverem os dizeres no documento, e também deve respeitar a forma prevista, caso contrário o título não será válido.

Outros autores são mais tolerantes ao admitir algumas pequenas variações como válidas: Fran Martins, por exemplo, afirma que um pequeno erro de grafia, como a inscrição xeque no lugar de cheque, não invalida o título, "desde que se tenha idéia de que se trata de um erro de grafia e não que se quis designar um outro título (por exemplo letra em vez de cheque)." Entretanto, Fran Martins entende que não se pode usar um termo genérico como ordem ou mesmo ordem de pagamento à vista, "pois não caracteriza a espécie do título" e que "a palavra cheque deve ser escrita na mesma língua em que está a ordem de pagamento."

Segundo J. M. Othon Sidou, as grafias check, scheck e cheque são sempre utilizadas em países de origem inglesa, germânica e latina - um título que empregasse uma dessas três grafias, em desacordo com a língua utilizada, "não seria censurável".

2.2.2.A ordem incondicional de pagar quantia determinada

A Lei 7.357/85 determina que o cheque deve conter "ordem incondicional de pagar quantia determinada". Da mesma forma a Lei Uniforme dispõe, só que usando a expressão: "O mandato puro e simples de pagar quantia determinada."

Segundo Rubens Requião, "a linguagem da lei brasileira foi mais feliz, substituindo a expressão "mandato", pois esta expressão ocasionou discussões e necessitou ser interpretada por Percerou e Bouteron, "para explicar que não era aplicada no seu sentido jurídico, mas no seu senso vulgar". Para Requião, "o texto nacional é mais claro e técnico, não gerando qualquer dúvida."

Amador Paes de Almeida afirma que "a emissão de cheques consubstancia verdadeira ordem, como facilmente se percebe na expressão "pague-se à... "

A expressão quantia, quando usada pela lei, refere-se a dinheiro, mais precisamente, ao valor em dinheiro que o banco sacado deve pagar ao portador do título, que poderá estar referida no cheque em moeda nacional ou estrangeira. Em se tratando de pagamento em moeda estrangeira, o art. 42 da Lei do Cheque, correspondente ao art. 36 da Lei Uniforme, edita normas especiais: "o cheque em moeda estrangeira é pago, no prazo de apresentação, em moeda nacional, ao câmbio do dia do pagamento, obedecida a legislação especial."

Essa quantia deve ser lançada em algarismos e por extenso, prevalecendo, na hipótese de divergência, o valor por extenso. Indicadas várias quantias prevalece a de menor valor (art. 9º da Lei Uniforme e art. 12 da Lei. 7.357/85).

É proibida a previsão de juros para cobrir o lapso entre o saque do cheque e o pagamento pelo sacado. O art. 10, da Lei do Cheque assim dispõe: "Considera-se não escrita a estipulação de juros inserida no cheque."

Entretanto, como bem lembra Fran Martins:

"(...) deve-se considerar que a inclusão da cláusula de juros não afeta a validade do cheque: a cláusula é simplesmente considerada não escrita. O cheque continua a valer pela importância especificada, como se a cláusula não constasse no título."

2.2.3.O nome do sacado

A Lei nº 7.357/85, em seu art. 1º, inciso III, determina que o cheque deve conter o nome do sacado, que é o banco ou instituição financeira equiparada onde o sacador possui fundos disponíveis.

Alguns doutrinadores comercialistas questionam-se sobre a possibilidade do cheque ser emitido sobre mais de um sacado, o que era admitido anteriormente pela Lei 2.044 de 1908 (lei cambiária), no seu art. 20, § 1º, cujos princípios poderiam ser aplicados ao cheque, de acordo com a lei brasileira.

Para Othon Sidou "(...) nada impede que um cheque contenha a ordem endereçada a mais de um sacado", entretanto Sidou admite que esta hipótese "perde relevância em face da privatividade dos bancos para o exercício do direito passivo de saque e da padronização do cheque, cujos modelos são preparados e fornecidos pelos bancos, com seu nome."

Na opinião de Fran Martins, a lei atual sobre o cheque não expressa a possibilidade de se emitir um cheque contra vários sacados, além do que, essa emissão poderia causar muitos problemas, principalmente no que diz respeito aos fundos disponíveis do sacador em poder do sacado.

2.2.4.A assinatura do sacador

O cheque deve conter a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais (art. 1º, VI, Lei 7.357/85). Para alguns doutrinadores este é o requisito mais importante do cheque e que nele não pode faltar.

Para Waldírio Bulgarelli, "a assinatura consiste na inscrição no cheque, do nome e prenome ou rubrica, firma ou selo privado." Conceito também encontrado na obra de Rubens Requião quando cita a definição de Percerou e Bouteron, e que, segundo Requião, também consta do Relatório do Comitê de Redação da Conferência de Genebra.

Segundo Othon Sidou:

"(...) no direito brasileiro não existe disposição precisa sobre o que seja reputada assinatura, ou firma da pessoa, em caráter formal, para efeito de qualquer ato jurídico, e muito menos obriga qualquer menção proibitiva da assinatura abreviada ou ilegível."

O cheque pode ser emitido por mandatário desde que o mandato contenha poderes especiais e expressos. Fran Martins, com base no Código Civil (art. 1.298), afirma que "o mandante deve ser capaz de dispor de seus bens, mas o mandatário pode ser relativamente incapaz, isto é deve ser apenas maior de 16 anos."

O instrumento do mandato deve ficar em poder do sacado, para que ele possa comprovar a ordem emanada do mandante, e além disso, o sacado deve manter em seu estabelecimento a assinatura do mandatário para que possa conferir a assinatura constante do cheque.

O mandatário ou representante que assinar o cheque sem ter poderes para tal, ou excedendo os poderes que lhe foram conferidos, ficará obrigado pessoalmente conforme regra do art. 14, Lei do Cheque, correspondente ao art. 11 da Lei Uniforme. E, pagando o cheque, terá os mesmos direitos daquele em cujo nome assinou (art. 14, parágrafo único, Lei 7.357/85).

A atual lei do cheque permite ainda a assinatura por chancela mecânica (art. 1º, parágrafo único, Lei 7.357/85), tendo a Circular 103, de 1967 do Banco Central, regulado a utilização em cheque, que deve constituir a reprodução exata da assinatura do próprio punho, dependendo porém de prévia convenção entre o emitente e o sacado, exigindo-se prévio registro da chancela no Ofício de notas do domicílio do usuário.

Ao analfabeto não se admite a assinatura a rogo, nem a aposição de sua impressão digital. Para o analfabeto e o incapacitado fisicamente de assinar é necessária a constituição de mandatário com poderes especiais, por instrumento público, quando valerá a assinatura a rogo, se atestada por duas testemunhas.

Quanto à assinatura falsa e assinatura de incapaz, a atual lei do cheque dispõe:

"(...) a assinatura de pessoa capaz cria obrigações para o signatário, mesmo que o cheque contenha assinatura de pessoas incapazes de se obrigar por cheque, ou assinaturas falsas, ou assinaturas de pessoas fictícias, ou assinaturas que, por qualquer outra razão, não poderiam obrigar as pessoas que assinaram o cheque, ou em nome das quais ele foi assinado." (art. 13, parágrafo único, correspondente à art. 10 da Lei Uniforme).

Desta forma, se o cheque entrar em circulação, aqueles que assinarem posteriormente respondem ao portador pelo pagamento do mesmo. Havendo vários endossantes, o que pagar terá o direito de agir contra os obrigados anteriores.

2.2.5.A data

A data de emissão do cheque é requisito exigido pelo inciso V do art. 1º da Lei 7.357/85. O art. 2º da lei não supre a sua falta, no título, por isso entende-se ser esse um requisito essencial para o documento produzir efeito como cheque.

A indicação da data da emissão é importante porque permite determinar se na ocasião o sacador tinha capacidade de se obrigar e, além disso, é essencial para se calcular o prazo de apresentação (Lei do Cheque, art. 33), o prazo de prescrição (Lei do Cheque, art. 59) e a preferência no caso de concurso de dois ou mais cheques em soma superior aos fundos disponíveis (Lei 7.357/85, art. 40).

A data deve indicar o dia, mês e ano, devendo o nome do mês ser escrito por extenso conforme determinação do Decreto nº 22.393, de 25 de janeiro de 1933.

Para Fran Martins, um cheque com data incompleta não é válido, pois não fixa o dia que serve para se contar o prazo de apresentação e, conseqüentemente o de prescrição, assim ficaria o portador sem saber até quando poderia exercer direito regressivo contra os obrigados anteriores, ou agir contra o sacador.

De forma contrária, Waldírio Bulgarelli, baseado no art. 13 da Lei Uniforme, leciona: "o cheque incompleto ou em branco é válido como cheque, desde que esteja completo até a sua apresentação."

Na opinião de J. M. Othon Sidou: "mesmo sendo requisito essencial, cheque nenhum perderia na prática a validade por falta desse requisito, visto como o portador, o maior interessado na incolumidade do título, facilmente a supriria". E, com base no art. 16 da Lei do Cheque, afirma: "completada que seja, mesmo contrariamente aos acordos realizados entre sacador e beneficiário, a omissão estará suprida."

Quando o cheque é emitido entre lugares de calendários diferentes, considera-se como de emissão o dia correspondente do calendário do lugar do pagamento (nova Lei do Cheque, art. 33 e parágrafo único).

O cheque pode ser ante-datado ou pós-datado, o que não afetará a validade do título. Entretanto, a lei determina que o cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão, seja pago no dia da apresentação (Lei 7.357/85 art. 32 parágrafo único, correspondente à 2ª alínea do art. 28 da Lei Uniforme)

O cheque datado antes de sua criação é raro, por ser menos útil, e por isso não acarreta maior importância prática. O cheque pós-datado, que é objeto deste trabalho, será analisado posteriormente, em capítulo especial.

2.3.Requisitos legais supríveis

Além dos requisitos legais essenciais já analisados, existem dois outros requisitos legais que a lei considerou supríveis: são eles o lugar do pagamento e o lugar da emissão.

2.3.1.O lugar do pagamento

A Lei 7.357/85, em seu art. 1º, inciso IV, determina que o cheque deve conter a indicação do lugar de pagamento. Essa indicação, tem por finalidade fixar o local onde o portador deve apresentar o cheque para receber a importância do mesmo. Esse lugar deve, em princípio, constar do texto do título, mas se no cheque não contiver designação especial, entende-se que é o lugar constante junto ao nome do sacado. Se forem indicados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles. Não existindo qualquer indicação, o cheque deve ser pago no lugar de sua emissão (Lei 7.357/85, art. 2º, I).

O cheque se chama domiciliado quando for pagável no domicílio de terceiro, quer na localidade em que o sacado tenha domicílio, quer em outra, desde que o terceiro seja banco. (art. 11 da Lei 7.357/85, correspondente ao art. 8º da Lei Uniforme). Segundo Fran Martins: "A domiciliação deve ser feita pelo sacador, pois é esse o criador do cheque, e portanto, a pessoa a quem cabe preencher os requisitos que o documento deve conter."

2.3.2.O lugar da emissão

O lugar da emissão é um requisito exigido pelo inciso V do art. 1º da nova lei do cheque. Se o título não trouxer tal indicação entende-se que foi passado no lugar designado junto ao nome do emitente. Se, entretanto, não houver no cheque indicação do lugar em que foi passado nem a menção de um lugar junto ao nome do sacador, o documento não terá o efeito de cheque, conforme estatui o art. 2º, caput da Lei. 7.357/85.

Como bem lembra Othon Sidou, deve-se levar em conta que "os prazos de apresentação variam segundo o título foi passado na mesma ou em outra praça onde deva ser pago." (sic). E, caso ocorra tal omissão, Sidou entende que o cheque "torna-se pagável no lugar designado ao lado do nome do sacado, e sua apresentação deverá ser efetuada em 30 dias, tenha sido ou não passado na mesma praça, uma vez que não se pode precisar a distancia loci."

No mesmo sentido, encontrou-se decisão do extinto Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:

"Cheque. Quando não contém a indicação do lugar da emissão, presume-se passado no lugar onde tem de ser pago (art. 2, parte final do dec. 2.591/1912 e art. 2, alínea 2 da Lei Uniforme) – Prescrição conta-se da data da época de apresentação – que nos cheques emitidos para pagamento na mesma praça é de 30 dias. Agravo Provido." (TARGS, AGI nº 185027497, 19/06/85, 3ª Câm. Cív., Rel. Des. Ernani Graeff)

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3.APRESENTAÇÃO E PAGAMENTO

3.1.Apresentação

O cheque é uma ordem de pagamento à vista, qualquer menção em contrário considera-se como não escrita (art. 32, Lei 7.357/85). A obrigação decorrente do cheque é quesível, em que o portador procura o sacado para receber, e deve ser pago no momento de sua apresentação (art. 32, parágrafo único, Lei 7.357/85).

Segundo Othon Sidou, apresentação é "o ato formal ou informal, mediante o qual, levando o cheque ao sacado, no lugar de pagamento, o possuidor, detentor ou portador, manifesta o propósito de receber o respectivo importe, desde logo ou posteriormente."

O prazo de apresentação do cheque é de 30 dias, a contar do dia da emissão, quando emitido onde houver de ser pago; e 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País do exterior (art. 33, Lei nº 7.357/85).

"Quando o cheque é emitido entre lugares com calendários diferentes, considera-se como de emissão o dia correspondente ao do lugar do pagamento" (art. 33, parágrafo único, Lei 7.357/85).

O cômputo do prazo de apresentação obedece as regras do direito comum, sendo que, se o último dia do prazo for um feriado legal, o prazo para a apresentação fica prorrogado até o dia útil seguinte (art. 64, parágrafo único, Lei 7.357/85, correspondente ao art. 55 da Lei Uniforme).

Fábio Ulhoa Coelho ressalta que o cheque, mesmo após o transcurso do prazo de apresentação estipulado pela lei, ainda poderá ser apresentado ao banco sacado, para fins de pagamento. Segundo o doutrinador, com base no art. 35, parágrafo único, da Lei do Cheque, apenas depois de prescrita a execução o sacado não poderá mais processar e receber o cheque.

Quando disposição legal ou caso de força maior impedir a apresentação do cheque no prazo estabelecido, este é prorrogado. Neste caso, o portador é obrigado a avisar imediatamente ao seu endossante, da ocorrência do fato, e a fazer menção do aviso dado mediante declaração datada e assinada por ele no cheque ou em folha de alongamento. Cessado o impedimento, o portador deverá imediatamente, apresentar o cheque para pagamento (art. 55, caput, § 1º, § 2º da Lei do Cheque).

No caso de apresentação simultânea de cheques, em que não haja fundos suficientes para o pagamento de todos, ocorrerá o concurso previsto no art. 40 da Lei do Cheque, em que os títulos mais antigos terão preferência em detrimento dos mais recentes, com base na data de emissão; e, caso tenham a mesma data, serão preferidos os cheques de valor inferior.

Quanto à apresentação simultânea, Othon Sidou salienta que "não se pode entender por apresentação simultânea o concurso de dois ou mais cheques em mãos de um só beneficiário", pois "o concurso é de pessoas; e a preferência dele decorre."

Amador Paes de Almeida leciona que "o ato de apresentação do cheque é de suma importância para a sua eficácia executiva, em se tratando de ação contra os endossantes, seus respectivos avalistas e com relação ao emitente."

Nos termos do art. 47, II, da Lei do cheque, a inobservância do prazo de apresentação acarreta a perda do direito de executar os endossantes do cheque, e seus avalistas, se o título é devolvido por insuficiência de fundos.

Entretanto, a súmula nº 600 do STF conserva o direito à execução do emitente e seus avalistas, mesmo que o cheque não tenha sido apresentado no prazo legal:

Súmula 600 do STF - "Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não tenha prescrita a ação cambiária"

Existe uma hipótese especial, prevista no § 3º do art. 47 da Lei do Cheque, que dispõe que o não cumprimento do prazo legal importa na impossibilidade de executar o emitente do cheque, caso este tivesse fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e estes fundos deixassem de existir, em razão de fato que não lhe seja imputável.

Todavia, o Fábio Ulhoa Coelho deixa claro que, contra o avalista do emitente, a falta de apresentação do título ao sacado no prazo legal, não gera nenhuma conseqüência.

Outra importância do prazo de apresentação é quanto ao protesto, pois o título deve ser protestado antes de expirar o prazo de apresentação, conforme determina o art. 48 da Lei 7.357/85.

Quanto à mora do devedor, esta se dá a partir da apresentação para pagamento não satisfeito, como bem lembra Othon Sidou, e não do protesto, uma vez que os juros são contados desde o dia da apresentação (art. 52, II, Lei 7.357/85).

A apresentação do cheque a uma câmara de compensação ocorre quando qualquer cheque de um outro banco, que for apresentado pelo correntista, ao seu banco, para depósito, será levado ao Serviço de Compensação, e o crédito constante do mesmo cheque só se tornará efetivo na conta do depositante depois que o cheque for compensado. Na opinião de Fran Martins, "a câmara de compensação faz, assim, as vezes do banco sacado, ao qual, normalmente, deveria o cheque ser apresentado."

"A apresentação do cheque a uma Câmara de Compensação equivale à apresentação para pagamento" (art. 34 da nova lei, correspondente ao art. 31 da Lei Uniforme).

No Brasil, o serviço de compensação de cheques é regulado pelo Banco Central e executado pelo Banco do Brasil.

O cheque impago, devolvido ao beneficiário pelo sacado, pode ser reapresentado.

"Nenhum cheque poderá ser reapresentado mais de uma vez, e a reapresentação nos casos de cheques devolvidos por insuficiência de fundos poderá ser feita depois de decorrido o prazo de dois dias, após a primeira apresentação."

3.2.Oposição e contra-ordem (revogação)

O emitente pode impedir o pagamento do cheque, mediante contra-ordem ou oposição manifestada ao banco sacado. A contra-ordem ou revogação se distinguem da oposição. A primeira é exclusiva do emitente e só produz efeito depois do vencimento do prazo de apresentação do cheque, enquanto a oposição pode manifestar-se a qualquer tempo, tanto pelo emitente como pelo portador legitimado.

A contra-ordem, que é equivalente à revogação, pode ser feita pelo emitente por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato (art. 35, Lei do Cheque). Poderá ser acatada a qualquer momento, mas só produzirá efeitos depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, o sacado fica livre para pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, que é de seis meses a contar da expiração do prazo de apresentação (art. 35, parágrafo único, Lei 7.357/85).

A contra-ordem, ou revogação, produz efeito definitivo, pois "visa desconstituir a ordem dada no cheque". No mesmo sentido é a lição de Rubens Requião: "a revogação importa na extinção do cheque, de forma conclusiva provocada pelo emitente."

A oposição, entretanto, pode ser manifestada pelo emitente e pelo portador legitimado, mesmo durante o prazo de apresentação, deve ser feita por escrito e estar fundada em relevante razão de direito, como por exemplo, furto, roubo, extravio, etc. (art. 36, Lei do Cheque).

Para Waldírio Bulgarelli "a oposição ao pagamento não se dirige à ordem mencionada no cheque, mas ao pagamento, que objetiva sustar, a fim de evitar que a ordem seja cumprida em favor de quem não seria seu legítimo beneficiário."

A Lei do Cheque, em seu art. 36, § 2º, determina que não cabe ao sacado julgar da relevância da razão invocada pelo oponente. Quanto a este assunto, Fábio Ulhoa Coelho explica que "a validade ou invalidade da sustação

somente pode ser determinada pelo juiz, cabendo ao prejudicado demandar o emitente e provar o abuso no exercício do direito."

Segundo Rubens Requião, "na oposição há necessidade de existência de saldo disponível; enquanto que "na contra-ordem não se exige a existência de saldo disponível. "

A oposição do emitente e a contra-ordem, excluem-se reciprocamente. (art. 36, § 1º, Lei 7.357/85).

3.3.Prescrição

A atual lei do cheque determina que o prazo de prescrição da ação de execução do cheque pelo beneficiário prescreve em 6 (seis) meses contados a partir da expiração do prazo de apresentação. (Lei 7.357/85, art. 59).

O prazo de prescrição deve ser contado a partir do dia seguinte ao que marca o início do prazo, segundo a regra do direito especial, aplicável ao cheque por força do art. 64, parágrafo único, da Lei do Cheque.

Waldírio Bulgarelli conceitua a prescrição como sendo a "perda da ação pela inércia do titular do direito."

O prazo de prescrição refere-se a ação executiva que o portador pode mover contra o sacador, endossantes ou avalistas. O portador do cheque que não foi satisfeito pelo sacado tem o prazo de seis meses, contados do termo do prazo de apresentação, para mover ação executiva contra o sacador e seu avalista, independente de protesto do título; ou contra endossantes e seus avalistas, se o cheque tiver sido apresentado em tempo hábil e a recusa do pagamento for comprovada pelo protesto ou por declaração escrita do sacado ou da câmara de compensação, conforme previsão do art. 47, II da Lei do Cheque.

Tratando-se de ação de um obrigado que pagou contra outro obrigado anterior, o prazo prescricional é, igualmente, de seis meses. Entretanto, como lembra Fran Martins:

"(...) o início desse prazo será o dia em que o obrigado que pagou anteriormente foi acionado para pagar, ou, tendo sido o pagamento feito amigavelmente, sem necessidade de ação judicial, do dia em que tal pagamento foi efetuado."

Prescrita a ação executiva, ainda caberá a cobrança pela via ordinária, cujo prazo de prescrição é de vinte anos, em conformidade com o art. 177 do

Código Civil.

Quanto ao pagamento do cheque pelo sacado, existem doutrinadores que defendem que pode ser efetuado até a prescrição, com base no art. 35, parágrafo único, da Lei 7.357/85. De outra forma entende Rubens Requião, que defende o pagamento do cheque prescrito, a menos que o emitente apresente contra-ordem alegando a prescrição do título.

Fran Martins leciona que "a prescrição pode ser interrompida por qualquer dos meios do direito comum, tais como a citação pessoal feita ao devedor e o protesto judicial (Código Civil, art. 172, I e II; Código de Processo Civil, arts. 219 e 867)."

A interrupção da prescrição só produz efeito em relação a pessoa para a qual a interrupção foi feita. Esta regra decorre do art. 60, da Lei do Cheque, e do princípio da autonomia das obrigações previsto no art. 13, da mesma lei.

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4.TRANSMISSÃO E GARANTIA

4.1.Circulação e endosso

O cheque, apesar de ser uma ordem de pagamento à vista, pode ser negociado e circular durante o prazo de apresentação. Quanto às formas de circulação, o cheque pode ser ao portador, quando não indica o nome da pessoa a quem deve ser pago; ou pode conter a ordem de pagar a pessoa determinada com ou sem cláusula expressa "à ordem".

Cláusula à ordem, segundo definição de Marcus Cláudio Acquaviva, "é aquela que lançada num título de crédito, significa que este enseja transferência ou endosso."

Othon Sidou leciona que o "endosso é o modo de transferir a outrem, por ato unilateral do cedente, os direitos resultantes de um título à ordem, o que permite a sua transmissibilidade infinita."

Entretanto, o título não precisa conter a cláusula "à ordem" para poder ser endossado, conforme regra do art. 23 da Lei do Cheque, "o endosso pode ser num cheque ao portador, o que torna o endossante responsável, nos termos das disposições que regulam o direito de ação, mas nem por isso converte o título num cheque ‘à ordem’."

Ademais, é regra do art. 17, "caput", da Lei 7.357/85, que o cheque pagável à pessoa nomeada, com ou sem cláusula expressa "à ordem", é transmissível por via de endosso.

Se, contudo, o emitente do cheque não deseja que o mesmo seja transmitido por meio de endosso, poderá apor no título a cláusula não à ordem. O cheque com cláusula não à ordem só se transfere por cessão ordinária de crédito, e, neste caso, o cessionário não terá direito regressivo contra os obrigados anteriores do título, como acontece num cheque à ordem; o cedente apenas garante ao cessionário a existência do crédito, por ocasião da cessão.

A pessoa que transfere o título é endossante ou endossador; a quem é transferido, endossatário ou endossado.

O endosso deve conter a assinatura do endossante, seja pessoa física ou jurídica, de maneira que tal assinatura o identifique. Pode assim, ser uma assinatura com o nome completo ou abreviado do endossante, sendo pessoa jurídica deverá constar a firma ou denominação social seguida do nome de quem lança essa designação, para saber se esta pessoa tinha ou não poderes para usá-la validamente.

O endosso deve ser puro e simples, qualquer condição em contrário considera-se como não escrita (art. 18, Lei 7.357/85).

A Lei do Cheque não determina que o endosso deva ser datado. O endosso sem data presume-se feito antes da expiração do prazo de apresentação ou antes do protesto (art. 27, Lei 7.357/85). Entretanto, esta presunção é juris tantum, podendo o interessado comprovar que, apesar de não ter data, o endosso foi lançado após o protesto ou o prazo de apresentação.

O endosso feito após decorrido o prazo de apresentação ou de protesto é chamado endosso póstumo, tal endosso não produz mais os efeitos normais do instituto, e sim, apenas os efeitos de uma cessão ordinária de crédito. Desta forma, o endossatário só terá ação contra o endossante (cedente), não podendo agir regressivamente contra os outros obrigados. Entretanto, se o endossante pagar ao endossatário, terá direito de ação contra o emitente do cheque, se esta for interposta no prazo previsto na Lei.

O endosso parcial é nulo (art. 18, §1º, Lei do Cheque). Entretanto, como lembra Rubens Requião, de acordo com o art. 38, parágrafo único, da Lei do Cheque, "o portador não pode recusar pagamento parcial, e nesse caso, o sacado pode exigir que esse pagamento conste do cheque e que o portador lhe dê a respectiva quitação."

No caso do pagamento parcial feito pelo sacado, parte da dívida é satisfeita, mas contendo o cheque uma importância determinada, ao portador cabe o direito de receber o valor total do cheque, podendo cobrar a parte não paga pelo sacado dos obrigados regressivos ou do emitente, a quem transferirá o cheque com quitação, sem que isso seja considerado endosso parcial.

Para Fran Martins, o cheque pode ser endossado a duas ou mais pessoas, conjunta ou alternadamente. No caso do endosso alternativo, qualquer delas pode receber o cheque. Se, porém, o endosso é feito a duas ou mais pessoas, conjuntamente, não se considera como um endosso parcial, apenas essas pessoas devem receber o cheque conjuntamente, como se fossem um só endossatário, a não ser que, ao endosso, seja adicionada a cláusula de solidariedade, caso, em que qualquer um deles pode receber a totalidade do cheque.

O endosso deve ser lançado no cheque ou na folha de alongamento, e assinado pelo endossante, ou seu mandatário com poderes especiais (art. 19, Lei do Cheque). Na opinião de Fran Martins, o endosso pode ser lançado no verso ou no anverso do cheque, sendo que no anverso do cheque só vale o

endosso em preto, pois o endosso em branco, que consiste na simples assinatura do endossante, poderia ser confundido com o um aval. Ademais, a lei é clara ao determinar que o endosso em branco só é válido quando lançado no verso do cheque, ou na folha de alongamento (art. 19, § 1º, Lei 7.357/85).

O endosso pode ser feito ao emitente ou qualquer outro obrigado, que podem validamente reendossá-lo, dentro do prazo de apresentação (art. 17, §2º, Lei do Cheque).

Entretanto, o endosso ao sacado vale apenas como quitação, salvo se o endosso tenha sido feito à um estabelecimento do sacado que seja diverso daquele contra o qual o cheque foi emitido (art. 18, §2º, Lei do Cheque). O endosso feito pelo sacado é nulo (art. 18, §1º, da Lei do Cheque).

Na opinião de Fran Martins, o fato de o endosso ao sacado valer como quitação explica a regra do §1º do art. 18 da Lei do Cheque, que determina a nulidade do endosso do sacado, pois ao reendossar, o sacado "estaria colocando em circulação uma ordem já cumprida". No mesmo sentido entende João Eunápio Borges, ao afirmar que: "Quanto ao sacado, porém, cuja função no cheque, é simplesmente a de cumprir – pagando – a ordem do emitente, é claro que ele não pode endossá-lo."

"Se o cheque indica a nota, fatura, conta cambial, imposto lançado ou declarado a cujo pagamento se destina, ou outra causa da sua emissão, o endosso pela pessoa a favor da qual foi emitido e a sua liquidação pelo banco sacado provam a extinção da obrigação indicada". (art. 28, parágrafo único, Lei do Cheque).

O cheque pode circular pelo endosso durante o prazo de apresentação, formando-se uma cadeia de endossantes contra a qual, se o cheque não for pago e o portador protestar, tem este o direito de agir regressivamente para haver a importância do cheque.

Quanto à capacidade, Fran Martins, com base na regra do art. 13 da lei do Cheque, lembra que, "se o cheque for endossado a um incapaz, ou se um endossante, depois do endosso, perder a sua capacidade, nem por isso as obrigações das outras pessoas que assinaram no cheque deixam de ser válidas." Trata-se do princípio da autonomia das obrigações assumidas nos títulos de crédito.

Outro princípio consagrado pela Lei do Cheque, é o da Inoponibilidade das Exceções, previsto no seu art. 25, que dispõe:

"Quem for demandado por obrigação resultante de cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor"

Com base em tal princípio é a seguinte decisão do extinto Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:

"Endosso – Responsabilidade do endossante. Desimporta tenha sido o cheque emitido através de assinatura falsificada do emitente, quando a execução se faz contra o endossante, obrigando-se este perante o endossatário ainda que constatado tal vício na origem do título. Apelo Improvido". (TARGS, APC nº189063126, 24/08/89, 4ª Câm. Cív., Rel. Jauro Duarte Gehlen, in PROCERGS - VIA/RS)

Quanto à natureza jurídica, na opinião de J. M. Othon Sidou, o endosso é um contrato, mais precisamente uma cessão cambial, de características tão próprias que jamais se confundiria com a cessão civil.

Três são as espécies de endosso: em preto, que traz o nome do endossatário; em branco, o que não designa o beneficiário e consta apenas a assinatura do transmitente; e por procuração, ou endosso-mandato, quando o endossatário representa o mandante para receber todos os direitos do cheque.

O endosso em preto, que é também chamado de regular, nominativo ou completo, contém, além da assinatura do endossante, o nome do beneficiário que passa a ser titular de todos os direitos decorrentes do cheque.

Conforme art. 28 da Lei 7.357/85, o endosso no cheque nominativo, pago pelo banco sacado, prova o recebimento da respectiva importância pela pessoa a favor da qual foi emitido e pelo endossantes subseqüentes.

O endosso em branco é aquele em que o endossante não designa o beneficiário, e consta simplesmente de sua assinatura. Ele também transmite todos os direitos do cheque.

É regra do art. 20 da Lei 7.357/85 que o portador que recebe um cheque por endosso em branco, pode: completá-lo com seu nome ou com o de outra pessoa; endossar novamente o cheque, em branco ou a outra pessoa; ou transferir o cheque a terceiro, sem completar o endosso e sem endossar.

No endosso-mandato, o endossatário pode receber todos os direitos resultantes do cheque, em nome de seu mandante, mas só pode lançar no cheque endosso–mandato (art. 26, Lei do Cheque). Para Othon Sidou, este mandato deve seguir as regras do mandato mercantil, previsto no código comercial, por ser o endosso um instituto mercantil. Fran Martins entende de modo diverso, pois procura no Código Civil as regras para explicar a cláusula por procuração do endosso.

Tratando-se de endosso-mandato, é regra do art. 26, da Lei 7.357/85, que os obrigados só podem invocar contra o portador as exceções oponíveis ao endossante.

"O mandato num endosso por procuração não se extingue pela morte ou superveniente incapacidade legal do mandatário" (art. 26, parágrafo único, Lei do Cheque).

4.2.Aval

O pagamento do cheque pode ser garantido por aval prestado por qualquer pessoa capaz, seja terceiro ou signatário do cheque, exceto pelo sacado (art. 29, Lei do Cheque).

Entretanto, como bem lembra Fran Martins, quando o aval for dado por um signatário do cheque (emitente ou endossantes), não haverá reforço de garantia de pagamento do título, pois os signatários já estavam obrigados anteriormente, caso o sacado não efetuasse o pagamento.

O aval é uma declaração unilateral de vontade, e como tal não pode ser sujeito à condição. Entretanto, o aval pode ser parcial, neste caso, é necessário que o avalista declare o valor que está garantido, sob pena de entender-se ser responsável pela totalidade da importância do cheque.

O aval deve ser lançado no cheque ou na folha de alongamento, ou seja, não pode ser lançado em documento separado, mesmo que tal docu-

mento circule junto ao cheque. Quando o aval é dado no verso do cheque deve conter a expressão por aval ou equivalente, e a assinatura do avalista. Pode, entretanto, o aval ser dado no anverso do cheque, quando bastará a assinatura do avalista, salvo quando se tratar da assinatura do emitente (art. 30, Lei do Cheque).

No entendimento de Fran Martins, a folha de alongamento é "uma ampliação material do título", devendo, assim, as regras quanto ao verso ou anverso do cheque valer igualmente para a frente e o verso da folha de alongamento.

Embora a regra seja clara, existem algumas decisões que admitem a simples assinatura no verso do cheque como sendo aval:

"Cheque. Aval. Assinatura aposta no verso do cheque ao portador, sem pertencer ao próprio sacador constitui aval em favor do emitente. Mesmo que desacompanhada de quaisquer expressões atinentes aquele fim. Desnecessidade de protesto para a execução contra o avalista do emitente-sacador, especialmente quando demonstradas a apresentação tempestiva ao sacado, de compensação, e a inexistência de fundos." (TARGS, APC nº 186014932, 3ª Cam. Cív. Rel. Elvio Schuch Pinto, j. 14/05/86, in PROCERGS - VIA/RS)

"Embargos à execução. Cheque. A assinatura lançada no dorso do cheque, por terceiro, se constitui em aval. Conseqüentemente, é ele parte passiva legítima na execução. Embargos Improcedentes. Sentença Mantida. Apelo Improvido." (TARGS, APC nº 189045750, 5ª Câm. Cív., Rel. Ramon Georg Von Berg j. 27/06/89, in PROCERGS -VIA/RS)

Conforme regra do art. 31 da Lei do Cheque, o avalista se obriga da mesma maneira que o avalizado, e sua obrigação subsiste, ainda que nula a por ele garantida, salvo se a nulidade resultar de vício de forma.

Quanto à nulidade Pontes de Miranda leciona que, "Se o defeito não é de forma, a aparência de existir, valer e ser eficaz basta ao possuidores de boa-fé. A objeção somente pode oposta ao possuidores de má-fé."

Para Fran Martins, "o aval dá origem à uma obrigação autônoma e abstrata, responsabilizando-se o avalista pelo pagamento do cheque, não pelo pagamento de uma certa pessoa (o avalizado)."

No mesmo sentido entende Othon Sidou, quando afirma que "O aval não é obrigação acessória ou subsidiária. É obrigação principal"

O avalista que paga passa a ser o titular dos direitos do cheque, podendo, dessa forma, agir contra o seu avalizado ou os obrigados anteriores (art. 31, parágrafo único, Lei do Cheque).

O aval deve indicar o avalizado, mas senão o fizer, considera-se avalizado o emitente (art. 30, parágrafo único, Lei do Cheque).

Quanto à data do aval, Othon Sidou entende que deve seguir as mesmas regras do endosso, ou seja, o aval sem data considera-se prestado antes do protesto ou antes de expirar o prazo de apresentação.

O aval pode ser dado por uma ou mais pessoas. Quando há pluralidade de avalistas garantindo a mesma pessoa, haverá solidariedade entre eles, podendo o portador requerer de um só o cumprimento da obrigação total, tendo o pagante o direito de exigir dos demais avalistas a parte que lhes cabe na divisão da dívida.

Além da pluralidade de avalistas, pode ocorrer o aval de aval, ou avais sucessivos, que é quando um avalista recebe um aval de um terceiro. Neste caso, o portador poderá agir diretamente contra o avalista do avalista, com base na regra do art. 31 da Lei do Cheque. Contudo, o pagante não poderá ratear a dívida com os outros avalistas, como ocorre na pluralidade de avalistas, mas poderá agir contra o avalizado e contra os outros obrigados pois ao pagar o cheque adquire todos os direitos dele resultantes.

Outra característica importante, lembrada por Othon Sidou, é que prestado o aval, o garantidor não poderá mais eximir-se, nem tem ação exoneratória contra o avalizado, como tem o fiador civil contra o afiançado.

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5.PROTESTO E AÇÃO POR FALTA DE PAGAMENTO

5.1.Protesto

O protesto é, essencialmente, meio probatório de apresentação e de falta de pagamento. Ele não cria direitos e nem gera obrigações, apenas documenta de forma pública direitos já constituídos, prova a mora do devedor principal e assegura a responsabilidade dos coobrigados.

O protesto é extrajudicial, formal e não interrompe a prescrição. Faz-se perante oficial público, na forma prevista no art. 48, §§ e alíneas da Lei 7.357/85.

O sujeito ativo para pleitear o protesto é aquele que está na posse legítima do título no momento da apresentação para pagamento.

O protesto é facultativo. Na sua falta, a dívida subsiste para o devedor principal e seus avalistas, porque sua função quanto a estes, se restringe a provar a mora. Entretanto, para assegurar o direito de ação contra os endossantes e seus avalistas o portador deverá comprovar a recusa do pagamento através do protesto do título, se não houver declaração do sacado ou da câmara de compensação, escrita e datada sobre o cheque, com a indicação do dia de apresentação (art. 47, I, II, Lei 7.357/85).

O emitente, o endossante e o avalista, podem dispensar o portador do protesto para a ação de execução mediante cláusula sem despesa, sem protesto, ou outra equivalente, lançada e assinada no título. Entretanto, esta cláusula não dispensará a apresentação do cheque pelo portador nos prazos referidos pela Lei 7.357, art. 33, nem dos avisos de falta de pagamento ao endossante e emitente (art. 50, caput e §1º, Lei 7.357/85).

Quando aposta pelo emitente, a cláusula acima referida produz efeito em relação a todos os coobrigados do título, pois, os endossantes e os avalistas, ao lançar a assinatura no título já estarão sabendo da dispensa do protesto. Quando, porém, a cláusula for aposta por um endossante ou um avalista (inclusive avalista do emitente) a cláusula só produz efeito em relação a esse (art. 50, §2º, Lei do Cheque). Neste caso, Fran Martins lembra que, "se o título não for protestado, o portador só terá direito de ação contra aquele que lançou a cláusula, perdendo-o em relação aos demais."

Conforme regra do art. 48 da Lei 7.357/85, o protesto ou as declarações do sacado ou da câmara de compensação devem fazer-se no lugar do pagamento ou do domicílio do emitente, antes da expiração do prazo de apresentação. Caso a apresentação ocorra no último dia do prazo, o protesto ou as declarações poderão ser feitas no primeiro dia útil seguinte. Na inobservância desta regra, o protesto poderá ser impedido por Ação Cautelar de Sustação de Protesto.

No mesmo sentido, é a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CHEQUE. PRAZO PARA O APONTE DO TÍTULO. O prazo de apresentação para o protesto de cheque é de 30 dias, forte o artigo 48 da Lei 7.357/85. Ultrapassado esse prazo, o protesto, ainda que facultativo, torna-se abusivo, em face da nefasta eficácia sócio-econômica do aponte. Precedentes jurisprudenciais do extinto Tribunal de Alçada. O fato de o ofício de Protestos estar fechado no momento do recebimento da ação cautelar pelo juiz não é óbice a concessão da liminar, quando a demanda foi oportunamente ajuizada. Basta a sustação dos efeitos do protesto já indevidamente efetivado. Mantida a decisão liminar". (TJRGS, AGI nº 70000008334, 1ª Câm. Férias Cível, Rel. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, j. 18/11/1999).

Se o cheque for pago após o protesto, este pode ser cancelado a pedido de qualquer interessado que comprove a quitação conforme previsão do § 4º do art. 48 da Lei do Cheque.

Protestado o título, ou feitas as declarações previstas no art. 47, II da Lei do Cheque, o portador deve dar ciência da falta de pagamento ao seu endossante e ao emitente, dentro dos quatro dias úteis seguintes. Havendo a cláusula sem despesa ou equivalente, o prazo conta-se a partir da apresentação. (art. 49, caput, Lei 7.357/85)

Quanto ao aviso que deve ser dado ao sacador ou emitente, Fran Martins entende que tal é desnecessário, pois, para o doutrinador, o emitente já teria tomado ciência do não pagamento, quando notificado pelo oficial do protesto. E, por final, conclui: "o portador que não avisar ao emitente do protesto, não ficará sujeito à nenhuma penalidade."

O aviso pode ser dado por qualquer forma (art. 49, §4º, Lei do Cheque), inclusive por carta, quando o prazo contará da postagem no correio (art. 49, §5º, Lei 7.357/85). Cada endossante que receber o aviso, deve, nos dois dias úteis seguintes comunicar o seu teor ao endossante precedente, indicando os nomes e endereços dos que deram os avisos anteriores, e assim por diante, até o emitente, contando-se os prazos do recebimento do aviso precedente. (art. 49, §1º, da Lei do Cheque).

O aviso dado a um obrigado deve estender-se, no mesmo prazo a seu avalista (art. 49, §2º, Lei 7.357/85).

Aquele que estiver obrigado a dar aviso deverá provar que o fez no prazo estipulado (art. 49, §5º, Lei 7.357/85). Entretanto, se deixar de dar o aviso no prazo estabelecido, não decairá do direito de regresso, apenas responderá pelo dano causado por sua negligência, sem que a indenização exceda o valor do cheque (art. 49, §6º, Lei do Cheque).

5.2.Ação por falta de pagamento

Na hipótese do não pagamento do cheque pelo sacado, tem o portador direito a propor ação de execução para haver a importância declarada no título. A ação do cheque é executiva por força do disposto no art. 585, I, do Código de Processo Civil.

"Todos os obrigados respondem solidariamente para com o portador do cheque" (art. 51, caput, Lei 7.357/85). O portador tem o direito de demandá-los, individual ou coletivamente, independente da ordem em que se obrigaram. Direito igualmente concedido ao obrigado que pagar o cheque (art. 51, §1º, Lei 7.357/85).

O portador pode promover a execução do cheque contra o emitente e seus avalistas, independente de ter apresentado ou protestado o título; ou contra os endossantes e seus avalistas, quando dependerá da apresentação tempestiva e de comprovação do protesto ou declarações feitas pelo sacado ou por câmara de compensação (art. 47, I e II, Lei 7.357/85).

Embora sejam facultativos para acionar o emitente, o protesto e a apresentação tempestiva tornam-se muito importantes pela ressalva feita pelo art. 47, §3º, da atual lei, pois, se o portador deixou de tomar qualquer destas precauções, e a provisão deixou de existir, sem ser por fato imputável ao sacador, perderá aquele o direito de execução contra o emitente. Neste caso, quanto ao ônus da prova, Pontes de Miranda lembra que, a existência da provisão ao tempo em que devia ser apresentado o cheque, deve ser provada pelo sacador; e a prova da culpa do emitente, quanto ao desaparecimento, ou a insuficiência, incumbe ao portador.

Prescreve em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação de execução do portador contra o sacador ou contra os demais coobrigados (art. 59, Lei 7.357/85).

Conforme regra do art. 52 da Lei do Cheque, o portador poderá exigir do demandado a importância do cheque, mais juros legais desde o dia da apresentação, despesas que tenha despendido e correção monetária.

A ação de regresso de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 (seis) meses, contados do dia em que o obrigado pagou o cheque, caso o pagamento tenha sido feito extrajudicialmente, ou, se judicialmente, do dia em que o pagante foi demandado (art. 59, parágrafo único, Lei do Cheque).

Othon Sidou conceitua a Ação Regressiva como sendo "a ação baseada no direito de retorno ou de regresso, pelo qual aquele que satisfaz obrigação de outrem ou obrigação comum em que outros participem, pode exigir das pessoas anteriormente obrigadas ou dos consortes na obrigação, o ressarcimento que lhe couber."

Quem paga o cheque pode exigir de seus garantes a importância integral que pagou, corrigida monetariamente e acrescida das despesas que gastou, mais juros legais a contar do dia do pagamento (art. 53, I, II, III e IV, Lei 7.357/85)

O obrigado contra o qual se promova a execução, pode exigir, quando efetuar o pagamento, a entrega do cheque, com o instrumento de protesto ou declaração equivalente e a conta de juros e despesas quitada (art. 54, Lei 7.357/85).

Não cabe a ação executiva contra o sacado, porque, como ensina Othon Sidou, ele "não integra a relação cambiária", e assim "não contrai qualquer obrigação com o detentor do cheque."

Quanto ao lugar da execução, Waldírio Bulgarelli cita o art. 576 do CPC, que estatui a regra da execução no lugar onde a obrigação deve ser satisfeita, ou seja, o local do pagamento. Desta forma, reportando-se às regras quanto ao lugar do pagamento, antes referidas (art. 1º, IV, e art. 2º, I e II), tem-se a seguinte ordem: 1º) o lugar designado junto ao nome do sacado; 2) se designados vários lugares, o primeiro deles; 3º) não existindo qualquer indicação, o lugar de sua emissão, e 4º) não existindo este último, o lugar indicado junto ao nome do emitente.

Prescrita a ação executiva, o portador do cheque sem fundos, poderá, nos 2 (dois) anos seguintes, promover a ação de enriquecimento indevido contra o emitente, endossantes e avalistas (LC, 61). Poderá, também, agir contra o sacador ou endossantes mediante ação ordinária de cobrança, cujo prazo prescricional é de 20 anos, contados do momento em que tal ação pode ser proposta, ou seja, do término do prazo prescricional da ação executiva. Ou ainda, se preferir, poderá ajuizar Ação Monitória, utilizando-se do cheque prescrito como "prova escrita", o que tem sido largamente admitido pela jurisprudência:

"AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. POSSIBILIDADE. O cheque prescrito, mesmo para ação de enriquecimento indevido prevista no art. 61, da Lei 7.357/85, é prova escrita hábil para servir de substrato a ação monitória. Apelo Provido." (TARGS, APC, 196192645, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 30/10/96, in PROCERGS - VIA/RS)

"Ação Monitória. Cheque Prescrito. Cabimento. O procedimento monitório é adequado ao portador de título executivo extrajudicial que prescreveu. O alegado parcial pagamento não foi provado pela embargante, a quem incum- bia o ônus da prova. O embargado não provou serem os valores do cheque referentes a cobrança de juros. Apelação provida. (TJRGS, APC nº 599405271, 11ª Câm. Cív., Rel Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos, j. 06/10/99, PROCERGS - VIA/RS)

"Ação Monitória. Cheque. Legitimidade de Parte. Processual. Cheque sem executabilidade. Documento capaz para reconhecimento de dívida. Legitimidade do portador. Defesa inconsistente. O cheque emitido por devedor e que perdeu a sua executabilidade porque não apresentado ou executado nos prazos legais é documento bastante para legitimar a ação monitória. Quando a defesa do emitente se mostra inconvincente pode e deve o Juiz repeli-la, transformando a prova do credor em título executivo judicial. (TJRJ, AC nº 5.455/98, Reg. 250898, cód. 98.001.05455, RJ, 14ª C. Cív., Rel. Juiz Rudi Loewenkron, j. 06.07.1998, in Juris Síntese 18)

Fábio Ulhoa Coelho ensina que na execução e na ação de enriquecimento ilícito, operam-se os princípios do direito cambiário, e, assim, o demandado não pode argüir, na defesa, matéria estranha à sua relação com o demandante.

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6.CHEQUE PÓS-DATADO

6.1.Conceito

O cheque pós-datado, instrumento de crédito largamente utilizado no comércio, não é reconhecido legalmente no Brasil, enquanto conceito, portanto, não existe um suporte legislativo para ele em nosso país.

Entretanto, na Argentina, onde o uso do cheque pós-datado é regulamentado pela Ley 24.452 de 1995 (Ley de Cheques), em seus artigos 54 e seguintes, o "cheque de pago diferido", como é denominado nesse país, é conceituado:

"Art. 54 – O ‘cheque de pago diferido’ é uma ordem de pagamento, emitida à data determinada, posterior à de sua emissão, contra uma entidade autorizada na qual o sacador, à data do vencimento, deve ter fundos suficientes depositados a sua ordem na conta corrente, ou autorização para circular em descoberto. Os ‘cheques de pago diferido’ são sacados contra as contas de cheques comuns." (livre tradução)

O Uruguai é outro país onde o cheque pós-datado é regulamentado. Também chamado de "cheque de pago diferido", nesse país ele segue as regras do Decreto-Ley 14.412, de 8 de agosto de 1975, que assim o conceitua:

"Art. 3º - O ‘cheque de pago diferido’ é uma ordem de pagamento que se emite contra um banco no qual o sacador, à data de apresentação estipulada no próprio documento, deve ter fundos suficientes depositados a sua ordem em conta corrente bancária ou autorização expressa ou tácita para circular em descoberto." (livre tradução)

No Brasil, a maioria dos doutrinadores define o cheque pós-datado simplesmente como sendo "cheque com data posterior à data em que foi efetivamente emitido".

Sérgio Carlos Covello, de uma forma mais completa, conceitua:

"O cheque pré-datado, ou pós-datado, como prefere parte da doutrina, é o cheque emitido com cláusula de cobrança em determinada data, em geral a indicada como data da emissão, ou a consignada no canto direito do talão"

Gomez Leo, doutrinador argentino, em sua obra "Cheque de pago diferido", apresenta uma definição muito completa desse tipo de cheque:

"O ‘cheque de pago diferido’ é um título de crédito cambiário, abstrato, formal e completo, que contém uma ordem incondicionada de pagamento à uma data determinada, emitido contra um banco, para que pague ao portador legitimado que apresente o ‘cheque de pago diferido’, ou o certificado nominativo transferível se foi emitido, uma soma determinada de dinheiro se houver suficiente provisão e disponibilidade de fundos na conta contra a qual se sacou, e que no caso de ser protestado, com as devidas providências, outorga ação cambiária e executiva contra o sacador e, sendo o caso, contra todos os signatários." (livre tradução)

6.2.Cheque "pós-datado" e cheque "pré-datado"

O cheque pós-datado é vulgarmente conhecido como cheque pré-datado, termo juridicamente incorreto, mas consagrado pela prática no comércio, e que tem sido mencionado até em decisões judiciais.

A expressão pré, como ensina Othon Sidou, é afixo que denota anterioridade, antecipação. Já a expressão pós, indica ato ou fato futuro. Portanto, o cheque pré-datado ou ante-datado, na realidade, é aquele em que a data lançada é anterior a data da efetiva emissão; e o cheque pós-datado é aquele em que é lançada data futura, em relação ao dia em que foi emitido.

O cheque ante-datado é de pouca importância, em geral, porque só tem reflexo realmente no prazo de apresentação, que fica diminuído, se contado da data lançada. Já o pós-datado, porém, merece grande atenção, especialmente hoje, pela sua enorme utilização no comércio, sendo, inclusive, reconhecido legalmente em alguns países, como a Argentina e o Uruguai, como já referido.

6.3.Formas de pós-datação

A pós datação de um cheque pode ser feita de várias maneiras, as formas mais utilizadas são:

- A aposição de uma data futura no espaço reservado para a data real de emissão do cheque. Neste caso, a data influi em alguns aspectos, como, por exemplo: a) a prorrogação do prazo de apresentação e conseqüentemente dos prazos que dela derivem; b) a perda da preferência, quando forem apresentados dois ou mais cheques simultaneamente, e não houver fundos disponíveis para o pagamento de todos, já que terá data maior que os outros apresentados; e c) dificulta saber, em caso de morte ou perda da capacidade, se o emitente era vivo e capaz quando da emissão do cheque.

- Outra forma de pós-datação ocorre quando se preenche corretamente o campo reservado à data de emissão, e se lança a data futura convencionada para a apresentação junto com a expressão bom para, no canto inferior direito do cheque, como é mais usado no comércio. Neste caso, verifica-se o problema quanto ao prazo de apresentação, visto que, pela lei, o prazo contará da data que constar no espaço reservado para tal finalidade. Pois, seguindo a orientação do art. 32, da Lei do Cheque, a data aposta no título junto com a expressão bom para, será considerada como não escrita.

As duas formas de pós-datação citadas são feitas no corpo do título. Contudo, a pós-datação pode se dar em separado, prática também muito utilizada no comércio, e que consiste em anexar um lembrete ao cheque, informando a data em que este poderá ser apresentado ao sacado para pagamento. Entretanto, como o cheque pode ser apresentado ao sacado antes da data convencionada, esta forma de pós-datação não dá segurança ao emitente, pois o beneficiário poderá, usando de má-fé, retirar o lembrete, e antecipar a apresentação do cheque, o que poderá ocasionar vários problemas ao emitente, e dificultará a prova do descumprimento do que fora convencionado.

6.4.Breve histórico sobre o cheque pós-datado

Segundo Celso Barbi Filho, o cheque pós-datado está longe de ser uma novidade ou uma invenção brasileira, pois, já no início do século, Carvalho de Mendonça fazia referência à existência desses cheques na prática comercial norte-americana. Da mesma forma, entendem Muguillo e Lorente, doutrinadores argentinos, que atribuem a criação do cheque pós-datado (cheque de pago diferido) ao Uruguai, e Theóphilo de Azeredo Santos, que faz referência a utilização antiga desse instituto em países como o México e o Uruguai.

No Brasil, a antiga Lei nº 2.591 de 1912, previa o cheque com data falsa, em seu art. 6º, punindo o emitente com multa de 10% (dez por cento) sobre o seu montante. A antiga Lei do Selo (Lei nº 4.961/1966) penalizava não só o emitente com data falsa, mas também aquele que o acolhesse. Entretanto, como ensina João Eunápio Borges, a finalidade dessa punição era fiscal, com o único objetivo de impedir a sonegação do imposto do selo.

A preocupação com a apresentação do cheque pós-datado, e a primeira referência legal à sua existência no Brasil, surgiu com o aparecimento da Lei Uniforme de Genebra sobre cheque, promulgada pelo Decreto 57.595, 07/01/1966, no art. 28, alínea 2, onde ficou prevista a apresentação, mesmo antes da data nele consignada, com o objetivo de se evitar a extorsão indireta. Pois, segundo explica Penalva Santos, como no Brasil havia uma pena para quem sacasse cheque sem provisão de fundos, o beneficiário do cheque, de posse do mesmo, nessas condições, procurava extorquir dinheiro do sacador, no prazo entre o saque e a apresentação.

Esse princípio foi acolhido pela Lei 7.357/85, atual Lei do Cheque em seu art. 32, parágrafo único. A regra vige ainda em nossos dias, a permitir que o beneficiário do cheque possa apresentá-lo, mesmo que a data seja posterior à estabelecida em Lei; logo, a data a posteriori não invalida o cheque nem o torna ineficaz, o que permite concluir que tanto a Lei Uniforme de Genebra, quanto a Lei 7.357/85 não proíbem o uso do aludido cheque, hoje de prática diuturna.

6.5.Natureza jurídica do cheque pós-datado

Está pacificado que a pós-datação do cheque significa uma convenção entre emitente e tomador, pela qual este se obriga a só apresentar o cheque na data estipulada, a despeito de, pela lei, poder fazê-lo a qualquer tempo.

Tal convenção, que geralmente se dá oralmente, pode resultar até de publicidade do comerciante (CDC art. 30), mas efetiva-se com a declaração escrita do emitente, lançando a data futura no cheque e o nome do tomador, sendo aceita por este. E, se por um lado tal pacto não é oponível ao banco depositário, por outro é válido entre as partes.

Existe quase um consenso entre os doutrinadores e operadores do direito quanto à natureza jurídica do cheque pós-datado, pois a grande maioria entende que a convenção entre o beneficiário e o emitente em relação à pós-datação, desnatura o título como cheque comum, mas não retira do título as suas características de cambial, pois manter-se-á como título executivo extrajudicial, poderá circular e ser apresentado desde logo ao sacado para pagamento.

Amador Paes de Almeida, entende que os cheques pós-datados têm a sua função alterada, perdendo, assim, a sua natureza de cheque, mas mantendo a sua eficácia de título executivo extrajudicial.

No mesmo sentido, é a posição do STJ :

"O cheque pós-datado emitido em garantia de dívida não se desnatura como título como título executivo extrajudicial, sendo que a circunstância de haver sido aposta no cheque data futura, embora possua relevância na esfera penal, no âmbito dos direitos civil e comercial traz como única conseqüência prática a ampliação real do prazo de apresentação." (STJ, RE nº 16.855, SP, 4ª T., Ementário da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nº 8, ementa nº 287, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo,) e (STJ, RESP nº 223486, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

O Professor Yussef Said Cahali, entende que o acordo de vontades entre o beneficiário e o emitente, desconfigura o título como cheque, retirando-lhe o elemento essencial de ordem de pagamento à vista, para fazer dele uma simples garantia de dívida ou promessa de pagamento à termo, com a vantagem de preservar algumas características originárias da cártula, como por exemplo, a possibilidade de apresentação ao sacado para pagamento, desde logo, já que o cheque deve ser pago no momento da apresentação.

Na opinião de Paulo Leonardo Vilela Cardoso, o cheque pós-datado tem duas naturezas, uma cambiária (título de crédito) e outra contratual. Para ele, trata-se de acordo de vontades em que as partes estipulam livremente o modo de aquisição e o pagamento daquilo que foi acordado, mantendo, ainda, a qualidade cambiária do cheque, que preserva a sua maior característica, qual seja, a ordem de pagamento à vista, pois ao ser apresentado ao sacado, o cheque deve ser pago imediatamente.

Quanto ao assunto, Athos Gusmão Carneiro entende que:

"Os cheques pós-datados mantêm-se como títulos cambiários, em sua plenitude, com possibilidade de apresentação imediata ao sacado, para pagamento à vista. (Lei Uniforme, art. 28, 2ª parte; Lei 7.357/85, art. 32 par. único). Os efeitos da pós-datação "operam apenas no plano do direito comum", extracartular, que rege a relação jurídica subjacente, simultânea ou sobrejacente à emissão do cheque."

6.6.Licitude do cheque pós-datado

A validade do cheque pós-datado foi muito discutida na oportunidade da elaboração do texto da Lei Uniforme de Genebra para cheque, chegando-se à conclusão de que eles são perfeitamente válidos e eficazes.

A atual Lei nº 7.357/85 não veda expressamente o cheque pós-datado e, portanto, sua validade. Embora o seu art. 32, parágrafo único, torne ineficaz a convenção da pós-data perante o banco sacado - pois este deve pagar o cheque quando o título lhe for apresentado -, a lei não influi no acordo realizado entre as partes, pois, entre elas, esta convenção é válida e deve ser respeitada.

Pontes de Miranda é enfático ao afirmar que "o cheque pós-datado existe, vale e é eficaz". Pois, na sua opinião, a lei não prevê nenhuma sanção de inexistência, invalidade ou ineficácia ao cheque que for usado dessa forma.

João Eunápio Borges entende que a pós-data é claramente admitida pelo art. 28 da Lei Uniforme de Genebra para cheques.

No mesmo sentido é o entendimento da jurisprudência:

"CHEQUE. PÓS-DATADO. PAGAMENTO PARCIAL. VALIDADE – Cheque. Pré-datação e pagamento parcial não desnaturam o cheque. Honorários advocatícios. Apelação provida em parte, para efeito de fixar os honorários advocatícios em função do valor de referência, e não do salário-mínimo. (TARS, AC 24.669, 4ª C. Cív., Rel. Juiz José Maria Rosa Tesheiner, j. 19.03.81)

"CHEQUE. PÓS-DATADO. EXECUÇÃO. CABIMENTO. – Cheque. Inexiste vedação legal a pré-datação do cheque, que nem por ocorrente a circunstância perde o seu caráter de ordem de pagamento e, pois, sua plena eficácia e validade como título executivo. Aplicação do art. 28 da LUG relativa ao cheque. Precedentes jurisprudenciais do Tribunal de Alçada. (TARS, AC 183.028.539, 3ª C. Cív., Rel. Juiz Sérgio Pilla Da Silva, j. 03.08.1983).

"CHEQUE – EMISSÃO PARA PAGAMENTO FUTURO – É válido e eficaz o cheque antedatado ou pós-datado, pois ainda permanece como ordem de pagamento à vista, não desconfigurada a sua cartularidade, ainda que desviada de sua função. Irregularidade que não lhe retira a validade. Defesa extra cartular. Terceiro endossatário de boa-fé. Impossibilidade de oposição pelo emitente de exceção causal. Ações e exceções que se originam do negócio subjacente: cambiária e não-cambiária. Diferenças e efeitos. Embargos desacolhidos em 1º grau. Decisão mantida (TJRS, AC 598154318, 10ª C. Cív., Rel Des. Paulo Antônio Kretzmann, j. 20.08.1998, in Juris Síntese nº 21)

6.7.Os pressupostos da emissão do cheque pós-datado

Os pressupostos para emissão de cheque pós-datado são os mesmos estudados no capítulo II deste trabalho, a única dúvida que pode ser levantada, é em relação à provisão de fundos e a sua disponibilidade quando da emissão do cheque, pois, na maioria das vezes o emitente do cheque pós-datado não possui fundos disponíveis junto ao sacado no momento da emissão do título.

A Lei do Cheque continha, no seu projeto original, um dispositivo (art. 5º), que assim determinava: "o cheque faz supor a existência da provisão correspondente desde a data em que é emitido e, se não contiver data, desde o momento em que for posto em circulação". Entretanto, esse dispositivo foi vetado, e atualmente vale a regra do art. 4ª §1º, que dispõe: "a existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento."

Dessa forma, entende-se que a ausência de fundos disponíveis do emitente junto ao sacado, quando da emissão do cheque pós-datado, não prejudica em nada a validade do título, pois a verificação desse fato só se faz quando o cheque é apresentado para pagamento. Ademais, mesmo se fosse exigida a existência de fundos disponíveis na data da emissão do cheque, este seria válido, baseado na regra contida na parte final do art. 4º da Lei do Cheque, retro analisada, a qual dispõe que a infração a qualquer dos pressupostos citados no mesmo artigo - entre eles, a existência de fundos disponíveis - não prejudica a validade do título como cheque.

6.8.A pós-datação e os requisitos legais do cheque

Todos os requisitos legais deverão ser observados quando da emissão do cheque pós-datado, quais sejam, a denominação cheque, a ordem de pagar quantia determinada, o nome do sacado, a indicação do lugar de pagamento e da emissão, a assinatura do emitente e a data, conforme determinação legal, sob pena de não valer como cheque (art. 2º, Lei 7.357/85).

No Brasil, atualmente, não existe uma lei que regulamente o cheque pós-datado. Na Argentina, como já referido, o "cheque de pago diferido", a Ley 24.452 (Ley de Cheques) determina como requisitos essenciais: a denominação "cheque de pago diferido"; o número de ordem impresso no corpo do cheque; a indicação do lugar e data de sua criação; a data de pagamento, que não pode exceder o prazo de 360 (trezentos e sessenta dias); o nome do sacado e o domicílio de pagamento; a pessoa em cujo favor se saca ou ao portador; a ordem de pagar quantia determinada; o nome do sacador e sua identificação; e endereço e a assinatura do sacador. (livre tradução)

No Uruguai, igualmente referido, o cheque pós-datado também é denominado "cheque de pago diferido", e é regulamentado pelo Decreto-Ley nº 14.412 de 8/8/1975, especificamente pelo Capítulo III, artigos 70 a 75. Nesse país, os requisitos considerados essenciais são basicamente os mesmos exigidos pela lei argentina, entretanto existe uma diferença quanto prazo de apresentação, que na Argentina não poderá ultrapassar 360 (trezentos e sessenta) dias, enquanto que, no Uruguai, não poderá exceder 180 (cento e oitenta) dias, conforme art. 73, do referido decreto-lei.

Percebe-se que as leis argentina e uruguaia são bem detalhistas quanto aos requisitos do "cheque de pago diferido", o que poderá – e deverá -acontecer no Brasil, futuramente, caso o cheque pós-datado venha a ser regulamentado. Ocorre que, pedindo venia pela tautologia, atualmente, em nosso país, o cheque pós-datado deriva unicamente da alteração da data de emissão em razão da convenção entre o beneficiário e o emitente, devendo ser observadas todas as regras do cheque comum.

Entretanto, como visto, a alteração da data, requisito essencial do cheque, não interfere na validade do título, pois, quanto ao seu preenchimento, a única exigência é que exista e seja completa, contendo dia, mês e ano, não importando se tenha sido aposta data futura em relação ao dia da emissão, pois a própria lei prevê essa hipótese.

No mesmo sentido é a opinião de Cunha Peixoto, ao firmar:

"A Lei, em suma, permite o preenchimento posterior do requisito data, mas não sua ausência. Faltando esse elemento na ocasião da apresentação, o título não é cheque; completado antes é perfeitamente válido."

6.9.Efeitos da pós-datação quanto aos prazos de apresentação e prescrição

Como já visto, a pós-datação do cheque não impede que este seja apresentado para pagamento antes da data convencionada, bem como não representa qualquer impedimento ao pagamento do mesmo pelo sacado (art. 32, Lei 7.357/85). Quanto à esse assunto não há dúvidas, pois a lei é clara, e tanto a doutrina como a jurisprudência admitem essa regra, sem divergências.

Entretanto, a pós-datação influi nos prazos de apresentação e, conseqüentemente, prescrição do cheque. Pois o prazo de apresentação deverá contar-se a partir da data aposta no título, ficando, assim, prorrogado, o que, por conseqüência, ocasionará a prorrogação do prazo de prescrição. Esta é a melhor interpretação, apesar de não estar prevista na lei.

Quanto ao assunto, Fran Martins ensina:

"Como o pagamento do cheque deve ser feito no dia da apresentação, mesmo que a sua data seja posterior àquela em que é apresentado, considera-se que, em princípio, o prazo de validade do cheque foi aumentado, juntando-se os dias anteriores à data que o cheque contém (e nos quais o porta-dor pode validamente apresentar o cheque ao sacado, para pagamento) aos dias que se contam na data constante do cheque ao termo da apresentação."

No mesmo sentido é a posição do seguinte julgado do Tribunal de Alçada do Paraná:

"Execução. Cheque pós-datado. Prazo Prescricional que inicia quando expirado o prazo para apresentação, contado a partir da data lançada no título. Prescrição inocorrente." Lei 7.357/85 (Cheque), art. 1º, V, e art. 59. (TAPR, Ap. Cív. 62.287-3, Rel. Juiz conv. Munir Karau, in BUSSADA, Wilson. Cheque. Interpretado pelos Tribunais. Campinas: Julex Livros, 1997. v. I. p. 274)

6.10.Apresentação antecipada do cheque pós-datado para pagamento

Na Argentina e no Uruguai (Decreto-Ley 14.412/75, art. 72), a apresentação antecipada do "cheque de pago diferido" é proibida, devendo o banco sacado negar o seu pagamento quando ocorrer tal situação.

No Brasil, a lei permite a apresentação antecipada do cheque pós-datado. Contudo, o emitente que for prejudicado por essa atitude poderá exigir indenização do beneficiário com o qual havia convencionado a apresentação para pagamento em data futura.

A convenção entre o emitente e o beneficiário, como retro referido, geralmente é feita verbalmente e efetivada através da inserção da pós-data no cheque. Poderá, também, derivar de publicidade de comerciante, prática comum em nosso país, e que está prevista no Código do Consumidor.

O sacado nada tem a ver com a pós-datação do cheque, e deve pagá-lo quando o mesmo lhe for apresentado; mas entre o emitente e o beneficiário existe uma obrigação, pois ambos contrataram dessa forma.

Celso Barbi Filho, do mesmo modo, entende que, mesmo não sendo o pacto oponível ao banco depositário, é válido entre as partes, e "se o tomador apresentar o cheque antes da data ajustada, cabe indenização ao emitente pelo desrespeito à obrigação de não fazer, assumida e violada."

Barboza Riezo ensina que:

"Quando esta pactuação é descumprida, o portador do cheque que assim o fez responde pelo eventual dano causado, conforme preceitua o art. 1.056 do Código Civil que diz: ‘Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la, pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos’."

Quanto ao caso em que o comerciante oferece, através de publicidade, a opção de pagamento com cheques pós-datados, Paulo Leonardo Vilela Cardoso afirma que este, ao informar que seus produtos podem ser pagos com cheques pós-datados, assume obrigação de não fazer, consistente em abster-se de apresentar o título ao sacado antes da data avençada com o consumidor. Essa obrigação, uma vez assumida, toma sentido jurídico e constitui, daí por diante, um ônus cujo cumprimento não deverá deixar de ser realizado. A quebra desse pacto, quando injustificada, importa lesão de direito, determinando o ressarcimento do dano causado pelo inadimplente.

No mesmo sentido é a posição de Fábio Ulhoa Coelho:

"(...) como em qualquer outra hipótese de descumprimento de obrigação contratual, o fornecedor que não observa os termos de seu acordo com o consumidor, deve indenizar as perdas provocadas. Trata-se de mera aplicação de princípio mais que assente na teoria da responsabilidade contratual."

Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin ensina que, pelo CDC, se o fornecedor recusar o cumprimento de sua oferta, no caso, apresentar o cheque antes da data combinada, é lícito ao consumidor exigir a rescisão do contrato, com a restituição do já pago, mais perdas e danos (art. 35, III, do CDC).

O entendimento da jurisprudência atual é no sentido de ser devida indenização ao emitente do cheque pós-datado apresentado antecipadamente:

"Indenização – Dano Moral – Cheque pós-datado. A apresentação prematura de cheque a estabelecimento bancário, resultando em encerramento de conta da conta do emitente, acarreta ao responsável a obrigação indenizatória por dano moral, que deve ser fixada de acordo com a gravi-

dade da lesão, intensidade de culpa ou dolo do agente e condições sócio econômicas das partes" (TAMG, 5ª Câm. Cível, Ap. 190931-9, BH, Rel. Juiz Aloysio Nogueira – v. u., j. 27.04.95, DJ 09/08/95, in Revista Consulex, Ano IV, nº 43, julho/2000)

"Indenização – Dano Moral – Pessoa Jurídica. Perfeitamente admissível o deferimento de indenização a título de dano moral em favor de pessoa jurídica, e decorrente de protesto tirado indevidamente, bem como de abalo de confiança resultante de apresentação antecipada de cheque pré-datado" (TAMG, Ap. 230244-5, 3ª Câm. Cível, BH, Rel Juiz. Kildare Carvalho, v. u. j. 19.03.97, in Revista Consulex, julho/2000)

"Indenização – Dano Moral – Cheque pré-datado – Apresentação prematura pelo estabelecimento comercial. Importa dano moral o comportamento do estabelecimento comercial que, descumprindo acordo firmado com o consumidor, apresenta para saque cheque pré-datado cujo pagamento estava programado para data posterior"(TAMG, Ap. 233417-0, 3ª Câm. Cív., BH, Rel. Juiz Dorival Guimarães Pereira, v. u. j. 02.04.97, in Revista Consulex, julho/2000)

"Indenização. Dano Moral. Cheque devolvido antes da data ajustada para o seu resgate. Nome da emitente enviado ao cadastro dos emitentes de cheques sem fundos. Moral e honra abaladas, resultantes dos constrangimentos sofridos. Prova inequívoca nesse sentido." (TJDF, APC. nº 0036433, 3ª Turma Cív., Rel. Des. Fátima Nancy Andrighi, DJDF 02.04.96, p. 4.772)

O dano poderá se dar independentemente de o emitente ter ou não fundos no momento da apresentação antecipada. Pois, mesmo que o emitente possua, junto ao sacado, provisão de fundos no momento da apresentação, o pagamento do cheque poderá ocasionar vários transtornos ao sacador, como a devolução de outros cheques, ou mesmo o uso do limite do cheque especial, que importa em juros altíssimos.

No caso do cheque apresentado antecipadamente ser devolvido por falta de fundos, o emitente poderá ter sua conta encerrada e seu nome inscrito no Cadastro de Emitentes de Cheques Sem Fundos, situação que lhe provocará extremo constrangimento e que poderá vir a prejudicá-lo pelo abalo de crédito.

Quanto à natureza das indenizações, Celso Barbi Filho ensina que, se houver fundos na data da apresentação ou abertura de crédito em conta, a indenização será apenas material, correspondendo à perda monetária pela antecipação do saque, no valor das taxas de remuneração do capital resgatado ou dos juros cobrados pelo crédito utilizado. Já, se o cheque pós-datado for devolvido por insuficiência de fundos, a indenização poderá abranger duas parcelas, uma pelo dano material e outra pelo moral.

Fábio Ulhoa Coelho ressalta, ainda, a possibilidade do cheque pós-datado servir de título negociável, para fins de desconto bancário ou cessão para empresa de fomento mercantil, e afirma, que nestes casos, não se verifica o descumprimento da obrigação de não fazer, contratada com o emitente, pois o cheque ficará sob a responsabilidade do banco, e o processamento da liqüidação terá início apenas na pós-data.

6.11.O endosso e o aval no cheque pós-datado

A pós-datação do cheque não causa óbice ao portador que deseja endossar o título, nem impede que o mesmo seja avalizado. Devendo ser observadas as regras previstas na Lei 7.357/85, da mesma forma em que no cheque comum.

Quanto ao endosso, Othon Sidou ensina que nada, nem mesmo a cláusula contratual, impede que o portador, ponha o cheque em circulação, pois trata-se de documento cartulário.

A lei argentina (Ley 24.452/95), inclusive, admite expressamente o endosso no "cheque de pago diferido", conforme redação do art. 56, texto incluído pela Ley 24.760/97, que assim determina: "Art. 56 – El cheque de pago diferido es libremente trasferible por endosso com la sola firma del endossante."

O acordo de pós-datação não terá qualquer valor em relação ao sacado ou a terceiros, pois, em tese, o único que deve respeitar a data acordada é o beneficiário. O portador do cheque pós-datado, que o recebeu através de endosso, poderá apresentar o cheque para pagamento quando desejar, conforme determinação legal, e o sacado não poderá negar o pagamento, se houver provisão suficiente. Entretanto, o beneficiário que convencionou a pós-datação com o emitente, poderá ser responsabilizado por eventuais danos que vier a causar ao mesmo, pelo descumprimento do pactuado.

6.12.Diferença entre cheque e cheque pós-datado frente ao estelionato

O Código Penal Brasileiro, no Título dos "Crimes contra o Patrimônio", no capítulo VI – Do Estelionato e Outras Fraudes – define no art. 171, VI – "Fraude no pagamento por meio de cheque", verbis: "emite o cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento". E como sanção para esse crime prevê a pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Entretanto, tal regra não tem sido muito utilizada, tendo em vista que o portador do cheque tem como objetivo principal o recebimento do valor constante do cheque, e não a punição do emitente.

Quanto ao cheque pós-datado, a doutrina e a jurisprudência entendem não ser aplicável a referida regra. Pois, segundo eles, ao se pós-datar o título, este se desconfigura como cheque, transformando-se em promessa de pagamento, não podendo, dessa forma, ser enquadrado no tipo do crime previsto pelo art. 171, inciso VI do Código Penal.

Outro raciocínio, lembra Luiz Vicente Cernicchiaro, é que o tipo penal exige como elemento constitutivo a fraude. Entretanto, o beneficiário têm ciência da inexistência de provisão de fundos em poder do sacado, na data da emissão do cheque pós-datado, ele não é iludido, restando ausente o elemento subjetivo, ou seja, o dolo do emitente, pois as partes acordam livremente a pós-datação.

Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira concorda com essa posição ao afirmar que inexiste o delito no caso do cheque pós-datado, pois, segundo ele, se o cheque foi dado como garantia de pagamento ou posto apenas em circulação como título de crédito que é, desaparece o dolo exigido pela lei penal, embora o documento não deixe de ser cheque, podendo ser executado.

No mesmo sentido é a posição da jurisprudência dominante:

"Estelionato – Cheque pós-datado sem provisão de fundos. Denúncia fundamentada no art. 171, §§2º e 3º do CP. A emissão de cheque com data para apresentação posterior descaracteriza o crime de estelionato. (TRF, 5ª R., Acr. 945/CE, 3ª T., Rel. Juiz Nereu Santos, DJU 22.03.1996, in Juris Síntese)

"Estelionato – Cheque pós-datado – sem fundos na data de apresentação – Para se configurar o dolo, é necessário que o agente tenha consciência e vontade de empregar meio fraudulento para iludir alguém, obtendo vantagem ilícita, em prejuízo alheio. A vítima, ao aceitar cheque pós-datado para descontá-lo no banco alguns dias depois de sua emissão concorreu para que a cártula fosse desfigurada de ordem de pagamento à vista para promessa de pagamento a prazo, perdendo a tipicidade do crime previsto no art. 171 par. 2º, VI do CP.

Apelo Improvido. (TJRS, Acr 699089892, RS, 7ª C. Crim., Rel. Des. Aldo Faustino Bertocchi, j. 06.05.1999, in Jurís Síntese)

"O cheque pós-datado, dado como promessa de pagamento desvirtua-se de sua função de ordem de pagamento à vista, não configurando o delito previsto no art. 171, §2º, inc. VI do CP. Também não realiza o delito de fraude no pagamento por meio de cheque quem emite e entrega cheque sem a devida provisão de fundos, quando não se obteve vantagem indevida e nem houve prejuízo para a vítima, posto que este já existia antes da emissão do título.

Recurso Provido para absolver o apelante". (Ap. Crim. 77.250-9, Rel. Juiz Bonejos Demchuck, j. 29/06/1995, in Bussada, Wilson. Cheque. Interpretado pelos Tribunais. Campinas: Julex Livros, 1997. v. I – Verbetes 1 a 142)

"Não caracteriza o delito emissão de cheque pré-datado cuja conta corrente encontrava-se encerrada, por isso que o documento equivale à mera promessa de pagamento e não foi dele, mas de relação negocial de compra de materiais de construção, que adveio prejuízo à vítima e vantagem aos réus." (TARGS, Apelação-Crime nº 2920937, 1ª Câm. Crim. Rel. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, in Bussada, Wilson. Cheque. Interpretado pelos Tribunais. Campinas: Julex Livros, 1997. v. I. p. 517.

"Estelionato – Cheque pré-datado. Garantia de dívida – Delito não caracterizado – Absolvição mantida. Se constitui em simples garantia de dívida e não ordem de pagamento à vista, cheque que é emitido antecipadamente para apresentação futura." (TJSC, Apelação Criminal nº 26.255, 1ª Câm. Crim., Itajaí, Rel Des. Marcio Batista, j. 01.10.90, Publ. no DJESC nº 8.130, p. 20, 14.11.90, in Juris Plenun)

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Da análise geral do cheque, feita nos cinco primeiros capítulos, não cabe maiores considerações tendo em vista que o objetivo deste estudo é especificamente o estudo do cheque pós-datado.

Existe uma certa dificuldade em analisar de modo exaustivo a matéria, pois, apesar de ser um instrumento de crédito muito utilizado em nosso país, e que vem servindo para aumentar cada vez mais o número de negócios, no comércio, em razão da facilidade com que pode ser utilizado, não é disciplinado pela lei, e muito pouco tratado pelos doutrinadores, que, em suas obras sobre o cheque, lhe destinam no máximo duas páginas, sendo que não existe no mercado uma obra que trate especificamente sobre o tema. Essa escassez de obras reflete na limitações deste estudo. Entretanto, do que foi analisado, pode-se se tirar as seguintes conclusões:

O cheque pós-datado é o instrumento de crédito preferido pelos comerciantes, quando comparado à duplicata ou à nota promissória, pois estes, devido a burocracia no hora de comprar, espantam o consumidor. Enquanto que aquele, o famoso pré-datado é utilizado, inclusive, em anúncios, para atrair os compradores, pois, possibilita ao consumidor a compra do produto mesmo não possuindo momentaneamente o capital necessário para o seu pagamento.

Todas as regras do cheque comum devem ser respeitadas quando da emissão de um cheque pós-datado, pois este não é regulamentado, e sendo, atualmente, apenas uma prática que se fortaleceu pelo costume brasileiro, qualquer omissão deve ser resolvida através das regras da atual Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85).

Muitas dúvidas ainda existem, e muito pouca proteção ao emitente do cheque pós-datado, pois a sua apresentação antecipada não encontra óbice legal; pelo contrário, a lei afirma que o cheque deve ser pago pelo sacado no momento da apresentação, não importando que seja pós-datado. Disso tudo, retira-se a necessidade de regulamentação desse instrumento de crédito no Brasil, como já ocorreu nos países citados: Argentina e Uruguai.

Tal regulamentação teria o intuito de acabar com as dúvidas e proteger o cumprimento do pactuado entre o emitente e o beneficiário, estipular o prazo máximo entre a data de emissão e a apresentação, entre outras coisas, como por exemplo tratar da questão dos fundos disponíveis e do estelionato, todos esses pontos que, neste trabalho, foram analisados unicamente com base no entendimento da doutrina e da jurisprudência, levando-se em consideração as regras da Lei do Cheque.

Por enquanto, no Brasil, o cheque pós-datado continua existindo de fato, na prática, mas não para o direito positivo. Contudo, o crescimento de sua utilização e o número de litígios que envolvem o seu uso, levam o judiciário a encarar a necessidade de sua regulamentação, o que em breve poderá ocorrer em nosso país.

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SIDOU, J. M. Othon. Do Cheque. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

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ANEXOS

REPÚBLICA ARGENTINA

LEY 24.452 - LEY DE CHEQUES

Capítulo XI

Del Cheque de Pago Diferido

Art. 54. El cheque de pago diferido es una orden de pago, librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entídad autorizada en la cual el librador a la fecha del vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar em descubierto. Los cheques de pago diferido se libran contra las cuentas de cheques comunes [Texto según ley 24.760]

El girado puede avalar el cheque de pago diferido.

El cheque de pago diferido deberá contener las siguientes enunciaciones esenciales en formulario similar, aunque distinguible, del cheque común:

1) la denominación "cheque de pago diferido" claramente inserta en el texto del documento;

2) el número de orden impreso en el cuerpo del cheque;

3) la indicación del lugar y fecha de su creación;

4) la fecha de pago no puede exceder un plazo de trescientos sesenta días [Texto según ley 24.760]

5) el nombre del girado y el domicílio de pago;

6) la persona en cuyo favor se libra, o al portador;

7) la suma determinada de dinero, expresada en números y en letras, que se ordena pagar por el inc. 4 del presente artículo;

8) el nombre del librador, domicílio, identificación tributaria o laboral, o de identidad, según lo reglamente el Banco Central de la República Argentina;

9) la firma del librador. El Banco Central autorizará el uso de sistemas electrônicos de reprodución de firmas o sus sustitutos para el libramiento de cheques, en la medida que su implementación asegure la confiabilidad de la operatoria de emisión y autenticación en su conjunto, de acuerdo con la regulamentación que el mismo determine [Texto según ley 24.760]

El cheque de pago diferido, registrado o no, es oponible y eficaz en los supuestos de concurso, quiebra, incapacidad sobreviniente y muerte del librador [Párrafo agregado por ley 24.760]

Art. 55. [Texto según ley 24.760] El registro justifica la regularidad formal del cheque conforme a los requisitos expuestos en el art. 54. El registro no genera responsabilidad alguna para la entidad girada si el cheque no es pagado a su vencimiento por falta de fondos o de autorización para girar en descubierto.

El tenedor tendrá la opción de presentar el cheque de pago diferido para su registro.

Para los casos en que los cheques preentados a registro tuvieren defectos formales, el Banco Central de la República Argentina podrá establecer un sistema de retención preventiva para que el girado, antes de rechazardo, se lo comunique al librador para que corrija los vicios.

El girado, en este caso, no podrá demorar el registro del cheque más de siete días hábiles bancarios.

Art. 56. [Texto según ley 24.760] El cheque de pago diferido es libremente transferible por endoso con la sola firma del endosante.

Art. 57. El cheque de pago diferido puede ser presentado directamente al girado para su registro. Si el cheque fuera depositado en una entidad diferente al girado, el depositario remitirá al girado el cheque de pago diferido para que éste lo registre y devuelva otorgando la constancia respectiva, asumiendo el compromiso de abonarlo el día del vencimiento si existirem fondos disponibles o autorización de girar en descubierto en la cuenta respectiva. En caso de existir algún impedimento para su registración, así lo deberá hacer conocer al depositario dentro de los términos fijados para el clearing, rechazando la registración.

El rechazo de registración producirá los efectos del protesto. Con ella quedará expedita la acción ejecutiva que el tenedor podrá iniciar de inmediato contra el librador, endosantes y avaliastas. Se aplica el art. 39.

El rechazo a la registración será informado por el girado al Banco Central de la República Argentina, y el librador será sancionado con la multa prevista en el art. 62.

El Banco Central de la República Argentina podrá autorizar o establecer sistemas de registración y pago mediante comunicación o exposición electrónica que reemplacen la remisión del título; estableciendo las condiciones de adhesión y recaudos de seguridad y funcionamiento.

Art. 58. Las entidades autorizadas emitirán certificados transmisibles por endoso, conforme lo reglamente el Banco Central de la República Argentina, en los casos en que avalen cheques de pago diferido, el cual quedará depositado en la entidad avalista [Texto según ley 24.760].

Serán aplicables al cheque de pago diferido todas las disposiciones que regulan el cheque común, salvo aquellas que se opongan a lo previsto en el presente capítulo.

Art. 59. [Texto según ley 24.760] Las entidades autorizadas entregarán a los clientes que lo soliciten, además de la libreta de cheques indicada en el art. 4, otras claramente diferenciadas de las anteriores con cheques de pago diferido. Podrán, además entregar libretas de cheques que contengan fórmulas de ambos tipos de cheques conforme lo reglamente el Banco Central de la República Argentina.

El girado podrá rechazar la registración de un cheque de pago diferido cuando se verifique las causales que al efecto establezca el Banco Central de la República Argentina.

Art. 60. El cierre de la cuenta corriente impide el registro de nuevos cheques. El girado deberá recibir los depósitos que se efectuén para atender los cheques que se hubieran registrado con anterioridad [Texto según ley 24.760]

La ejecución por cualquier causa de un cheque de pago diferido presentado a registro podrá tramitar en la jurisdicción correspondiente a la entidad depositaria o girada, indistintamente.

REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY

DECRETO-LEY 14.412 del 8/81975

Títulos Valores. Cheques. Común y diferido. Regulación.

CAPÍTULO I

De las diferentes clases de cheques

Artículo 1º. Los cheques son de dos clases:

A) Cheques comunes.

B) Cheques de pago diferido

Art. 2º. El cheque común es una orden de pago, pura y simples, que se libra contra un banco en el cual el librador debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente bacaria o autorización expresa o tácita para girar en descubierto.

El cheque garantizado y el de viajero son modalidades del cheque común y se regirán por las disposiciones de los articulos 53 y 54 al 57, respectivamente, de la presente ley, sin perjuicio de la aplicalidad de las restantes normas del capítulo siguinte.

En todos los casos en que se haga mención a cheques sin ninguna outra especificación, se entenderán referidos a los comprendidos en el literal A) del articulo anterior.

Art. 3º. El cheque de pago diferido es una orden de pago que se libra contra un banco en el cual el librador, a la fecha de presentación estipulada en el proprio documento, debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización expresa o tácita para girar en descubierto.

(...)

CAPÍTULO III

Del Cheque de pago diferido

Artículo 70. El cheque de pago diferido deberá tener las siguientes enumeraciones esenciales:

1º La denominación "Cheque de pago diferido" claramente inserta en el texto del documento.

2º El número de orden impreso en el documento en el talón y en el control.

3º La indicación del lugar y de la fecha de su creación.

4º La fecha desde la cual podrá ser presentado al cobro, que seguirá a la expresión impresa: "Páguese desde el..."

5º El nombre y el domicilio del Banco contra el cual se libra el cheque del pago diferido.

6º La expresión de si es a favor de persona determinada o al portador.

7º La suma determinada de dinero, expresada en números y en letras, que se ordena pagar por el numeral 4º del presente artículo.

8º La firma del librador.

Art. 71. A partir de la fecha a que se refiere el numeral 4º del artículo anterior, serán aplicables al cheque de pago diferido todas las disposiciones que regulan el cheque común estabelecidas en el Capítulo II, salvo aquellas que se opongan a lo previsto en el presente.

Art. 72 El cheque de pago diferido no podrá ser presentado al cobro sino desde la fecha estabelecida en el numeral 4º del artículo 70 de la presente ley, y si a pesar de ello se presentare el Banco se negará a su pago.

Art. 73. No podrá mediar un plazo mayor de ciento ochenta días entre la fecha de creación y la establecida en el numeral 4º del artículo 70.

Art. 74. Los Bancos entregarán a los clientes que lo soliciten, además de las libretas de cheques estipuladas en el artículo 17, otras claramente diferenciables de las anteriores, com cheques de pago diferido. La misma cuenta corriente podrá así atender cheques comunes y cheques de pago diferido.

Art. 75. Si el librador de un cheque de pago diferido falleciere o fuere declarado incapaz antes de la fecha estabelecida en el numeral 4] del artículo 70, el documento se regirá por las disposiciones aplicables a los vales, billetes o pagarés.