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Relativização da coisa julgada: confronto entre a justiça e a segurança jurídica

Relativização da coisa julgada: confronto entre a justiça e a segurança jurídica

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O Presente trabalho vem analisar a problemática da relativização da coisa julgada material perfazendo um confronto entre o fenômeno da flexibilização da res iudicata e os preceitos vigentes dentro do ordenamento jurídico do Estado Democrático de Direito.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica em obras de autores contemporâneos em sua maioria, sob uma ótica moderna do assunto. A diversidade de posições nos obrigou a escolher o caminho que mais se encaixou com nosso entendimento acerca do processo, e desse entendimento resultou o presente texto.

Segundo uma visão instrumental do processo o raciocínio se deslinda, sem o qual as reflexões pareceriam absurdas e inadequadas para o ordenamento jurídico vigente. Entretanto, o movimento que se cria em torno da instrumentalidade do processo é inequívoco, tornando a compreensão do assunto acessível e necessária.

Não elaboramos o presente ensaio com a pretensão de inovar a respeito do assunto, sobre o qual mestres honoráveis destrincharam suas diversas possibilidades. Nem mesmo pretende ser um tratado, destilando conceitos formais. Em que pese a despretensão, quando vez ou outra se faça necessária a remissão a algum texto consagrado, não me furtarei a utilizá-los.

O que se busca, efetivamente, é apenas demonstrar a necessidade de que em determinadas situações concretas, dada a incompatibilidade da sentença proferida e a realidade fática, faz-se imperioso relativizar a res iudicata, obviamente seguindo os limites e as possibilidade legais, para que assim o processo e, por conseguinte, a decisão final deste venha se coadunar com a verdade e se aproximar ao máximo do estabelecimento da justiça.

A relativização da coisa julgada é um tema que vem suscitando controvérsia na moderna do Direito Processual Civil. Vários autores já se pronunciaram sobre o palpitante tema, uns contra os outros a favor da relativização, o ponto crucial da discussão da relevância para o direito, chegou a ser apreciado pelas altas cortes dos Tribunais brasileiros, dentre os quais o STJ.

O próprio STJ em alguns de seus julgados que admitiu a rediscussão da matéria que estava acobertada pelo manto da coisa julgada material.

Este trabalho monográfico se propõe a perfazer algumas consideração sobre este instigante tema analisando a matéria a luz do Direito  brasileiro vigente.

Como explicitado anteriormente o presente trabalho tem como escopo analisar o fenômeno jurídico da relativização da coisa julgada contrapondo-o com dois valores Constitucionais quais sejam: o princípio da segurança jurídica (no qual o instituto da coisa julgada é um atributo que visa garantir tal preceito) e o prevalecimento da justiça (que muitas vezes para se alcança há o mister de se flexibilizar valores jurídicos consagrados, a fim de contrabalanceá-los paro o alcance da verdade e, por conseguinte, de uma decisão equânime e que atenda aos preceitos da justiça).

Assente-se, ainda, que no confronto entre Segurança jurídica e prevalecimento da justiça no âmbito processual não é de fácil solução, afinal o processo é instrumento de acesso a justiça, mas uma justiça com segurança jurídica. Assim é o equilíbrio, a proporção na ponderação de valores que permitirá a solução plausível para o referido confronto.

Ao se analisar o dogma da coisa julgada material irá se abordar as hipóteses que permitem o questionamento da decisão acobertada pela res iudicata, dentre elas: as decisões que julgaram a ação de paternidade, mas que dada a evolução tecnológica, posteriormente, surgiu meio técnico probatório capaz de aferir com precisão a existência ou não de paternidade para o caso em concreto; a questão das sentença que se respaldaram em lei declarada inconstitucional pelo STF posteriormente.

Por fim se abordará os meios jurídicos viáveis para se relativizar a coisa julgada.      


CAPÍTULO I -JUSTIÇA X SEGURANÇA JURÍDICA

1.1. JUSTIÇA, DIREITO e SEGURANÇA JURÍDICA

A conceituação do que vem a ser justiça externa-se como uma das mais dificultosas para a filosofia do direito, uma vez que o direito deve primar pelo prevalecimento da justiça, no entanto, questão tormentosa surge quando há o confronto entre a justiça e o princípio da segurança jurídica.

Neste sentido, a “tese da relativização” contrapõe a coisa julgada material ao valor de justiça, mas surpreendentemente não diz o que entende por “justiça” e sequer busca amparo em uma das modernas contribuições da filosofia do direito sobre o tema. Aparentemente parte de uma noção de justiça como senso comum, capaz de ser descoberto por qualquer cidadão médio (Habermas, 2003).

Assim, conforme o entendimento supracitado, à idéia em nós arraigada do que vem a ser correto, poderia ser oferecida como um sentido do que vem a ser justiça? Ao ideal julgamento perfeito chama-se, igualmente, justiça; dar a cada um aquilo que é seu, é fazer justiça?

Com estas indagações, entretanto, desloca-se apenas a premissa, vez que no primeiro caso teríamos que entender o que é a idéia; no segundo com base em que se deu o julgamento e no terceiro o que vem a ser seu. Conceitos deveras abstratos, sem os quais não se chega à noção de justo.

Assim dado o subjetivismo do conceito de justiça os pensadores ao longo da história da humanidade se dispuseram a tentar alcançar um conceito para o que vem a ser justiça.

Neste sentido, impregnada dos conceitos de Justiça, a escola do direito natural, nas palavras de Hans Kelsen, "afirma existir uma regulamentação absolutamente justa das relações humanas que parte da natureza em geral ou da natureza do homem como ser dotado de razão[1]”.

Para Aristóteles, o direito natural seria o senso de justiça contido na idéia de cada um e que tem validade universal, independente do lugar.[2]

Já para Santo Tomás, o direito natural emanava diretamente de Deus, que estabeleceu tanto as leis que regulam o movimento dos corpos, quanto as que determinavam as condutas humanas.[3]

 Por fim, para Locke, "a lei natural é descoberta pela razão, depois de criada pela vontade de Deus [4]".

 No entanto, em verdade, a acepção de Justiça não se liga a conceitos meramente descritivos ou taxativos, posto que o justo para uns pode não ser para outros, uma vez que inexiste um conceito uniformizado e pacífico do que vem ser efetivamente justiça. Assim, constata-se que o significado de justiça é extremamente subjetivo.

Louvável a doutrina aristotélica da mesótes, que consiste em encontrar um ponto eqüidistante entre a escassez e o excesso, a que ele confere o atributo de justiça.

Aristóteles[5], um dos maiores pensadores de todos os tempos, traça um conceito lógico-matemático para justiça, ou para a melhor decisão.

Bastante compreensível a tentativa de aplicação das ciências exatas na elaboração de um conceito predominantemente pertencente ao ramo das ciências humanas. É que, à época em que viveu Aristóteles (384a.C.-322a.C), os pensadores formulavam teorias sobre todas as ciências e, assim, também ele o fazia.

Ocorre que sua teoria, como acontece com outras várias, vê óbices para a impossível tarefa de se definir sem lacunas o que vem a ser o justo. O que se vê é a solução de uma questão baseada noutra ainda não resolvida.

Para se saber em que ponto está o equilíbrio, indispensável é saber quais são as extremidades. E ainda: a eqüidistância pressupõe a distância de algo e, sem o conhecimento do que é este algo, cai-se no vazio das idéias.

Como não há como se saber o que é o escasso nem o que é o excesso, carece de premissa anterior à solução do problema o conceito de melhor decisão, ou justiça, segundo a ótica lógica de Aristóteles.

Em suma, infrutíferas foram e serão todas as tentativas de se conceituar o que vem a ser justiça. A filosofia através de seus insignes representantes Platão, Aristóteles, Kant, entre outros, tentou oferecer uma definição para o que vem a ser justiça, mas nenhuma delas conseguiu tornasse uníssona em termos conceituais.

Inexoravelmente, percebe-se o indissociável liame entre justiça e direito. Este, em atendimento aos anseios sociais, deve estar o mais próximo possível daquela. Não há sociedade justa sem o mínimo de regras que regulem as condutas de seus participantes.

Conforme lição de Tercio Sampaio Ferraz Junior, "o problema que se enfrenta é de saber se existe alguma forma de razão, totalizadora e unificadora, que seja para o direito uma espécie de código doador de sentido". Para o ilustre doutrinador "o direito deve ser justo ou não tem sentido a obrigação de respeitá-lo ".[6]  

 Sendo o direito o complexo de regras legítimas, encontramos sua fonte axiológica na sociedade, posto serem as leis a expressão (ao menos idealmente) da vontade coletiva.

O fenômeno da revogação das leis é corolário do conteúdo axiológico das leis. A partir de um momento histórico em que a lei não mais representa, em seu sentido, a vontade real da sociedade, deve, a ciência do direito, criar mecanismos de expulsão de determinado comando de seu ordenamento.

  A função precípua do Poder Legislativo é zelar ininterruptamente pela coerência e adaptação do sentido da lei aos anseios sociais. Deve-se velar pela dinamicidade das leis em detrimento de algumas lições estáticas, que, por serem justas a determinado momento histórico, quedam-se imutáveis.

Não menos importante se apresenta a função judicante. Como na própria lei está contido um necessário valor – integrante da tridimensionalidade do direito [7] junto ao fato e a norma –, este pode se modificar com o passar dos tempos.

O que é honesto hoje, pode não mais ser amanhã. O justo motivo do presente pode não ter sido o do passado. A lei é a mesma, porém a valoração social do seu elemento subjetivo pode vir a ser amoldado com o passar dos tempos.

Desta forma, o Direito como ciência social que se propõe a estudar o conjunto de normas jurídicas e o Poder judiciário como o poder legitimado na função soberana de aplicar o direito ao caso concreto não podem olvidar, nem se distanciarem do objetivo primordial de seus misteres, que é o primor pelo prevalecimento da justiça.

Neste espeque, a missão de julgar e firmar a justiça nas mais variadas espécies de lides é uma função espinhosa que passa, muitas vezes, por percalços. Dentre a diversidade de dificuldades enfrentadas para se alcançar um provimento jurisdicional justo, pode ser destacado a colisão de valores como: o zelo pela justiça da decisão versus a necessidade de flexibilizar a coisa julgada material em detrimento do princípio da segurança jurídica.

Assim, indaga-se: o que deve prevalecer no caso em concreto, é a garantia Constitucional  da coisa em julgada (art.5º XXXVI CF), que visa atender aos ditames da preservação da segurança jurídica ou a relativização desta, quando, evidentemente, o cerne da decisão não se coadunar com a realidade fática do caso em concreto?

1.2. Segurança jurídica

Não há como dissociar o instituto da Segurança Jurídica do conceito de justiça, haja vista que é uma decorrência lógica do direito, o princípio da segurança jurídica. Trata-se, pois, de um princípio consagrado no sistema jurídico brasileiro ínsito no art. 5º XXXVI da Carta Magna. Souto Maior Borges afirma que a segurança jurídica transcende o próprio direito positivo, posto estar tal princípio ligado à inspiração da própria criação da norma.

Com grande propriedade José Afonso da Silva preconiza que a segurança jurídica consiste no “conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida”.

A segurança jurídica deve ocorrer de modo que os cidadãos, em geral, saibam qual é a forma de entendimento do judiciário. É inconcebível conviver com a incerteza jurídica, tal como é a situação que reina, hodiernamente. O postulante, ao ingressar com uma ação judicial, em que pese almejar um fim específico, requerido na exordial, ignora o destino a ser seguido no curso do processo judicial. Há decisões diversas acerca de casos idênticos. É o que ocorre quando ausente a segurança jurídica.

A segurança jurídica diz respeito à irretroatividade da lei. Neste sentido é o mandamento constitucional. Os princípios de direito estão expressos em lei em sua maioria. Portanto, quando o artigo 485, em seu inciso V diz que a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando violar literal disposição de lei está englobando certamente todos os princípios inerentes a uma justa decisão.

Destarte, a coisa julgada é, em certo sentido, um ato jurídico perfeito; assim já estaria contemplada na proteção deste, mas o constituinte a destacou como um instituto de enorme relevância na teoria da segurança jurídica (Da silva, Afonso, 2003).

Sobre tema Marinone discorre que: a coisa julgada é inerente ao Estado democrático de Direito e, assim, deve ser vista como um sub-princípio que lhe dá conformação. O emérito doutrinador continua a abordagem e refuta a tese de José Augusto Delgado e Humberto Theodoro Junior no sentido de que a garantia da coisa julgada material, insculpida no art.5º, XXXVI, da CF dirige-se apenas ao legislador, impedindo-o de legislar de forma contraria a coisa julgada. Marinone com sensatez dispõe: “ora, como é evidente, a coisa julgada é garantia constitucional do cidadão diante do Estado (de forma geral) e dos particulares”.

Assim a coisa julgada sempre pôde ser relativizada nos casos expressos em lei, como por exemplo: na hipótese de documento novo que a parte não pôde fazer uso, mas que seja capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável - art. 485, VII, CPC (Marinone, 2006).

Desta forma, quando, no art. 5º, a Constituição Federal do Brasil, consagra uma série de direitos e garantias individuais, traduz, na norma, o princípio da segurança jurídica. Destarte, A segurança jurídica atribui força à norma, vez que gera ao cidadão tanto o dever de cumprimento, quanto o direito de ver asseguradas quaisquer de suas garantias individuais.


Capítulo II- Coisa julgada

Preambularmente, urge definir coisa julgada, a doutrina assinala o conceito de que: coisa julgada é a imutabilidade decorrente da sentença de mérito, que impede sua discussão posterior.

Segundo ensinamentos do processualista Marinone:

Quando se alude à indiscutibilidade da sentença judicial fora do processo, portanto em relação a outros feitos judiciais, o campo é da coisa julgada material. Já a indiscutibilidade da decisão judicial verificada dentro do processo remete a noção da coisa julgada formal.

Assim, constata-se que a coisa julgada formal é endoprocessual e sua indiscutibilidade conduz inexoravelmente no efeito preclusivo. Em contrapartida, a coisa julgada material é exoprocessual, isto é, seus efeitos repercutem fora do processo.

Desta feita, é uníssono o entendimento de que a coisa julgada é o reflexo da ordem jurídica abstrata no caso concreto, perfazendo-se assim, como a lei do caso em concreto, sujeitando aos limites objetivos e subjetivos que adiante serão esmiuçados.

Importante comentar que a maior parte da doutrina entende que o Código de Processo Civil segue linha traçada por Liebman e trata a coisa julgada como qualidade da sentença, definindo-a como a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença irrecorrível (art. 467 CPC).

Constata-se que para o insigne processualista italiano a coisa julgada, portanto, não é efeito da sentença definitiva, e sim qualidade desse efeito.   

O conceito traduzido no texto legal, de franca inspiração Liebmaniana, não exprimiu, corretamente, a lição do mestre italiano. Propunha Liebman que a coisa julgada não fosse vista como um efeito da sentença (como dispõe o código), mas sim uma qualidade inerente a todos os efeitos dela, e que aos efeitos se incorpora, a partir de um dado momento

Assim a coisa julgada é enxergada não como um efeito da sentença, mas uma qualidade de que pode agregar efeitos como a imutabilidade, indiscutabilidade, incontestabilidade, definitividade.

Neste norte, depreende-se que a coisa julgada é adotada como um dos preceitos do Estado Democrático de Direito, insculpido no bojo da Carta Magna no art. 5º, XXXVI, constituindo-se como uma cláusula pétrea. Desta forma, é perceptível que o instituto da coisa julgada vem oferecer baliza ao ordenamento jurídico para garantir segurança jurídica e oferecer respaldo a uniformidade de decisões.

Ocorre que a segurança jurídica é um bem protegido pelo Estado em defesa da sociedade como um todo, segundo a qual as decisões judiciais são imutáveis e incontestáveis, pondo termo ao litígio, definitivamente, e impossibilitando qualquer julgamento posterior sobre o mesmo assunto por determinação legal, por assim o querer o legislador. Ocorre, entretanto, que a segurança jurídica sendo um princípio, não pode ser interpretada separadamente de todo o sistema jurídico vigente e ser levada ao extremo. Não se trata de um princípio superior aos demais, e deve ser sopesado no contexto em que se insere.

Neste diapasão, é imprescindível se fazer um juízo de ponderação entre qual princípio deve prevalecer para melhor atender e aplicar os escopos da justiça ao caso em concreto. Com propriedade singular o Ministro José Augusto Delgado declarou sua posição como transcreve-se, in verbis:

... não posso conceber o reconhecimento de força absoluta da coisa julgada quando ela atenta contra a moralidade, contra a legalidade, contra os princípios maiores da Constituição Federal e contra a realidade imposta pela natureza. Não posso aceitar, em sã consciência, que, em nome da segurança jurídica, a sentença viole a Constituição federal, seja veículo de injustiça, desmorone ilegalmente patrimônios, obrigue o Estado a pagar indenizações indevidas, finalmente desconheça que o branco é branco e que a vida não pode ser considerada morte, nem vice-versa.(9)

Como comentado alhures, a declaração qualificada pelo selo da coisa julgada implica numa “lei do caso em concreto”, mas apenas para o caso em concreto. Assim, a imutabilidade se externa entre as mesmas partes e enquanto permanecer inalteradas as circunstâncias fáticas e jurídicas (a causa do pedir).

É salutar consignar que a coisa julgada material incide sobre o efeito declaratório, quer seja das sentenças condenatórias, constitutivas, declaratórias, executivas e mandamentais, projetando para fora do processo um efeito declaratório imutável.(MARINONE, 2006)

Sem olvidar, é oportuno registrar questão de relevo, que versa sobre os efeitos preclusivos da coisa julgada prevista no art. 474 do CPC que reza: “Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”.

 Faz necessário enaltecer, por fim, que como fixação de lei do caso em concreto a res iudicata só se manifesta em relação às sentenças definitivas (art. 269, incisos de I e IV do CPC). Não produzindo, portanto, coisa julgada material sobre as sentenças terminativas, tampouco aquelas que, embora de mérito, apreciem relações jurídicas continuativas (alimentos, guarda, por exemplo), proferidas em processos cautelares, em procedimentos de jurisdição voluntária, ou as de improcedência por falta de provas nas ações coletivas (coisa julgada secundum eventum litis) e nas sentenças homologatórias.[8]  

2.1 Limites subjetivos da coisa julgada

Os limites subjetivos da res iudicata estão insertos no art. 472 do pergaminho processual que preceitua: “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando a terceiro". Repetindo-se assim o axioma que vem desde o direito romano: res inter alios iudicata aliis non praeiudicare.

 Ocorre, entretanto, que todos devem respeitar a coisa julgada. De há muito se tenta, em doutrina, uma solução para tal problema, aparentemente paradoxal. Se a coisa julgada tem efeito apenas entre as partes do processo, como haveria de reclamar respeito de todos?

 O eminente Ovídio Batista, seguindo lição de Chiovenda, traz como exemplo um contrato celebrado entre A e B. Os sujeitos da relação jurídica são A e B, porém o negócio jurídico realizado entre eles deve ser respeitado por todos. Assim também o deve ser a sentença.

Ocorre que a dicção legal do art. 472 não resolve a intricadas controvérsias de ordem prática e teórica apenas com a determinação de que a coisa julgada não irá prejudicar nem beneficiar terceiros.

 Liebman propõe a distinção entre a eficácia natural da sentença e a autoridade da coisa julgada, propondo que a primeira deveria fazer-se incidir com relação a todos, enquanto a segunda, sim, deveria alcançar apenas as partes. [10]

 Marinone seguindo o raciocínio de Liebman cuidou de estabelecer a seguinte distinção quanto aos limites subjetivos da coisa julgada dispondo, em resumo, que: a “sentença produz, em relação aos terceiros que não tem interesse jurídico, apenas os efeitos naturais, os quais são inafastáveis e imutáveis e em relaçao aos terceiros interessados e as partes a coisa julgada produzirá os efeitos reflexos da sentença, haja vista que podem participar do contraditório processual.

2.2 Limites objetivos da coisa julgada

A extensão objetiva da coisa julgada é um tema de menor complexidade e desperta menos controvérsias na doutrina.

Conforme supra-explicitado, a declaração qualificada pelo selo da coisa julgada implica numa “lei do caso em concreto”, mas apenas para o caso em concreto. Assim, a imutabilidade se externa entre as mesmas partes e enquanto permanecer inalteradas as circunstâncias fáticas e jurídicas (a causa do pedir).

Neste diapasão e em consonância com a redação do art. 469 do CPC, é pacífico o entendimento que a coisa julgada atinge apenas a parte dispositiva da sentença.

No que tange a resolução da questão prejudicial, impende destacar o aspecto da extensão da força da qualidade e efeitos da imutabilidade da res iudicata para o âmbito desta decisão, que a princípio não é atingida pelo força da coisa julgada consoante os termos do art. 469,inciso III, do CPC. Todavia a qualidade e efeitos da coisa julgada material podem ser estendidos a esta, quando, a respeito, a parte manejar ação declaratória incidental, consoante a dicção legal dos arts. 5º, 325 e 470 do pergaminho processual civil.

Dessa forma, os limites objetivos da força da res iudicata são ampliados para o âmbito da decisão que resolve a questão prejudicial que foi objeto de ação declaratória incidental.  


CAPÍTULO III- RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

Quanto ao fenômeno da relativização da coisa julgada é importante enfocar que este deve ser analisado sob a ótica de três princípios: o da proporcionalidade; o da legalidade e o da instrumentalidade.

Neste norte sustenta Marinone que a coisa julgada, por ser apenas um dos valores protegidos constitucionalmente, não pode prevalecer sobre outros valores que têm o mesmo grau hierárquico. O emérito processualista exemplifica com a situação de uma ação de investigação de paternidade que posteriormente surgi novo meio técnico para se aferir com maior precisão a paternidade deste demandado. Questiona-se neste confronto de bens tutelados pelo ordenamento jurídico o que deve predominar a sentença prolatada que está sob o manto da res iudicata ou a perseguição da verdade e, por conseguinte, da justiça, buscando investigar a veracidade desta paternidade, valendo-se de meio técnico novo surgido após o decisum? Todavia, esta questão será melhor abordada adiante.

No que pertine o princípio da legalidade o próprio ordenamento jurídico estatuiu possibilidades instrumentais de se alcançar revisão, desconstituição da coisa julgada material por intermédio da ação rescisória (art. 485 do CPC) e da ação declaratória de inexistência da relação jurídica processual (querella nulitatis insanabilis). Desse modo em consonância com o principio em tela, a decisão transitada em julgado poderá ser reapreciada, desde que se encaixe nas hipóteses legais ventiladas nos dispositivos de lei.

Quanto ao princípio da instrumentalidade merece relevo a lição do insigne Fredie Didier que assinala: a dimensão instrumental do processo somente tem sentido quando o julgado estiver pautado nos ideais de justiça e adequado a realidade do caso em testilha.

Feito este breve intróito sobre o palpitante tema da relativização da coisa julgada cumpre, a partir de então, adentrar nos aspectos peculiares e controversos sobre o assunto em testilha.        

3.1 Sentença fundada em lei declarada inconstitucional pelo STF

Questão tormentosa enfrentada pela doutrina é a possibilidade de se utilizar a ação rescisória com fulcro no art 485, inciso V, do pergaminho processual civil para unificar entendimento sobre  regramento Constitucional para relativizar a coisa julgada.

A redação do art. 485, V, do CPC dispõe: “A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando (...) - violar literal disposição de lei”. O comando legal pertine a hipótese que, em uma interpretação ajustada àquela que não se conforma com a declaração transitada em julgada, pode eliminar a garantia constitucional da coisa julgada material, invocando que a decisão violou literal disposição de lei.

O STF enfrentando tal questionamento editou a súmula 343 que reza “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida no tribunais”.

Dessa forma a Egrégia Corte temperou a extensão da aplicabilidade do consectário legal do art. 485, inciso V do CPC, para que imperasse um mínimo de equilíbrio na sua utilização e interpretação da incidência de seu comando.

Todavia, ressalte-se que o posicionamento do STF exarado através da súmula 343 somente se aplica à interpretação de lei infraconstitucional, haja vista que pela relevância da matéria Constitucional a sua supremacia jurídica não pode ficar sujeita a perplexidade.

É imperioso enfatizar, que a violação a que se refere o art. 485, inciso V do pergaminho processual civil que ensejou a edição da súmula 343 pelo STF alhures comentada “precisa ser literal”. O que se quer dizer com isso, segundo a jurisprudência, é o seguinte: se há violação de uma lei, que tem sido objeto de mais de uma interpretação, todas “aceitáveis”, essa sentença não pode ser objeto de ação rescisória. Se se trata de uma lei, cuja interpretação é controvertida, não se poderia intentar rescisória. Deve tratar-se, portanto de uma lei que dê origem a uma interpretação só, ou pelo menos a uma interpretação predominantemente aceita, e que tenha sido afastada pela decisão rescindenda.[9]

Erigiu-se, no plano normativo, a sustentação da coisa julgada inconstitucional, resultante de sentenças juridicamente impossíveis, injustas, atentatórias à normalidade e aos princípios constitucionais.

Todavia, melhor doutrina, destaca e se inclina para o posicionamento de que a declaração de inconstitucionalidade de lei pelo o STF não o induz a realizar um controle de constitucionalidade voltado para o passado para regular todas as relações jurídicas que se lastrearam naquele ditame Constitucional que, posteriormente, foi declarado inconstitucional. Essa conjectura levaria ao absurdo jurídico da instituição de um “controle de constitucionalidade da decisão transitada em julgado” ou ainda, que a ação rescisória seria o instrumento processual cabível para se perpetrar a uniformização da Carta Magna.

Assente-se, ainda, que a dicção legal do art. 27 da lei 9.868/99 dispõe que o STF ao proceder o Controle de Constitucionalidade pode restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela apenas tenha eficácia após o seu trânsito em julgado ou a partir de outro momento que venha a ser fixado.

Destaque que a coisa julgada sempre foi imune aos efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade.

Em consonância com a reforma trazida à baila pela lei 11.232/05 que introduziu um sincretismo entre o processo de conhecimento e execução, passando este a ser uma fase incidental daquele e, ainda, estabeleceu mudanças substancias quanto aos instrumentos cabíveis para se atacar a sentença, perfazendo assim, uma dicotomia entre as sentenças baseadas em títulos executivos judiciais (questionáveis por impugnação ao cumprimento de sentença) e as respaldadas em título executivo extrajudicial (sujeitos a embargos a execução).

Neste norte, a reforma trazida pelo lei em comento, introduziu ainda o ditame legal do art. 475-L §1º do CPC que preconiza:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

(...)

II – inexigibilidade do título;

§ 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (crifo nosso)

 Em comentário ao dispositivo legal em debate o emérito doutrinador Luiz Rodrigues Wambier acena que “não se trata, segundo o que nos parece, de atribuir à impugnação função “rescindente”, já que, como regra, nos casos em que a decisão funda-se em norma declarada incosntitucional pelo STF, nada haverá a rescindir, pois a decisão que se baseia em lei que não era lei ( pelo fato de ser incompatível com a Constituição Federal) não terá transitado em julgado porque, em princípio, terá faltado à ação uma de suas condições: a possibilidade jurídica do pedido”.

Para o insigne doutrinador se a sentença é juridicamente inexistente, à execução faltará, ipso facto, título executivo, uma vez que preponderando a carência da possibilidade jurídica do pedido, logo, o ordenamento jurídico não poderá conferir a esta sentença executividade.

Impende observar que só será possível ao executado fazer a alegação na impugnação ao cumprimento de sentença com arrimo no art. 475-L §1º do CPC, se a decisão que julgou a ação declaratória de inconstitucionalidade tiver imprimido efeitos ex tunc, consoante ao comando legal exposto no art. 27 da lei 9.868/99, ou seja, o efeito retroativo da decisão de inconstitucionalidade só será declarado quando estiver presente os pressupostos autorizadores que são: salvaguardar a segurança jurídica ou o excepcional interesse social.

A título de elucubração é curial reduzir a redação do art.741, § único, trazida pela lei 11.232 de 2005 que reza: “Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”.

Neste espeque, cumpre mencionar que a dicção do art. 741 §único do CPC que disciplina comando legal semelhante à disposta no art. 475-L §1º, entretanto mantida atualmente apenas para os embargos a execução contra a Fazenda Pública. Legitimando a oposição a execução de sentença, asseverando a inexigibilidade do título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou respaldado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.            

É curial destacar a posição da corrente que sustenta a tese da coisa julgada inconstitucional, resultante de sentenças juridicamente impossíveis, injustas, atentatórias à normalidade e aos princípios constitucionais.

Para estes, deve haver o reconhecimento da inconstitucionalidade da coisa julgada em casos extremos pode e deve ser o redimensionamento da ação rescisória e os limites de sua admissibilidade.

Nestes termos, a interpretação do art. 485, V do CPC deve ser ampliada, de maneira a abarcar as situações em que o dispositivo de lei infringido pertença à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Sobre o assunto, Teresa Arruda Alvim e José Miguel Garcia Medina entendem que um dos caminhos mais adequados para que se consiga evitar a perpetuação de situações indesejáveis, ou seja, a subsistência, para "todo o sempre" de decisões que afrontam o sistema, é entender-se que estão abrangidas pelo art. 485, inc. V do CPC[10].

Ocorre que para maioria da doutrina processualista a ação rescisória não é instrumento hábil para perfazer o controle de constitucionalidade difuso, nem tão pouco, tem o condão de provocar o judiciário para perpetrar o “controle de constitucionalidade da decisão transitada em julgado” nem seria o instrumento processual cabível para se perfazer a uniformização da Carta Magna.

 Para dar maior robustidão ao posicionamento da maioria da doutrina, acima comentado, o qual nos filiamos, impende destacar, ainda, que o rol do art. 485 do CPC que estatui as hipóteses de admissibilidade da ação rescisória é numerus clausus, e conforme se depreende da concepção dos tribunais brasileiros que se esmeram em afunilar a interpretação de cada um dos incisos que tipificam as hipóteses admissibilidade da ação rescisória, sempre assumindo a premissa da prevalência do valor da segurança jurídica. Assim, a ação rescisória não é instrumento processual adequado para realizar o controle de constitucionalidade da decisão transitada em julgado, uma vez que, a declaração de inconstitucionalidade de lei pelo o STF não o induz a realizar um controle de constitucionalidade voltado para o passado para regular todas as relações jurídicas que se lastrearam naquele ditame Constitucional.

Acrescente-se ainda que, como é cediço, as sentenças inconstitucionais nada mais são que sentenças inexistentes que não dispõem de aptidão para gerar coisa julgada. E, não ocorrendo a coisa julgada, não há que se falar em ação rescisória.

Neste norte, é salutar ressaltar o raciocínio dos insignes processualistas que, compartilham do mesmo entendimento, entre eles: José Carlos Barbosa Moreira, realçando que "a rescindibilidade da sentença pressupõe a existência de coisa julgada". Pontes de Miranda, por sua vez, observa que "a Ação rescisória é remédio jurídico processual extraordinário, razão porque, se a sentença não existe, ou é nula, cabe ao juiz declarar-lhe a inexistência, ou decretar-lhe a nulidade em vez de rescindi-la".

 Impende advertir, que tais posicionamentos não querem dizer que no bojo da ação rescisória seja vedado ao juiz reconhecer a inexistência do julgado. Se foi na pendência da ação rescisória que se revelou ou se demonstrou a inexistência da sentença, ali caberá ao julgador reconhecer tal vício. O que não se considera correto é pronunciar julgamento com o sentido de rescisão de sentença inexistente. O dispositivo do julgado haverá de ser de declaração de inexistência.

 Resta demonstrado que não há que se cogitar de propositura de ação rescisória para sanar situações na qual se verifique a violação da Carta Magna por decisão judicial aparentemente transitada em julgado, uma vez que ausente um dos pressupostos da ação, qual seja, o próprio trânsito em julgado da sentença, a ação rescisória não é o instrumento processual pertinente para perfazer tal ataque.

Assim mais apropriado será se valer da ação declaratória de inexistência (Querela Nullitatis Insanabilis). Ponto que se passa a analisar.

3.2 Ação Declaratória de Inexistência (Querela Nullitatis Insanabilis) e a suposta Coisa Julgada Inconstitucional

Preambularmente, urge esclarecer que, ultrapassada a discussão acerca da natureza jurídica de decisão judicial que viole a Constituição – que, como se viu, é de sentença inexistente, mister perquirir quais os meios adequados para eliminar do ordenamento jurídico pátrio referidos inconvenientes.

Como tudo o que diz respeito ao tema em estudo gera grandes debates, também não poderia deixar de ser diferente com o ponto em questão, principalmente porque o ordenamento jurídico pátrio não prevê nenhum meio processual cuja finalidade seja suprimir a suposta coisa julgada inconstitucional.

Ab initio, perfazendo um brevíssimo retrospecto histórico, percebe-se que a querela nullistatis adveio de meio de impugnação a sentença no direito canônico não era tão estável quanto à laica, sendo os meios próprios para impugná-la mais abrangentes do que os previstos nos ordenamentos jurídicos civis, especialmente no que concerne às hipóteses de cabimento e aos prazos.

Assim, de forma resumida, essa é a origem da querela nullitatis, a qual comportava duas modalidades: a querela nullitatis sanabilis, adequada à impugnação dos vícios sanáveis, tal qual os recursos e a querela nullitatis insanabilis, a ser proposta para impugnar os vícios mais graves. A primeira fundiu-se com o recurso em vários ordenamentos europeus, transformando-se os motivos de nulidades menos graves em motivos de apelação. A insanabilis, por sua vez, podia ser alegada como remédio extremo contra os vícios mais graves, considerados insanáveis, motivo pelo qual sobreviviam ao decurso dos prazos e à formação da coisa julgada (grifo nosso).

Com efeito, é bastante comum entre os doutrinadores o uso de ambos os termos como se fossem equivalentes ou iguais. Conseqüentemente, o instrumento processual em estudo é denominado por muitos de ação declaratória de nulidade.

Essa dificuldade de distinção é causada, em parte, pela etimologia da expressão "querela nullitatis", que induz ao entendimento equivocado de se tratar de remédio aplicável ao ataque de sentenças nulas (nulidade). Ocorre que a distinção entre nulidade e inexistência é fato recente para o direito e, em virtude dessa atual diferenciação, conclui-se que a querela nullitatis é adequada para atacar, na verdade, sentenças inexistentes.

Isto porque, conforme já foi anteriormente demonstrado, no caso de sentenças nulas, aplica-se a Ação Rescisória, com observância ao prazo de dois anos (art. 495 do CPC), enquanto que as sentenças inexistentes devem ser declaradas como tal, não existindo prazo para tanto.

Também é comumente encontrado nos Tribunais o tratamento indiferente à nulidade e à inexistência jurídica, conforme se verifica no julgado abaixo:

Citação – Nulidade – Querela Nullitatis.

 A falta ou nulidade de citação para o processo de conhecimento contamina de nulidade todos os seus atos, inclusive a sentença nele proferida. E por impedir a regular formação da relação jurídica processual, tal nulidade frustra a formação da coisa julgada, pelo que pode ser alegada em embargos à execução ou em ação autônoma direta da querela nullitatis insanabilis, de caráter perpétuo, não prejudicada pelo biênio da ação rescisória, porque o que nunca extistiu não passa, com o tempo, a existir. (destacou-se). Desprovimento do recurso.  (TJRJ – Ap. 7001/95 – rel. Des. Sérgio Cavalieri – DJ 14.11.1995)

Sendo assim, verifica-se que a querela nullitatis, embora seja denominada por muitos de ação declaratória de nulidade, refere-se à inexistência, não se podendo aceitar o uso das expressões nulidade e inexistência jurídica como se fossem iguais – fato que ocorre corriqueiramente entre os doutrinadores e os próprios Tribunais.

Toda a doutrina reconhece circunstâncias em que a sentença dada deve ser considerada inexistente juridicamente. Estas circunstâncias se resumem na situação de um processo que, por alguma razão, não se constituiu juridicamente.

Parte considerável dos doutrinadores menciona uma série de requisitos, que, se inexistentes, impedem a formação do processo. Como é cediço o processo possui pressupostos de existência jurídica.

Os requisitos para que se considere um processo como sendo juridicamente existente são correlatos à definição clássica de processo, que praticamente o identifica com a relação jurídica que se estabelece entre autor, juiz e réu. Portanto, sem que haja um pedido, formulado diante de um juiz, em face de um réu (potencialmente presente, ou seja, citado) não há, sob o ângulo jurídico, propriamente um processo. Evidente que uma sentença de mérito proferida nestas condições e neste contexto, externa-se como uma sentença juridicamente inexistente, tal a gravidade dos vícios que inquinaram a formação da relação jurídica processual anterior. Assim estas sentenças inexistentes jamais transitam em julgado, são vulneráveis, não se sujeitam ao limite temporal imposto pela lei à duração da possibilidade de se entrar com ação rescisória.

Imprescindível que se reconheça que o ato juridicamente inexistente não corresponde a um “nada” fático[11].

Vê-se que esta postura retira do elenco de sentenças que, para serem impugnadas, reclamam o uso da ação rescisória, as sentenças proferidas sem que haja a citação (sem que haja a integração ao processo) de réus (ou autores) em casos de litisconsórcio necessário. Em se tratando de litisconsórcio necessário-unitário, se não forem citados todos aqueles que, necessariamente, devem integrar o feito, a sentença é inutiliter datur, não podendo produzir efeitos, quer quanto àqueles que participaram do processo, quer quanto aos que não participaram. Trata-se de orientação amplamente aceita, na doutrina e na jurisprudência.[12]

Tal situação é visualizada nas sentenças tidas tradicionalmente como sendo ultra petita, quando o órgão judicante decide de forma afrontosa ao princípio da congruência estatuído nos arts. 128 e 460 do pergaminho processual civil. Assim, se o Tribunal ou juízo monocrático prolatarem decisum acatando três pedidos,quando em verdade na demanda, só havia sido feitos dois, jamais pesará coisa julgada sobre a decisão a respeito do “terceiro pedido”, que, na verdade, não foi formulado.

Parte da doutrina também considera como sendo juridicamente inexistentes às sentenças proferidas em processos gerados pela propositura de “ações”, sem que tenham sido preenchidas as condições de seu exercício. Em outras palavras, se o autor não preenche as condições da ação, a sentença de mérito proferida neste contexto é juridicamente inexistente.[13]

Por outro lado, diversamente, se a sentença pronuncia a ausência de uma condição da ação, haverá fenômeno assimilável à coisa julgada, porquanto somente se poderá propor nova ação se corrigido o vício – e não mais se poderá falar, no caso, que se está diante da mesma ação.

A sentença que, equivocadamente, julga o “mérito” quando, a rigor, encontram-se ausentes as condições da ação, é um arremedo de sentença, pois a questão submetida ao juiz sequer poderia ter sido apreciada (v.g., no caso de sentença proferida entre partes ilegítimas, ou diante de pedido juridicamente impossível).[14]

Inexiste, contudo, ação tipicamente criada para a alegação de tal vício.[15]

Assim, a declaração de inexistência da sentença não precisa necessariamente ocorrer, por meio de uma ação, como, de ordinário, acontece com as lides que são objeto das ações declaratórias. Na verdade, a inexistência, no processo, e especificamente a inexistência das sentenças, pode ser alegada a qualquer tempo, por meio ou no bojo de qualquer ação, inclusive a ação de execução (embora exista a possibilidade de se intentar ação própria, com fito de declarar tal inexistência). Assim, nada haverá a “rescindir”, propriamente, pois sentenças inexistentes não ficam acobertadas pela autoridade da coisa julgada (diferentemente do que ocorre com sentenças nulas, estas sim, eventualmente – se for o caso – passíveis de rescisão, pois, o que se rescinde não é a sentença, mas a coisa julgada).

Isto se justifica porque a finalidade das ações declaratórias é a de suprimir, do universo jurídico, uma determinada incerteza jurídica. Segue-se daí que, enquanto existir ou subsistir, e precisamente porque está presente uma determinada incerteza jurídica, não há lugar para a prescrição da ação declaratória, cujo objetivo é precipuamente o de pôr fim a essa incerteza.

Desta feita, no que pese o tema em debate, enquanto não for declarado o ato inquinado de flagrante vício, como um ato inexistente, pela autoridade competente – que haverá de ser membro do Poder Judiciário, esse ato inexistente pode ter a aparência de um ato suscetível de ser tido como existente e válido e, portanto, ao qual se empreste a aptidão para provocar validamente efeitos, existe interesse jurídico em suprimi-lo do mundo do direito.

Diante disso, tem-se admitido, corretamente, a alegação de inexistência decorrente de ausência de citação em embargos à execução de sentença[16] (ou, a partir da entrada em vigor das alterações oriundas da Lei 11.232/2005, através de impugnação à execução, cf. art. 475-L do CPC) ou exceção de pré-executividade.[17]

Admitiu-se que a querela nullitatis insanabilis é compatível até mesmo com a ação civil pública.

As observações feitas se aplicam a todos os pressupostos processuais de existência. Assim, se ausentes os pressupostos processuais de existência, inexistente, juridicamente, serão processo e sentença, sendo por conseguinte passíveis do manejo da querela nullitatis insanabilis.

3.2.1 Cabimento da Querela Nullitatis

Ultrapassada a discussão acerca da natureza jurídica de decisão judicial que viole a Constituição – que, como se viu, é de sentença inexistente - mister perquirir quais os meios adequados de elidir do ordenamento jurídico pátrio os referidos inconvenientes.

Como tudo o que diz respeito ao tema em estudo gera grandes debates, também não poderia deixar de ser diferente com o ponto em questão, principalmente porque o ordenamento jurídico pátrio não prevê nenhum meio processual cuja finalidade seja suprimir a suposta coisa julgada inconstitucional.

Conforme anteriormente explicitado, dentre as correntes que aceitam a relativização do dogma da coisa julgada, nota-se a existência de duas tendências majoritárias na moderna doutrina: uma que sustenta que as decisões eivadas de inconstitucionalidade devem ser rescindidas, aceitando-se a idéia de uma aplicação mais abrangente da Ação Rescisória; e a segunda que defende que devem as decisões judiciais que afrontem a Constituição serem declaradas como tal, valendo-se para tanto de qualquer meio processual adequado, dando-se ênfase ao cabimento da querela nullitatis. São essas duas tendências doutrinárias que se passa a analisar.

Em face da variedade de meios aptos a se eleger como meio de defesa previstos no ordenamento jurídico, verifica-se que a parte prejudicada por sentença inquinada de vício de tal magnitude, possui, não obstante, diversos remédios processuais para atacar decisão inconstitucional aparentemente transitada em julgado. Pontes de Miranda, por exemplo, sugere a propositura de nova demanda igual à primeira; a resistência à execução, por meio de embargos a ela ou mediante alegações incidentes no próprio processo executivo; a alegação incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peças defensivas. Outros instrumentos cabíveis seriam: o mandado de segurança; os embargos à execução com supedâneo no art. 741, parágrafo único do CPC e a querela nullitatis.

 Mister enfatizar que, para o presente estudo, se examinará a ação declaratória de inexistência, isto é, a querela nullitatis como meio adequado para excluir do ordenamento jurídico a suposta coisa julgada inconstitucional, razão pela qual não será objeto de análise os demais instrumentos processuais suso referidos.

Com efeito, por se tratar de ação declaratória, a querela nullitatis não se sujeita a prazo para sua propositura, conforme se infere dos ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa que afirma que as ações declaratórias, que só buscam obter certeza jurídica, não estão sujeitas nem à decadência nem à prescrição[18]. Diante disso, seria o meio mais indicado para retirar definitivamente do mundo jurídico sentenças inexistentes.

Corroborando tal entendimento urge trazer a baila o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier que advoga: "na esteira do que entende a doutrina mais qualificada e felizmente boa parte da jurisprudência, estas sentenças não têm aptidão para transitar em julgado e, portanto, não devem ser objeto de ação rescisória, já que não está presente o primeiro dos pressupostos de cabimento daquela ação: sentença de mérito transitada em julgado. Em nosso entender, pode-se pretender, em juízo, a declaração no sentido de que aquele ato se consubstancia em sentença juridicamente inexistente por meio de ação de rito ordinário, cuja propositura não se sujeita à limitação temporal". (grifo nosso)

Diante do exposto, não restam dúvidas a respeito de que, por ser sentença inexistente que sequer transita em julgado, deve a suposta coisa julgada inconstitucional ser extirpada de nosso ordenamento jurídico por meio do instrumento apto que é a querela nullitatis.

3.2.2 Competência para Julgamento da Querela Nullitatis

Questão de relevo que não pode ser olvidada é a referente à competência para o julgamento da querela nullitatis. Todavia não obstante o expurgo de sentença inexistente seja matéria de interesse público, no sentido de pacificar a relação jurídica na qual esta foi proferida e, por conseguinte, propiciar os imperativos da segurança jurídica das decisões judiciais.

Os debates em torno da competência para julgar a ação em testilha não aprofundam o posicionamento, no sentido de analisar a quem compete retirar do ordenamento jurídico a suposta coisa julgada inconstitucional.

Leonardo de Faria Beraldo, por exemplo, sustenta que o mais coerente seria que a competência para o julgamento desses casos fosse originária do Supremo Tribunal Federal, por se tratar de matéria constitucional, dessa forma, apesar do grande volume de processos julgados anualmente por aquele órgão e da maioria doutrinária defender que o mesmo deveria fazer tão somente o papel de Corte Constitucional, ele seria o órgão mais indicado para o exercício desta função, devido à grande relevância e gravidade de relativizar o dogma da coisa julgada. Entretanto, reconhece que até uma eventual emenda constitucional, a competência para apreciar a querela nullitatis é, na verdade, do juiz de direito.

Neste norte, não há como refutar o posicionamento acima exposto. De fato, a competência para julgar a ação declaratória de inexistência – querela nullitatis – é da instância ordinária, uma vez que se trata de uma nova ação de conhecimento.

Questão extremamente debatida é a que indaga se seria também competente a primeira instância para julgar a ação em análise quando a decisão judicial a ser declarada inexistente houvesse sido proferida por tribunal, alegando-se que poderia ocorrer violação da hierarquia entre os órgãos do Poder Judiciário.

Entende, a maioria da doutrina processualista, que não há que se cogitar de violação à hierarquia dos órgãos judiciais, uma vez que a ação declaratória nada mais é do que uma nova ação de conhecimento, com causa de pedir diversa daquela que originou o acórdão eivado de inconstitucionalidade.

Desta feita, o juízo ordinário não vai reapreciar questão já decidida por órgão superior – o que implicaria realmente em afronta a hierarquia dos órgãos do judiciário –, mas apenas examinar possível afronta à Carta Magna.

Em outros termos, não será objeto da querela nullitatis um novo pronunciamento acerca do pedido na primeira ação que teve como termo final acórdão que viola a Constituição, já que a questão da inconstitucionalidade da decisão judicial se apresentará como questão principal do processo instaurado, ou seja, o objeto do processo será o exame da inconstitucionalidade do acórdão anteriormente proferido, podendo ser o pedido do demandante julgado procedente ou improcedente[19].

  Logo, entende-se que a competência para apreciar a querela nullitatis dever ser do juiz de direito (juízo monocrático), ou seja, da instância ordinária, uma vez que se trata de nova ação de conhecimento, cujo objeto é o exame da inconstitucionalidade de decisão judicial prolatada.

3.2.3 Efeitos da Declaração de Inexistência

Aspecto relevante e que merece a consideração dos juristas é o que se refere aos efeitos da declaração de inexistência da suposta coisa julgada inconstitucional. Questiona-se se os efeitos dessa declaração seriam ex nunc (a partir do momento que foi proferida a decisão) ou ex tunc (retroativo).

É imperativo enaltecer que a declaração de inexistência de coisa julgada inconstitucional está em muito relacionada à idéia de controle de constitucionalidade, que, por sua vez, está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, bem como à de rigidez e proteção dos direitos fundamentais, como forma de se repelir injustiças e afronta a preceitos fundamentais do indivíduo.

Neste diapasão, resta cristalino que a declaração de inexistência da coisa julgada seria, na verdade, o controle de constitucionalidade dos atos judiciais, aplicado ao caso concreto, fazendo-se necessário analisar os efeitos decorrentes de tal declaração.

Parte minoritária da doutrina entende que os efeitos da declaração devem ser ex nunc, já que a adoção pura e irrestrita da retroatividade dos efeitos de decisão prolatada pelo juízo declaratório acarretaria na negação de vários princípios e garantias consagrados no direito.

Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria são adeptos dessa corrente, sustentando que deve prevalecer sempre a estabilidade das relações jurídicas, o que somente será alcançado por meio da atribuição de eficácia ex nunc às decisões que declaram a inexistência da suposta coisa julgada inconstitucional, ou seja, a decisão declaratória apenas irradiará efeitos para atingir os atos supervenientes, jamais os pretéritos [20].

Já os adeptos da segunda corrente doutrinária, ou seja, a que entende que os efeitos da declaração de inexistência devem ser ex tunc, sustentam que "aquilo que é inconstitucional é natimorto, não teve vida e, por isso, não produz efeitos, e aqueles que porventura ocorreram ficam desconstituídos desde as suas raízes, como se não tivessem existido". Este é o posicionamento da maioria da doutrina a qual nos filiamos.

Valendo-se da analogia, é sabido que o STF ao julgar a ação declaratória de inconstitucionalidade profere decisão que opera, a princípio, efeito erga omnes (quanto à amplitude da decisão) e ex tunc (retroativo). Assim dado à magnitude do gravame da coisa julgada inconstitucional, não seria prudente e apropriado dar ao julgado da ação querela nullitatis apenas efeito ex nunc, haja vista que, uma vez reconhecido o supremo vício jurídico, este desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe – devido à sua inaptidão - a produção de efeitos jurídicos válidos e, ainda, a possibilidade de invocação de qualquer direito pertinente a decisão vergastada. 

Em outros palavras, a sentença que declarar a inconstitucionalidade de uma lei não diz, via de regra, que esta deixará de produzir efeitos daí em diante (eficácia ex nunc da decisão), e sim reconhece que aquela lei, desde o seu nascimento, desde a sua origem, antagonizou a Constituição, sendo portadora de defeito irreparável. Logo o mais apropriado é conceder o mesmo tratamento à sentença que declare inexistente decisão judicial que afronte a Carta Magna e que aparentemente transitou em julgado, ou seja, a sua desconstituição deve operar efeitos retroativos atingindo a relação desde antes a propositura da demanda inicial.

Cumpre alertar que a aplicação de eficácia ex tunc ao tema em estudo não deve ser irrestrita e absoluta, isto porque, até mesmo nas ações em que se exerce o controle concentrado de constitucionalidade pelo STF, encontra-se exceções quanto a este efeito. Assim, via de regra, ao se proferir decisão sobre a ação de querela nullitatis esta deve apresentar com efeito ex tunc, todavia, as peculiaridades do caso em concreto podem ensejar - por questão de primor pela justiça da decisão- uma analise mais amiúde do juízo monocrático, fato que pode conduzi-lo,em caráter excepcional, a conceder efeito distinto, ou seja, efeito ex nunc ao decisum.

Para conferir maior robustidão ao posicionamento retro, impende trazer a baila as previsões do o art. 27 da Lei 9.868/99 que estabelece que a regra da declaração de inconstitucionalidade continua a ser o efeito ex tunc, mas em casos excepcionais, devidamente justificados – inclusive pela manifestação de dois terços dos ministros – pode o Tribunal optar por uma das fórmulas restritivas dos efeitos da declaração.

Posicionamento emblemático é o de Zeno Veloso que afirma que o dispositivo legal suso mencionado é de grande valia, pois possibilita uma fuga do rigorismo técnico-jurídico, das posições inflexíveis e dogmáticas, considerando as conseqüências práticas e políticas, a justiça do caso concreto, podendo o Tribunal – com prudência e cautela – exercer um poder normativo, determinando a eficácia da decisão a respeito da inconstitucionalidade[21].

Assim em situações absolutamente excepcionais deve ser permitida a ruptura do dogma dos efeitos ex tunc, facultando-se ao juiz ordinário que é o competente para julgar a querela nullitatis protrair decisão dispare que excepcione a regra do efeito retroativo de tal provimento jurisdicional, dando assim, eficácia ex nunc.

Como é cediço, a ciência do Direito não faz parte do rol das ciências exatas, como a matemática, física, entre outras, motivo pelo qual não deve o estudioso daquela ciência adotar conclusões baseadas apenas em regras gerais, como se estas fossem adequadas a qualquer situação. É necessária uma reflexão e minuciosa análise de cada caso concreto, a fim de se aplicar a decisão mais adequada e equânime.

 Para tanto, imprescindível valer-se do princípio da proporcionalidade, a fim de que se realize um juízo de ponderação, levando em consideração as possíveis consequências da declaração, ou seja, deve o juiz ordinário agir com prudência e sopesar a regra geral - efeitos ex tunc - e a possibilidade de restrição de tais efeitos quando estes puderem ameaçar a segurança jurídica ou quando se tratar de relevante interesse público, de maneira a adequá-los à necessidade de cada situação em concreto.

Assim consoante ao exposto, acredita-se que a melhor solução para o deslinde da questão é aplicar o mesmo procedimento usado nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratória de constitucionalidade, isto é, a regra é o efeito ex tunc. Entretanto, a decisão poderá, com base num juízo de ponderação, restringir os efeitos daquela declaração – se for para garantir a segurança jurídica ou relevante interesse social –, decidindo pela sua (da declaração) eficácia a partir de seu trânsito em julgado, ou de outro momento que venha a ser fixado.

3.3 Ação de investigação de paternidade e alimentos e a relativização da coisa julgada

Ab initio, cumpre ponderar que a flexibilização da res iuducata no tocante as ações de investigação de paternidade e de alimentos é ponto curial, haja vista que dado o advento de novos meios técnicos que permitem aferir com maior precisão a questão da paternidade, é imperioso que como forma de se estabelecer a justiça ao caso em concreto seja garantido o exercício do contraditório, na medida em que, confira meio hábil  para que a parte interessada possa provocar o judiciário para reapreciar com maior propriedade determinada decisão que está acobertada pelo manto da coisa em julgado, mas que há indícios que esta não se coadune com a realidade fática.

É cediço que as leis brasileiras exercem proteção aos direitos à filiação. É obrigatório o reconhecimento do filho e, demonstradas necessidade e possibilidade, obrigatória, também, a prestação dos alimentos.

 A ação de investigação de paternidade é o meio bastante e adequado à declaração judicial de que determinada pessoa é realmente filha de outra, através de meios de provas tendentes ao esclarecimento da filiação.

 Esta ação tem como finalidade promover o acertamento do estado de filiação da pessoa, em face da origem natural contestada, decorrendo-se efeitos de ordem patrimonial e não-patrimonial.

 Lembremo-nos de que nada impede o ajuizamento de uma ação de investigação de maternidade. Entretanto, por motivos óbvios, a estatística forense mostra que raros são os casos em que isto ocorre. Analisaremos e falaremos, pois, apenas em investigação de paternidade.

 Esta ação é necessária àqueles casos em que não houve o registro voluntário do filho, para que a mãe possa cobrar a prestação dos alimentos do pai.

Tanto que determina o art. 5º da Lei 883/49 que "na hipótese de ação de investigação de paternidade, terá direito o autor a alimentos provisionais, desde que lhe seja favorável a sentença de 1ª instância, embora se haja, desta, interposto recurso".

Confirma isto a Lei nº 8.560 de 1992, que traz, em seu art. 7º, a previsão de que "sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite".

 A ação de investigação de paternidade, apesar de, pelo seu título, por vezes suscitar confusões, visa à proteção ao direito de filiação, e não de paternidade.

 Quando a parte ingressa em juízo com uma ação investigatória deseja obter do órgão jurisdicional um provimento no qual se declara aquela relação jurídica preexistente. Trata-se, portanto, de ação declaratória de conhecimento .

  Neste sentido, urge citar exemplo clássico duma relação jurídica posta em juízo via ação de investigação de paternidade que foi encerrada pela improcedência do pedido inaugural, mediante a constatação de que o autor não conseguiu reunir o conjunto probatório necessário a demonstração da paternidade, vem a jurisprudência relativizando os contornos da coisa julgada, para permitir uma nova propositura de demanda judicial com os mesmos elementos (Resp 226436- PR- 4ª turma do STJ)[22]

Neste ponto é importante assinalar as conseqüências que o reconhecimento da paternidade enseja. Assim, imperando prova que ateste o reconhecimento da paternidade ou a sua negativa, esta situação precisa ser revista pelo Poder Judiciário, haja vista que em um ou outro caso, a ausência de provimento jurisdicional adequado para regular e reconhecer a situação de fato, geraria um sensação de frustração, desamparo e injustiça para o detentor do direito preterido.

Depreende-se, que o ponto central em testilha, reside no aspecto da flexibilização da decisão transitada em julgado que regulamentou o caso concreto e que, posteriormente, ficou demonstrada a incompatibilidade entre a tutela jurisdicional prestada e a realidade dos fatos comprovados por prova robusta em contrário. Desta forma indaga-se: qual o valor que deve predominar a verdade ou a imutabilidade da coisa julgada?

Há a necessidade de fazer uma ponderação entre qual é o bem tutelado mais relevante, se é o prevalecimento da imutabilidade da coisa julgada (demonstrando um apego exacerbado à forma) ou se a preponderância da verdade apurada e a, conseqüente, flexibilização e modificação do provimento jurisdicional anterior, para adequá-lo aos ditames da lídima justiça da verdade do caso em concreto.

Ressalte-se, consoante à dicção dos arts. 130 e 131 do pergaminho processual civil, que o poder de instrução do juiz, permite a este apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, cabendo ao juiz de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou protelatórias.

  Todavia, deve ser registrado que o poder de tutela do juiz não o legitima a dispensar a prova pericial de DNA, haja vista a imprescindibilidade desta para a aferição da investigação de paternidade, nem tão pouco, permitir que em face do livre convencimento motivado o juiz venha desconsiderar o laudo final do exame de DNA, para julgar a demanda de forma contraria ao resultado deste.

     Neste espeque, urge salientar as sábias palavras do festejado doutrinador Marinone, sobre o aspecto do convencimento do juiz e a verdade processual: “a impossibilidade de o juiz descobrir a essência da verdade dos fatos não lhe dá o direito de julgar o mérito sem a convicção da verdade. Estar convicto da verdade não é o mesmo que encontrar a verdade, até porque, quando se requer a convicção da verdade, não se nega a possibilidade de que as coisas não tenham ocorrido assim”.

     Assim, não há como negar a obviedade de que o juiz, para julgar adequadamente precisa se convencer da verdade. Ora, supor que o juiz, em regra, deve proferir sentença com base na verossimilhança que predomina é simplesmente cogitar que o juiz não precisa se convencer para julgar. O que é um absurdo e uma arbitrariedade!

     Desta forma, há a imprescindibilidade da produção da prova pericial do exame de DNA para averiguar e constatar de forma cabal a verdade no âmbito de uma ação de investigação de paternidade, pois se há meio técnico mais preciso para a aferição do convencimento do juízo este deve ser produzido. Assim, a prudência deve conduzir o espírito do julgador, este não deve deixar se levar por paixões ou emoções, para julgar pela teoria da aparência ou da verossimilhança, quando a modernidade o permite produzir prova de maior precisão e segurança para a demonstração da verdade processual.

Um problema que, de fato, existe quanto aos testes de paternidade consiste nas fraudes ocorridas na realização do exame. Quanto a isto, porém, o direito brasileiro já tem seus mecanismos de apuração para solucionar o caso e, sempre que o juiz achar prudente, pode determinar que seja repetido o teste em laboratório diferente, como corolário de seu poder de instrução no processo.

 Sedimentando o posicionamento, enfatize-se que a ação de investigação de paternidade não tem natureza patrimonial, mas, sim, é uma ação de estado, que envolve direitos indisponíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis.

 Desta feita, em conformidade com a concepção moderna processual, que se atrela aos princípios da finalidade, da adequação, da instrumentalidade das formas e da busca da verdade que envolve a divergência estabelecida entre as partes, parece-nos que deve predominar a justiça do caso em concreto e, portanto, deve haver a relativização da coisa julgada.

Portanto, fia evidenciado que, o problema da ação de investigação de paternidade tem relação com o fenômeno da evolução tecnológica. O que vem asseverar que não se trata de balancear a coisa julgada material com o direito já levado ao juiz, mas sim de admitir que a parte, diante de limitação técnica da época em que o processo foi instaurado, não teve a oportunidade de demonstrar seu direito por insuficiência dos meios probatórios da época.


CONCLUSÃO

É perceptível os reflexos que o advento de novos meios tecnológicos trazem para o mundo jurídico, na proporção que novas técnicas surgem para garantir uma maior precisão para a aferição da verdade fática da demanda posta em juízo. Desta feita, o direito como ciência social não pode se manter eqüidistante desta realidade, pois se assim procedesse estaria abrindo graves precedentes para o cometimento de iniqüidade na prestação da tutela jurisdicional.

O órgão judicante deve se valer dos meios probandis admitidos em lei para perseguir a verdade e, por fim, alcançar a justiça nas suas decisões. Todavia, existindo no processo o confronto entre a Segurança jurídica conferida pela imutabilidade da coisa julgada material e o prevalecimento da justiça, o judiciário não deve se ater a dogmas caducos em detrimento da possibilidade de se alcançar a verdade do caso em apreço.

No emblemático posicionamento do insigne Marinone:

A ‘tese da relativização" contrapõe a coisa julgada material ao valor justiça, mas surpreendentemente não diz o que entende por "justiça" e sequer busca amparo em uma das modernas contribuições da filosofia do direito sobre o tema. Aparentemente parte de uma noção de justiça como senso comum, capaz de ser descoberto por qualquer cidadão médio (l’uomo della strada), o que a torna imprestável ao seu propósito, por sofrer de evidente inconsistência, nos termos a que se refere Canaris.

O grande filósofo alemão Gustav Radbruch há muito já criticava a inconsistência que advém da falta de uma concepção adequada de justiça, quando dizia que a "disciplina da vida social não pode ficar entregue, como é óbvio, às mil e uma opiniões dos homens que a constituem nas suas recíprocas relações. Pelo fato de esses homens terem ou poderem ter opiniões e crença opostas, é que a vida social tem necessariamente de ser disciplinada duma maneira uniforme por uma força que se ache colocada acima dos indivíduos. [23]"                     

O problema da falta de justiça não é fato que aflige apenas o sistema jurídico. Outros sistemas sociais apresentam injustiças gritantes, mas é equivocado, em qualquer lugar, destruir alicerces quando não se pode propor uma base melhor ou mais sólida.

Evidentemente, quando se trata de valores jurídicos é preciso fazer um juízo de ponderação, uma vez que, no que pese os ditames dos princípios jurídicos, é cediço que num confronto entre princípios, nenhum princípio impera de forma absoluta. Destarte, faz necessário parcimônia do órgão judicante para que no exame do caso em concreto pondere e fundamente sua decisão em prol da feição que melhor atenda os pressupostos para o prevalecimento da lídima justiça.

 Infere-se que a problemática da relativização da coisa julgada material é um dos fenômenos mais complexos dentro do mundo jurídico, haja vista que o uso imoderado e/ou banalizado do instituto, sob o pretexto de estar se buscando atender a justiça no caso em concreto, pode conduzir a injustiças ainda maiores, na medida em que daria ensejo à perda da confiabilidade dos provimentos jurisdicionais, uma vez que estes poderiam ser flexibilizados todas as vezes que a parte prejudicada alegasse que estaria exposta a uma situação injusta.

Assim é imperativo seguir parâmetros legais criteriosos para a admissibilidade e efetivação da relativização da res iudicata, pois a flexibilização inadvertida e negligente conduziria a um estado de insegurança jurídica em que a instabilidade e a injustiça seriam vertentes mais gravosas.

Destarte a garantia Constitucional da coisa julgada insculpida no art. 5º, inciso XXXVI, é um preceito inerente ao Estado Democrático de Direito que deve ser respeitado e a sua relativização só deve ser admitida em caráter excepcional, mediante a demonstração do preenchimento das hipóteses legais de admissibilidade e por meio de instrumento processual apto para tal fim.


REFERÊNCIAS

ASSIS, Araken de. Eficácia da Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: América Jurídica, 4 ed., 2004.

BERALDO, Leonardo de Faria. A Relativização da Coisa Julgada que Viola a Constituição. Rio de Janeiro: América Jurídica, 3 ed. 2003.

BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural, tradução de Sérgio Bath. Brasília: UnB, 1997.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Relativização da Coisa Julgada Material. Rio de Janeiro: América Jurídica, 4 ed. 2004.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a Coisa Julgada Material. São Paulo: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, n.º 55/56, 2002.

MACEDO, Alexandre dos Santos. Apud: NASCIMENTO, Carlos Valder do. Coisa Julgada Inconstitucional. 4 ed., Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004.

MARINONE, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conheciemento. 5 ed., São Paulo: RT, 2006.                       

RUSSELL, Bertrand. História da filosofia ocidental, tradução de Breno Silveira. 2. ed. São Paulo: Editora Nacional, 1967, Livro Quarto.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. A coisa julgada e a Rescindibilidade da sentença. Revista Jurídica n. 219, jan/96, pág. 20.

THEODORO JÚNIOR, Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro. A Coisa Julgada Inconstitucional e os Instrumentos Processuais para seu Controle. 4 ed., Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004


Notas

[1]  KELSEN, Hans. O que é justiça?, tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 21.

[2] BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural, tradução de Sérgio Bath. Brasília: UnB, 1997, p. 33.

[3] Idem, p. 37.

[4] BOBBIO, op. cit., p. 111.

[5] Aristóteles defendia que, para se chegar à melhor solução, dever-se-ia lançar mão daquela opção que estivesse no meio termo entre os extremos, ou seja, para o filósofo, a justiça da decisão encontrava-se numa espécie de média aritmética.

[6] FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1995, p. 350.

[7] LIEBMAN, op. cit., p. 79.

[8] Como assinala Marinone “a imutabilidade que se verifica em relação as sentenças homologatórias (art.269, incisos II, III e V,do CPC) não é precisamente inerente à sentença, mas decorrente do ato jurídico perfeito homologado. E o ato jurídico perfeito que a sentença homologatória reconhece que opera a estabilidade – com status Constitucional idênticos ao da coisa julgada.

[9] Nesse sentido, na jurisprudência recente, cf. STJ, REsp 748.452/SC, Rel. Ministro Castro Meira, 2.ª T., julgado em 16.02.2006, DJ 13.03.2006 p. 278.

[10] A Coisa Julgada Inconstitucional e os Instrumentos Processuais para seu Controle. 3ª ed., Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, pag. 93.

[11] No mesmo sentido, na doutrina brasileira, é o que escrevem, dentre outros, Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, 7. ed., Malheiros, 2002, n. 64.6, p. 288; Celso Agrícola Barbi, Comentários ao CPC, 10. ed., Forense, 1998, v. I, n. 304, p. 205.

[12] Trata-se de orientação há muito tempo pacífica no STF e no STJ. A respeito, cf. os seguintes julgados:

STF, RE 63677-GO, rel. Min. Amaral Santos, 1.ª T., j. 21.08.1969; STF, RE 96696-RJ, rel. Min. Soares Munoz, j. 22.10.1982, DJ 17.12.1982, p. 13210, RTJ 104-02, p. 826; STF, RE 97.589-SC, rel. Min. Moreira Alves, Pleno, j. 17.11.1982, DJ 03.06.1983, p. 7883.

STJ, REsp 26898/SP, Rel. Ministro Dias Trindade, 3.a t., , julgado em 28.09.1992, DJ 26.10.1992 p. 19050; REsp 18550/SP, Rel. Min. Pádua Ribeiro, 2.ª T., julgado em 20.10.1993, DJ 22.11.1993 p. 24931; STJ, REsp 23.182/GO, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª T., julgado em 25.10.1994, DJ 19.12.1994 p. 35318; STJ, REsp 97928/RJ, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, 3.ª T., julgado em 13.08.1996, DJ 29.10.1996 p. 41645; STJ, REsp 459.351/SP, Rel. Ministro Castro Filho, 3.ª T., julgado em 22.05.2003, DJ 16.06.2003 p. 338; STJ, AgRg no REsp 599.505/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., julgado em 28.10.2004, DJ 29.11.2004 p. 331.

[13] Enrico Tullio Liebman, a propósito, escreveu que “il diffeto delle condizioni dell´azione non riguarda qual determinato processo, ma l’azione in sè, non potrà proporsi nuovamente um altro processo finchè non mutano le circostanze di fatto rilevanti (se, per. es. non sopravviene l´interesse ad agire, che prima era mancante)” (Manuale di diritto processuale civile. 4. ed. Milão, 1980, vol. I, n. 80, p. 156). Sob este prisma, a sentença que acusa a ausência de uma condição da ação é, a rigor – e embora se diga estar diante de sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito – algo até mais grave, perante o ordenamento jurídico, que a sentença que julga improcedente o pedido. A sentença terminativa aí proferida declara que a ação sequer poderia ter sido proposta, porquanto ausentes os requisitos minimamente exigidos pelo sistema, para isso ocorresse.

[14] Cf., no mesmo sentido, Cândido Rangel Dinamarco, Relativizar a coisa julgada material, in Carlos Valder do Nascimento (coord.), Coisa julgada inconstitucional, América Jurídica, 2002, p. 33-75; Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, in Coisa julgada inconstitucional, cit., p. 77-123

[15] Afirmando que, no caso, “possível é a solução pela via da ação ordinária”, cf. STJ, REsp 19241/SP, Rel. p/ Acórdão Ministro Menezes Direito, 3.ª T., julgado em 02.03.2000, DJ 11.09.2000 p. 249. No mesmo sentido, mais recentemente: STJ, REsp 331850/RS, Rel. Ministro Menezes Direito, 3.ª T., julgado em 21.03.2002, DJ 06.05.2002 p. 288.

[16] STJ, REsp 12586/SP, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, 3.ª T., julgado em 08.10.1991, DJ 04.11.1991 p. 15684.

[17] STJ, 3.ª T., REsp 245647-SC, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 19.02.2001, DJU 02.04.2001, p. 290.

[18] Direito Civil – Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2001, pág. 510

[19] CÂMARA, Alexandre Freitas. Relativização da Coisa Julgada Material. Rio de Janeiro: América Jurídica, 4ª ed. 2004, pág. 200.

[20] A Coisa Julgada Inconstitucional e os Instrumentos Processuais para seu Controle. 4ª ed., Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, pag. 108/109.

[21] Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 2ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pag. 188.

[22] DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II – Nos termos da orientação da Turma, "sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza" na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, "a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade".IV – Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum.

[23] Gustav Radbruch, Filosofia do Direito, cit., p. 178.


Autor

  • Alberto Mendonça de Melo Filho

    Bacharel em Direito pelo UNIPÊ. Universidade situada na cidade de João Pessoa-PB. Graduando-se no ano de 2004.Especialista em Processo Civil pela UNISUL (Universidade do Sul de Santa Catarina) em parceria com o Instituto Brasileiro de Processualista Civis (IBPC).Servidor Público efetivo no cargo de Analista Judiciário do STM.

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